Een sanctie te ver? Een onderzoek naar de noodzakelijkheid van een alles of niets-sanctie voor de klachtplicht.

(1)

EEN SANCTIE TE VER?

E

EN ONDERZOEK NAAR DE NOODZAKELIJKHEID VAN EEN ALLES OF NIET

-SANCTIE VOOR DE KLACHTPLICHT

LEON DE ROND – 10499792

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM Begeleider: mw. mr. S. Tamboer

(2)

Voorwoord

Geachte lezer,

Voor u ligt het sluitstuk van mijn studietijd. In dit voorwoord wil ik kort uiteenzetten hoe en waarom ik voor dit onderwerp heb gekozen, hoe het traject mij is bevallen en wie door hun steun en/of medewer-king een dankbetuiging verdienen.

De bewering dat ik dit onderwerp zelf heb bedacht zou berusten op een leugen. Op zoek naar een on-derwerp heb ik mijn (toen nog toekomstige) scriptiebegeleidster gevraagd of ik haar niet kon bijstaan door een deel(tje) van haar promotieonderzoek op mij te nemen. Wellicht was dit een belachelijk voor-stel. Desalniettemin heeft zij mij, middels een simpele verwijzing naar een recent tijdschriftartikel, rich-ting de klachtplicht en zijn sanctie gewezen. Nadat zij instemde met het begeleiden van mijn scriptietra-ject en mij vooral zeer scherp bijstond bij het correct inkaderen van het onderwerp, is het voorstel van het onderzoek tot stand gekomen.

Iedere rechten-student weet dat een jurist op bijna alle juridische vragen altijd één correct antwoord kan geven, namelijk: 'dat hangt er van af'. Hoewel dit antwoord niet direct is te linken aan de klacht-plicht, geeft het wel aan dat het recht altijd omgeven is door een idee van nuance. De omstandigheden van een situatie geven – en wat mij betreft terecht – vorm of betekenis aan onze wettelijke bepalingen. Een alles of niet-sanctie blinkt niet bepaald uit in die nuance. De klachtplicht met een dergelijke sanctio-nering kwam bij mij voor als een vreemde eend in de bijt. Waarom spelen de omstandigheden van het geval hier niet de rol waar ik in het recht gewend aan ben geraakt? Voldoende reden voor onderzoek, dacht ik zo.

Gedurende mijn bachelor rechtsgeleerdheid heb ik volop en dankbaar gebruik gemaakt van de positieve, gezellige, leerzame en studie vertragende elementen van het student-zijn. Met elementen bedoel ik stu-die gerelateerde reizen, borrels, kantoorbezoeken, bedrijvendagen, debatwedstrijden, een bestuursjaar, gastcolleges en koffie/thee-breaks tussen studiesessies van 9 uur ’s ochtends tot 9 uur ‘s avonds. Ik zou het allemaal zo weer overdoen.

Het laatste deel van mijn studietijd (en dus het complete traject van dit onderzoek) heeft er helaas com-pleet anders uitgezien. De wereld wordt op dit moment geteisterd door een besmettelijk virus dat ons allen zoveel mogelijk binnenhoudt. Wellicht het perfecte moment voor optimale concentratie, maar het tegendeel is (voor mij in ieder geval) waar. De muren van mijn studentenwoning staren mij aan, één van

(3)

de vier eettafelstoelen heeft een permanente Leon-kontafdruk en ik heb zowaar plezier gekregen in het in- en uitruimen van de vaatwasser. Wat mij betreft alles behalve een optimale plek/tijd om dit sluitstuk te schrijven en/of je studietijd af te ronden. Het is mij zwaar gevallen; dat mag u best weten. Het werd confronterend helder dat mijn omgeving een wezenlijke rol heeft gespeeld in mijn studievoortgang, waardoor het alleen nog maar belangrijker wordt om mijn bewondering en dankbaarheid uit te spreken voor die personen die er wel waren in deze periode. Voor hen is dit voorwoord in het bijzonder geschre-ven.

Allereerst een oprechte dankbetuiging naar mijn ouders. Ondanks meerdere jaren studievertraging heb-ben zij mij altijd – zowel mentaal als financieel – gesteund en bijgestaan. Zowel binnen als buiten de co-ronatijd is dat van essentieel belang gebleken. Daarnaast wil ik uiteraard mijn begeleidster mevr. mr. (en binnenkort dr.) Sacha Tamboer hartelijk danken voor haar duidelijke, maar ook luchtige en relaxte bege-leiding van mijn scriptietraject. Haar manier van lesgeven en omgang met studenten heeft een grote rol gespeeld bij mijn keuze haar om begeleiding te vragen. Haar adviezen heb ik enorm gewaardeerd. Er rest mij niets anders dan u veel leesplezier te wensen.

(4)

Abstract

Dit onderzoek heeft betrekking op de sanctionering die het verzaken van de klachtplicht met zich mee-brengt. Zowel art. 6:89 BW (algemene klachtplicht) als 7:23 lid 1 BW (klachtplicht voor koopovereen-komsten) bestraffen de laat klagende schuldeiser met het verlies van al zijn rechten. De wetgever heeft dit nodig geacht om de schuldenaar te beschermen, omdat een te laat bekend gemaakte klacht proble-men kan opleveren voor onder meer de bewijspositie van de schuldenaar. De vraag die hierbij gesteld kan worden is of het in alle gevallen noodzakelijk is om een alles of niet-sanctie te hanteren teneinde de schuldenaar te beschermen. Een afwijzend antwoord op de vraag of de huidige alles of niet-sanctie altijd gerechtvaardigd is, bewijst het bestaan van een probleem en de noodzaak voor een alternatief. In de tweede deelvraag probeer ik, na een inkadering van de klachtplicht zelf in de eerste deelvraag, hier een antwoord op te geven. En als die noodzakelijkheid niet aangetoond kan worden, met wat voor alterna-tief kan eenzelfde bescherming worden bereikt?

De klachtplicht is een uitwerking van het rechtsfiguur rechtsverwerking, die op zijn beurt weer is herleid uit de redelijkheid en billijkheid. In dit hoofdstuk concludeer ik onder andere dat deze oorsprong weinig tot geen rol meer speelt bij de sanctionering op het te laat klagen. Naast de standaard remedies (zoals nakoming, herstel of schadevergoeding), blijkt uit parlementaire geschiedenis en uitspraken van de Hoge Raad dat de klachtplicht ook de mogelijkheid een beroep te doen op de onrechtmatige daad of de wilsgebreken dwaling en bedrog raakt. In dit onderzoek laat ik zien dat voor de toepasselijkheid van de wilsgebreken bij de klachtplicht morele en rechtssystematische bezwaren bestaan. Daarnaast blijkt dat de rechtszekerheid van de schuldeiser in het geding kan komen, waar te weinig acht op wordt geslagen als daar altijd een alles of niet-sanctie tegenover staat.

Alternatieven zijn onder anderen te vinden in de aanpak van de klachtplichtbepaling van het Weens Koopverdrag. Een bron die als inspiratie heeft gediend voor de Nederlandse klachtplicht. Daarnaast kan de sanctie proportioneel benaderd worden, door de sanctie te bepalen aan de hand van het door de schuldenaar precies geleden nadeel. Tot slot erken ik de verstoring van evenwicht die een te late klacht kan teweegbrengen. De schuldeiser heeft alle tijd en mogelijkheden gehad om bijvoorbeeld bewijs te verzamelen voor zijn kant van het verhaal. De schuldenaar heeft dit bij een te late klacht (veel) minder of helemaal niet kunnen doen. Een herverdeling van de stelplicht of bewijslast kan dan oplossing bieden door de balans terug te brengen.

(5)

Inhoudsopgave

Voorwoord ...1

Abstract ...3

Gebruikte afkortingen ...6

1. Inleiding en onderzoeksvragen ...7

1.1. Aanleiding en actualiteit van het onderwerp ... 7

1.2. Onderzoeksvragen ... 7

1.3. Opbouw van dit onderzoek ... 8

1.4. Methodologie... 9

1.5. Afbakening van het onderzoek ... 9

2. Hoofdstuk 2 – Achtergrond en ratio van de klachtplicht ... 10

2.1. Inleiding ... 10

2.2. De ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht ... 11

2.3. De ratio van de klachtplicht(en) ... 13

2.4. De klachtplicht(en) in de rechtspraak ... 15

2.5. Wat staat er op het spel? ... 17

2.6. Tussenconclusie ... 20

3. Hoofdstuk 3 – Alles of niets-sanctie gerechtvaardigd? ... 22

3.2. Een alles of niet-sanctie in ons BW ... 22

3.3. De klachtplicht als een uitwerking van rechtsverwerking ... 23

3.4. Het probleem van de rechtsonzekerheid van de schuldeiser... 26

3.5. Een bescherming te ver ... 27

4. Hoofdstuk 4 – Alternatieven op de alles of niet-sanctie. ... 31

4.2. Een proportionele benadering ... 31

4.3. Een uitzonderingsverweer ... 33

4.4. Remedies bevrijden van teloorgang ... 36

4.5. Een herverdeling van de stelplicht of bewijslast ... 37

(6)

6. Bronnenregister ... 46

6.1. Literatuurlijst ... 46

6.2. Jurisprudentielijst ... 47

(7)

Gebruikte afkortingen

AA Art. A-G BW CISG ECLI Gesch. HR Idem. LJN MVA II MVT NBW NJ NJB NTBR Parl. R.M. R.O. RVDW T.M. LUVI ULIS VV II WKV WPNR Ars Aequi Artikel Advocaat-Generaal Burgerlijk Wetboek

United Nations Convention on the Sale of Goods European Case Law Identifer

Geschiedenis Hoge Raad Hetzelfde

Landelijk Jurisprudentienummer

Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer Memorie van Toelichting

Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht Parlementaire

Rechtsgeleerd Magazijn Rechtsoverweging Rechtspraak van de week Toelichting-Meijers

Eenvormige Wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods Voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer Weens Koopverdrag

(8)

1. Inleiding en onderzoeksvragen

1.1. Aanleiding en actualiteit van het onderwerp

Een contractant die een overeenkomst sluit bindt zich aan de overeengekomen afspraken. Als blijkt dat de afspraken niet of niet juist worden nagekomen (tekortkoming), dan heeft de schuldeiser een aantal remedies tot zijn beschikking. De overeenkomst kan (onder meer) ont-bonden worden, er kan herstel of vervanging gevorderd worden en de schuldeiser kan enige schade die door de tekortkoming is ontstaan verhalen op de schuldenaar. Een dergelijke reme-die is een rechtsvordering reme-die is gegrond op het gebrek in de prestatie.

Alle rechtsvorderingen en verweren die gegrond zijn op een gebrek in de prestatie vervallen echter indien niet tijdig wordt geklaagd bij de schuldenaar. Dit rechtsfiguur (de klachtplicht van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW) wordt zowel in de rechtspraak als in de literatuur voortdu-rend besproken. Bollen & Hartlief stipten scherp aan dat het opmerkelijk is dat deze 'heftige' sanctie nauwelijks ter discussie wordt gesteld.1_{Het verval van rechten zou een typische uiting} zijn van het 'ouderwetse' alles of niets-denken, dat tegenwoordig juist een beetje 'uit' is.2_Het recht zou tegenwoordig juist vaker voorrang geven aan een meer op maat gesneden oplossing. Een alles of niets-sanctie is dat per definitie niet.

Een late klacht sanctioneren met het verlies van alle rechten zorgt voor een situatie waarin nu-ance geen rol meer kan spelen. Is de klacht te laat, dan vervalt namelijk alles. Dit kan vervol-gens leiden tot onbillijke situaties, omdat het concreet geleden nadeel wellicht 'opgelost' kan worden met een minder verdergaande sanctie. Met andere (Engelse) woorden: Are we using a

sledgehammer to crack a nut?

1.2. Onderzoeksvragen

Het is de schuldenaar die een beroep kan doen op de klachtplicht. De schuldenaar heeft hier-mee een krachtig wapen in handen, want als het beroep op de klachtplicht slaagt kunnen de rechten van zijn contractspartij immers nooit meer tegen hem ingezet worden. Een dergelijke 'alles of niets-sanctie' moet een solide rechtvaardiging hebben, want het verlies van het recht

1_{Bollen & Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde contractant. Een laatste alles of niets-bolwerk}

ontman-teld, NJB 2009, 2192.

(9)

op bijvoorbeeld schadevergoeding of herstel kan grote gevolgen hebben voor een schuldeiser. Daarnaast wordt er een belangrijk grondbeginsel van het contractenrecht (dat afspraken in be-ginsel nagekomen moeten worden) aangetast. De wetgever heeft een bepaalde bedoeling voor ogen gehad met de klachtplicht. Door de schuldeiser te verplichten op tijd te klagen, wordt de schuldenaar onder andere beschermd voor late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.3 Maar blijft deze bescherming alleen in stand als daar een verlies van alle rechten tegenover staat? Corresponderend met deze laatste stelling luidt de hoofdonderzoeksvraag dan ook als volgt: Is de sanctie op het verzaken van de klachtplicht aan de zijde van de schuldeiser in alle

gevallen noodzakelijk om de belangen van de schuldenaar te beschermen?

Ter beantwoording van dit vraagstuk zal het onderzoek onderverdeeld worden in een drietal deelvragen:

1. Wat is de achtergrond en ratio van de klachtplicht? 2. Strookt de sanctie met de ratio van de klachtplicht?

3. Bestaan er alternatieven die de schuldenaar gelijkelijk beschermen?

1.3. Opbouw van dit onderzoek

Dit onderzoek is inclusief dit eerste hoofdstuk opgebouwd in vier hoofdstukken. In de overige drie hoofdstukken wordt per hoofdstuk een deelvraag behandeld. In het tweede hoofdstuk wordt middels een analyse naar de ontstaansgeschiedenis en de ratio volgens de wetgever en de rechtsspraak, de klachtplicht als rechtsfiguur geïntroduceerd en ingekaderd. Waar komt de klachtplicht precies vandaan, wat schuilt er voor bedoeling achter zijn bestaan en wat deed de wetgever ertoe te besluiten dat een alles of niets-sanctie noodzakelijk was? Tot slot is het goed voor ogen te hebben wat er precies op het spel staat voor de schuldeiser. Wat zijn de rechten die de schuldeiser verliest wanneer een beroep op de klachtplicht slaagt?

In het derde hoofdstuk van dit onderzoek wordt de sanctie van de klachtplicht, het verlies van alle rechten van de schuldeiser, naast de bedoeling van de wetgever gelegd. Strookt de conse-quentie van het verzaken van de klachtplicht met de ratio van de klachtplicht? Rechtvaardigt het beschermen van de schuldenaar (altijd) het verlies van alle rechten van de schuldeiser?

(10)

De huidige alles of niet-benadering lijkt te suggereren dat de schuldenaar alleen voldoende be-schermd kan worden indien de schuldeiser onthouden wordt van alle rechten. Het vierde hoofdstuk is dan ook gericht op een zoektocht naar alternatieve mogelijkheden die de schul-denaar eveneens kunnen beschermen. Zo wil ik de mogelijkheden onderzoeken op het gebied van het precieze nadeel dat de schuldenaar heeft door het te laat klagen en waarom dit nadeel geen grotere rol kan spelen in het sanctioneren van dit te laat klagen. Ten slotte wil ik onder-zoeken of het ook daadwerkelijk noodzakelijk is om een algeheel verlies van recht als sanctie vol te houden. Zo wil ik de mogelijkheden exploreren naar een gedeeltelijk verlies van rechten van de crediteur, die nog steeds de belangen van de debiteur voldoende waarborgen.

1.4. Methodologie

Dit onderzoek gaat over de uitwerking van de klachtplicht van het Nederlands Burgerlijk Wet-boek (BW). Hiervoor is (hoofdzakelijk) nationale rechtspraak, literatuur en parlementaire docu-mentatie geraadpleegd. De onderzoeksmethode die wordt gebruikt is de klassiek-juridische on-derzoeksmethode.

1.5. Afbakening van het onderzoek

Dit onderzoek gaat uitdrukkelijk over de sanctionering van het verzaken van de klachtplicht en niet over het toepassingsbereik van de klachtplicht. Dit onderzoek zal derhalve geen (uitvoerig) antwoord geven op de vraag wanneer de schuldeiser de klachtplicht heeft verzaakt of wanneer er gesproken kan worden van een gebrek. Ook zal de situatie waarin partijen contractueel een klachttermijn hebben afgesproken niet behandeld worden, omdat daarmee de wettelijke klachtplicht wordt uitgesloten.4_{Dit onderzoek gaat derhalve uit van een geslaagd beroep van} de schuldenaar op de wettelijke klachtplicht, waarbij de schuldeiser het recht wordt ontnomen om een beroep te doen op het gebrek. Tevens zal de klachtplicht in het kader van overeenkom-sten met consumenten niet specifiek belicht worden.

4_{Art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW zijn van regelend recht. Bij de consumentenkoop mag echter niet ten nadele}

(11)

2. Hoofdstuk 2 – Achtergrond en ratio van de klachtplicht

2.1. Inleiding

Alvorens een onderzoek te starten naar hoe noodzakelijk de alles of niet-sanctie is voor de be-scherming van de schuldenaar, dient het kader van de klachtplicht goed begrepen te worden. Hiervoor zal de historische achtergrond, de ratio en de alles of niets-sanctie van de regeling be-sproken worden. Dit hoofdstuk zal in het kader van zowel de algemene klachtplicht van boek 6 (art. 6:89 BW) en de gespecificeerde variant voor de koopovereenkomst van boek 7 (art. 7:23 lid 1 BW) middels de uitspraken van de Hoge Raad, de parlementaire geschiedenis en doctrine de bovengenoemde onderwerpen behandelen.

Deze artikelen luiden als volgt:

Art. 6:89 BW: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien

hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”

Art. 7:23 lid 1 BW: “De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet

aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschie-den. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.”

Uit beide bepalingen volgt éénzelfde opdracht voor de schuldeiser. Binnen redelijke termijn moet de schuldeiser kennis geven van enige gebreken in de prestatie van de schuldenaar. De bepalingen behoeven in het kader van dit onderzoek niet apart behandeld te worden. De Hoge

(12)

Raad heeft op 8 februari 20135_{bepaald dat de regels voor 7:23 lid 1 BW van overeenkomstige} toepassing zijn op 6:89 BW en andersom.

Als de kennisgeving te laat plaatsvindt, verliest de schuldeiser al zijn rechten op grond van de gebreken. Bij de algemene bepaling uit boek 6 kan er gedacht worden aan een foutief uitge-voerde opdracht of het onvoldoende nakomen van een zorgplicht6_{, en bij de variant in boek 7} bijvoorbeeld aan een mankement in een aangeschaft melkwinningssysteem.7_{Art. 7:23 lid 1 BW} kent aanvullend nog een specifieke regeling voor het startmoment van de redelijke termijn als de schuldenaar verzaakt belangrijke informatie te geven en een beschermingsbepaling voor de consument.

2.2. De ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht

Voor het ontstaan van de wettelijke klachtplicht met de invoering van het nieuwe BW (1992) ontbrak het, los van een uiterste klachttermijn om een procedure te starten,8_{aan een harde} wettelijk grondslag om op tijd te klagen in de wet. Voor 1915 was klagen over wanprestatie niet eens meer mogelijk als de aflevering zonder protest was aanvaard. Die aanvaarding zorgde er-voor dat de goedkeuring van de levering werd verondersteld. Later veranderde deze zienswijze zo dat het feitelijk aannemen van de aangeboden zaken niet meer het gevolg hadden dat de mogelijkheid tot klagen verloren ging.9_{Tot aan de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek} werd de plicht om op tijd te klagen herleid uit het rechtsfiguur rechtsverwerking en de redelijk-heid en billijkredelijk-heid.10_{De huidige wettelijke klachtplicht is vervolgens als uitwerking van dit} rechtsfiguur in het nieuwe BW verschenen.11_{Dit is in 2014 ook door de Hoge Raad bevestigd.}12 Ter uitbreiding zal ik dit kort verder uitwerken.

5_{HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.2.} 6_{HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.1.} 7_{HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0630.}

8_{De regeling verborgen gebreken voor de koop van specieszaken (art. 1547 (oud)BW).}

9_{Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere}

over-eenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, randnummer 798 (met verwijzing naar:

Verste-gen, Ondeugdelijke levering bij den soortkoop, RM 1923, p. 124-260).

10_{C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.}

Verbintenis-senrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2020, randnummer

408.

11_{MvA II, Parl. Gesch. NBW Boek 7, p. 152.}

(13)

Het rechtsfiguur rechtsverwerking is in het domein van de beperkende werking van de redelijk-heid en billijkredelijk-heid een grond om een recht te verliezen, omdat het inroepen van dat recht naar redelijkheidsmaatstaven onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad achtte dat er sprake was van rechtsverwerking “indien de schuldeiser zich had gedragen op een wijze die naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zou zijn met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht”.13_{De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet wel} terug-houdend worden toegepast.14_{Die terughoudende toepassing is vervolgens ook terug te vinden} in de toepassing van de rechtsverwerking. De Hoge Raad besloot namelijk in het kader van de toepassing dat “In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een

beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld”.15

In de parlementaire documentatie (meer specifiek: de Memorie van Toelichting) met betrek-king tot de huidige klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW wordt het LUVI meerdere keren ge-noemd.16_{Het LUVI}17_{(ULIS in Engelstalige landen) is de voorganger van het Weens Koopverdrag} (hierna WKV)18_{(CISG in Engelstalige landen). Beide internationale verdragen dateren} (respec-tievelijk 1964 en 1980) van ver voor de invoering van het Nederlandse nieuwe BW. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat het LUVI voor de ontwerpers van boek 7 en boek 6 een grote inspiratiebron is geweest,19_{hetgeen gedeeld wordt door meerdere auteurs.}20

Art. 38 lid 1 LUVI gaf de schuldeiser de plicht het geleverde zo snel mogelijk te inspecteren en art. 39 lid 1 LUVI sanctioneerde het te laat klagen met het verlies van het recht een beroep te

13_{HR 24 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2635 (Indexering van de alimentatie).} 14_{MvA II, Parl. Gesch. NBW Boek 6, p. 68.}

15_{HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406 (Bakker/Zee Electronics,B./Zee).} 16_{T.M & M.v.A. II, Parle. Gesch. NBW boek 7, p. 146, 147 en 152 (sub 4).}

17_{Eenvormige Wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken. [vindplaats online:}

https://www.unidroit.org/instruments/international-sales/international-sales-ulis-1964]

18_{VN-verdrag inzake internationale koopovereenkomsten van roerende zaken [vindplaats online:}

https://wet-ten.overheid.nl/BWBV0003909/1992-01-01]

19_{W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2, afl. 1, met verwijzing naar T.M & M.v.A. II, Parle.}

Gesch. NWB boek 7, p. 146, 147 en 152 (sub 4).

20_{A.C. Steenbeek, 'Enige opmerkingen over art. 7010305 Nieuw BW: de klachtplicht van de koper ter zake van het}

niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst', Kwartaalbericht NBW 1988, p. 122-127 (afl. 4); Ernes en Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en

(14)

kunnen doen op de eventuele non-conformiteit. Toen het LUVI bij wet werd ingetrokken,21 werden de bepalingen bijna compleet overgenomen in het Weens Koopverdrag (art. 38 en 39 WKV). Alleen de passage 'korte termijn' werd vervangen door 'redelijke termijn'. De verlies van recht-sanctie bleef ongewijzigd. Het Weens Koopverdrag geeft de koper nog wel een 'uitweg' in art. 44 en 40 WKV. Als er een redelijke verontschuldiging bestaat voor het te laat klagen, kan de koper nog wel de prijs verlagen of bepaalde schadevergoeding eisen en in het geval de gele-verde zaak een gebrek bevatte waarmee de verkoper bekend was, of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn, is een beroep op de klachtplicht van art. 38 en 39 WKV niet meer mogelijk. Deze 'uitwegen' worden de kopende partij in het Nederlands recht niet geboden.

Hierbij verdient opmerking dat zowel het LUVI als het Weens Koopverdrag geschreven en be-doeld zijn voor het internationale handelsverkeer bij koopovereenkomsten. Het Weens Koop-verdrag regelt bijvoorbeeld expliciet dat de het Koop-verdrag niet van toepassing is de koopovereen-komst met een consument is gesloten.22_{Internationale professionele handelaren – van wie} wellicht wat meer oplettendheid verwacht kan worden dan normale (consumerende) kopers – worden dus in sommige gevallen uitwegen geboden als vast komt te staan dat er te laat is ge-klaagd. De Nederlandse wetgever vond dat voor haar eigen kopers (professioneel of consume-rend) klaarblijkelijk, los van één beschermingsbepaling voor consumenten in de laatste zin van art. 7:23 lid 1 BW, niet nodig.

2.3. De ratio van de klachtplicht(en)

De wetgever heeft bij de opmaak van de klachtplicht(en) een bepaalde bedoeling (de ratio) voor ogen gehad. Voor beide artikelen is er parlementaire documentatie beschikbaar waar deze bedoeling uit blijkt.

Uit een betrekkelijk beknopte toelichting van Meijers in een eveneens betrekkelijk korte behan-deling van art. 6:89 BW23_{valt op te maken dat het artikel berust “op de gedachte dat de}

schul-denaar er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn,

21_{Wet van 18 december 1991, tot intrekking van de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende}

lichamelijke zaken en de Eenvormige wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten be-treffende roerende lichamelijke zaken, Stb. 1991, 753.

22_{Art. 2 aanhef en onder a Weens Koopverdrag.} 23_{T.M, Parl. Gesch. NBW boek 6, p. 316 en 317.}

(15)

zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.” De parlementaire stukken van art.

7:23 lid 1 BW24_{verwoorden een aanvullende bedoeling. Zo blijkt uit de toelichting van Meijers} dat “de bepaling van lid 1 de verkoper beschermt tegen te late en daardoor moeilijk te

betwis-ten klachbetwis-ten, (…)”. Volgens de wetgeschiedenis is de klachtplicht dus gestoeld op de bedoeling

dat de schuldenaar ervan mag uitgaan dat de schuldeiser zo snel als mogelijk de prestatie on-derzoekt en eventuele gebreken, eveneens zo snel mogelijk, aan de schuldenaar meldt. Het ar-tikel dient ter bescherming van de verkoper, met name met betrekking tot een eventueel (be-wijs)nadeel.25

Er zijn drie achterliggende belangen te onderscheiden die de schuldenaar heeft bij een tijdige mededeling van een eventuele gebrekkige prestatie.26_{Ten eerste kan een te late klacht zorgen} voor een moeilijkere bewijspositie voor de schuldenaar. Vanaf het moment dat de schuldenaar de prestatie uit handen geeft en de schuldeiser hierover gaat beschikken, wordt het naarmate de tijd vordert alsmaar lastiger voor de schuldenaar om vast te stellen of het gebrek bij levering al aanwezig was, of later, door bijvoorbeeld verkeerd gebruik is ontstaan.27_{De wetgever} spreekt ook van een situatie waarin iedere discussie over de vraag of de zaak al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de verkoper behoort te zijn afgesneden.28

Ten tweede is er het belang om de gevolgen van de tekortkoming te kunnen beheersen. Een klacht die op tijd wordt gedaan geeft de schuldenaar meer de ruimte goed te acteren op het gebrek. Zo kan hij het verzuim zuiveren door het gebrek te herstellen of te vervangen. Daarbij zal een te laat gedane klacht consequenties kunnen hebben voor de beslissing aanvullend te produceren of een dienstverlening voort te zetten, te wijzigen of stop te zetten. Tot slot is het denkbaar dat het verhaal op eerdere verkopers, fabrikanten, leveranciers of verzekeraars ver-stoord of bemoeilijkt wordt als een klacht te laat wordt medegedeeld.29

24_{T.M, Parl. Gesch. NWB boek 7, p. 146.}

25_{S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, Tijdschrift voor Consumentenrecht en}

Handelspraktijken 2008-6, p. 217.

26_{R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), Deventer: Wolters Kluwer}

2020, p. 67.

27_{Concl. A-G Wuisman, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, bij HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 (Pouw/Visser).} 28_{M.v.A. II, Parl. Gesch. NBW boek 7, p. 152 (sub 3).}

(16)

Ten derde is het voor de schuldenaar van belang om diens rechtspositie duidelijk voor ogen te hebben. Een langdurige onzekerheid over de mogelijkheid dat de prestatie aangevuld, vervan-gen of hersteld zal moeten worden, of er een schadevergoeding geëist wordt, of dat de over-eenkomst (geheel of gedeeltelijk) ontbonden of vernietigd wordt, zal met de belangen van de schuldenaar in het oog niet te lang mogen duren.30

2.4. De klachtplicht(en) in de rechtspraak

De uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (Pouw/Visser)31_{is een belangrijke, maar ook} logische keuze om deze paragraaf te beginnen. Dit arrest geeft de praktijk waardevolle aanwij-zingen over hoe de bekwame tijd-passage in zowel art. 7:23 lid 1 BW en art. 6:89 BW uitgelegd en toegepast moeten worden.

De Hoge Raad bepaalde dat de vraag of iemand op tijd heeft geklaagd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. De schuldeiser dient in ieder geval, met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, te onderzoeken of de prestatie gebreken vertoont. Die omstandigheden kunnen onder meer gaan over de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek wordt ontdekt en de deskundigheid van de schuldeiser (r.o. 3.3.2.). Het onderzoek laten uitvoeren door een deskun-dige is in beginsel zonder mededeling aan de schuldenaar toegestaan (r.o. 3.3.3.).

In het geval er een gebrek in de nakoming wordt ontdekt of de schuldeiser na het voorgaande onderzoek dit gebrek had moeten ontdekken, moet de schuldeiser dit gebrek mededelen aan de schuldenaar. Of dit 'met voldoende voortvarendheid' is gedaan, moet wederom worden be-antwoord onder de afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle rele-vante omstandigheden (r.o. 3.3.2.).

De Hoge Raad overweegt ten slotte voor het eerst dat bij de beantwoording van de vraag of deze mededeling op tijd is gedaan, onder anderen bekeken moet worden of de schuldenaar

enig nadeel heeft geleden (r.o. 3.3.4.). Van een concreet vereiste wordt echter niet gesproken.

In deze uitspraak werd alleen duidelijk dat de mate van nadeel louter van invloed kan zijn op

30_{J. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere}

overeen-komsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019/797.

(17)

lengte van de klachttermijn, en niet zozeer het bestaan ervan. Welk onderdeel van de toet-singscriteria dan wel doorslaggevend is, is (nog) niet duidelijk.

In een uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2011 (Ploum/Smeets II)32_{werd de} voor-noemde onderzoeksplicht nader uitgewerkt. In de uitspraak werd overwogen dat de aard van bijvoorbeeld een gekochte zaak en de overige omstandigheden van het geval een grote rol spe-len, omdat het hiervan afhangt in hoeverre er van een koper verwacht kan worden dat een eventueel gebrek opgespoord wordt. Een eenvoudig op te sporen gebrek, dient eerder onder-zocht en gemeld te worden. Een schuldeiser krijgt daarentegen langer de tijd als een gebrek minder eenvoudig te ontdekken is. De termijn die de schuldeiser ten dienste staat is ook afhan-kelijk van enige mededelingen of beloftes die de schuldenaar heeft gedaan. Zo mag er ver-trouwd worden op verbaal gedane of schriftelijke mededelingen over specifieke eigenschappen van het gekochte. Een diepgaand onderzoek naar enige gebreken zal minder snel nodig zijn als er op basis van de overeenkomst veel vertrouwen is gewekt dat de zaak beantwoordt aan die overeenkomst (r.o. 3.3.2.)

Voor wat betreft het nadeelaspect ging de Hoge Raad echter een stapje verder33_{dan in het} ar-rest uit 2007 (Pouw/Visser) door te oordelen dat “in belangrijke mate mede bepalend is in

hoe-verre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn ge-schaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.” Bovendien overwoog de Hoge Raad in 201334 dat “de tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of

rede-lijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, in die beoordeling weliswaar een belang-rijke factor vormt, maar niet doorslaggevend is.” Spoormans en Neering betogen35_{dat, ondanks} dat de open norm 'bekwame tijd' (die zowel in 6:89 BW als 7:23 lid 1 BW wordt genoemd) doet

32_{HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, 419 (Ploum/Smeets II).}

33_{D.F Spoormans & M.V. Neering, de klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari arresten (deel 1), Tijdschrift}

overeenkomst in de rechtspraktijk, Sdu Uitgevers, september 2013, nummer 6, p. 26.

34_{HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJB 2013/396 (Van de Steeg c.s./Rabobank).}

35_{D.F Spoormans & M.V. Neering, de klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari arresten (deel 1), Tijdschrift}

(18)

vermoeden dat de klachtplicht een termijntoets is, de Hoge Raad met deze overweging de klachtplicht heeft doen veranderen van een termijntoets naar een belangentoets.

De Hoge Raad heeft zich in andere uitspraken ook uitgelaten over de ratio van de klachtplicht. Uit twee uitspraken van 2007 blijkt dat de Hoge Raad dicht bij de bewoordingen van de wetge-ver blijft.36_{De schuldenaar moet niet geschaad worden in het gerechtvaardigd vertrouwen dat} hij eventueel heeft gekregen door de te laat gekomen klacht. Hier zit ook een rechtszekerheids-belang in.37_{Daarnaast bevestigt de rechtspraak dat de klachtplicht ook het tweede belang (de} bescherming van de bewijspositie van de schuldenaar) bescherming beoogt.38

2.5. Wat staat er op het spel?

Het is de sanctie van de klachtplicht die in dit onderzoek centraal staat. Het is daarom van be-lang goed voor ogen te hebben welke rechten de schuldeiser riskeert als hij de schuldenaar met onvoldoende voortvarendheid op de hoogte brengt van eventuele gebreken in de nakoming van de verbintenis. Het korte antwoord hierop is dat de schuldeiser alle rechtsvorderingen en verweren verliest die feitelijk zijn gegrond op het gebrek in de prestatie.39_{Elke rechtsvordering} en elk verweer zal niet-ontvankelijk worden verklaard, indien een beroep wordt gedaan op de non-conformiteit van een prestatie.40

Bij non-conformiteit staan de schuldeiser een aantal remedies ten dienste. De straf die de schuldeiser riskeert als de klacht uitblijft, is dat elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst niet meer ontvankelijk is. De Hoge Raad bevestigde dit ook met zoveel woorden.41_{Het zijn allereerst dus de} remedies/rech-ten die die de schuldeiser bij non-conformiteit remedies/rech-ten dienste staan die geriskeerd worden. Dit zijn:

36_{HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoek), r.o. 4.1.2; HR 29 juni 2007,}

ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, m.nt. Jac. Hijma (Amsing/Dijkstra), r.o. 3.4. (de tekst uit de parlementaire geschiedenis wordt letterlijk overgenomen, zie T.M, Parl. Gesch. Inv. boek 6, p. 316 en 317).

37_{PHR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ7617 (Amsing/Dijkstra).} 38_{Rb. Rotterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7887, r.o. 3.2.} 39_{T.M. & T.C. Parl. Gesch. NBW boek 7, p. 146, 147 en 148.}

40_Idem.

41_{W.L. Valk, Hoe verder met de klachtplicht?, NTBR 2014/2, (met verwijzing naar HR 23 november 2007, LJN}

(19)

- het recht schadevergoeding te vorderen;

- het recht nakoming te vorderen;

- het recht ontbinding te vorderen;

- het recht een eigen prestatie op te schorten;

Deze standaard remedies zijn niet de enige rechten die de schuldeiser riskeert te verliezen. Ook een beroep op de onrechtmatige daad en de wilsgebreken dwaling en bedrog behoren niet meer tot de mogelijkheden als het beroep op de klachtplicht slaagt. Deze onderdelen worden hieronder nader uitgewerkt.

Zowel de wetgever als de Hoge Raad hebben het wilsgebrek dwaling bestempeld als een rechtsgrond die getroffen wordt door de klachtplicht. De reden die de wetgever geeft voor het treffen van de rechtsgrond dwaling, is dat het ontbreken van een eigenschap die er volgens de overeenkomst wel had moeten zijn, naast een beroep op non-conformiteit, ook een beroep op dwaling kan rechtvaardigen. 42_{In het geval beide rechtsgronden aan te voeren zijn, zou de} klachtplicht 'omzeild' kunnen worden door simpelweg vernietiging via dwaling te vorderen. De wetgever vond dit ongewenst.43_{De Hoge Raad bevestigde dit.}44

Uit de algemene verwoording van de Hoge Raad (“voor zover gebaseerd op feiten die eveneens

de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt”) in het arrest waar dwaling werd bestempeld als een rechtsgrond die werd

ge-troffen door de klachtplicht,45_{zou afgeleid kunnen worden dat hetzelfde geldt voor een beroep} op bedrog.46_{Dit betekent dus dat zelfs als vaststaat dat de schuldenaar op de hoogte was van} een gebrek in de prestatie en dit opzettelijk heeft verzaakt te melden aan de schuldeiser, dat de schuldenaar bescherming geboden kan worden via de klachtplicht. Op een latere datum beves-tigde de Hoge Raad dit ook. Het hof oordeelde dat de schuldenaar geen redelijk belang meer had om op een (tijdige) klacht te mogen rekenen, omdat de schuldenaar bij verkoop al reeds op de hoogte was van het gebrek. De Hoge Raad maakte hier korte metten mee, door dit belang

42_{T.M. & T.C. Parl. Gesch. NWB, boek 7, p. 146, 147 en 158.} 43_{T.M. Parl. Gesch. NWB, boek 7, p. 146-147}

44_{HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.2.} 45_{HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser).}

(20)

toch aanwezig te achten.47_{Wetenschap van het gebrek als schuldenaar (en dus de} non-confor-miteit van het product) is dus geen beperking voor een succesvol beroep op de klachtplicht. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de plek van het wilsgebrek bedrog bij de uit-werking van de klachtplicht. Schelhaas geeft aan deze situatie niet als problematisch te zien. Zij betoogt bijvoorbeeld dat de schuldeiser al voldoende wordt beschermd, omdat de schuldeiser in art. 7:23 lid 1 BW geen onderzoeksplicht heeft.48_{Hijma betoogt echter onder andere dat er} serieuze rechtvaardigingsproblemen bestaan als een bedriegende schuldenaar op zulke ver-gaande wijze beschermd wordt.49_{Deze zienswijzen worden in het derde hoofdstuk uitvoeriger} besproken.

Hijma zet verder rechtssystematische vraagtekens bij de toevoeging van deze twee wilsgebre-ken aan de sanctie van klachtplicht.50_{De klachtplicht behoort namelijk tot het terrein van de} non-conformiteit. De overeenkomst is foutief uitgevoerd. De wilsgebreken dwaling en bedrog duiden juist op een situatie waarin de wil van een contractant gebrekkig is gevormd: de argu-menten die aan de wilsvorming ten grondslag lagen blijken achteraf niet correct te zijn. Degene die zich op een wilsgebrek beroept, klaagt dus niet over een discrepantie tussen de contractsin-houd en de contractsuitvoering, maar klaagt over een discrepantie tussen enerzijds de feitelijke situatie (het contract), en anderzijds de situatie die zou zijn ontstaan als de schuldeiser de juiste informatie had gehad. Kortom: de schuldeiser zegt niet dat de prestatie niet aan de overeen-komst beantwoordt.

De Hoge Raad heeft in 200651_{voor het eerst overwogen dat een vordering uit onrechtmatige} daad ook vervalt als er een succesvol beroep wordt gedaan op de klachtplicht. Ter verduidelij-king is enige toelichting op zijn plaats. De klachtplicht van zowel art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW heeft betrekking op gebrekkige prestaties. Dat wil zeggen dat de prestatie van de schuldenaar niet aan de overeenkomst beantwoordt. De klachtplicht ziet derhalve niet op een vordering uit onrechtmatige daad, mits het niet gaat om een vordering uit onrechtmatige daad die is gericht

47_{HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902.} 48_{H.N. Schelhaas, Klagen over bedrog!, NTBR 2013/6.} 49_{Hijma, klachtplicht en bedrog, WPNR 2009/6781, p. 20.} 50_Idem.

51_{HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis), r.o. 4.3. en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ}

(21)

tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan verbintenis beantwoordt. Hijma constateert dat deze rechtspraak uit 2006 een voorzichtige lezing verdient.52_{Niet bij iedere non-conforme aflevering wordt een vordering} uit onrechtmatige daad beheerst door de klachtplicht. Een uitspraak uit 2018 kan hierbij verdui-delijking bieden. 53_{Een makelaar pleegde een onrechtmatige daad jegens een aspirant koper} door onzorgvuldig te handelen (het niet hanteren van de toepasselijke meetinstructie voor woonoppervlakte en dit vervolgens foutief vermelden in een brochure). Van een gebrekkige prestatie was volgens de Hoge Raad geen sprake, waardoor er dus niet gesproken kon worden van een vordering uit onrechtmatige daad die gegrond is op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Een beroep op de klacht-plicht was voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad, dus niet mogelijk.

2.6. Tussenconclusie

Geïnspireerd door de internationale koopverdragen (LUVI en het WKV54_{) heeft de Nederlandse} wetgever besloten het leerstuk van de ongeschreven rechtsverwerking uit te werken in de wet-telijke klachtplicht: een verplichting voor de schuldeiser om op tijd te klagen over een geconsta-teerd gebrek. De wetgever heeft deze uitwerking nodig geacht om de schuldenaar zowel te be-schermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten als klachten waarvoor de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gekregen dat er correct gepresteerd zou zijn. Zo kan de schuldenaar naarmate de tijd vordert en de klacht is uitgebleven, lastiger nagaan hoe het gebrek is ontstaan, moeilijker de gevolgen van het gebrek beheersen en wordt de kans kleiner dat enige derde partijen succesvol aangesproken kunnen worden. Daarnaast is gebleken dat de redelijke termijn-passage uit beide artikelen door de Hoge Raad wordt ingevuld met de verplichting de schuldeiser de constateerde gebreken te laten mededelen met de voortvarend-heid die in redelijkvoortvarend-heid van hem kan worden gevergd. De onderzoekstermijn die daaraan vooraf kan gaan, moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval. Tot slot is behandeld wat er uiteindelijk op het spel staat voor de schuldeiser. Behalve dat de schuldeiser bij het te laat klagen al zijn non-conformiteit-remedies verliest, heeft de Hoge Raad beslist dat

52_{Jac. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere}

over-eenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, randnummer 824.

53_{HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, r.o. 3.6.} 54_{Het Weens Koopverdrag.}

(22)

een vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad en vernietiging op grond van de wilsgebreken dwaling en bedrog ook niet meer mogelijk (niet ontvankelijk) zijn.

(23)

3. Hoofdstuk 3 – Alles of niets-sanctie gerechtvaardigd?

3.1. Inleiding

In het vorige hoofdstuk is behalve de achtergrond van de klachtplicht ook de bedoeling achter de klachtplicht besproken. De bedoeling, ofwel de ratio, van de klachtplicht is verwoord door de wetgever in parlementaire documentatie, geïnterpreteerd door de rechtspraak en door de doctrine verder uitgewerkt en becommentarieerd. Daarnaast is er duidelijk geworden wat er precies op het spel staat voor de schuldeiser. Kortgezegd houdt dit een alles of niet-sanctie in. De schuldeiser verliest al zijn rechten. In dit hoofdstuk wordt de (deel)vraag behandeld wan-neer en of überhaupt de bedoelingen van de wetgever een alles of niet-sanctie kunnen recht-vaardigen. Strookt de sanctie met de ratio?

Omdat de sanctie zo meedogenloos voor de schuldeiser uit kan pakken, ligt de klachtplicht al jaren onder een vergrootglas. Dit gaat echter hoofdzakelijk over bepaalde aspecten van de toe-passing van de klachtplicht zoals de vraag wanneer de schuldeiser te laat is met een klacht of wanneer de schuldeiser een klacht had moeten ontdekken. Zowel Bollen en Hartlief55_als Vran-ken56_{erkennen dat de echte boosdoener, de sanctie zelf, nauwelijks ter discussie komt te} staan. De vraag of de sanctie te streng is, is niet zomaar te beantwoorden.

3.2. Een alles of niet-sanctie in ons BW

Bollen en Hartlief refereren57_{aan de Latijnse uitdrukking (en grondbeginsel van het} verbintenis-senrecht) in het Nederlands civiele recht) 'pacta sunt servanda'. Dat belangrijke uitgangspunt – dat afspraken altijd nagekomen dienen te worden – van het contractenrecht wordt volgens hen onterecht tekortgedaan. Waarom ontkomt de schuldenaar altijd aan misschien wel het belang-rijkste credo van het contractenrecht, als er te laat geklaagd wordt? Een alles of niet-sanctie valt moeilijk te rijmen met het gegeven dat het allereerst de schuldenaar is die de hele situatie in het leven roept door niet correct na te komen.58_{Ik sluit mij compleet aan bij deze}

56_{J.B.M. Vranken, De facelift van de oude dame, WPNR 7231, p. 226.}

ontman-teld, NJB 2009, 2192

(24)

redenering. De bedoeling van de wetgever is dan wel om de schuldenaar te behoeden voor las-tig te betwisten klachten, maar een alles of niet-sanctie lijkt zijn doel voorbij te schieten door de aanstichter van de situatie altijd vrijuit te laten gaan als er een schending van de klachtplicht vast komt te staan. Volgens Hartlief is er geen aanleiding om te denken dat het belang van rechtszekerheid van de schuldenaar in elk geval zwaarder moet wegen dan het belang van de schuldeiser om niet al zijn rechten te verliezen. Dat moet bij elke situatie apart bekeken wor-den.59

De alles of niet-sanctie werd in de inleiding van dit onderzoek al beschreven als een oplossing die tegenwoordig 'uit' zou zijn. Het recht zou tegenwoordig juist vaker voorrang geven aan een meer op maat gesneden oplossing. Dit idee ziet op de proportionele tendens van het verbinte-nissenrecht. Dit is een ontwikkeling in het verbintenissenrecht die erop ziet dat contractuele geschillen zoveel mogelijk naar alle redelijkheid worden benaderd. De populariteit van de bena-dering is dan ook te verklaren uit het feit dat een proportionele benabena-dering meer rechtvaardig-heid oplevert.60_{De alles of niet-sanctie van de klachtplicht zou, met de proportionele tendens} in gedachte, het rechtsgevoel beschamen. “We willen blijkbaar niet langer met de uitkomst

le-ven die het tot voor kort overheersende ‘alles of niets’-systeem bedacht had, daar stappen we van af als de sanctie ongerijmd is of als het ongerijmd is dat er geen sanctie toe te passen is ter-wijl het vertoonde gedrag daarom vraagt.”61

3.3. De klachtplicht als een uitwerking van rechtsverwerking

De klachtplicht is een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking.62 Rechtsver-werking is op haar beurt weer de toepassing van de beperkende Rechtsver-werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 of art. 6:248 lid 2). Het rechtsgevolg van het 'het verwerken van enig recht' is dat een tussen de rechthebbende en een wederpartij geldende regel niet meer van toepassing is. De rechthebbende kan zijn aanspraak op een bepaalde bepaling dan niet meer

59_{T. Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, Ars Aequi 2008/5, p. 368-370.}

60_{I. Giesen en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, preadvies uitgebracht voor}

de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer: Deventer 2008, p. 111.

61_Idem.

62_{Vgl. MvA II, Parl. Gesch. NBW Boek 7, p. 152 en HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco}

(25)

geldend maken. De rechthebbende moet zich hebben gedragen op een wijze die naar maatsta-ven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.63_{In de praktijk leidt een geslaagd beroep op rechtsverwerking over het algemeen tot een} totaal verwerken van alle rechten. Dat komt dan neer op een alles of niet-sanctie.

Omdat de klachtplicht herleid is uit rechtsverwerking en rechtsverwerking een toepassing is van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is de link tussen de klachtplicht en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid snel gemaakt. Tjittes betoogde in 199964 dat de alles of niets-sanctie van het leerstuk rechtsverwerking haaks staat op de redelijkheid en billijkheidsgrondslag. Het is te beargumenteren dat – gezien de sterke verwantschap tussen de klachtplicht en rechtsverwerking – dit ook geldt voor de klachtplicht. Tamboer noemt dit ook met zoveel woorden.65_{Het punt dat door haar gemaakt wordt is dat de redelijkheid en} billijk-heid wel gebruik wordt bij toepassingsvraagstukken (zoals de onderzoeks- en mededelingster-mijnen), maar dat het bij de uitwerking (de sanctie) geen rol speelt. Hierbij moet ook opmerkt worden dat de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking louter in uitzonderlijke ge-vallen als gegrond geoordeeld kan worden.66_{De klachtplicht is niet beperkt tot die} uitzonder-lijke omstandigheden.67

Aangenomen dat die redelijkheid en billijkheidsgrondslag inderdaad meegenomen zou moeten worden, kan gesteld worden dat de sanctie van de klachtplicht niet verder hoeft te strekken dan het gevolg van de gedraging van de schuldeiser op de positie van schuldenaar.68_{Ik begrijp} hieruit dat bestraffing dichter in de buurt moet komen van het precieze nadeel dat door de schuldenaar is geleden.

Die nadeelgedachte hoeft ook zeker niet ten koste te gaan van de bedoelde bescherming. Na-tuurlijk verdient een schuldenaar de bescherming die de wetgever voor ogen had: “de bepaling

63_{HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 (Van den Bos/Provincial Insurance), r.o. 3.3} 64_{R.P.J.L. Tjittes, 'Relativering van rechtsverwerking', NTBR 1999, p. 196 en 197.}

66_{HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406 (Bakker/Zee Electronics,B./Zee).}

2020, paragraaf 1.

(26)

van lid 1 beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, (…)”.69

Situaties waarin de schuldeiser niet alleen voor een moeilijk te betwisten klacht, maar voor een onmogelijk te betwisten klacht heeft gezorgd, acht ik het verlies van alle rechten gerechtvaar-digd.

Voorbeeld: A levert aan B. B komt twee dagen na levering achter gebrek. B verwerkt geleverde spullen in compleet nieuwe producten. Ondanks het feit dat B wellicht heel vlug (direct na ver-werking) klaagt, is het voor A volkomen onmogelijk om na te gaan hoe het gebrek is ontstaan.70

De schuldenaar zal volkomen weerloos zijn bij iedere rechtsvordering die door de schuldeiser tegen hem wordt ingesteld, omdat die rechtsvordering gebaseerd wordt op de non-conformi-teit. Die non-conformiteit is (behalve dat de schuldeiser ook zonder bewijs zit) onmogelijk door de schuldenaar na te gaan. Hetzelfde zal het geval zijn als de geleverde zaken naar een andere (niet of onbillijk lastig te bereiken) plek zijn gebracht, als de producten zijn vernietigd of als de schuldenaar moedwillig door de schuldeiser wordt gehinderd in het nagaan van de tekortko-ming in de nakotekortko-ming. Het nadeel zal in deze gevallen dermate omvangrijk zijn, dat alles minder dan een alles of niet-sanctie te weinig rekening houdt met de belangen van de schuldenaar of de bescherming die de wetgever voor ogen had. Via rechtsverwerking zal de sanctionering in een dergelijk situatie op dezelfde manier uitpakken.

Behalve het beschermen van de bewijspositie van de schuldenaar, wordt de situatie van het gerechtvaardigd vertrouwen van de schuldenaar ook door de wetgever beschermd.71_Valk be-toogt middels een voorbeeld over het gerechtvaardigd vertrouwen dat de huidige klachtplicht met haar sanctie niet getuigt van voldoende afweging van de betrokken belangen.72_{Hij acht} een strenge opvatting van de klachtplicht gerechtvaardigd als de schuldenaar (op basis van bij-voorbeeld gemaakte afspraken of branchegebruik) ervan op uit mocht gaan dat de schuldeiser de geleverde prestatie aan een keuring zou onderwerpen. Concreet nadeel is dan geen ver-eiste. Het verlies van vertrouwen is volgens Valk dus voldoende. In het geval de schuldenaar geen aanleiding heeft om erop te mogen vertrouwen dat de schuldeiser de geleverde prestatie

69_{T.M. Parl. Gesch. NBW, boek 7, p. 146.}

70_{Een dergelijke situatie speelde zich af in het Pekingeenden-arrest. (HR 5 april 1968, NJ 1968/251).} 71_{T.M. Parl. Gesch. NBW, boek 6, p. 316-317.}

(27)

aan een keuring onderwerp, is er volgens Valk echter alle aanleiding om terughoudend te zijn met de klachtplicht.

Mijns inziens kan het louter verliezen van vertrouwen niet zomaar voldoende nadeel opleveren dat het een alles of niet-sanctie kan rechtvaardigen. De schuldenaar zou op basis van het ge-rechtvaardigd vertrouwen zich in een bepaalde positie hebben moeten brengen, waar een con-creet nadeel uit zou moeten voortvloeien. In zijn annotatie pleit Van Boom ook om in het kader van de klachtplicht het nadeel steeds als vereiste te hanteren. 73_{Hij gaat daar voorbij aan de} gedachte dat louter vertrouwen rechtsverlies kan rechtvaardigen.

3.4. Het probleem van de rechtsonzekerheid van de schuldeiser

Vranken benoemt het sterke casuïstische en verfijnde karakter van de klachtplicht.74_Elke situa-tie is anders, dus de vraag over de juiste termijn waarin geklaagd moet worden kan veel onze-kerheid bij een schuldeiser meebrengen. Het is denkbaar dat het belang van de schuldenaar dat in gevaar dreigt te komen (en waar de schuldeiser dus rekening mee moet houden) helemaal niet zo duidelijk van tevoren te verwachten is. Een schuldeiser die zich vervolgens 'vergist' over dit belang en de schuldenaar schaadt door te laat te klagen, wordt vervolgens geconfronteerd met een onherstelbaar gevolg.

Voorbeeld: A verleent een dienst aan B. A heeft zich verzekerd voor schade die voortvloeit uit gebrekkig uitgevoerde diensten. B constateert op enig moment dat de dienst gebrekkig is uitge-voerd. De mededeling over het gebrek laat even op zich wachten, en vindt pas plaats na het mo-ment waarop A de schade nog kan afwentelen op de verzekeraar. Tussen A en de verzekeraar was een ongewoon korte termijn afgesproken.

De schuldeiser heeft op geen enkele manier kunnen voorzien met wat voor termijnen zijn con-tractant te maken had. Als de schuldeiser hier wel rekening mee had willen houden, had hij op de hoogte moeten zijn van die termijnen. Het lijkt onwaarschijnlijk dat deze informatie tussen partijen van tevoren wordt overlegd (als het bestaan van de verzekering überhaupt aan de orde komt). Hetzelfde kan gelden voor specifieke vereisten of verplichtingen (branche of

professie-73_{W.H. van Boom, ‘Zorgplicht vs. Klachtplicht, Ars Aequi oktober 2013, p. 761.} 74_{J.B.M. Vranken, ‘De facelift van de oude dame’, WPNR 7231, p. 226.}

(28)

eigen) waar de schuldenaar aan moet voldoen om alsnog na te komen en die bemoeilijkt of on-mogelijk worden door de late klacht. Er bestaat dan wel geen twijfel over het ontstane nadeel, alleen is de schuldeiser zich nooit bewust geweest van die specifieke verplichtingen. Desalniet-temin wordt de schuldeiser alsnog met nul op het rekest naar huis gestuurd als wordt bepaald dat de schuldeiser te laat heeft geklaagd. De wetgever behoedt met de klachtplicht de schul-denaar voor een moeilijke bewijspositie en/of rechtspositie, maar kan de schuldeiser tegelijker-tijd confronteren met een plicht die hij nimmer van tevoren had kunnen inschatten of bereke-nen. Dat daar altijd een alles of niet-sanctie tegenover moet staan lijkt wrang en niet te recht-vaardigen.

3.5. Een bescherming te ver

Zoals reeds besproken valt het wilsgebrek bedrog ook onder een van de rechtsgronden die de schuldeiser dreigt te verliezen als de klachttermijn wordt overschreden. Voor wat betreft de rechtvaardiging van deze straf is het van waarde om allereerst op te merken dat er geen expli-ciete verantwoording wordt gegeven in de wetshistorie. De Kamercommissie laat zich kritisch uit tegenover de minister over het bereik van de klachtplicht met betrekking tot de vordering tot vernietiging op grond van dwaling en bedrog.75_{De minister verdedigt vervolgens louter de} uitbreiding tot dwaling; het wilsgebrek bedrog blijft in deze reactie onbesproken.76

Bedrog impliceert niet alleen opzettelijk handelen, het is een vereiste wil een schuldeiser een rechtsvordering op deze rechtsgrond baseren. Bedrog wordt in art. 3:44 lid 3 BW als volgt om-schreven: “Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde

rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. (…)”. Indien bedrog wordt aangenomen, staat dus vast dat de

schuldeiser moedwillig door de schuldenaar in een situatie is gebracht waar er een klachtplicht-sanctie bestaat.

75_{V.V. II, Parl. Gesch. NWB, boek 7, p. 150.} 76_{M.v.A. II, Parl. Gesch. NWB, boek 7, p. 152.}

(29)

Schelhaas is niet onder de indruk van dit opzettelijkheidsonderdeel. Zij betoogt dat de schuldei-ser al voldoende wordt beschermd.77_{Art. 7:23 lid 1 BW kent namelijk de volgende passage:}

“Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschie-den.” Met andere woorden: er rust in een geval van bedrog geen onderzoeksplicht op de

schuldeiser, omdat in het geval de schuldenaar wist van het gebrek de klachttermijn pas aan-vangt op het moment de schuldeiser het gebrek feitelijk ontdekte. Schelhaas ziet vervolgens geen beletsel om de schuldeiser te verplichten daarover op tijd te klagen. Ik wil hierbij opmer-ken dat deze mening dus alleen op kan gaan voor het koop- en ruilcontracten. Artikel 7:23 lid 1 BW is namelijk geplaatst in titel 1 van boek 7, welke de koop en ruilovereenkomsten regelt.

Hijma merkt – wat mij betreft terecht – op dat de rol van de schuldenaar in het geval van be-drog beduidend precair is. De 'bedrieger' tracht zijn contractant opzettelijk te misleiden over te gaan tot het aangaan van een overeenkomst.78_{Toch wordt de bedrieger beschermd. Tamboer} acht deze situatie onwenselijk, omdat de klachtplicht nou juist bedoeld (de ratio) is om de schuldenaar te beschermen. Iemand die opzettelijk iemand op een verkeer spoor zet, behoort geen beroep meer te kunnen doen op de klachtplicht. De rechtvaardiging voor de bescherming vervalt79_{en een beroep op de klachtplicht zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid} als onaanvaardbaar moeten worden beschouwd.80_{Tamboer vindt steun voor deze opvatting bij} Hijma.81_{Bedrog is vaak lastig te bewijzen, maar indien eenmaal aangetoond, staat het vast dat} de verkoper zich bij de contractsluiting heeft misdragen. Het beschermen van de bewijspositie en de rechtszekerheid van de schuldenaar/bedrieger is dan lastig gerechtvaardigd te noemen, helemaal als daar tegenover staat dat de schuldeiser onverwijld al zijn rechten ziet vervliegen. Aanvullend – en wat mij betreft wederom zeer terecht – betogen Bollen & Hartlief dat er voor bedriegende schuldenaren niet zoveel aanleiding meer bestaat om een bescherming op te wer-pen voor zijn bewijspositie. De ratio is beschermen tegen late en daardoor moeilijk te

77_{H.N. Schelhaas, Klagen over bedrog!, NTBR 2013/6.} 78_{Hijma, klachtplicht en bedrog, WPNR 2009/6781, p. 20.}

80_{H.C.F. Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wetboek, 1979,}

p. 181.

(30)

betwisten klachten. Wat is er dan nog te betwisten? Dat probleem zal dan niet meer voor hem bestaan.82_{Het (krachtige) wapen van de klachtplicht zou de schuldenaar eerst moeten} verdie-nen. En de klachtplicht verdien je door je contractant niet te belazeren.

3.6. Tussenconclusie

Op basis van mijn bevindingen kom ik tot de conclusie dat de huidige alles of niets-sanctie niet altijd strookt met de bedoeling van de wetgever. Naast het gegeven dat de huidige sanctie wei-nig van doen heeft met de kern van het contractenrecht (de discrepantie tussen de alles of niet-sanctie en het 'pacta sunt servanda-adagium'), zijn er nog tal van andere punten die duide-lijke en terechte bezwaren laten zien. Zo kan er een kwaduide-lijke situatie ontstaan rondom de rechtszekerheid van de schuldeiser. De schuldeiser dient rekening te houden met het eventuele nadeel dat kan ontstaan voor de schuldenaar. Het is denkbaar dat een schuldeiser compleet in het ongewisse is over wat dat nadeel dan is of wanneer die ontstaat. Een schuldeiser die zich hierover 'vergist', verliest wel direct al zijn rechten.

Daarnaast staat de sanctie in schril contrast met de ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht. De klachtplicht is een uitwerking/toepassing van het leerstuk rechtsverwerking/redelijkheid en billijkheid. Daar lijkt, als je naar de uitwerking van de klachtplicht zelf kijkt, niets meer van over te zijn. Tot slot valt een alles of niet-sanctie slecht te rijmen met de omstandigheid waarin de schuldenaar (opzettelijk) debet is aan de situatie waarin de schuldeiser moet klagen. De bedoe-ling van de wetgever is duidelijk: de schuldenaar moet beschermd worden tegen late en moei-lijk te betwisten klachten. Een schuldenaar die bijvoorbeeld bedriegmoei-lijk een contractant tot een overeenkomst beweegt, behoort simpelweg geen bescherming geboden te worden. Een derge-lijke situatie is lastig gerechtvaardigd te noemen. De conclusie met betrekking tot de vraag of een dergelijke schuldenaar bescherming behoort te krijgen wordt niet door iedereen gedeeld (in de literatuur wordt namelijk ook betoogd dat de op een na laatste zin van art. 7:23 lid 1 BW voldoende bescherming biedt83_{), maar ik deel die opvatting uitdrukkelijk niet. De normatieve} opvatting dat bescherming verdient moet worden, heeft mij doen overtuigen.

83_{Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking}

betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisge-ving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.

(31)

Er zijn omstandigheden denkbaar waarin de schuldenaar geconfronteerd wordt met een nadeel van zodanige aard, dat alles minder dan een alles of niets-sanctie niet voldoende de belangen van de schuldenaar beschermt. Deze omstandigheden doen zich mijns inziens echter alleen bij hoge uitzondering voor en zullen via rechtsverwerking op dezelfde manier gesanctioneerd wor-den.

(32)

4. Hoofdstuk 4 – Alternatieven op de alles of niet-sanctie.

4.1. Inleiding

In de vorige hoofdstukken zijn de eerste twee deelvragen behandeld. De klachtplicht an sich is besproken, waarbij specifiek gefocust is op de achtergrond van de klachtplicht, de bedoeling (de ratio) die de wetgever bij de klachtplicht heeft en wat er precies op het spel staat voor een schuldeiser. Daarop volgend is voor de tweede deelvraag gezocht naar een antwoord op de vraag of de bedoeling van de wetgever de huidige alles of niet-sanctie kan rechtvaardigen. In dit hoofdstuk zal in het kader van de derde deelvraag gezocht worden naar alternatieven. Meer in het bijzonder alternatieven die voldoen aan de bedoeling die de wetgever voor ogen had, te weten het beschermen van de schuldenaar. Kortom: in het voorgaande werd een probleem aangekaart en beschreven. In dit hoofdstuk probeer ik een oplossing of oplossingen te formule-ren.

In een arrest van de Hoge Raad van 12 december 201484_{werd bepaald dat bij de toepassing} van de klachtplicht de rechter rekening moet houden twee belangen. Enerzijds het gegeven dat het rechtsgevolg van een succesvol beroep op de klachtplicht zeer ingrijpend is voor een ko-per/schuldeiser (het verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming) en anderzijds het belang van de verkoper/schuldenaar dat hij geschaad kan zijn door het late tijdstip waarop het protest is gedaan (bijvoorbeeld een benadeling in zijn bewijspositie). Vranken noemt in zijn arti-kel85_{dit arrest als voorbeeld van de start van het zoeken naar een meer evenwichtigere} verde-ling van belangen binnen de toepassing van de klachtplicht.

4.2. Een proportionele benadering

Bollen en Hartlief noemden de klachtplicht het laatste 'alles of niets'-bolwerk. In hun poging tot ontmanteling van dit bolwerk86_{proberen zij vorm te geven aan een proportionele benadering} die nog steeds recht doet aan de belangen van de schuldenaar. Dit doen zij onder andere

84_{HR 12 december 2014, NJ 2017/163, r.o. 5.6.1 (Far Trading/Edco II).} 85_{J.B.M. Vranken, De facelift van de oude dame, WPNR 7231, p. 226.}

(33)

middels de behandeling van een arrest van de Hoge Raad uit 200687_{waarin werd bepaald dat} het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een verzekerde, in het kader van een meldingsplicht in een verzekeringsovereenkomst, aan een contractuele val van recht-bepaling te houden als er geen sprake is van enig nadeel aan de kant van de ver-zekeraar. De verzekeraar was maar in geringe mate benadeeld, waardoor er een aftrek van 10% op het verzekerde bedrag werd toegepast. De verzekerde werd dus wel degelijk gehouden aan de afgesproken meldingsplicht, echter werd, helemaal in de stijl van de proportionele ten-dens,88_{bij de sanctionering een redelijkheidscorrectie toegepast. Het hof kon de mate waarin} de verzekeraar nadeel leed zelfstandig vaststellen (10% dus) en vond, gezien het ingrijpende karakter van de sanctie, het in dit geval redelijk om de sanctie te reduceren tot dat percen-tage.89_{De Hoge Raad ging hier in mee.}

Mijns inziens zijn er waarneembare gelijkenissen tussen een contractuele meldingsplicht in ver-zekeringszaken en de klachtplicht. De meldingsplicht ziet dan wel niet op het klagen over een tekortkoming in de nakoming, maar het is wel een verplichting van een schuldeiser om, met het oog op de belangen van zijn contractant, niet te lang te wachten met de melding dat het verze-kerde risico zich heeft voltrokken. Een verzekeraar kan door een te laat gedane melding met dezelfde (bewijs)problemen geconfronteerd worden als een schuldenaar in een klachtplicht-situatie. In de memorie van toelichting van art. 7:941 lid 1 BW (de bepaling die de verzekerde verplicht de verwezenlijking van het risico zo snel mogelijk te melden) wordt ook opgemerkt dat de meldingsplicht voor de verzekeraar van groot belang kan zijn. Zo wordt de verzekeraar in staat gesteld zijn uitkeringsplicht naar behoren te beoordelen, schadebeperkende maatregelen te nemen en, zo nodig, tegenbewijs te verzamelen.90_{Ik kan mij zo voorstellen dat een} contrac-tueel afgesproken meldingsplicht om soortgelijke redenen wordt afgesproken. Gezien de over-eenkomsten tussen beide type contractsvormen acht ik eenzelfde relativering bij de sanctione-ring van de klachtplicht niet ondenkbaar.

87_{HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures).}

88_{I. Giesen en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, preadvies uitgebracht voor}

de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer: Deventer 2008

89_{Deze uitspraak van het hof is niet gepubliceerd.}