Openheid na een incident : Een onderzoek naar het toegeven van incidenten door artsen, de belemmeringen die daarmee gepaard gaan en de mogelijkheden om die belemmeringen tot een minimum te beperken

(1)

Openheid na een incident

Een onderzoek naar het toegeven van incidenten door artsen, de

belemmeringen die daarmee gepaard gaan en de mogelijkheden

om die belemmeringen tot een minimum te beperken

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

Masterscriptie S. (Sadaf) Edalat

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

MA Gezondheidsrecht (Publiekrecht)

Begeleiders: mr. dr. R.P Wijne en prof. mr. J. Legemaate

Datum: 27 juni 2018

(2)

Dankwoord

Na een intensieve periode van zeven maanden is het moment eindelijk aangebroken dat ik de laatste hand leg aan mijn scriptie. Mijn onderzoek was niet mogelijk geweest zonder de hulp van een aantal personen en met het schrijven van dit dankwoord wil ik graag even stilstaan bij de mensen die mij de afgelopen periode zo geholpen en gesteund hebben.

Allereerst wil ik de artsen en de patiënten bedanken die ik heb mogen interviewen en waar ik een enquête bij heb mogen afnemen. Zonder jullie zou mijn onderzoek slechts beperkt zijn tot twee kleine hoofdstukjes; door jullie bereidheid om openheid te verschaffen in hetgeen jullie hebben meegemaakt respectievelijk wat jullie is

overkomen, heb ik de mogelijkheid gehad om zelf wat te schrijven over openheid. In het bijzonder wil ik graag stilstaan bij mijn begeleidster Rolinka Wijne. Het schrijven van mijn onderzoek ging met heel wat (persoonlijke) twijfels gepaard, maar mede door jouw begeleiding heb ik het tot een goed einde kunnen brengen. Toen ik op een gegeven moment door het bomen het bos niet meer zag, zorgde jij immers voor wat licht in de duisternis. Beste Johan, ook jij wordt hartelijk bedankt voor het doorlezen van mijn scriptie en het voorzien van commentaar tijdens de presentatie.

Verder wil ik graag mijn vrienden en vriendinnen bedanken. Doordat jullie zo

regelmatig informeerden naar de stand van zaken met betrekking tot het schrijfproces, werd ik gedwongen om harder te werken om jullie iedere keer weer van nieuwe informatie te kunnen voorzien.

(3)

Samenvatting (abstract)

Een onderzoek naar het toegeven van incidenten door artsen en de belemmeringen die zij ervaren alvorens zij openheid verschaffen. Door middel van kwalitatief onderzoek is allereerst de behoefte van de patiënt in kaart gebracht nadat een incident heeft plaatsgevonden. Hiervoor is er bij 25 patiënten een enquête afgenomen. Vervolgens zijn 10 artsen geïnterviewd die zelf weleens een fout hebben gemaakt. Aan hen is gevraagd welke barrières zij hebben ervaren bij het verschaffen van openheid. Het doel van het onderzoek was om de belemmeringen die gepaard gaan met het toegeven van fouten in kaart te brengen. Tot slot zijn enkele aanbevelingen gemaakt om de belemmeringen tot het verschaffen van openheid tot een minimum te beperken.

(4)

Inhoudsopgave

Inleiding... 5

Hoofdstuk 1: Informeren over fouten: een onderzoek in de praktijk ... 8

1.1. Inleiding ... 8

1.2. Begrippenkader ... 8

1.3. Behoefte van een patiënt na een incident ... 9

1.4. Starten van een schadeverhaalsactie ... 10

1.5. Starten van een tuchtprocedure ... 11

1.6. De (overige) resultaten van de patiëntenenquêtes ... 12

1.7. Conclusie hoofdstuk 1 ... 13

Hoofdstuk 2: Het informeren over fouten: de algemene verplichting ... 15

2.2. Rechtsverhouding tussen de arts en de patiënt ... 15

2.3. De strekking van de informatieplicht zoals volgt uit de jurisprudentie ... 16

2.4. Impliceert de informatieplicht ook het toegeven van fouten? ... 18

Hoofdstuk 3: Het informeren over fouten: de bijzondere verplichting ... 20

3.2. De professionele standaard en het toegeven van fouten ... 20

3.3. Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) ... 21

3.4. De ‘Gedragscode Openheid medische incidenten: betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid’ (GOMA) en richtlijnen ... 21

Hoofdstuk 4: Barrières rondom het toegeven van fouten ... 24

4.2. Complicaties en fouten ... 25

4.3. Angst voor reputatieverlies ... 26

4.4. Angst voor aansprakelijkheid ... 27

4.5. De voorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ... 29

4.6. Feilloos handelen in de gezondheidszorg? ... 30

4.7. De resultaten van de artseninterviews ... 31

Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen... 33

5.2. Aanbeveling ten aanzien van complicaties en fouten ... 33

5.3. Aanbeveling ten aanzien van het beperken van reputatieschade ... 35

5.4. Aanbevelingen om de angst voor aansprakelijkheid weg te nemen ... 36

5.5. Aanbeveling ten aanzien van de voorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ... 37

5.7. Aanbevelingen ten aanzien van het feilloos handelen in de gezondheidszorg ... 37

5.8. Conclusie ... 39

Bijlagen ... 41

Bijlage 1: vragenlijst interview met artsen ... 41

(5)

Inleiding

Aanleiding

Openheid na een medisch incident in de arts – patiëntrelatie staat in de schijnwerpers. Zo formuleerde de KNMG reeds in 2007 de richtlijn ‘Omgaan met incidenten, fouten en klachten: wat mag van artsen worden verwacht?’ Los van het feit dat het in de schijnwerpers staat, is openheid ook geruime tijd onderdeel van de professionele norm. Het open en eerlijk bespreekbaar maken van incidenten is sinds de invoering van de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) wettelijk verankerd in artikel 10 lid 3 Wkkgz. Desondanks blijkt, anno 2018, dat het de arts nog altijd niet duidelijk is wat precies van hem1 wordt verwacht in geval van een incident. Berichtgeving die met enige regelmaat naar buiten komt, bekrachtigt voorgaande stelling.2 Een patiënt mag verwachten dat diens arts hem inlicht op het moment dat er iets mis is gegaan. Naar aanleiding van deze bevinding is besloten een onderzoek te starten naar de barrières die gepaard gaan met openheid na een incident. Er moet tegemoet gekomen worden aan de wensen en de behoeften van een patiënt, maar ook de ondersteuning van de arts, zodat hij zo open, professioneel en snel mogelijk met de patiënt kan communiceren, wanneer een incident zich voordoet.3 De wil is er wel, maar waar is precies de weg?4

Probleemstelling

Met het voorgaande in het achterhoofd ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen:

“Bij het informeren van patiënten over incidenten krijgen artsen te maken met barrières. Wat zijn deze barrières en hoe kunnen deze belemmeringen worden

weggenomen zodat de drempel voor het toegeven van een fout tot een minimum wordt beperkt?”

1_{Ten behoeve van de leesbaarheid en uit praktische overwegingen heb ik gekozen voor de ‘hem/zijn’ vorm.}

Uiteraard kan hiervoor ook de ‘zij/haar’ vorm gelezen worden. Het is geenszins de bedoeling om de indruk te wekken dat het mannelijke de norm is en het vrouwelijke de uitzondering.

2

De volgende nieuwsberichten geven aan dat het voor de arts, anno 2018, nog altijd niet duidelijk is wat van hem wordt verwacht na een incident: RTL Nieuws, ‘Ziekenhuizen verzwijgen elk jaar honderden dodelijke medische missers’, 30 mei 2016, RTL Nieuws, ‘Alleen Catharina Ziekenhuis meldt calamiteiten ‘zoals het hoort’’, 30 mei 2016, RTL Nieuws, ‘Mijn arts heeft een medische fout gemaakt. Wat kan ik doen?’, 30 mei 2016.

3

J. Legemaate, Just culture en het afleggen van verantwoording’, TvGR 2018, nr. 42, p. 107-108.

4

B.S. Laaman e.a., ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz: de belofte van het klachtrecht voor patiënten, de eerste stappen naar verwezenlijking door de ziekenhuizen, en de eerste verrichtingen van de Wkkgz-geschilleninstantie, TVP 2017, nr. 3, p. 57-60.

(6)

Methoden van onderzoek

De probleemstelling wordt beantwoord aan de hand van empirisch, wetshistorisch en literatuuronderzoek. Door middel van wetshistorisch en literatuuronderzoek is informatie verkregen over de informatieplicht zoals die thans staat beschreven in de wet. In het kader van het empirisch onderzoek heb ik tien artsen geïnterviewd en ze gevraagd naar hun persoonlijke ervaringen rondom het toegeven van een fout. De artsen hebben een vragenlijst opgestuurd gekregen via e-mail (zie bijlage 1). De respondenten zijn persoonlijk benaderd met de vraag of zij wilden deelnemen aan het onderzoek. Tijdens het gesprek heb ik mijzelf geïntroduceerd en heb ik kort beschreven waar het interview en het onderzoek op gericht is. Gedurende het gesprek heb ik gevraagd of zij aan mijn onderzoek wilden deelnemen en als die vraag bevestigend werd beantwoord, heb ik een vervolgafspraak gemaakt om het interview daadwerkelijk af te nemen. De interviews zijn afgenomen in de periode van december 2017 tot en met april 2018 en vonden allemaal plaats in het ziekenhuis, dan wel de werkplaats van de desbetreffende arts. De interviews waren gestructureerd, bestonden voornamelijk uit open vragen en werden opgenomen met de dictafoonfunctie van de mobiele telefoon. Voor de start van het interview heb ik nogmaals kort aangegeven wie ik was, wat ik deed, wat het doel van het onderzoek was. Voorts werd de opzet van het gesprek besproken en werd besproken dat de resultaten anoniem zouden worden verwerkt. De opgenomen interviews werden woord voor woord getranscribeerd door middel van een speciaal programma (f4transkript) dat ik heb aangeschaft om de hoeveelheid interviews makkelijker uit te werken. Ik heb besloten om enkele citaten uit de interviews toelichten ter bekrachtiging van hetgeen beschreven.

Naast artseninterviews heb ik bij 25 patiënten een enquête afgenomen, waarbij ik de verschillende reacties van patiënten op het al dan niet toegeven van een incident door hun arts in kaart heb gebracht. De patiënten zijn persoonlijk benaderd met de vraag of zij de enquête willen invullen. Als zij een bevestigend antwoord gaven op de vraag, hebben zij de enquête via e-mail opgestuurd gekregen (zie bijlage 2). Bij sommige patiënten heb ik de enquête persoonlijk afgenomen; zij waren niet in staat om de enquête elektronisch in te vullen. Na de ontvangst van de enquêtes heb ik de

(7)

respondenten gebeld om hen te bedanken voor hun medewerking en heb ik nogmaals benadrukt dat de resultaten anoniem zouden worden verwerkt.

Onderzoeksopbouw

In het eerste hoofdstuk begin ik met de bespreking van de resultaten uit de patiëntenenquêtes. Uit de enquêtes en uit de door mij bestudeerde literatuur blijkt dat de patiënt bepaalde behoeften heeft, nadat hij geconfronteerd wordt met een incident. Deze behoeften ga ik toelichten. In het tweede hoofdstuk beschrijf ik de algemene juridische verplichtingen van de arts ten opzichte van de patiënt. Daarnaast wordt uitgewerkt of de huidige weten regelgeving voldoende bescherming biedt aan de patiënt zodat de artsen hun patiënten ook daadwerkelijk kunnen informeren over de incidenten. Tevens wordt de informatievoorziening tussen arts en patiënt in de rechtspraak besproken. In het derde hoofdstuk wordt stilgestaan bij de bijzondere wettelijke verplichtingen die een arts ten opzichte van zijn patiënt met betrekking tot het toegeven van incidenten heeft. Ook wordt stilgestaan bij de GOMA en richtlijnen in het kader van incidenten. In het vierde hoofdstuk wordt beschreven welke factoren artsen belemmeren in hun informatievoorziening jegens de patiënt inzake een incident. Hierbij worden de resultaten van de interviews met een tiental artsen betrokken. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord en ik enkele aanbevelingen geef om de barrières die gepaard gaan bij het toegeven van incidenten tot een minimum te beperken.

(8)

Hoofdstuk 1: Informeren over fouten: een onderzoek in de praktijk

1.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt verslag gedaan van de behoefte van een patiënt na een incident (par. 1.3). Ter verduidelijking wordt voorafgaand aan het verslag het begrippenkader weergegeven (par. 1.2.). Hierna wordt beschreven wat het effect van openheid zou zijn geweest op patiënten die na een incident een schadeverhaalsactie (par. 1.4.) of tuchtprocedure (par. 1.5.) zijn gestart. Aangezien deze twee aspecten naar mijn mening de meeste impact hebben op de arts, heb ik ervoor gekozen om ze apart toe te lichten. De resultaten van de patiëntenenquêtes worden besproken in de navolgende paragraaf (par. 1.6). Om het aspect van openheid te onderzoeken hebben 25 patiënten een enquête ingevuld. Bij deze patiënten is weleens een therapie of een behandeling misgegaan. Door een analyse van de enquêtevragen worden de ervaringen van de patiënten in kaart gebracht, wordt beschreven wat de schade na een incident bij de geneeskundige behandeling is geweest en wordt de hypothetische situatie van het handelen van een patiënt beschreven als openheid wel was gegeven. Dit hoofdstuk wordt afgesloten door middel van een tussenconclusie (par. 1.7.).

1.2. Begrippenkader

Alvorens de behoefte van een patiënt na een incident beschreven kan worden, is het belangrijk om het juiste begrippenkader weer te geven. Gedurende dit onderzoek wordt veel geschreven over incidenten. Het is belangrijk om de juiste onderscheid te maken tussen een incident, een calamiteit en een complicatie, aangezien de kwalificatie van deze begrippen vaak leidt tot verwarring en discussie.5

Een incident is een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van zorg, en die heeft geleid, had kunnen leiden, of zou kunnen leiden tot schade bij de cliënt.6 Een calamiteit verschilt enigszins van een incident in die zin dat het betrekking heeft op de ernst van de afloop. Als voorbeeld kan een behandeling met het overlijden van een patiënt worden genoemd (artikel 1 lid 1 Wkkgz). Een complicatie houdt in dat er sprake is van een onbedoelde of ongewenste uitkomst tijdens of volgend op het handelen van een zorgverlener. Is die uitkomst niet het

5

Het al dan niet bestaan van een incident is niet altijd helder. Een juridische kwalificatie voor het informeren en begeleiden van patiënten zou geen doorslaggevend verschil mogen maken, helaas blijkt uit de afgenomen interviews dat het weldegelijk een verschil maakt.

6

Artikel 1.1 Uitvoeringsbesluit Wkkgz en B.S. Laarman, ‘De professionele standaard: wat is een open en eerlijke reactie na een medisch incident?’, TvGR, nr. 4, 2017. p. 351

(9)

gevolg van een tekortkoming in de kwaliteit van de geleverde zorg, dan is er sprake van een ingecalculeerd risico inherent aan de behandeling.7

De patiënt kan tijdens de geneeskundige behandeling op meerdere manieren schade lijden. Schade kan intreden door een incident, een complicatie of een calamiteit. Hoewel in de meeste gevallen de behandeling door een arts zorgt voor het verbeteren van de ‘slechte’ gezondheidssituatie van de patiënt (wat diens oorspronkelijke reden was om de arts te bezoeken), kan het voorkomen dat de geneeskundige behandeling in sommige gevallen leidt tot een verslechtering van de gezondheidssituatie. Dit onderzoek doelt op de schade ‘aan de patiënt’8 door een onbedoelde gebeurtenis tijdens de geneeskundige behandeling en hoe de desbetreffende arts is omgegaan met de communicatie rondom de onbedoelde gebeurtenis en wat het effect daarvan is geweest op de patiënt.

1.3. Behoefte van een patiënt na een incident

Een patiënt die geconfronteerd is met een incident zal zich allereerst afvragen wat hij precies mankeert, wat de gevolgen daarvan zijn en of het probleem nog te verhelpen is. Kennisachterstand, onzekerheid en onmacht zijn enkele aspecten die maken dat de patiënt behoefte heeft aan meer informatie.9 Deze informatie kan de patiënt onder meer verkrijgen via het internet, zijn medisch dossier en/of door het vragen van een second opinion. Direct na het incident is de informatieverstrekking van de betreffende arts cruciaal. De patiënt heeft baat aan de benodigde informatie van de behandelend arts, mede vanwege de morele steun die van een persoonlijk gesprek uitgaat.10 De patiënt wil graag dat zijn arts het persoonlijk toegeeft als ‘het fout is gegaan’ (zonder dat hiermee vast moet staan dat zijn arts het fout heeft gedaan).11

7

B.S. Laarman, ‘De professionele standaard: wat is een open en eerlijke reactie na een medisch incident?’, TvGR 2017, nr. 41, p. 351-359 en Staatsblad 2015, 447: Besluit van 13 november 2015.

8

Wanneer er sprake is van een verslechterde gezondheidstoestand in de zin van lichamelijk en/of geestelijk letsel of wanneer er sprake is van een aantasting van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.

9

Blijkt uit onderzoek naar de behoeften van patiënten na een incident. Bron: S. Kruikemeier e.a., Ervaringen van

mensen met klachten over de gezondheidszorg, Utrecht: NIVEL 2009, p. 8, J.L. Smeehuijzen e.a., (VU

Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, 2013, p. 10-12, J.L. Smeehuijzen e.a., Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte

revoluties, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 24 en R.P. Wijne,

‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 42-44.

10

De Letselschaderaad, Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische

Aansprakelijkheid (GOMA), derde druk, Den Haag maart 2012, p. 6 en R.P. Wijne, ‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 43.

11

J.L. Smeehuijzen e.a., ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 23 en R.P. Wijne, ‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 43.

(10)

Voor de arts in kwestie heeft het vertellen dat hij mogelijk schade teweeg heeft bracht vanzelfsprekend een bepaalde impact (bijvoorbeeld een psychologische of emotionele impact),12 maar dit betekent niet dat de arts de informatie achterwege mag laten. De ervaring leert dat het niet zozeer de fout van de arts is die bij de patiënt ergernis opwekt, als wel de manier waarop de arts na het incident met de informatieverstrekking is omgegaan. 13 Morele steun en adequate informatieverstrekking zijn erg belangrijk en het uitblijven hiervan zorgt ervoor dat de patiënt het begrip en het vertrouwen verliest.14 Wanneer informatie en steun uitblijft, heeft de patiënt de behoefte om de arts in kwestie ter verantwoording te roepen,15 de arts te laten ‘boeten’ voor wat hij heeft gedaan16

en/of om ervoor te zorgen dat niet meer mensen slachtoffer worden van dezelfde arts. Tot slot kan de patiënt de behoefte hebben om hersteld te worden in een situatie zoals deze zou zijn zonder dat de mogelijke fout zou zijn ingetreden. Is dat niet mogelijk, dan is een financiële compensatie op zijn plaats.17

Ondanks de behoeftes van de patiënt blijft informatieverstrekking en morele steun vaak achterwege. De patiënt, die zich onbegrepen voelt en te maken krijgt met allerlei emoties, wil graag dat het ‘onrecht wordt verholpen.’18

De groep respondenten onder wie een enquête was afgenomen gaf toe een genoegdoeningsprocedure te hebben ondernomen, hetgeen in de navolgende paragrafen worden beschreven. 1.4. Starten van een schadeverhaalsactie

Uit de patiëntenenquêtes blijkt dat patiënten het gevoel hebben gehad dat hen onrecht is aangedaan. Zij waren ontevreden over de situatie na de geneeskundige behandeling en wel zodanig dat zij hun geschil aan de rechter hebben voorgelegd om verhaal te halen bij de desbetreffende arts of de procedure buitengerechtelijk hebben afgedaan.19

12

G.E. Linthorst e.a., ‘What contributes to internists’ willingness to disclose medical errors?’, The Netherlands

Journal of Medicine 2012, nr. 5, p. 242-248

13

J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch

handelen 2013, p. 14-15 en 141.

14

J.L. Smeehuijzen e.a., (VU Amsterdam), Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen, 2013, p. 79-80 en RTG Amsterdam 12 april 2011 ECLI: ECLI:NL:TGZRAMS:2011:YG1031. Tevens blijkt dit uit de afgenomen interviews met patiënt I – X en XX – XV.

15_{Patiëntenenquête I – X en R.P. Wijne, ‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers}

2014, p. 43.

16

Patiëntenenquête XII – XV en R.P. Wijne, ‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 43.

17_{Patiëntenenquête I – XXV en R.P. Wijne, ‘Medische Aansprakelijkheid,’ Den Haag: Boom Juridische uitgevers}

2014, p. 43.

18

Quote patiëntenenquête III.

19

Sommige patiënten hebben een manier gevonden om de schade buitengerechtelijk te verhalen. Zij hebben een jurist ingeschakeld. Dat betekent dat zij een jurist hebben ingeschakeld (vaak op basis van een no cure no pay

(11)

Uit 15 van de 25 enquêtes blijkt dat de patiënten vonden dat onbehoorlijk met hen was omgegaan. Allereerst hadden zij behoefte aan adequate informatieverstrekking van hun behandelend arts. Daarnaast waren zij vooral uit op erkenning en begrip van de arts maar in sommige gevallen ook van de zorginstelling.20 Het aspect van erkenning en begrip is nagenoeg achterwege gebleven of is in sommige gevallen zo summier geweest dat ‘de aap achteraf pas uit de mouw kwam.’21

Het voorgaande in combinatie met het feit dat er geen bevredigende oplossing was aangeboden, zoals een herstelbehandeling of een second opinion, zorgde ervoor dat deze 15 patiënten een schadeverhaalsactie hebben ingesteld. Van deze patiënten hebben 14 patiënten hun schade toegewezen gekregen, via de rechter of via een buitengerechtelijke procedure.22 Van de 15 patiënten hebben 10 patiënten aangegeven dat ze hadden afgezien van de claim als er openheid was gegeven over de gemaakte fout. Zij hadden dan graag gezien dat de betrokken arts simpelweg met hen in gesprek was gegaan en daarna excuses had gemaakt, maar wegens het uitblijven hiervan heeft de groep respondenten gekozen om actie te ondernemen.

1.5. Starten van een tuchtprocedure

Aan de groep respondenten werd gevraagd welke stappen zij hebben genomen naar aanleiding van het incident en of zij hadden afgezien van een klacht als er openheid was gegeven over de gemaakte fout. Van de 25 patiënten hebben 10 patiënten een klacht ingediend bij de tuchtrechter.23 Als voornaamste reden gaven zij aan dat zij de precieze (medische) informatie wilden hebben over datgene wat er is gebeurd en waarom bepaalde fouten waren gemaakt.24 De respondenten hadden graag gewild dat de desbetreffende arts de fout had toegegeven en de verantwoordelijkheid had genomen voor het incident door middel van excuses.25 Uit de enquêtes bleek dat de patiënten niet het gevoel hadden serieus genomen te worden: zij vonden de betrokken arts en/of zorginstelling denigrerend en intimiderend.26 Hetgeen hierboven beschreven was voor hen de reden om een tuchtprocedure te starten. Op de vraag of ze hadden

afspraak) de discussie met de verzekeraar over de aansprakelijkheid en de schadevergoeding namens hen heeft gevoerd via een buitengerechtelijke procedure.

20_{Patiëntenenquête I – X.} 21

Quote patiëntenenquêtes XI. In geval van patiënt XI bleek de informatievoorzienig zo summier te zijn dat de desbetreffende arts, aldus de patiënt, probeerde om door middel van weinig informatie en vaagheid hetgeen was voorgevallen te maskeren.

22_{Patiëntenenquêtes I, III, XII – XV, XX – XXV.} 23

Patiëntenenquête II, IV, VI, XVI – XXI.

24

Patiëntenenquête II, IV en VI.

25

Patiëntenenquête XVI – XXI.

26

(12)

afgezien van een tuchtprocedure wanneer er wel openheid was gegeven, kon het merendeel (op drie patiënten na) antwoorden dat ze dat wel hadden gedaan.27 De drie patiënten die niet hadden afgezien van een procedure konden melden dat hetgeen zij hebben meegemaakt zodanig vervelend [voor hen] was geweest, dat zij een tuchtprocedure noodzakelijk vonden om ervoor te waken dat de desbetreffende arts dezelfde fout niet nogmaals zou maken.28

1.6. De (overige) resultaten van de patiëntenenquêtes

Hiervoor zijn resultaten van de patiëntenenquêtes besproken met betrekking tot het starten van een schadeverhaalsactie en een tuchtprocedure nadat openheid was uitgebleven. Ook de andere antwoordenuit de patiëntenenquêtes zijn geanalyseerd en daaruit blijkt dat de patiënten verschillende factoren belangrijk vinden, op het moment dat er iets mis is gegaan. Enerzijds hebben de factoren betrekking op de manier waarop de patiënten zijn behandeld na een incident, anderzijds (en veel belangrijker) hebben zij te maken met de manier waarop gehandeld werd voordat de klachten zijn ontstaan. Enkele respondenten wilden graag hun medische dossier inzien en op het moment dat zij inzage kregen, hadden ze het gevoel dat hun dossier incompleet was. Hieronder enkele quotes uit de patiëntenenquêtes ter ondersteuning van het bovenstaande.

Quote patiënt II: “Ik heb het gevoel gehad dat bepaalde stukken voor mij zijn achtergehouden. Informatie en uitslagen bleken ‘ineens’ te zijn verdwenen.”

Quote patiënt IV: “Na enkele jaren ging ik toch mijn medisch dossier opvragen bij het ziekenhuis waar ik toen behandeling (…) heb ondergaan. Daar bleek mijn medisch dossier zoek te zijn. Niemand kon mij iets vertellen. Ik kreeg het gevoel dat stukken werden achtergehouden. Uiteindelijk kwam mijn dossier boven tafel en had ik toch bewijs.”

Verder begreep ik uit de patiëntenenquêtes dat de patiënten vonden dat artsen veel in hun eigen belang werkten en niet in het belang van de patiënt.29 Daardoor kregen de

27

Patiëntenenquête II, IV, VI, XVI – XVII.

28

Patiëntenenquête XVIII – XXV.

29

Uit patiëntenenquêtes III, VII en X bleek dat zij het gevoel hadden dat de artsen elkaar een hand boven het hoofd hielden met betrekking tot het incident.

(13)

patiënten niet datgene wat ze belangrijk vonden: erkenning en excuses. Patiënten hadden graag gewild dat de arts de verantwoordelijkheid zou nemen en een oplossing zou aandragen. Het liefst wilden de meeste patiënten direct een herstelbehandeling. Enkele patiënten zeggen hierover het volgende:

Quote patiënt XVII: “In een zorgtraject zie je meerdere artsen van meerdere specialismen. De een geeft de ander de schuld en andersom en uiteindelijk heeft niemand het gedaan. Zij blijven zichzelf of een hand boven het hoofd houden of blijven maar ontkennen dat er iets mis is gegaan. Ze nemen geen enkele verantwoordelijkheid en willen gewoon niet toegeven dat zij een fout hebben gemaakt.”

Quote patiënt XXV: “Dokter (…) had mij direct, na de fout, een antistollingsbehandeling moeten geven. Die fout had direct in het ziekenhuis verholpen moeten worden.”

1.7. Conclusie hoofdstuk 1

In dit hoofdstuk is verslag gedaan van 25 patiëntenenquêtes. Het doel was om meer inzicht te krijgen in de behoefte van deze groep respondenten en hun ervaring met betrekking tot een incident. Daarnaast was de informatieverstrekking van de arts, hoe de patiënt hierop gereageerd heeft en hoe de patiënt gereageerd zou hebben in de hypothetische situatie wanneer het handelen van de arts na het incident adequaat was geweest, een belangrijk aspect om te onderzoeken. De belangrijkste bevinding was dat patiënten allemaal juridische stappen hebben ondernomen en zij, op vijf patiënten na, aangaven anders gehandeld te hebben wanneer de informatieverstrekking van de arts adequaat was geweest en/of de desbetreffende arts zijn verantwoordelijkheid had genomen en diens excuses had aangeboden na het incident. De patiënten vonden het belangrijk dat de arts direct zou hebben gereageerd nadat er iets mis was gegaan. Met name de communicatie maar ook openheid, inzage in het medisch dossier en het raadplegen van een andere arts voor een second opinion was belangrijk. De patiënten hadden behoefte aan duidelijke informatie over wat er precies was misgegaan en waarom fouten waren gemaakt. Tevens wilden zij graag serieus genomen worden, wilden ze betrokken worden in het proces en wensten zij een terugkoppeling van de acties van de arts/zorginstelling. Wegens het uitblijven van een of meer facetten

(14)

hiervan, hebben de respondenten besloten om een schadeverhaalsactie of een tuchtprocedure in te stellen.

Nu de behoefte van de patiënt na een incident in kaart is gebracht wordt in de navolgende twee hoofdstukken het juridische kader weergegeven waar een adequate informatieverstrekking aan moet voldoen.

(15)

Hoofdstuk 2: Het informeren over fouten: de algemene verplichting

Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is in de tweede plaats een verkenning van de informatieplicht vereist. Deze verkenning vangt in dit hoofdstuk aan met een beschrijving en analyse van de (algemene) informatieplicht van de arts. Het onderhavige hoofdstuk biedt daarmee een basis voor het volgende hoofdstuk waarin de bijzondere verplichting wordt beschreven.

In dit hoofdstuk wordt allereerst de rechtsverhouding tussen de arts en de patiënt behandeld, die doorgaans contractueel van aard is (par. 2.2.). Verder wordt stilgestaan bij de strekking van de informatieplicht uit de wet (par. 2.3) en wordt daarna de strekking van de informatieplicht uit de jurisprudentie beschreven (par. 2.4). In de voorlaatste paragraaf wordt beschreven of de informatieplicht ook het toegeven van fouten impliceert (par. 2.5). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (par. 2.6).

2.2. Rechtsverhouding tussen de arts en de patiënt

Artikel 7:446 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beschrijft dat de overeenkomst aangaande de geneeskundige behandeling een overeenkomst is waarbij een natuurlijk persoon of rechtspersoon30, de arts, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover de ander, de patiënt, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de patiënt, of van een bepaalde derde. Hieruit blijkt dat de rechtsverhouding tussen de arts en de patiënt in beginsel berust op een overeenkomst. Een overeenkomst brengt (wederzijdse) verplichtingen met zich. 31

De wijze waarop de arts invulling moet geven aan zijn werkzaamheden, is beschreven in artikel 7:453 BW. Ingevolge dat artikel is de arts (wettelijk en contractueel) verplicht om de zorg van een goede hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen op een wijze verenigbaar met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele

30

Denk hierbij bijvoorbeeld aan een ziekenhuis.

31_{Verplichtingen kunnen ook voortkomen uit andere wettelijke bepalingen, gedragsregels en de redelijkheid en}

billijkheid. Wanneer de (bijzondere) bepalingen van Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW geen oplossing bieden, kan men teruggrijpen op de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht in Boek 7, titel 7, afdeling 1 BW. Daarnaast zijn ook de andere bepalingen uit Boek 1 BW op de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing. Bron: Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11.

(16)

standaard.32 De informatieplicht volgt uit artikel 7:448 BW.33 De arts dient de patiënt op een duidelijke en desgevraagd schriftelijke wijze in te lichten over het voorgenomen onderzoek (artikel 7:448 lid 1 BW). Ingevolge artikel 7:448 lid 2 BW34, dient de arts zich bij het toepassen van de informatieplicht te laten leiden door hetgeen de patiënt ‘redelijkerwijs’ dient te weten ten aanzien van:

a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling;

b. de te verwachten gevolgen en risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt;

c. andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen; d. de gezondheidssituatie van de patiënt en diens vooruitzichten ter zake.35

Bij de informatieverplichting wordt van een arts verwacht dat hij informeert zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht (7:453 BW).

2.3. De strekking van de informatieplicht zoals volgt uit de jurisprudentie

De wetgever heeft door middel van artikel 7:448 BW een open norm gecreëerd voor de inhoud en de omvang van het informatierecht, waarbij ‘hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten’ leidend is. De rechtspraak uit het tucht- en civiele recht geeft een nadere invulling aan de wettelijke informatieplicht.36 De informatie van de hulverlener dient duidelijk te zijn en de arts moet nagaan of de gegeven informatie ook begrepen is.37 De arts dient er zorg voor te dragen dat de informatie tijdig wordt gegeven zodat de patiënt in de gelegenheid wordt gesteld om hierover na te denken.38 Meer informatie is vereist zodra de behandeling ingrijpender of riskanter van aard blijkt te zijn.39 De arts moet ervoor waken dat hij de patiënt niet nodeloos bevreesd en

32

De professionele standaard ziet toe op het geheel van regels en normen. Van een arts wordt verwacht dat hij bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden rekening houdt met de professionele standaard. Deze standaard wordt hoofdzakelijk ingevuld door wet en regelgeving, protocollen en richtlijnen – die ook door beroepsorganisaties worden toegepast – voor de relatie tot de patiënt en de maatschappelijke zorgvuldigheidseisen. Bron: Memorie van Toelichting (MvT), Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr.3, p. 33-34. Op grond van hetgeen beschreven in de MvT kan worden gesteld dat de wetgever doelt op de gedragsregels van het KNMG en de adviezen van de

Gezondheidsraad.

33

Artikel 7:448 BW geeft een mooi voorbeeld van een nadere invulling van het zorgvuldigheidsnorm ex artikel 7:453 BW.

34

Artikel 7:448 lid 3 BW wordt niet toegelicht.

35

J. Legemaate, Patiëntenrechten in wetgeving en rechtspraak, Den Haag: Inspectie voor de Gezondheidszorg 2006, p. 33.

36_{Zie o.a.: CTG 13 mei 2004, TvGR 2004/42, Rechtbank Utrecht 25 juni 1997, TvGR 1999/27 en Rechtbank}

Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55.

37

CTG 5 december 1996, TvGR 1997/12 en CTG 19 februari 2004, MC 2004, p. 960-962

38

RTG Den Haag 3 september 1997, TvGR 1998/18.

39

(17)

teveel informeert, bijvoorbeeld door de nadruk te leggen op zeer zeldzame complicaties, waardoor de patiënt afziet van de behandeling.40 Het is niet toegestaan om een patiënt bewust in onwetendheid te laten. Het Hof ’s-Gravenhage deed in 1987 de volgende uitspraak: “het bewust onwetend laten van patiënte en het haar belangen daardoor veronachtzamen getuigt immers van een mentaliteit die, zeker bij een medicus, niet mag voorkomen. Met dit gedrag ondermijnt een arts op ernstige wijze het vertrouwen in de stand der geneeskundigen.”41 Het Hof Amsterdam schreef in 1998 dat de patiënt in zijn zelfbeschikkingsrecht en daardoor in zijn persoon was aangetast door het achterwege laten van informatie.42 De Hoge Raad oordeelde vervolgens in 2001 dat de informatieplicht deel uitmaakt van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Dit slaat terug op het informatierecht van de patiënt en heeft als doel om een patiënt goed geïnformeerd te laten besluiten om al dan niet in te stemmen met een bepaalde behandeling. In de volgende arresten – die betrekking hebben op de aansprakelijkheidsgevolgen van een schending van de informatieverplichting – oordeelde de Hoge Raad als volgt: “[De] op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt [ertoe] (…) de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling wil geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.”43

De Hoge Raad stelt dat een zekere samenhang bestaat tussen zelfbeschikking, keuzemogelijkheid en het recht op informatie.44 Schending van de informatieplicht kan een situatie opleveren waarbij de patiënt niet volledig geïnformeerd instemt met een bepaalde behandeling en zodoende geschaad wordt in zijn zelfbeschikkingsrecht.45 Het is mogelijk dat de patiënt een andere (wellicht nadelige) keuze maakt dan wanneer hij wel correct geïnformeerd zou zijn geweest.46

40_{Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 96} 41

Hof‘s-Gravenhage 13 April 1987, TvGR 1989, 87.

42

Hof Amsterdam 19 februari 1998 TvGR 1998/48 en Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387.

43

Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387.

44_{Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 en J. Legemaate, Patiëntenrechten in wetgeving en}

rechtspraak, Den Haag: Inspectie voor de Gezondheidszorg 2006, p. 33.

45

A.C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw, juni 2013, p. 196 en Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387.

46

(18)

2.4. Impliceert de informatieplicht ook het toegeven van fouten?

Ziet artikel 7:448 BW ook toe op het recht van de patiënt op informatie wanneer een fout is gemaakt? De regering kwam in mei 2006 met het volgende antwoord op Kamervragen: “als er gedurende een behandeling zaken zijn misgegaan (…) [dient] de arts de patiënt daarover te informeren, indien deze fout betrekking heeft op de gezondheidstoestand van de patiënt. Dit vloeit voort uit de zorg die een goed arts in acht moet nemen en uit de informatieplicht uit respectievelijk artikel 7:453 jo. 7:448 BW. De arts dient in alle openheid over hetgeen mis is gegaan te kunnen spreken.”47 Tevens blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de communicatie over fouten één van de fundamenten is van de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst.48 Juist daardoor heeft de wetgever gekozen voor een ruime interpretatie van de wettelijke informatieplicht. De aard, de inhoud en de omvang van die bepaling heeft zijn niet concreet gespecificeerd. Hierdoor heeft de arts de mogelijkheid om zelf een invulling te geven aan de informatieplicht, mits de redelijkheid en de professionele standaard in acht worden genomen. Dit kan worden afgeleid uit artikel 7:448 BW.49 2.5. Conclusie hoofdstuk 2

Dit hoofdstuk bood een verkenning van de informatieplicht. De arts heeft een verplichting tot het verschaffen van informatie op grond van artikel 7:448 BW. De wetgever heeft gekozen voor een ruime interpretatie ten tijde van de totstandkoming van artikel 7:448 BW. De aard, de inhoud en omvang van de wettelijke informatieplicht van de arts jegens zijn patiënt zijn om die reden dan ook niet gedetailleerd, zodat de arts zelf invulling kan geven aan de informatieplicht, mits hij de zorgvuldigheid in acht neemt.

Voor de patiënt is het niet altijd eenvoudig om de gewenste informatie te verkrijgen. De patiënt staat in een afhankelijke positie tegenover diens arts aangezien het al dan niet verstrekken van informatie afhankelijk is van de persoonlijke beweegredenen en welwillendheid van de arts. De persoonlijke beweegredenen en welwillendheid spelen met name een rol in gevallen waarin de arts tijdens de behandeling tekort is geschoten. Het beperken van de belemmeringen voor de arts om toch vrijuit te kunnen spreken over diens tekortkomingen in een behandeling is

47 Aanhangsel Handelingen II 2005/06, nr. 1594. 48 Kamerstukken II 2008/09, 31700 XVI, nr. 149, p. 3-4. 49

B.S. Laarman, ‘De professionele standaard: wat is een open en eerlijke reactie na een medisch incident?’, TvGR 2017, nr. 4-5, p. 351-359.

(19)

belangrijk en zal nader worden toegelicht. Nu de algemeen wettelijke verplichtingen van de arts en de patiënt in kaart zijn gebracht, is een verkenning van de bijzondere wettelijke verplichtingen gewenst.

(20)

Hoofdstuk 3: Het informeren over fouten: de bijzondere verplichting

Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is het noodzakelijk om de wettelijke informatieplicht te bestuderen, die wordt voortgezet in dit derde hoofdstuk. Een van de bijzondere verplichtingen die de geneeskundige behandelingsovereenkomst met zich brengt is dat de arts dient te handelen ‘in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de professionele standaard.’ De professionele standaard staat beschreven in wetgeving, gedragsregels en richtlijnen. Als eerst wordt de professionele standaard nader toegelicht (par. 3.2). De Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) zorgt voor een nadere invulling van de professionele standaard (par. 3.3). Tot slot wordt stilgestaan bij rol van de GOMA en richtlijnen met betrekking tot de invulling van de professionele standaard (par. 3.4). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (par. 3.5)

3.2. De professionele standaard en het toegeven van fouten

De professionele standaard bevat een geheel aan regels en normen zoals die blijken uit de opleidingseisen voor artsen, de inzichten en ervaringen uit de geneeskundige praktijk, wetenschappelijke literatuur en protocollen en gedragsregels waaraan de arts is gebonden.50 Van oudsher is het de medische beroepsgroep die door middel van zelfregulering 51 in belangrijke mate de professionele standaard bepaalt. 52 De bejegening van een patiënt, de communicatie en het geven van openheid behoren allemaal tot de professionele standaard. Wanneer iets misgaat in de behandeling mag van een arts worden verwacht dat hij daarover openheid verschaft. Dit is de opvatting

50

Opgemerkt mag worden de professionele standaard niet een op zichzelf staand iets is, maar de professionele standaard is datgene waaraan het handelen van de arts in kwestie wordt getoetst. Er is ook geen sprake van slechts één professionele standaard waaraan getoetst kan worden, per individueel geval moet, ter beantwoording van de vraag of de desbetreffende arts zich als een goed hulpverlener heeft gedragen, acht worden geslagen op bronnen die de professionele standaard inhoud geven. Bron: H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Deel II, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, zevende geheel herziene druk, 2017, p. 24 e.v.

51

Een voorbeeld van zelfregulering zijn de gedragsregels en beroepscodes opgesteld door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG).

52

A.C. Hendriks, ‘Europeesrechtelijke ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, Tijdschrift voor

gezondheidsrecht 2013, nr. 37, p. 528-535. Ondertussen worden de beroepsorganisaties door de overheid

gestimuleerd om gedragsregels en beroepscodes op te stellen. Bron: Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, nr. 194.

(21)

van zowel de wetgever, van de beroepsgroep zelf maar ook van de (tucht)rechter, waardoor de professionele standaard wordt gevormd.53

3.3. Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz)

De Wkkgz is primair een wet die mede invulling geeft aan de professionele standaard. Artikel 10 lid 3 Wkkgz biedt een grondslag voor de patiënt om op de hoogte gehouden te worden van de aard en de toedracht van incidenten bij de zorgverlening die merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben voor de patiënt. De aard en de toedracht van het incident moeten onverwijld worden meegedeeld.54 Tevens dient een aantekening te worden gemaakt in het medisch dossier, waarbij ook het tijdstip waarop het incident heeft plaatsgevonden wordt vermeld en wat de namen van de bij het incident betrokken personen zijn geweest. De zorgaanbieder dient de patiënt in te lichten over de mogelijkheden om de gevolgen van het incident weg te nemen dan wel te beperken.55 Artikel 10 lid 3 Wkkgz beschrijft expliciet de wettelijke norm tot openheid, maar de norm betekent niet dat het voor artsen en ziekenhuizen altijd duidelijk is hoe zij hier het beste gehoor aan kunnen geven.56 Aan de inhoud van artikel 10 lid 3 Wkkgz wordt niet getwijfeld, maar desalniettemin is het noodzakelijk dat manieren en strategieën worden bedacht om open- en eerlijkheid in de gezondheidszorg ook daadwerkelijk te kunnen realiseren. Op die manier kan er meer tegemoet worden gekomen aan de behoefte van een patiënt na een incident.57

3.4. De ‘Gedragscode Openheid medische incidenten: betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid’ (GOMA) en richtlijnen

Tot 2010 waren er problemen bij het vaststellen van de aansprakelijkheid na een incident. Voor een zo goed mogelijke behandeling van de patiënt, na een incident, is

53

RTG Amsterdam 4 juli 2017, ECLI:NL:TGZRAMS:2017:77, RTG Amsterdam 4 juli 2017,

ECLI:NL:TGZRAMS:2017:78, Rechtbank Roermond 20 april 2005, ECLI:NL:RBROE:2005:AT4028 en J. Legemaate e.a., ‘Openheid over fouten in de gezondheidszorg’, NTvG 2007, nr. 5, p. 319-322.

54

R. Iedema e.a., ‘Patients’ and family members’ views on how clinicians enact and how they should enact incident disclosure: “the 100 patient stories” qualitative study’, BMJ 2011, nr. 343. Uit een onderzoek naar de ervaringen van 100 patiënten blijkt dat de patiënt graag bij het proces betrokken wil worden, ook ALS er nog geen duidelijkheid bestaat over de oorzaak van het incident. De patiënt wil gedurende het proces op de hoogte gehouden worden en wil inspraak hebben in de wijze waarop het proces wordt afgesloten.

55

J. Legemaate, ‘Openheid over medische fouten vereist beleid’, NJ 2016, nr. 72, p. 115-116, J. Legemaate, ‘De melding en afhandeling van calamiteiten’, TvGR 2015, nr. 3, p. 120-131 en A.C. Hendriks, ‘Van patiënten- naar cliëntenrechten: oude wijn in nieuwe zakken?’ TvGR 2010, nr. 8, p. 605-615 en Memorie van antwoord,

Kamerstukken I 2013/14, 32402, I, p. 5, 9, 31 en 32.

56

J. Legemaate e.a., ‘Openheid over medische fouten: waar staan we?’ NTvG 2015, p. 1-4. Kamerstukken II, 2012-2013, 32 402, p. 4 en J. Legemaate, ‘Openheid over medische fouten vereist beleid’, NJ 2016, nr. 72, p. 115-116.

57

(22)

de GOMA58 opgesteld. De GOMA is geen onderdeel van de wetgeving maar is een gedragscode waarin aanbevelingen staan beschreven om meer openheid over en een betere afwikkeling van incidenten in de zorg te bereiken. Deze aanbevelingen gaan onder meer over het informeren van de patiënt na een incident, het erkennen van de fout en over de gang van zaken bij de behandeling van een schadeclaim.59 De eerste

aanbeveling wordt beschreven door aan te geven dat veel

aansprakelijkheidsgeschillen ontstaan door gebrekkige informatie en communicatie tussen arts en patiënt.60 In geval van een incident ziet de nazorg van de arts ook toe op het verstrekken van informatie over hetgeen is voorgevallen. Indien uit onderzoek naar de toedracht blijkt dat een fout is gemaakt, dan dient de fout erkent te worden en is een verontschuldiging op zijn plaats (aanbeveling acht).61 Deze aanbeveling geeft een nadere invulling aan de wettelijke informatieplicht.

De essentie van de gedragscode is dat de patiënt het recht heeft om volledig geïnformeerd te worden wanneer iets niet volgens de regels der kunst is verlopen. De gedragscode onderschrijft hiermee het belang van openheid; de arts heeft de plicht om zijn patiënt inzicht te verschaffen over de aard en de toedracht van de fout. Deze plicht vloeit voort uit de redelijke en billijke karakter van de arts – patiëntrelatie.62 Mijns inziens benadrukt de gedragscode dat artikel 7:448 BW ook expliciet toeziet op het recht op informatie over fouten, wat ook blijkt uit de literatuur.63

In 2010 was er sprake van brede steun voor de GOMA. De GOMA vond niet alleen publiek in de belangrijke aansprakelijkheidsverzekeraars, maar ook bij artsenorganisaties en patiënten. Voor dat moment was openheid niet standaard de gangbare norm; de aansprakelijkheidsverzekeraar verbood de arts om zijn fouten toe te geven. De GOMA maakte hier een einde aan door te gebieden dat het toegeven van fouten wel degelijk kon. Sedert die tijd maken aansprakelijkheidsverzekeraars zich ook sterk voor openheid over incidenten.

58_{De Letselschaderaad, Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische}

Aansprakelijkheid (GOMA), derde druk, Den Haag, maart 2012.

Aansprakelijkheid (GOMA), derde druk, Den Haag, maart 2012, p. 5.

61

De Letselschaderaad, Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische

62_{G. van Manen, De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag: Boom}

Juridische uitgevers, 2003, p. 20-21.

63

H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Deel II, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, zevende geheel herziene druk, 2017, p. 197-200, J. Legemaate e.a., ‘Openheid over fouten in de gezondheidszorg’, NTvG 2007, nr. 5, p. 319-322 en J. Legemaate, ‘Recht op informatie over fouten van artsen’, TVP 2007, nr. 1, p. 1-4.

(23)

Ook richtlijnen64 kunnen worden gebruikt ter invulling van de professionele standaard. In 2004 kwam de Klachtenrichtlijn gezondheidszorg tot stand, waarin de norm werd beschreven dat de zorgverlener zijn fouten en complicaties uit zichzelf met de patiënt dient te bespreken.65 In 2007 heeft de artsenorganisatie KNMG deze norm beschreven in een richtlijn.66

3.5. Conclusie hoofdstuk 3

De kern van bovenstaand hoofdstuk is dat er een professionele standaard is en dat daaruit allerlei verplichtingen volgen, zoals de openheid na een incident. De professionele standaard wordt ingevuld door onder meer de Wkkgz, de GOMA, de Klachtenrichtlijn en andere richtlijnen en gedragsregels. De contractuele verplichting vanuit de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de professionele standaard en wettelijke regelregelgeving (zoals artikel 10 lid 3 Wkkgz) beschrijft het belang van openheid na een incident, maar toch wordt er niet altijd openheid verschaft.

Mijns inziens biedt de huidige regeling weldegelijk voldoende waarborgen voor de patiënt om geïnformeerd te worden over hetgeen zich tijdens de behandeling heeft afgespeeld. Toch kan ik het goed begrijpen dat artsen niet altijd vertellen wat ze moeten vertellen in geval van een incident. Een informatierecht betekent immers niet dat de patiënt ook daadwerkelijk wordt geïnformeerd. Dat het informeren over fouten, waarbij de arts moet vertellen ‘dat het niet is gegaan zoals het had moeten gaan’, moeilijk is, blijkt uit de praktijk. Mede om die reden heb ik gekozen om enkele artsen te interviewen teneinde hun verhaal te achterhalen. Wat zijn de barrières waar zij tegenaan lopen bij het bespreekbaar maken van fouten? De analyse van de interviewresultaten vindt plaats in het volgende hoofdstuk.

64

Bijvoorbeeld het door de KNMG in 2007 geformuleerde richtlijn: ‘Omgaan met incidenten, fouten en klachten:

wat mag van artsen worden verwacht?’

65

CBO Kwaliteitsinstituut voor de gezondheidszorg, Klachtenrichtlijn gezondheidszorg, Alphen aan den Rijn: Uitgever Van Zuiden, 2004, p. 128 (aanbeveling 2C).

66

Richtlijn KNMG, Omgaan met incidenten, fouten en klachten: wat mag van artsen worden verwacht?, april 2007.

(24)

Hoofdstuk 4: Barrières rondom het toegeven van fouten

De plicht van de arts om informatie te verschaffen over een fout is vandaag de dag een veelbesproken onderwerp. Hoe artsen hiermee omgaan, vinden patiënten erg belangrijk. Helaas heerst onduidelijkheid over hoe artsen dienen om te gaan met de communicatie rondom de fouten die zij maken. Op 27 februari 2008 schreef Annemarie Bosch, arts-assistente, in Medisch Contact dat zij de uitdrukkelijke instructies van haar supervisor kreeg haar patiënte niet in te lichten na een gemaakte fout. Tijdens het regionale onderwijs over ‘hoe om te gaan met fouten’ kreeg ze van een jurist te horen dat zij fouten nooit moet bekennen. Toegeven is immers een veroordeling. 67 Hieruit blijkt dat het bij artsen én bij juristen in 2008 al onduidelijkheid heerste over hoe om te gaan met fouten en de resultaten van de interviews laten zien dat de onduidelijkheid vandaag de dag nog steeds heerst. In dit hoofdstuk wordt getracht om meer inzicht in deze onduidelijke situatie te geven. Wanneer mag een arts een fout toegeven? Welke consequenties en welke barrières gaan daarmee gepaard? De barrières zijn in kaart gebracht door middel van een literatuurstudie en met behulp van hetgeen opgemerkt uit de interviews onder de artsen.

Het eerste deel van dit hoofdstuk heeft een informatief karakter en vangt aan met een beschrijving van fouten en complicaties (par. 4.2). De angst voor reputatieverlies onder artsen wordt in de navolgende paragraaf besproken (par. 4.3), gevolgd door een beschrijving van de angst voor aansprakelijkheid (par. 4.4). Dat het erkennen van aansprakelijkheid in juridische zin overgelaten moet worden aan de aansprakelijkheidsverzekeraar is evident. Daarom worden de voorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar rondom openheid besproken in de daaropvolgende paragraaf (par. 4.5). Fouten maken is immers menselijk en dit principe geldt ook voor artsen. Bestaat er dan wel zoiets als feilloos handelen in de gezondheidszorg (par. 4.6)? De resultaten van de interviews afgenomen onder een populatie artsen die weleens een fout heeft begaan, wordt besproken en geanalyseerd in de navolgende paragraaf (par. 4.7), waarna het hoofdstuk wordt afgesloten door een tussenconclusie (par. 4.8).

67

(25)

4.2. Complicaties en fouten

In de vorige twee hoofdstukken is de informatieplicht beschreven, waarbij niet uitvoerig is ingegaan op het begrip ‘fout.’ De reikwijdte van dit begrip en de begripsbepaling lijkt van invloed te zijn op de mate van bezwaarlijkheid; een aspect wat de arts weerhoudt om hetgeen wat is voorgevallen met zijn patiënt te bespreken.68 Uit de interviews69 blijkt dat artsen niet vrezen voor gerechtelijke stappen wanneer sprake is van een complicatie. Een complicatie is een risico van de behandeling en is inherent daaraan. 70 Op het moment dat de arts (of het ziekenhuis) een verwijt kan worden gemaakt van de schade die is ontstaan, kan pas worden gesproken van een fout. Voor de aansprakelijkheid van de arts is vereist dat de schade in verband kan worden gebracht met zijn handelen of nalaten.

Wanneer is er sprake van een toerekenbare fout of een complicatie? Enkele omstandigheden die een rol spelen bij de afweging tussen een toerekenbare fout of een complicatie zijn: de onvoorspelbaarheid van het menselijk lichaam, de verscheidene reacties van patiënten op bepaalde behandelingen en de gesteldheid van de arts (een voorbeeld van de gesteldheid is of de arts al dan niet vermoeid was alvorens hij aan de behandeling begon). Daarnaast zijn artsen geen deskundigen op juridisch gebied en kunnen zij niet (altijd) bepalen of zij een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Aangezien geen enkele ingreep in feite volkomen risicoloos71 is, kan ook sprake zijn van een complicatie. Om die reden ervaren artsen het toegeven van een ‘fout’ als beladen. Dat heeft enerzijds te maken met de reikwijdte en de begripsbepaling van het woord ‘fout’, anderzijds heeft het te maken met de onzekerheid of er wel sprake was van een fout. Voorstelbaar is dat een arts na een ingreep niet altijd nauwkeurig kan vertellen wat ten tijde van het ingreep is gebeurd en of hetgeen is voorgevallen ook aan zijn schuld te wijten is geweest.72 Dat het begrip ‘fout’ in omgangstaal op verschillende manier wordt gebruikt, speelt ook een belangrijke rol. Veelal wordt het begrip ‘fout’ samengenomen met het begrip

68

Interview arts VII, kinderarts in opleiding.

69

Interview arts III, radioloog in opleiding.

70

C. Wagner e.a., ‘Voor een goed begrip: bevordering patiëntveiligheid vraagt om heldere definities’, MC 2005, nr. 6, p. 1888-1891 en P.J. Amarant e.a., ‘Geautomatiseerde registratie van complicaties door heelkundige afdelingen in Nederland: huidige stand van zaken’, NTvG 2003, nr. 147, p. 1273-1277.

71

Chief Medical Officer, Makings Amends. A consultation paper setting out proposals for reforming the approach

to clinical negligence in the NHS, Department of Health June 2003, p. 23-25.

72

(26)

‘verwijtbaarheid’. Deze associatie werpt een drempel op voor artsen bij het toegeven van en het praten over fouten.73

In de opleiding Geneeskunde is in toenemende mate aandacht voor het ontwikkelen van gespreks- en communicatievaardigheden. De oudere generatie artsen hebben deze ontwikkeling niet meegemaakt, en daarom ervaart met name deze groep moeilijkheden betreffende de sociale interactie in de arts – patiëntrelatie. Uit de interviews blijkt dat enkele artsen aangeven zich ongemakkelijk te voelen wanneer zij fouten aan een patiënt moeten toegeven.74 Zij zijn niet ervaren in het voeren van een dergelijk slechtnieuwsgesprek en kennen de verwachtingen van de patiënt hierin ook niet. Waar zij zich voornamelijk zorgen over maken is de omgang met de patiënt, na het toegeven van een fout. Daar komt ook nog eens bij dat sommige artsen simpelweg niet beschikken over het benodigde inlevingsvermogen om dergelijke precaire kwesties te bespreken.75 Alles in overweging genomen, waarbij er sprake is van a) moeilijk definieerbare begrippen zoals ‘fout’, b) een onduidelijk verschil tussen een fout en een complicatie en c) de onervarenheid om te communiceren met een emotionele patiënt, bemoedigt de arts niet om fouten toe te geven, laat staan deze fouten bespreekbaar te maken.

4.3. Angst voor reputatieverlies

Naast patiënten zijn ook artsen zich bewust van het feit dat fouten onvermijdelijk zijn. Enerzijds vrezen zij bij een fout voor de schadelijke gevolgen die fouten teweeg kunnen brengen bij hun patiënt. Anderzijds blijkt, uit de literatuur en uit de afgenomen interviews, dat artsen zich ook zorgen maken dat een fout kan leiden tot het verlies van het vertrouwen bij de werkgever, getroffen patiënten en collega’s. De voornaamste reden voor de angst voor reputatieverlies heeft te maken met het feit dat een getroffen patiënt zijn omgeving kan inlichten over het tekortschieten van de arts.76

Een goede reputatie in de gezondheidszorg is van belang aangezien het wordt beschouwd als een motief om goed werk te verrichten; het behoud van iemands goede naam is voor diegene zeer waardevol.77 Een arts met een goede reputatie wordt door

73_{Interview arts X, huisarts in opleiding.} 74

Interview arts II, V, VI allen radioloog in opleiding en arts VIII, huisarts.

75

R.L. Wears e.a., ‘Dealing with failure: the aftermath of errors and adverse events’, Annals of Emergency

Medicine (39) 2002, p. 344-346.

76_{Dit blijkt uit de interviews met arts I – VI, allen radioloog in opleiding en arts X, huisarts in opleiding en uit de}

volgende literatuur: W.M. Sage, ‘Reputation, malpractice liability and medical error,’ in: V.A. Sharpe,

Accountability: patient safety and policy reform, Washington D.C.: Georgetown University Press 2005, p.159-160.

77

W.M. Sage, ‘Reputation, malpractice liability and medical error,’ in: V.A. Sharpe, Accountability: patient safety

(27)

patiënten (en andere collega’s) gewaardeerd, daar waar de reputatie een positief beeld schetst van de vakkundigheid van de arts.78 Door reputatieschade kan de waardering bij zowel patiënten als bij collega’s afnemen (maatschappelijk aspect). Reputatieschade kent ook een sociaal aspect, namelijk voor de positie van de arts met betrekking tot zijn sociale netwerk. De goede naam van een arts houdt immers niet op te bestaan nadat de werkdag is afgelopen. Een veroordeling als gevolg van een juridische procedure levert zonder twijfel een drastische bestraffing die de kern van het professioneel handelen van een zorgdragende en adequate arts treft, zowel in maatschappelijk aspect als in een sociaal aspect.79 Uit onderzoek80 en uit de afgenomen interviews 81 blijkt dat reputatieschade één van de voornaamste belemmeringen is om openheid te verschaffen.82 Dit aspect is te verklaren door de omstandigheid dat de beschuldiging an sich al voldoende is voor lichte reputatieschade.83 Mede om die reden aarzelt menig arts over het bespreekbaar maken van een gemaakte fout.84

4.4. Angst voor aansprakelijkheid

Patiënten die een fout hebben ondergaan willen enerzijds een vergoeding voor de schade en anderzijds willen zij voorkomen dat dezelfde fout nogmaals wordt gemaakt bij een ander.85 Dat laatste aspect wordt ook wel gerealiseerd middels juridische stappen, bijvoorbeeld door het instellen van een aansprakelijkheids- en/of tuchtprocedure bij de civiele respectievelijk de tuchtrechter. Het repressieve element van een schadevergoeding zorgt voor de erkenning van het aangedane leed aan de patiënt. Juridische maatregelen bij de tuchtrechter gaan gepaard met een preventief karakter: door het afgeven van een waarschuwend signaal aan de beroepsgroep ter

78

Interview arts I – VI, allen radioloog in opleiding en arts X, huisarts in opleiding.

79

W.B. Runciman e.a., ‘Error, blame and the law in health care. An antipodean perspective’, Annals of Internal

Medicine, nr. 12 2003, p. 974-975, W.M. Sage, ‘Reputation, malpractice liability and medical error,’ in: V.A.

Sharpe, Accountability: patient safety and policy reform, Washington D.C.: Georgetown University Press 2005, p. 161-162 en interview arts I – VI, allen radioloog in opleiding en arts X, huisarts in opleiding.

80_{S.D. Scott e.a., The natural history of recovery for the healthcare provider ‘second victim’ after adverse patient}

events.’ Quality & safety in health care 2009, nr. 18, p. 325-330, R. Dillman e.a., patiëntenveiligheid: handboek

voor medisch specialistische zorg, Utrecht: De Tijdstroom, 2016, p. 291-295.

81

Interview arts I – VI, allen radioloog in opleiding en arts X, huisarts in opleiding.

82

L. Schouten e.a., ‘Onbedoelde schade treft ook de arts,’ MC 2017, nr. 37, p. 14-16.

83

W.M. Sage, ‘Reputation, malpractice liability and medical error,’ in: V.A. Sharpe, Accountability: patient safety

and policy reform, Washington D.C.: Georgetown University Press 2005, p. 174.

84

Interview arts I – VI, allen radioloog in opleiding, arts X, huisarts in opleiding en D. Seys e.a., ‘Health care professionals as second victims after adverse events: a systematic review. Eval Health Prof. 2013, nr.36, p.135-140.

85

(28)

voorkoming van herhaling wordt de patiëntenveiligheid vergroot.86 Andere factoren die van invloed kunnen zijn op de keuze om wel of geen aansprakelijkheidsprocedure tegen de betreffende arts aan te spannen zijn de volgende: de fout als zodanig (en de schadelijke gevolgen die met de fout gepaard gaan), de aard van het letsel, de arts – patiëntrelatie voorafgaand aan de fout, de communicatieve vaardigheden van de arts rondom de fout, de financiële status en de mate van ontevredenheid van de patiënt en de wil om de waarheid boven water te krijgen.87

De arts – patiëntrelatie is door de omvangrijke gezondheidszorg, het aan verandering onderhevige zorgstelsel en door veranderingen in sociaal-politiek klimaat onder druk komen te staan. Daar waar deze relatie in het verleden meer gefundeerd was op vertrouwen, is de relatie thans verzakelijkt; de vertrouwensrelatie is ingeruild voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst, met als gevolg dat de arts wordt aangesproken wanneer niet wordt voldaan aan de geschepte verwachtingen op basis van de afspraken.88 Wanneer een tekortkoming plaatsvindt in het nakomen van deze overeenkomst is door juridische professionalisering en door toenemende interesse vanuit de media een stijgende aandacht voor het aansprakelijk stellen van de arts. “Juridisering van de samenleving”, aldus het kabinet.89

Een arts wordt meer en meer beschouwd als een dienstverlener.90 De angst om juridisch aangesproken te worden is versterkt door de ontwikkeling dat patiënten eerder lijken te besluiten tot juridische vervolgstappen.91 Het vertrouwen in de arts wordt niet langer als vanzelfsprekend beschouwd, waardoor de patiënt minder snel geneigd is om zich ergens bij neer te leggen.92

In een aansprakelijkheidstraject komt de arts93 tegenover de patiënt te staan, wat niet bevorderlijk is voor de relatie tussen beiden. Tevens kent een aansprakelijkheidsprocedure het schandpaaleffect; nog voordat de rechter de mogelijkheid heeft gehad om de zaak inhoudelijk te beoordelen, heeft de arts al een maatschappelijke veroordeling gekregen door de patiënt, diens naasten en/of zijn

86

R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen. Juridische theorie en medische praktijk, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2005, p. 30-31.

87

K.M. Mazor e.a., ‘Communicating with patients about medical error. A review of the literature’, Archives of

Internal Medicine, 2004, nr. 164, p. 1690-1693.

88

89

Brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer. Kamerstukken II 1998/99, 26630, nr. 1, p. 2.

90_{Brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer. Kamerstukken II 1998/99, 26630, nr. 1, p. 2-3.} 91

Interview arts IX, dermatoloog in opleiding.

92

93