Datum: 10-07-2015 Studentnummer: 6119581 Naam: Sanne Wouters Begeleider: A. van Verseveld Mastertrack: Strafrecht
Over de bestanddelen opzet en
voorbedachte raad en hun koppeling met de
psyche
Is de wijze waarop opzet en voorbedachte raad door de rechter wordt
vastgesteld in overeenstemming met de vereisten die voortvloeien uit
~ 2 ~
Inhoudsopgave
INLEIDING ... 3
1. ONTSTAANSGESCHIEDENIS VAN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT EN HET SCHULDBEGINSEL ... 5
1.1. Van Klassieke Richting tot verenigingstheorie ... 5
1.2. De grondslagen waarop het huidige strafrecht rust ... 9
1.2.1. Het strafbare feit ... 9
1.2.2. Betekenissen van schuld ... 9
1.2.3. Verbinding tussen de handeling en de wil ... 16
1.3. Het Wetboek van Strafrecht over opzet en voorbedachte raad ... 17
2. OPZET ... 21 2.1. Weten en willen ... 21 2.2. Voorwaardelijk opzet ... 22 2.2.1. Het kenniselement ... 22 2.2.2. Het risico-element ... 24 2.2.3. Het wilselement ... 25
2.2.4. Methoden van opzetvaststelling ... 27
3. VOORBEDACHTE RAAD... 30
3.1. Overeenkomst met het opzet ... 30
3.2. Kalm beraad en rustig overleg ... 31
3.3. Van daadwerkelijk nadenken naar gelegenheid tot nadenken ... 32
3.4. De nieuwste ontwikkeling binnen de rechtspraak ... 36
4. VERHOUDING HUIDIGE PRAKTIJK EN HET SCHULDBEGINSEL ... 40
4.1. Conclusies over opzetvaststelling ... 40
4.2. Normatieve kanten van het strafrechtelijke opzetbegrip ... 42
4.3. Conclusies over voorbedachte raad ... 47
4.4. Verklaring voor de ontwikkelingen ... 48
CONCLUSIE ... 50
~ 3 ~
Inleiding
Het gif in het glas op het nachtkastje. De uitnodiging om midden in de nacht naar die verlaten plek in het bos te komen. De veranderingen in het testament die plotseling werden aangebracht. Bij eendergelijke moord komt het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ het beste tot zijn recht. De dader zal in dergelijke gevallen zijn plan tot in de puntjes hebben uitgewerkt. Het vergaren van voldoende bewijs om tot bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ te komen zal dan ook niet voor veel problemen zorgen.
In veel zaken zal echter heel weinig bewijs kunnen worden gevonden om het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ bewezen te kunnen verklaren. Wanneer de verdachte ervoor kiest om te zwijgen en de getuigenverklaringen geen inzicht geven in hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld ziet de rechter zich voor een probleem gesteld. Toch lijkt er binnen de rechtspraak sprake te zijn geweest van een tendens waarbij vaak voor moord werd veroordeeld in plaats van voor doodslag. Dit was mogelijk omdat binnen de rechtspraak het criterium voor voorbedachte raad beetje bij beetje werd aangepast.1
Bij het vaststellen van opzet doet hetzelfde bewijsprobleem zich voor. Opzet ziet op het willen en het weten van de verdachte. Wederom moet de rechter proberen inzicht te verkrijgen in de hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld. Wederom kan dit in gevallen waarin de verdachte niet verklaart erg lastig zijn. Om dit bewijsprobleem te ontwijken wordt voor opzetvaststelling veel gebruik gemaakt van de voorwaardelijk opzet-formule. Of er sprake is van voorwaardelijk opzet wordt vaak vastgesteld aan de hand van feitelijke omstandigheden van het geval.2
Een oplossing voor het bewijsprobleem wordt gevonden in een bewijsconstructie waarbij het bewijs voor voorbedachte raad en voorwaardelijk opzet in grote mate wordt geobjectiveerd. Vergaande objectivering en normativering van het bewijs brengen bezwaren met zich mee.3 Deze bezwaren kunnen in verband worden gebracht met het schuldbeginsel. Centraal in dit onderzoek zal staan of de manier waarop opzet en voorbedachte raad wordt vastgesteld in overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit het schuldbeginsel.
1 Bakker, Voorbedachte Raad, DD 2011/16, H 1 [online]
2 Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76, H
1[online]
~ 4 ~
In het eerste hoofdstuk zullen enkele theorieën die ten grondslag liggen aan het Wetboek van Strafrecht en de wetsgeschiedenis met betrekking tot opzet en voorbedachte raad aan bod komen. Dit om aan te geven hoever de huidige praktijk afwijkt van deze ideeën. Daarnaast zal aandacht worden besteed aan het schuldbeginsel, de verschillende betekenissen van schuld en hun onderlinge verhouding. In het tweede hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van de huidige praktijk van opzetvaststelling. Hoe het bewijs binnen de rechtspraak wordt geleverd voor voorbedachte raad wordt in het daaropvolgende hoofdstuk behandeld. In het laatste hoofdstuk wordt bekeken welke bezwaren er kunnen worden ingebracht tegen de oplossingen die de huidige praktijk heeft gevonden voor het bewijsprobleem. Deze kritiek worden gekoppeld aan het schuldbeginsel. Afsluitend zal de vraag worden beantwoord of de manier waarop opzet en voorbedachte raad binnen de rechtspraak worden vastgesteld in overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit het schuldbeginsel.
Methodologie
Om tot een beantwoording van de probleemstelling te komen is een jurisprudentieonderzoek gedaan. Daarbij is gebruik gemaakt van tijdschriftartikelen die een overzicht geven van de verschillende ontwikkelingen die zich recent binnen de rechtspraak hebben voorgedaan. Voornamelijk is aandacht besteed aan arresten van de Hoge Raad omdat met deze arresten de meest ingrijpende ontwikkelingen zijn ingezet of bestaande praktijken door deze arresten werden gelegitimeerd. Voor een inzicht in het normatieve kader is gebruik gemaakt van toonaangevende handboeken. Gedurende het onderzoek is gebleken dat het schuldbeginsel een diffuus begrip is. Het schuldbeginsel is onderdeel van de probleemstelling. Door het diffuse karakter van het begrip is het moeilijk tot een eenduidige beantwoording van de probleemstelling te komen. Gezien de verschillende betekenissen die men aan het schuldbeginsel kan toekennen kunnen ook de resultaten van het onderzoek verschillend worden geïnterpreteerd.
~ 5 ~
1. Ontstaansgeschiedenis van het Wetboek van Strafrecht en het
schuldbeginsel
In dit hoofdstuk zal het kader worden geschetst waarbinnen het schuldbeginsel kan worden geplaatst. Om te kunnen begrijpen welke rol het schuldbeginsel binnen het strafrecht speelt zullen eerst enkele theorieën die ten grondslag liggen aan het Wetboek van Strafrecht worden bekeken. Daarna worden de verschillende betekenissen van schuld uitgelicht. Dit om vast te stellen op welke vorm van schuld het schuldbeginsel ziet en hoe deze vorm van schuld zich verhoudt tot de delictsbestanddelen opzet en voorbedachte raad. Vervolgens zal worden bekeken hoe de handeling en de wil met elkaar verbonden zijn. Tenslotte zullen de ideeën van de wetgever over opzet en voorbedachte raad aan bod komen.
1.1. Van Klassieke Richting tot verenigingstheorie
Van belang voor het moderne strafrecht zijn de absolute vergeldingstheorieën.4 Zij kenmerken zich door de rechtvaardiging van straf te zoeken in het misdrijf zelf. De vergelding is niet alleen de rechtvaardiging van straf maar ook het doel. Andere doelen kunnen worden nagestreefd maar zijn van ondergeschikt belang. Als voorbeeld van de absolute vergeldingstheorieën kan worden gedacht aan de ideeën die door de Duitse filosofen Kant en Hegel naar voren werden gebracht in de negentiende eeuw. Zo stelde Kant dat straf een vereiste is van de ‘Kategorischen Imperativ’. Ook wanneer het straffen geen effect sorteert, zoals wanneer de laatste moordenaar wordt opgehangen als morgen de wereld vergaat, dient onrecht te worden vergolden.5In Nederland is het de Groningse hoogleraar Leo Polak die tot deze stroming wordt gerekend.6 Hij stelde dat de vergelding ervoor diende te zorgen dat de disbalans die de dader met het misdrijf tot stand heeft gebracht, wordt vereffend. Het voordeel ‘prae’ wat de dader met zijn misdrijf had behaald, kan hem worden afgenomen door de toevoeging van leed door middel van straf. Op deze manier kunnen de belangen binnen de maatschappij weer in evenwicht worden gebracht.7
Voor de codificatie van ons strafrecht is de Klassieke Richting bepalend geweest. Ook binnen deze denkrichting wordt gekozen voor de vergelding als de grondslag van de straf.8 Aan de
4 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20-22
5 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20 met verwijzing naar J.A.A.C Claessen, Misdaad en straf , diss
Maastricht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p. 162 e.v..
6 Leo Polak was hoogleraar te Groningen van 1929 tot 1941 7 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 20
~ 6 ~
oorsprong van het klassieke strafrecht staat Cesare Beccaria.9 Zijn ideeën waren sterk verweven met de tijdgeest maar zijn ook tegenwoordig nog van grote invloed. De beginselen van de Franse Revolutie en de Verlichting komen sterk naar voren. De vrijheid van de burger stond hoog in het vaandel in de liberale rechtsstaat van de negentiende eeuw en het klassieke strafrecht sloot hier goed bij aan. De staat diende zo min mogelijk inbreuk op de vrijheid van de burger te maken. De rechtvaardiging van een inbreuk op de vrijheid werd gevonden in het idee van het maatschappelijk contract, le contract social.10 De burgers onderling sluiten een contract waarin fundamentele rechten en plichten tot uitdrukking komen. Om van deze rechten gebruik te kunnen maken staat elke burger een klein deel van zijn vrijheid af aan de overheid om hier staatsbescherming voor terug te krijgen. Dankzij deze staatsbescherming kan optimaal gebruik worden gemaakt van vrijheid die de burger nog overhoudt.11
In de visie van Beccaria moet worden gestreefd naar het maximale geluk voor het maximaal aantal mensen.12 Het doel van de straf is niet het toevoegen van leed maar voorkomen dat de misdadiger in de toekomst wederom een misdrijf pleegt. Daarnaast dient straf ervoor te zorgen dat andere mensen door de in het vooruitzicht gestelde straf worden weerhouden van het plegen van een strafbaar feit.13 Om zijn visie van het maximale geluk voor het maximaal aantal mensen tot uiting te brengen moet aan een aantal punten worden voldaan.
In de eerste plaats is het belangrijk dat de criminaliteit wordt teruggedrongen.14Preventie wordt van groot belang geacht. Om mensen ervan te weerhouden misdrijven te plegen dient bekend te zijn welke gedragingen strafbaar zijn en dat bij overtreding van de regels zal worden gestraft. Geschreven wetboeken dienen de burgers te informeren over de grenzen van hun vrijheid. Enkel de wetgever, hiertoe gelegitimeerd door het volk, mag deze grenzen aangeven. Deze wetboeken moeten duidelijke omschrijvingen van de strafbare gedragingen bevatten. Onduidelijke ruime omschrijvingen kunnen afwijkend geïnterpreteerd worden en dit gaat ten koste van de rechtszekerheid. Er mag enkel retrospectief worden ingegrepen. Pas nadat de daad gepleegd is mag worden gestraft. Wanneer wordt gestraft moet rekening gehouden worden met de proportionaliteit. De hoeveelheid leed die wordt aangedaan moet in verhouding zijn tot de zwaarte van het delict en het soort leed moet overeenkomen met het
9 Cesare Beccaria schreef in 1764 het baanbrekende boek ‘Over misdrijven en straffen’ (Dei deliti e delle pene) 10 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-23
11 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 100-101
12 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 88 met verwijzing naar Beccaria 1971,
Over misdaden en straffen, p. 365-370
13 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 88 14 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22
~ 7 ~
soort delict. De hoeveelheid gedragingen die strafbaar worden gesteld moeten beperkt blijven.15
Binnen de Klassieke Richting kunnen op deze manier crimineel-politieke doeleinden behaald worden. De vergelding blijft echter als rechtsgrond van straf centraal staan en het klassieke stafrecht blijft in overgrote mate een daadstrafrecht.16 Dit houdt in dat strafrechtelijk wordt gereageerd op de gedraging.Het staat een ieder vrij om te denken wat hij wilt zolang hij hier niet naar handelt. Het startpunt om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen kan worden gevonden in de uiterlijk waarneembare gedraging.17 De rechtsgrond van de bestraffing van deze gedraging is de vergelding.18
De nadruk die door de Klassieke Richting werd gelegd op de daad, werd door de Moderne Richting gelegd op de dader. Deze richting besteedde meer aandacht aan de speciaal-preventieve doeleinden. De Klassieke Richting richt zich voornamelijk op het verleden. Dit in tegenstelling tot de Moderne Richting die zijn aandacht richt op de toekomst. Niet ‘wat er is misdaan’ staat centraal maar ‘opdat niet misdaan zal worden’. De Moderne Richting kwam op ten tijde van de inwerkingtreding van het huidige wetboek.19 Hoewel het wetboek aansluiting zocht bij de Klassieke Richting, had ook deze denkrichting, zeker in andere Europese landen, veel invloed. De Moderne Richting kan worden geschaard onder de relatieve of modeltheorieën. Deze theorieën kenmerken zich door juist het effect dat met straf wordt beoogd centraal te stellen. Waar bij de absolute vergeldingstheorieën door de rechtsgrond het doel wordt bepaald, bepaalt bij de relatieve theorieën juist het doel de rechtsgrond.20
Criminologische denkbeelden waarbij wordt gekeken naar wat de dader heeft gebracht tot het plegen van het strafbare feit werden van groot belang geacht. Zat het in de natuur van de dader (Lombroso) of was het zijn omgeving (Lacassagne) die hem hiertoe bracht?21
Er werd een sterke nadruk gelegd op de individualisering van het strafrecht. Dit was onder andere het gevolg van de vernieuwde inzichten die werden verkregen over mens en samenleving door de ontwikkeling van tal van mens-, natuur-, en sociale wetenschappen.22
15 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22 16 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22 17 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64 18 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 21-22 19 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22-23 20 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 22 21 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 23
~ 8 ~
In deze periode veranderde ook de houding van de burger ten opzichte van overheidsingrijpen. Overheidsbemoeienis werd steeds minder als het grote kwaad gezien. Door deze acceptatie van overheidsinmenging ontstond er meer ruimte om de vrijheid van de burger te beperken. Tenslotte diende zoveel mogelijk kennis te worden vergaard over de oorzaken van criminaliteit. Alleen door maatregelen te kiezen die deze oorzaken het beste zouden bestrijden, kon misdaad worden teruggedrongen. 23
Ook op het vlak van de vrije wil van de burger verschillen de absolute vergeldingtheorie en de relatieve theorie van elkaar. In de Klassieke Richting wordt uitgegaan van de vrije keuze van de burger tot het plegen van een misdrijf. De Moderne Richting kijkt daarentegen ook naar de invloeden die van buiten af hun uitwerking hebben op de dader. De dader heeft wellicht de verkeerde keuze gemaakt maar deze keuze kan het gevolg zijn van bijvoorbeeld een psychische stoornis. Deze psychische stoornis kan dan als onderbouwing worden gebruikt voor het opleggen van een bepaalde maatregel. Ondanks het feit dat bij de invoering van het wetboek de Moderne Richting weinig invloed heeft gehad zijn in de daaropvolgende periode veel wetten, zoals de Kinderwetten, tot stand gekomen waarin de invloed duidelijk is terug te zien.24
De huidige strafrechtscultuur kenmerkt zich door een combinatie te maken van verschillende strafrechttheorieën. De verenigingstheorie verenigt verschillende strafrechttheorieën door juist rechtsgrond en doel van straf te onderscheiden. Deze theorie sluit voor wat betreft de grondslag van straf aan bij de Klassieke Richting en kiest daarmee voor de vergelding als rechtvaardiging van straf. Vergelding als rechtvaardiging van straf brengt mee dat de rechter ook begrensd is in zijn mogelijkheden bij de strafoplegging. De rechter dient een straf op te leggen die in verhouding is met de ernst van het feit en het verwijt dat de dader kan worden gemaakt. Door de vergelding wordt op deze manier een bovengrens gesteld. Het staat de rechter vrij binnen de beslissingsruimte die overblijft specifieke strafdoeleinden mee te laten wegen. Deze strafdoeleinden zullen de uiteindelijke hoogte van de straf bepalen. Hierbij kan worden gedacht aan speciale preventie, generale preventie en conflictoplossing.25
22 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 24 23 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 23-24 24 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 24 25 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 26
~ 9 ~
1.2. De grondslagen waarop het huidige strafrecht rust
In de vorige paragraaf is in grote lijnen besproken waarom er wordt gestraft en welke doelen daarbij voor ogen kunnen worden gehouden. In deze paragraaf zal worden bekeken welke beginselen er van belang zijn om te rechtvaardigen dat de daad aan de dader wordt toegerekend.
1.2.1. Het strafbare feit
In het Nederlandse strafrecht geldt “als definitie van een strafbaar feit, dat er moet zijn (1)
een gedraging van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, die (2) een wettelijke delictsomschrijving vervult,(3) wederrechtelijk is en (4) aan schuld te wijten ofwel verwijtbaar is”26.
Deze vier punten worden binnen de strafrechtelijke dogmatiek de voorwaarden voor strafbaarheid genoemd.27 Een wettelijke delictsomschrijving is opgebouwd uit verschillende
onderdelen. Naast een beschrijving van de gedraging omvat de delictsomschrijving een omschrijving van de subjectieve en objectieve omstandigheden waaronder het gedrag moet plaatsvinden om tot een strafbaar feit te komen. De subjectieve zijde ziet op de persoon van de verdachte.28 De objectieve zijde omvat onder andere de wederrechtelijkheid, de causaliteit en de specifieke bijzonderheden van de strafbaarstelling in kwestie. Deze onderdelen waar de delictsomschrijving uit bestaat worden de bestanddelen genoemd.29
Om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen moeten naast de bestanddelen van de delictsomschrijving ook de elementen ‘wederrechtelijkheid’ en ‘verwijtbaarheid’ worden vervuld.30 Deze elementen worden in beginsel niet opgenomen in de delictsomschrijving.31 Wanneer de bestanddelen van de delictsomschrijving bewezen zijn verklaard worden de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid in veel gevallen verondersteld aanwezig te zijn. Deze veronderstelling kan worden weerlegd door een beroep te doen op een strafuitsluitingsgrond.32 Hier zal in de volgende paragraaf dieper op in worden gegaan.
1.2.2. Betekenissen van schuld
De term schuld heeft verschillende betekenissen. Schuld kan zien op ‘het gedaan hebben’. De dader is schuldig in die zin dat hij de feitelijke dader is en fysiek bij daad betrokken is
26 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61
27 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 33 28 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199
29 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64 30 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64
31 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 51 32 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 64-65
~ 10 ~
geweest. Een voorbeeld van schuld in deze betekenis vormt de term schuld in artikel 27 Sr.; ‘(...)een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit’. De inwendige psychische gesteldheid van de dader speelt hierbij geen rol.33
De betekenis van schuld binnen het adagium ‘geen straf zonder schuld’ ziet op de verwijtbaarheid.34 Verwijtbaarheid vormt naast het element wederrechtelijk een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.35 Van wederrechtelijk is sprake als de dader anders behoorde te handelen dan hij heeft gedaan. Indien dit vast komt te staan en betrokkene dus een norm heeft overtreden kan worden bekeken of het gedrag de dader ook verweten kan worden.36 Hoe mensen met elkaar omgaan wordt bepaald door sociale normen en ervaringsregels. Niet elke overtreding van deze regels hoeft echter verwijtbaar te zijn. Er wordt pas gesproken van verwijtbaar gedrag wanneer de verdachte anders kon handelen dan hij in feite heeft gehandeld. Pas als de betrokkene anders had kunnen handelen, mogen wij dit ook van hem verlangen.37 Pompe omschrijft dit aan de hand van de term ‘vermijdbaarheid’. Hij geeft aan dat pas als de dader zijn daad ook had kunnen vermijden er grond bestaat voor verwijtbaarheid. Indien wordt vastgesteld dat in algemene zin de gedraging vermeden had kunnen worden, dient daarna te worden vastgesteld of in deze specifieke situatie van de dader kon worden gevergd dat hij anders had gehandeld.38 Bij de vraag of de dader ook af had kunnen zien van de gedraging wordt uitgegaan van de menselijke autonomie en daaruit volgende keuzevrijheid van de dader.39
Aangezien de verwijtbaarheid zijn oorsprong heeft in de sociaal ethische normen gaat het om schuld in fundamentele algemene zin. Bepalend voor de vraag of de verdachte verwijtbaar heeft gehandeld zijn de omstandigheden van het geval. De context bepaalt of van de verdachte ander gedrag kon worden gevergd. In Duitsland is voor deze vorm van schuld gekozen voor de benaming ‘Strafbegründungsschuld’. De rechter houdt juist deze verdachte verantwoordelijk voor zijn daad omdat hij degene is die een andere keuze had kunnen maken.
33 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 234-235 34 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 237 35 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 36 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 37 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236
38 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236 met verwijzing naar Pompe, Handboek van het Nederlandse
Strafrecht, vijfde druk, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 144-149
~ 11 ~
Van belang is hierbij dat de vraag naar de verwijtbaarheid geen ja – nee oordeel vergt maar dat moet worden gekeken in hoeverre de daad de dader kan worden kwalijk genomen.40 Verwijtbaarheid vormt een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.41 Het Nederlandse strafrecht is een schuldstrafrecht.42 Het schuldbeginsel houdt in dat geen strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen zonder dat schuld is vastgesteld.43 In het Melk en Water arrest44 uit 1916 is dit beginsel voor het eerst door de Hoge Raad aanvaard.45 Het ging in deze casus om een knecht die melk bij de klanten had afgeleverd. Hij was er echter niet van op de hoogte dat deze melk was aangelengd met water. Niet de knecht maar de veehouder werd veroordeeld voor het vergrijp. De knecht had immers in opdracht van de veehouder de melk bezorgd. Op deze grond kon de veehouder worden aangemerkt als doen pleger. Voorwaarde om als doen pleger te kunnen worden aangemerkt is dat de feitelijke uitvoerder, in dit geval de knecht, niet zelf aansprakelijk is voor het plegen van het delict. Aangezien de knecht niet van aansprakelijkheid werd uitgesloten, stelde de veehouder zich op het standpunt dat hijzelf ook niet als doen pleger kon worden aangemerkt. Hij achtte zijn knecht schuldig, “daar art. 303a en 344 APV Amsterdam strafbaar stellen het afleveren
van melk, indien daaraan iets is toegevoegd zonder dat daarvoor eenige schuld wordt vereischt”.46
De Hoge Raad overwoog: “dat toch niets, bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek
van Strafrecht, er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van een overtreding, onze wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangewezen; dat om deze tegen het rechtsgevoel en het – ook in ons strafrecht gehuldigde – beginsel “geen straf zonder schuld” indruischende leer te aanvaarden, de noodzakelijkheid daarvan uitdrukkelijk uit de omschrijving van het strafbare feit zou moeten volgen, hetgeen ten deze niet het geval is”.47
40 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 236-237 41 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 42 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199 43 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 44 HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 681 e.v. 45 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 46 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 204 47 HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 681
~ 12 ~
De Hoge Raad heeft in deze overweging het algemeen strafrechtelijk beginsel ‘geen straf zonder schuld’ aanvaard. Ook de algemene ongeschreven strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ heeft zijn oorsprong in deze overweging.48
Het schuldbeginsel heeft naast een nationaalrechtelijke basis ook een internationaalrechtelijke basis. Het EHRM erkent het schuldbeginsel te zien als een onderdeel van het strafrecht in een rechtsstaat.49 Het Straatsburgse Hof overwoog: “It is a fundamental rule of criminal law that criminal liability does not survive the person who had committed the criminal act. Such a rule is also required by the presumption of innocence enshrined in article 6 paragraph 2 of the Convention. Inheritance of guilt of the dead is not compatible with the standards of criminal justice in a society governed by the rule of law”.50 Hoewel artikel 6 lid 2 EVRM voornamelijk ziet op het procesrecht heeft het artikel ook invloed op het materiële recht. Deze bepaling waarborgt het onschuldbeginsel, de praesumptio innocentiae. Uit deze overweging blijkt dat onder andere uit dit artikel volgt dat schuld niet kan worden overgedragen op de erfgenamen van een overledene indien de overledene een misdaad heeft gepleegd. Erfgenamen kunnen dan ook niet worden vervolgd.51
Daarnaast wijdt het Hof in de Salabiaku-zaak52 uit over de mogelijkheid van de aanvaarding van de leer van het materiële feit. De leer van het materiële feit houdt in dat overtredingen geen schuldbestanddeel hoeven te bevatten.53 In Salabiaku-zaak wordt verduidelijkt in hoeverre uit het onschuldbeginsel volgt dat verwijtbaarheid, opzet en schuld moeten worden vastgesteld.54 Salabiaku haalde een koffer van het vliegveld waar 10 kilo hash in bleek te zitten. Ondanks zijn betoog dat hij niks van de hash afwist werd hij veroordeeld voor een Douane overtreding. Hij diende een klacht in bij het Hof. Van een schending van artikel 6 lid 2 artikel EVRM was volgens het Hof geen sprake. “In principle the Contracting States
remain free to apply the criminal law to an act where it is not carried out in the normal exercise of one of the rights protected under het Convention and, accordingly, to define the constituent elements of the resulting offence. In particular, and again in principle, the Contracting States may, under certain conditions, penalize a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence.(..) Presumptions of
48 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205 49 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205
50 EHRM 29 augustus 1997 (E.L., R.L. en J.O.-L. tegen Zwitserland) 51 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 205
52 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema (Salabiaku tegen Frankrijk) 53 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 203
~ 13 ~
fact or of law operate in every legal system. Clearly, the Convention does not prohibit such presumptions in principle. It does, however require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. (…) Art. 6 paragraph 2 does not therefore regard presumptions of fact or of law with indifference. It requires States to confine them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.”55 Hoewel de leer van het materiële feit in beginsel wordt aanvaard zal erop toe worden gezien dat desondanks wordt voldaan aan de vereisten van het onschuldbeginsel. Of aan deze vereisten is voldaan ligt aan de concrete omstandigheden van het geval. Het gebruik maken van een vooronderstelling dat het bezit ook verwijtbaar bezit inhoudt, zoals het geval was bij meneer Salabiaku, is geoorloofd zolang voldoende zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Er moet bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de zwaarte van het delict. Daarnaast kan van belang zijn of het vermoeden weerlegd kan worden.56
De Hullu geeft aan dat de geldende praktijk in Nederland voldoet aan deze vereisten. Er wordt gekeken naar de zwaarte van het delict. Er worden hogere eisen gesteld aan het bewijs van zwaardere feiten dan het bewijs van overtredingen. Opzet of schuld dient te worden vastgesteld bij misdrijven en bij overtredingen wordt gebruikt gemaakt van de leer van het materiële feit. Met beroep op een schulduitsluitingsgrond kan deze veronderstelde verwijtbaarheid worden weerlegd.57
De term schuld heeft een andere betekenis op het niveau van de delictsbestanddelen. Zij wordt dan gebruikt om een bepaalde geestesgesteldheid of intentie van de dader tijdens zijn daad te omschrijven.58 In delictsomschrijvingen van misdrijven worden in de regel subjectieve bestanddelen opgenomen.59 De subjectieve bestanddelen kunnen worden onderverdeeld in opzet (dolus) en schuld (culpa). Zij worden ook wel de wettelijke schuldvormen genoemd.60 Misdrijven kunnen dan ook onderverdeeld worden in doleuze misdrijven en culpoze misdrijven. In de delictsomschrijving van een misdrijf wordt in de meeste gevallen opzet geëist. Een enkele keer wordt culpoze betrokkenheid bij het feit voldoende geacht.61 De Hullu geeft het verschil tussen verwijtbaarheid en opzet als volgt aan:
55 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema (Salabiaku tegen Frankrijk) 56 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 206
57 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 207
58 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 15 59 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 202
60 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 235 61 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242
~ 14 ~
“Verwijtbaarheid wordt als basisvereiste voor strafrechtelijke aansprakelijkheid gezien, en
opzet als een voorwaarde voor aansprakelijkstelling ter zake van relatief ernstige delicten”.62
Volgens de Hullu is het schuldbeginsel van invloed op verschillende partijen binnen de trias politica. De delictsomschrijving van een misdrijf moet worden voorzien van subjectieve bestanddelen met een wezenlijke inhoud. Deze taak is voor de wetgever weggelegd. De rechter zal op zijn beurt deze bestanddelen van serieuze inhoud moeten voorzien.63
In de paragraaf over de definitie van het strafbare feit zijn vier voorwaarden genoemd om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen.64 Voor opzetmisdrijven geldt de hoofdregel dat wanneer de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid worden verondersteld.65 Schematisch gezien kan dus worden gesteld dat indien aan de eerste twee voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan, de derde en vierde voorwaarde worden verondersteld. Het Openbaar Ministerie hoeft de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid dan niet te bewijzen.66 Culpoze delicten zijn anders opgebouwd waardoor de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid bij culpoze delicten anders wordt benaderd.67
Bij doleuze delicten is de verwijtbaarheid een element. Het element verwijtbaarheid bestaat buiten de delictsomschrijving. Wanneer alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn bewezen worden de verwijtbaarheid en de wederrechtelijkheid verondersteld. Het gaat hierbij om een weerlegbaar vermoeden. De verdachte kan een beroep doen op een strafuitsluitingsgrond.68 Indien hij een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond en bestaan van een rechtvaardigingsgrond wordt aannemelijk, zal de wederrechtelijkheid van de gedraging vervallen. Doet de verdachte een geslaagd beroep op een schulduitsluitingsgrond, dan vervalt de verwijtbaarheid.69
De leer van het materiele feit houdt in dat voor overtredingen in de hoofdlijn geldt dat geen opzet of schuld wordt vereist.70 Omdat in de omschrijving van een overtreding geen schuldbestanddeel wordt opgenomen, geldt ook hier dat de verwijtbaarheid een ongeschreven
62 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 200 63 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 210 64 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 61 65 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293
66 Kristen, Borgers & Koopmans, Schuld in het strafrecht, in: Verwijtbare uitholling van schuld?, 1998, p. 14 67 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293
68 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 65
69 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 36-38 70 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 203
~ 15 ~
element is waaraan moet zijn voldaan om tot strafrechtelijke aansprakelijkheid te komen. Wederom kan het vermoeden van verwijtbaarheid worden weerlegd door een beroep te doen op een schulduitsluitingsgrond.71
Bij culpoze delicten is er geen sprake van een vermoeden van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. De wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid maken deel uit van het begrip culpa.72 De wederrechtelijkheid maakt onderdeel uit van de tenlastelegging omdat de term waarin de culpa wordt vertaald al aangeeft dat het gaat om een gedraging die in strijd is met de regels. Zo wordt culpa vaak vertaald in termen als ‘onvoorzichtigheid’ of ‘onachtzaamheid’. Uit de term zelf volgt dat het gaat om een gedraging die in strijd is met de maatschappelijke of ongeschreven regels die men behoort te betrachten met betrekking tot zorgvuldigheid. De strijd met de maatschappelijke regels brengt mee dat ook indirect een verwijt wordt geformuleerd en op die manier is ook de verwijtbaarheid opgenomen in het culpa begrip.73
Uit het bovenstaande blijkt de verbinding die kan worden gelegd tussen schuld als element (de verwijtbaarheid) en schuld op het niveau van de delictsbestanddelen. Wanneer de delictsbestanddelen waaronder opzet of voorbedachte raad bewezen zijn verklaard, wordt de schuld op het niveau van de verwijtbaarheid verondersteld. Door de wettelijke schuldvormen opzet of culpa in de delictsomschrijving op te nemen werkt het schuldbeginsel op het niveau van de bestanddelen door.74
De wetgever neemt subjectieve bestanddelen in de delictsomschrijving op. Deze bestanddelen vormen dan een drempel om tot bewezenverklaring te komen. De subjectieve bestanddelen beschermen op deze manier het schuldbeginsel. Het schuldbeginsel ziet weliswaar op de verwijtbaarheid maar door de bewijsdrempel te verhogen door in de delictsomschrijving opzet of schuld op te nemen wordt de verwijtbaarheid minder snel verondersteld. Andersom kan worden beredeneerd dat het schuldbeginsel wordt uitgehold wanneer geen substantiële inhoud wordt gegeven aan deze subjectieve bestanddelen en de bewijsdrempel wordt verlaagd omdat de verwijtbaarheid op deze manier gemakkelijk wordt
71 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 287 72 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 293
73 Janssen, Unificatie van het materiële strafrecht? DD 2007/28, H 3[online] 74 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 210
~ 16 ~
aangenomen. Het gaat hierbij wel om een veronderstelling. Er kan een beroep worden gedaan op een schulduitsluitingsgrond.75
1.2.3. Verbinding tussen de handeling en de wil
Strafrechtelijke aansprakelijkheid vindt zijn oorsprong in de wil. De wil veroorzaakt een spierbeweging en deze spierbeweging brengt een actie teweeg waarop gereageerd kan worden. Door Remmelink werd dit treffend geformuleerd: “In oorsprong is de menselijke
handeling een lichamelijke beweging, die tot des daders wilsvermogen, diens psyche te herleiden is”.76
De handeling is het gevolg geweest van een wilsbesluit. De persoon die de handeling heeft verricht, heeft zijn wil hierover in vrijheid kunnen vormen. Dit indeterministische uitgangspunt komt ook terug in de uitspraak van toenmalig minister van Justitie Modderman: “Het strafrecht spreekt tot de normaal ontwikkelde mens, tot hem die met bewustheid handelt.
Die vrij is om anders te handelen, die in staat is ten aanzien van de strafbaar gestelde feiten zijn wil te bepalen”.77Het indeterministische uitgangspunt brengt uiteraard met zich mee dat de mens ook verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn daden.
Zoals reeds in de vorige paragraaf is besproken mag er pas worden gestraft als schuld is vastgesteld. Om tot een bewezenverklaring te komen moeten alle bestanddelen van het delict zijn vervuld. Opzet moet door de rechter in elk specifieke geval voor deze specifieke dader bewezen worden verklaard. De levensinstelling of het gedrag dat de verdachte eerder ten toon heeft gespreid mag in dit stadium niet worden meegenomen.78 De intentionele betrokkenheid kan alleen gekend worden door inzicht te verkrijgen in wat de dader heeft gedacht. De dader kan ervoor kiezen hier niet over te verklaren en zelfs als de verdachte dat wel doet, vergt het vaststellen van een psychische gesteldheid een rechterlijke interpretatie.79 Het onderzoek zal zich richten op die gevallen waarbij de verdachte er voor kiest om niet te verklaren en geen getuigenverklaringen voorhanden zijn. Twee verschillende methoden van opzetvaststelling zullen worden besproken in paragraaf 2.2.5.
75 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 315
76 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 201 verwijst naar Hazewinkel-Suringa/Remmelink, p. 161 77 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 199 verwijzing naar Smidt, Geschiedenis van het wetboek van
strafrecht, Volledige verzameling van regeeringsontwerpen, gewisselende stukken, gevoerde beraadslagingen, enz. Deel 1, 1891 p. 364-365
78 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243 79 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242
~ 17 ~
Om deze rechterlijke interpretatie mogelijk te maken zal dus gebruik moeten worden gemaakt van informatie die de rechter wel kan vergaren. De rechter is hiertoe in staat omdat de wil en handeling met elkaar verbonden zijn. Het psychisch element, de wil, is verbonden met het fysische element, de handeling.80Vooruitlopend op de komende hoofdstukken kan gesteld worden dat dit verband tussen wil en handeling ervoor zou kunnen zorgen dat de wil gekend wordt. De wil is stuwende kracht achter de handeling. Door een handeling te verrichten wordt een deel van de wil zichtbaar, de wil veruiterlijkt zich.81 De wil die zich via de handeling manifesteert kan als het ware gelezen worden. Door gebruik te maken van de uitwendige fenomenen die wel voor de rechter waarneembaar zijn kan een reconstructie plaatsvinden. De aard van de handeling en de feitelijke omstandigheden kunnen aanwijzingen geven dat er sprake was van opzet. Zo kan niet worden ontkent dat wanneer de dader zijn slachtoffer meermaals steekt met een mes uit de handeling en de omstandigheden van het geval een duidelijk vermoeden van opzettelijk gedrag voorkomt.82
Kelk verwoordt dit als volgt: “dat psychische gesteldheden opzet en schuld zich wel mede
laten afleiden uit de sociale werkelijkheid, dat wil zeggen uit de feitelijke omstandigheden waaronder en uit de middelen waarmee het gewraakte gedrag plaats vond en uit hetgeen de menselijke ervaringsregels in deze omstandigheden plegen mee te brengen”.83
Het op deze manier vaststellen van de intentionele betrokkenheid tussen daad en dader wordt objectiveren of normativeren genoemd. Voor de term objectiveren wordt gekozen omdat er gebruik wordt gemaakt van objectieve omstandigheden voor het vaststellen van een subjectief element. Voor de term normativeren wordt gekozen omdat gebruik wordt gemaakt van de sociale normen die gelden in het maatschappelijk verkeer. Uit deze normen volgt dat een bepaalde gedraging kan worden aangemerkt als een opzettelijke gedraging.84
1.3. Het Wetboek van Strafrecht over opzet en voorbedachte raad
Op 1 september 1886 trad het huidige Wetboek van Strafrecht in werking. Het wetboek was het resultaat van de inspanningen van de staatscommissie die in 1870 was ingesteld om een nieuw wetboek te ontwerpen.85
80 De Jong, Opzetvaststelling, Finaal of intersubjectief, DD 2004/7, p. 5 [online] 81 De Jong, Opzetvaststelling, Finaal of intersubjectief, DD 2004/7, p. 5-6 [online] 82 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243
83 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 243 84 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 244
~ 18 ~
In het wetboek is een onderverdeling gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Het verschil tussen misdrijven en overtredingen wordt gevormd door de ernst van het feit. In de memorie van toelichting wordt op dit onderscheid ingegaan.86 De misdrijven zijn ernstiger. Er wordt een inbreuk gemaakt op de meest belangrijke rechtsgoederen zoals integriteit van het leven en van het lichaam. Misdrijven zijn rechtsdelicten. Dit houdt in dat ook zonder strafbaarstelling door de wetgever een misdrijf onrecht is. Overtredingen zijn wetsdelicten. Overtredingen dienen ter ordening van de samenleving. Voor wetsdelicten geldt dat zij pas onrecht zijn nadat de wetgever het feit strafbaar heeft gesteld.87 In de delictsomschrijving van een misdrijf dient altijd een wettelijke schuldvorm (opzet of culpa) te worden opgenomen.88 Voor een misdrijf geldt dat in meeste gevallen opzet is vereist, bij uitzondering is gekozen voor culpa (onachtzaamheid).89
In het wetboek is geen definitie van opzet gegeven. Enkel de memorie van toelichting geeft uitleg. Ter uitdrukking van het opzet wordt in de hoofdlijn gekozen voor het woord ‘opzettelijk’. In andere gevallen kan gekozen worden voor bewoordingen zoals ‘voornemen’ of ‘wetende dat’. Wanneer het bestanddeel oogmerk aan de delictsomschrijving wordt toegevoegd kan dit twee gevolgen hebben. Het oogmerk kan betrekking hebben op de gedraging of op de gebeurtenis. Wanneer het oogmerk betrekking heeft op de gedraging wordt aan gedraging een element toegevoegd. Zo moet een dief wanneer hij steelt als doel hebben zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen. Wanneer het oogmerk betrekking heeft op de gebeurtenis geeft dit aan dat het voldoende is dat de dader een bepaald doel voor ogen had met zijn gedraging, al slaagt hij er niet in. Zo is het voldoende dat een vervalser zijn geschrift als echt en onvervalst wilde doen overkomen.90
In sommige gevallen is niet nodig om het opzet expliciet te vermelden. Uit de bewoording van de wettekst zelf blijkt dan het opzet. Zo impliceert het woord ‘dwingen’ in de delictsomschrijving het opzet.91 De Staatscommissie heeft ervoor gekozen geen boos opzet te eisen. Dit houdt in dat het opzet niet gericht hoeft te zijn op het overtreden van de wet.92 Het
86 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213 87 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 13
88 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 235 89 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 242
90 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213
91 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 213 verwijzing naar Smidt I, p. 73-78 92 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 214
~ 19 ~
opzet moet gericht zijn op de bestanddelen die na dit bestanddeel in de delictsomschrijving genoemd worden.93
Minister van Justitie Modderman heeft zijn stempel op het wetboek gedrukt met name voor wat betreft de ontwikkeling van het opzet. Zo introduceerde hij het begrippenpaar ‘willen en weten’ ter verduidelijking van het opzet. In de doctrine is nadien veel gebruik gemaakt van deze omschrijving.94 Volgens de Hullu is hiermee dan ook de kern van het opzet geformuleerd.95
Ook voor het bestanddeel voorbedachte raad geldt dat er geen definitie in het wetboek is opgenomen.96 Volgens verschillende leden uit de Commissie de Wal was duidelijk dat het begrip een tijdstip van bedaard nadenken omvat en dat er een plan van doodslag zou zijn beraamd. 97 Uiteindelijk werd in de Memorie van Toelichting het begrip voorbedachte raad op de volgende manier omschreven: “een tijdstip van overleg, van bedaard nadenken d.w.z.
het tegenovergestelde van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging”.98 De commissie van
Rapporteurs uit de Tweede Kamer voegde daaraan toe de voorbedachte raad een bijzondere kwalificatie meebracht. Een moord was van een veel ernstiger karakter dan doodslag. De regering omschreef de term voorbedachte raad als volgt: “Het criterium ligt geenszins in de
kortere of langere tijdsruimte tusschen besluit en uitvoering, maar in den gemoedstoestand van den dader. Tegenover den voorbedachte raad staat handelen ‘in impetu’ , waarbij en besluit genomen wordt en uitvoering geschiedt gedurende eene onafgebroken gemoedsbeweging die het kalm nadenken uitsluit”.99 Demeersseman gaat er naar aanleiding
van deze omschrijving vanuit dat moeten worden vastgesteld of de dader heeft nagedacht.100 Hoe de bestanddelen opzet en voorbedachte raad tot uitdrukking zijn gekomen in de rechtspraak zal in de volgende hoofdstukken worden onderzocht.
In het Wetboek van Strafrecht zijn duidelijk de sporen te herkennen die de Verlichting en de Franse Revolutie hebben achtergelaten. Het wetboek dient ervoor te zorgen dat de vrijheid van de burger wordt beschermd. Gekozen is voor vergelding als grondslag van straf. Om te mogen straffen dient schuld te worden vastgesteld. Schuld heeft verschillende betekenissen.
93 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 214 verwijzing naar Smidt I, p. 78 94 Van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen, 2008, p. 212-215
95 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 211
96 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 19 met verwijzing naar Smidt, II, p. 460 97 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 18-19
98 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 20
99 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 22 met verwijzing naar Smidt II, p. 454 100 Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 25
~ 20 ~
Voor dit onderzoek zijn vooral schuld als element en schuld op het niveau van de delictsbestanddelen van belang. Om te beantwoorden of de manier waarop opzet en voorbedachte raad wordt vastgesteld nog in overeenstemming is met de vereisten die voortvloeien uit het schuldbeginsel dient aandacht uit de gaan naar de verbinding tussen de verschillende vormen van schuld.
In het navolgende zal worden gekeken hoe opzet en voorbedachte raad binnen de rechtspraak bewezen worden verklaard. De aandacht zal uitgaan naar hoe het bewijs van de inwendige psychische gesteldheid van de dader kan worden geleverd. Dit bewijs kan worden geleverd door de verdachte zelf. Er doen zich echter ook situaties voor waarin de verdachte niet verklaard waarom hij heeft gehandeld zoals als hij heeft gehandeld of uitdrukkelijk ontkent of een andere verklaring geeft voor zijn gedraging. Dit bewijsprobleem staat in de navolgende hoofdstukken centraal. Het onderzoek zal zich richten op de jurisprudentie over opzet en voorbedachte raad en de oplossingen die binnen de rechtspraak zijn bedacht voor het bewijsprobleem.
~ 21 ~
2. Opzet
In dit hoofdstuk zal worden bekeken hoe het opzet binnen de rechtspraak wordt vastgesteld. Opzet ziet op het willen en weten. Er dient inzicht te worden verkregen in hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld. Centraal in dit onderzoek staat het bewijsprobleem dat zich voordoet wanneer de verdachte niet verklaart en geen getuigenverklaringen voor handen zijn om de intenties van de verdachte vast te stellen. Er zal een overzicht worden gegeven van de rechtspraak waarin de vereisten zijn geformuleerd om tot de bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet te komen. Het onderzoek richt zich op het voorwaardelijk opzet omdat vaak van deze constructie gebruikt wordt gemaakt indien het bovenstaande bewijsprobleem zich voordoet. Het voorwaardelijk opzet vormt de ondergrens van het opzet.101
2.1. Weten en willen
“Willen en weten – op beide komt het aan”.102 Met deze woorden heeft Modderman de kern van het opzet geformuleerd.103 Remmelink koos voor de bewoording van een volitief en een intellectueel element.104 Welke element de boventoon voert is veel bediscussieerd. In de praktijk is gebleken dat de nadruk ligt op het cognitieve moment, een opvatting die door De Hullu wordt onderschreven. Volgens de Hullu blijft het willen, bezien als een positieve waardering van de gedraging en de mogelijk daaruit voortvloeiende gevolgen, van essentieel belang.105 Hij kiest er daarom voor de volgorde om te draaien en het uitgangspunt te veranderen in: ‘het komt aan op het weten en willen’.106
In het navolgende zal worden gekeken naar het voorwaardelijk opzet. Het is goed erbij stil te staan dat door gebruik te maken van de formule van het voorwaardelijk opzet er iets anders wordt vastgesteld dan waar het opzet in de kern op ziet. Niet langer wordt het willen en weten vastgesteld maar het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Het uitgangspunt dat de wetgever voor ogen had is afgezwakt.107
101 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 226
102 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 211 met verwijzing naar Smidt, I, p. 73-81 103 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 211
104 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 211 met verwijzing naar Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1996, p.
202
105 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 225 106 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 225 107 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 269
~ 22 ~ 2.2. Voorwaardelijk opzet
Zoals reeds aangegeven gaat het bij het voorwaardelijk opzet om het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans, zoals verwoord in het eerste HIV-arrest.108 A-G Jörg heeft in zijn conclusie bij dit arrest een onderverdeling gemaakt in drie vereisten. “Allereerst dient de dader zich de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust te zijn geweest; dit is het kenniselement. Ten tweede dient de mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevolg aanmerkelijk te zijn (het risico-element); en ten derde moet de dader die kans willens en wetens hebben aanvaard, voor lief of op de koop toe hebben genomen.”109
2.2.1. Het kenniselement
Voor een goed begrip van het kenniselement dient eerst aandacht te worden besteed aan het eerste HIV-arrest110. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: “(…) Voor de vaststelling dat de
verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. (…)
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang (…).”111
In deze overweging geeft de Hoge Raad aan dat er situaties zijn waarin er geen verklaringen voor handen zijn om inzicht te verkrijgen in hetgeen zich in het hoofd van de verdachte heeft afgespeeld. In hoeverre de dader wetenschap had van de mogelijkheid het intreden van het gevolg moet dan ook op een andere manier worden vastgesteld. Het kenniselement wordt
108 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma. 109 Conclusie van A-G Jörg voor HR 25 maart 2003, NJ 2003,552, m. nt. Buruma. 110 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma 111 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 m. nt. Buruma r.o. 3.6
~ 23 ~
vaak vastgesteld aan de hand van feiten van algemene bekendheid over de gevolgen van de gedraging.112
In geweldzaken wordt de vraag of het een feit van algemene bekendheid is dat de desbetreffende gewelddadige gedraging zou kunnen leiden tot lichamelijk letsel of zelfs de dood, vaak bevestigend beantwoord.113 Een voorbeeld van een dergelijke gewelddadige gedraging is het springen met gestrekte benen vanaf een hoger gelegen punt op de onderrug van het nietsvermoedende slachtoffer. Aangenomen wordt dat het een feit van algemene bekendheid is dat dit zwaar lichamelijk letsel ten gevolg kan hebben.114 Maar ook wordt als feit van algemene bekendheid aangenomen dat een kogel van harde ondergrond kan terugspringen en omstanders ernstig kan verwonden.115 Daarnaast wordt bekendheid over de mogelijke ernstige gevolgen verondersteld in meer voor de hand liggende situaties zoals wanneer door de verdachte wordt geslagen of gegooid met zware voorwerpen richting het slachtoffer. 116
Ook in Opiumzaken wordt het kenniselement gemakkelijk vastgesteld. Er wordt vaak gebruikt gemaakt van algemene ervaringsregels.117 Aan de hand van deze algemene ervaringsregels wordt een onderzoeksplicht gecreëerd. De verdachte had beter moeten opletten omdat naar algemene ervaringsregels wordt aangenomen dat er een verhoogd risico bestaat op handelen in strijd met de Opiumwet bij invoer van goederen uit bepaalde landen.118
Het verschil tussen het kenniselement en het wilselement wordt door Buruma mooi omschreven. Het verschil tussen beide bestaat hierin dat het bij het kenniselement draait om informatie die van buiten komt. Wanneer deze informatie de geest heeft bereikt, past de geest zich aan. Het wilselement bestaat hierin dat de geest ervoor probeert te zorgen dat de
112 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
H 6 [online]
113 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD
2007/76, H 2 [online]
114 Rechtbank Utrecht, 22 december 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AZ5054 115 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ6824
116 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
H 2 [online]
117 Kelk, Materieel strafrecht, 2013, p. 270
118 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
~ 24 ~
buitenwereld juist wordt aangepast aan wat de geest heeft bedacht. De beweging is tegengesteld.119
Dit verschil tussen het kenniselement en het wilselement maakt duidelijk waarom het kenniselement vrij makkelijk kan worden vastgesteld. Het is niet bezwaarlijk om iemand bepaalde kennis toe te schrijven. Van belang is welke keuzes iemand maakt, met de kennis die hij heeft. Het kan dan ook wel bezwaarlijk zijn om iemand een wilselement toe te schrijven, omdat het wilselement het verwijt bevat.
2.2.2. Het risico-element
Om aan het risico-element te voldoen dient de vraag te worden beantwoord of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Wanneer een kans aanmerkelijk is, is uitgewerkt in het eerste HIV-arrest.120 Daar is besloten dat bij het vaststellen van dit risico-element wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad overwoog: “De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke
kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten”.121
In het vierde HIV-arrest is dieper ingegaan op de vraag hoe deze aanmerkelijke kans moet worden vastgesteld.122 Dit arrest lag om verschillende redenen gevoeliger dan de eerdere HIV-arresten. Niet alleen had verdachte veelvuldig onveilige seksuele contacten gehad met het slachtoffer maar het slachtoffer was ook daadwerkelijk geïnfecteerd met het HIV-virus. Eerder was in het tweede HIV-arrest door de Hoge Raad bepaald dat zich bijzondere, risicoverhogende omstandigheden konden voordoen die ervoor kunnen zorgen dat een kans wel als aanmerkelijk moet worden beschouwd.123 Toch werd in het vierde HIV-arrest bepaald
dat het feit dat de verdachte veelvuldig seksueel contact met het slachtoffer had gehad niet kon worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid.124
119 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 p. 4322 120 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma
121 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma 122 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659 NJ 2007, 313, m. nt. Y. Buruma 123 HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, NJ 2005, 154
~ 25 ~
De Hoge Raad maakte met dit arrest nogmaals duidelijk zich niet te laten leiden door de statistische kans en niet door de aard van het gevolg. Het feit dat de medische wereld de kans wel als aanmerkelijk zou hebben aangemerkt of het feit dat er sprake was van een verhoging van de statistische kans door de frequentie van het contact mogen geen grote rol spelen.125 Het criterium luidt dat het moet gaat om een kans die naar ‘algemene ervaringsregels’ aanmerkelijk is. Van groot belang is dat het gaat om een juridisch begrip. De deskundige is in staat om iets te zeggen over de grootte van de kans. Het is daarna aan de rechter om deze kans te kwalificeren als een ‘aanmerkelijke kans’.126 Daarnaast wordt een normatieve
benadering waarin de ernst van de gevolgen een belangrijke factor is, van de hand gewezen.127
2.2.3. Het wilselement
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de verdachte die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. Ook hier wordt gekeken naar de feitelijke omstandigheden van het geval. In rechtsoverweging 3.6 stelt de Hoge Raad: “Of in een
concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, (…), afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”.128
Dit criterium van de uiterlijke verschijningsvorm geeft aan dat het opzet sterk objectief mag worden ingevuld.129 Van belang is hoe het gedrag van de verdachte door de redelijke (gemiddelde) rechtsgenoot wordt geïnterpreteerd.130 Er zal bij de vaststelling van het opzet vaak worden gekeken naar de ‘gemiddelde mens’. Wanneer mede aan de hand van algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid kan worden gezegd dat de gemiddelde
125 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 238
126 De Jong, Van Roomen, & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
H 5 (a) [online]
127 De Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 238
128 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 r.o 3.6
129 De Jong, Van Roomen, & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
H 1 [online]
130 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007/76,
H 1, met een verwijzing naar conclusie van A-G Machielse voor HR 20 februari 2007, LJN AZ0213 (Samir A) [online]
~ 26 ~
mens in een dergelijke situatie met opzet heeft gehandeld, geldt dit ook voor de verdachte. 131 Toch kiest de Hoge Raad niet voor een puur objectieve opzetvaststelling. Uitdrukkelijk wijst hij op de mogelijkheid van contra-indicaties, zoals verklaringen van de verdachte, die ervoor kunnen zorgen dat de ogenschijnlijke opzettelijkheid van de gedraging wordt weggenomen.132
De aard van de gedraging speelt bij geweldzaken een grote rol. Schieten, wurgen, slaan en schoppen zijn voorbeelden van handelingen waaruit makkelijk kan worden afgeleid dat deze opzettelijk zijn begaan.133 “De delictsomschrijving omschrijft vaak een gedraging die een zodanig karakter heeft dat uit het stellen van die gedraging al haast vanzelf voortvloeit dat die wederrechtelijk is of aan schuld te wijten.”134 Uit de aard van de gedraging volgt dat zij een bepaald doel lijkt te hebben. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het rijden in een auto. Hoewel het deelnemen aan het verkeer ook grote risico’s met zich mee brengt is het doel van het rijden in de auto primair je te verplaatsen. Bij het slaan, schoppen of wurgen lijkt primair ten doel te hebben een ander verwonden.135
Bij verkeersdelicten wordt het voorwaardelijk opzet minder snel aangenomen. In het Porsche arrest136 is een strenge toets geformuleerd.137 Uit dit arrest blijkt dat bijzondere omstandigheden er ook voor kunnen zorgen dat het voorwaardelijk opzet niet wordt aangenomen.138 In deze casus reed de verdachte met drank op in zijn Porsche 60 kilometer harder dan was toegestaan. Hij haalde continu mensen in en reed tot twee keer toe door rood. Een ongeluk waarbij zes mensen om het leven kwamen was het resultaat. Hij werd door het Hof veroordeeld voor doodslag. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak. Uit het rijgedrag van de verdachte zou weliswaar kunnen worden afgeleid dat hij de dood van de andere verkeersdeelnemers op de koop had toegenomen maar uit het rijgedrag kon niet worden afgeleid of hij ook zijn eigen dood zou hebben had aanvaard. Onder meer was van belang dat hij eerdere inhaalmanoeuvres had afgebroken. Niet uitgesloten kon worden dat hij dacht dat
131 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76,
H 1 met verwijzing naar C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 172-176 en p. 180-188. [online]
132 HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma
133 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76,
H 6 [online]
134 Koopmans/Bleichrodt, Verbaan & Verbeek, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 2013, p. 51
135 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76,
H 6 [online]
136 HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997, 199
137 De Jong, Van Roomen & Sikkema, Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet, DD 2007, 76,
H 4 [online]
~ 27 ~
ook de fatale inhaalmanoeuvre niet tot een botsing zou leiden. Uit het rijgedrag van de verdachte moet dan worden afgeleid dat hij de botsing en daaruit voortvloeiende gevolgen niet op de koop toe nam.139
2.2.4. Methoden van opzetvaststelling
In zijn noot bij het eerste HIV-arrest maakt Buruma een onderscheid tussen twee methoden van opzetvaststelling; de finale bewijsvoering en de intersubjectieve bewijsvoering.140 Deze begrippen worden uitgelegd door de Jong.141 Het verschil bestaat hierin dat de intersubjectieve bewijsvoering kijkt naar wat de verdachte feitelijk heeft geweten of gewild. Ook indien de verdachte hier geen inzicht in geeft, kan aan de hand van alle omstandigheden die uiterlijk waarneembaar zijn een hypothese worden geconstrueerd over wat de verdachte heeft geweten of gewild.142 Er wordt weliswaar gekeken naar de uiterlijke omstandigheden maar enkel om inzicht te krijgen in de beweegredenen van de verdachte.
De finale bewijsvoering richt zich op de handeling en bekijkt hoe de handeling spreekt voor de verdachte. De handeling spreekt door middel van zijn doelgerichtheid. Er wordt gekeken naar wat er in het algemeen bij een dergelijke handeling voorzienbaar is.143 De sociale context bepaalt hoe deze handeling moet worden geïnterpreteerd. Hoewel beide methoden zich dus laten leiden door de handeling en overige omstandigheden die de zaak biedt, is de uitkomst van de vertaling van die omstandigheden naar het opzetbegrip anders. Waar de intersubjectieve bewijsvoering kijkt naar de opzet-als-mentale-toestand, richt de finale bewijsvoering zich op opzet-in-actie.144 De intersubjectieve bewijsvoering onderkent dat het vaststellen van wat de verdachte feitelijk heeft gewild onmogelijk is, maar houdt eraan vast dat hier wel naar gestreefd moet worden.145
Buruma geeft de voorkeur aan de finale bewijsvoering voor zover hierbij niet zo ver wordt gegaan “dat we het uit het bewerkstelligen van een gevolg (of het feitelijk in leven roepen van
een gevaar) het opzet rechtstreeks kunnen afleiden”.146 Het onderscheid tussen de mens rea
(de subjectieve kant van de zaak) en de actus reus(de gedraging) moet behouden blijven. Volgens Buruma wordt wanneer de intersubjectieve bewijsvoering wordt gevolgd, geen recht
139 Noot van 't Hart onder HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997, 199 140 Noot van Buruma onder HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003,552 141 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7 p. 2 [online]
142 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2 [online] 143 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2-3 [online]
144 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 3 [online] met verwijzing naar noot van
Buruma onder 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552, p. 4322
145 De Jong, Opzetvaststelling, finaal of intersubjectief?, DD 2004/7, p. 2-3 [online]
