Witwasdelicten, wie bewijst
de schuld?
9-‐8-‐2015 Niels Dutij Masterscriptie Strafrecht Universiteit van Amsterdam Niels Dutij
N.dutij92@gmail.com
Begeleider: dhr. prof. dr. R.C.P. Haentjens
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 4
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: Witwasdelicten en de eisen voor een veroordeling. ... 7
1.1 Het ontstaan en het doel van de witwasbepalingen ... 7
1.2 Witwassen, een breed begrip ... 7
1.3 Internationale druk ... 8
1.3.1 De heler-‐steler-‐regel ... 9
1.3.2 Het resultaat ... 10
1.4 De problematische bestanddelen van witwasdelicten ... 10
1.4.1. Het herkomstvereiste ... 11
1.4.2. Witwashandelingen ... 13
1.4.3. Opzet en schuld ... 14
1.5 Tussenconclusie ... 16
Hoofdstuk 2: In hoeverre zijn er discussiepunten bij het bewijzen van witwasdelicten binnen het Nederlandse bewijsrecht? ... 18
2.1 De verdeling van de bewijslast ... 18
2.1.1 De bewijslast van het Openbaar Ministerie ... 18
2.1.2 De rol van de rechter ... 18
2.1.3. De positie van de verdachte bij bewijsvoering in het Nederlandse bewijsrecht ... 20
2.1.4 Bewijsvoeringslast ... 20
2.2 De opstelling van de verdachte bij witwasdelicten ... 21
2.2.1 De verdachte geeft een verifieerbare en concrete verklaring ... 22
2.2.2. Het afgeven van tegenstrijdige verklaringen ... 25
2.2.3. Het geheel niet afleggen van een verklaring ... 26
2.3 Tussenconclusie ... 27
Hoofdstuk 3: Witwasdelicten bezien vanuit het EVRM ... 28
3.1 Een schets van het EVRM ... 28
3.2 Het gebruik van bewijsvermoedens ... 29
3.3 Nemo tenetur en het zwijgrecht binnen de grenzen van het EVRM ... 29
3.4 De betekenis van het EVRM voor de verklaring van de verdachte binnen witwasdelicten. ... 31
Conclusie ... 33
Literatuurlijst ... 34
Lijst van afkortingen
A.A. Ars Aequi Art. Artikel
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HR Hoge Raad
M.nt. Met noot
MvT Memorie van Toelichting NJB Nederlands Juristenblad OM Openbaar Ministerie Rb. Rechtbank
Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sr. Wetboek van Strafrecht
Sv. Wetboek van Strafvordering
Inleiding
''Bij de verdachte is een geruime hoeveelheid kostbare voorwerpen in beslag genomen. Bij een doorzoeking 20 december 2010 in het huis van de verdachte is een bedrag van €147.000 euro aan contanten in beslag genomen, voornamelijk in €500 en €200 coupures. Daarnaast zijn er 135
modelbouw auto's in beslaggenomen en diverse soorten kleding en elektronica, waarvan 1348 dvd's en 375 cd's. Op 10 december 2010 waren er al twee auto's en 2 aanhangwagens in beslag genomen. Verdachte heeft op 16 juni 2011 ter terechtzitting bij de rechtbank Utrecht verklaard dat de in beslag genomen voorwerpen van hem waren.
Verdachte had enkel inkomsten uit een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De verdachte kan niet goed verklaren hoe hij aan alle voorwerpen komt, zoals de in beslag genomen € 149.000,-‐ in contanten. Hij geeft wisselende verklaringen die allen niet aannemelijk lijken. Verdachte zou bijvoorbeeld geld besparen door een woning te delen met een ander persoon. Verdachte zou daarnaast in auto's handelen en daarmee geld verdienen. Dit kan echter niet goed de waardevolle voorwerpen verklaren. Een andere verklaring, waarin de verdachte stelt geld te hebben ontvangen van de verzekering, kan ook niet aannemelijk gemaakt worden.''
Dit zijn de feiten en omstandigheden van een zaak die uiteindelijk bij de Hoge Raad in behandeling is genomen.1 Bij witwasdelicten spelen verklaringen van de verdachte een grote rol. Hierbij wordt gebruik gemaakt van typologieën. Dit zijn objectieve kenmerken, waarvan de ervaring leert dat deze aanwijzingen geven voor het witwassen van crimineel geld. Het gebruik hiervan is nadrukkelijk genoemd in de Memorie van Toelichting van de witwasdelicten.2 Het bijzondere aan het gebruik van deze typologieën, is dat van de verdachte een verklaring mag worden gevraagd over de herkomst van goederen. Deze verklaring moet ''min of meer verifieerbaar en niet op voorhand volslagen onwaarschijnlijk zijn''.3 Als een verdachte een verklaring hierover weigert af te leggen, dan mag dit worden meegenomen in de redengevendheid van het bewijs.
Bij het gebruik van een dergelijke zwijgen als bewijs, kan men echter vraagtekens stellen bij de bewijslast. In hoeverre is sprake van een bewijslast bij de verdachte? En is dit in overeenstemming met art. 6 EVRM? Alvorens dit te kunnen onderzoeken, zal ik eerst een uitvoerige analyse maken van het delict witwassen.
Mijn onderzoeksvraag luidt derhalve:
In hoeverre is de huidige bewijsvoering binnen witwasdelicten verenigbaar met de algemene bewijsregels van nationaal en internationaal recht?
Dit onderzoek ik aan de hand van de volgende deelvragen:
-‐ Wat is witwassen en welke bestanddelen dienen vervuld te worden bij witwasdelicten? -‐ In hoeverre zijn er discussiepunten en wat zijn deze discussiepunten bij het bewijzen van witwasdelicten binnen het Nederlandse bewijsrecht?
-‐ In hoeverre is het bewijsrecht aangaande witwasdelicten in overeenstemming met het art. 6 EVRM?
1 HR 19 november 2013, ECLI 2013:1356
2 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3 (MvT), p.9 3 HR 13-‐6-‐2010 LJN BM0796
Aan de hand van een literatuurstudie zal ik tot beantwoording van deze vragen komen. Op basis van boeken en artikelen van diverse auteurs en op basis van (inter)nationale rechtspraak verwacht ik deze antwoorden te vinden.
Hoofdstuk 1: Witwasdelicten en de eisen voor een veroordeling.
1.1 Het ontstaan en het doel van de witwasbepalingen
Het delict witwassen van 420 bis wetboek van strafrecht is een relatief nieuw delict.
Witwassen is strafbaar gesteld in art. 420 bis e.v. Wetboek van Strafrecht (Sr.). Dit artikel is 14 december 2001 in werking getreden. De strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch strafrecht en van de openbare orde.4 Voor de totstandkoming van deze wet werden de 'witwaszaken' aangepakt via de helingbepalingen (416-‐417bis wetboek van strafrecht). Toch gaf de strafbaarstelling van witwassen via deze delicten niet het gewenste effect. Er
bestonden serieuze gronden om tot een speciale strafbaarstelling voor witwassen te
komen.5 Zo dwong de internationale strafbaarstellingsplicht om een apart witwasdelict in te voeren. Daarnaast voldeden de helingbepalingen niet afdoende, vooral door de eigen aard van witwassen en door de zogenaamde heler-‐steler-‐regel. Maar wat is witwassen nu precies? En wat is er nu precies strafbaar gesteld met betrekking tot de witwasdelicten?
1.2 Witwassen, een breed begrip
Witwassen speelt bij veel mensen tot de verbeelding. Leken denken vaak gelijk aan scènes uit ''The Godfather'', waar stelselmatig misdaden worden gepleegd en er diverse manieren zijn die leiden tot een zogenaamd legale herkomst van het geld. In de praktijk zijn er talloze situaties en manieren waardoor geld wordt witgewassen. Een bekend voorbeeld is het inwisselen van geld bij casino's. Men koopt van zwart geld spelersfiches en fingeert vervolgens een legale herkomst bij het uitbetalen van deze spelersfiches als prijzengeld.
In de criminologie wordt over het algemeen onderscheid gemaakt tussen drie verschillende fases van witwassen.6 Er zal eerst sprake zijn van placement, de stortingsfase. Dit is in feite het invoeren van criminele gelden in het financiële systeem. Op het moment dat er
bijvoorbeeld een groot bedrag op de bank gestort moet worden, dient de criminele
herkomst hiervan wel verhuld te worden. Dit betreft de verhullingfase, layering. Hierop volgt de integratiefase, integration, waarbij het criminele geld deels is witgewassen. We kunnen van witgewassen voorwerpen spreken als de link tussen het voorwerp en de misdaad compleet is verdwenen: het voorwerp heeft een kennelijk legale herkomst. Tegenwoordig zien wij echter dat niet alle fases van witwassen worden doorlopen, terwijl nog steeds sprake is van witwassen.7 Dit komt, doordat niet alle voorwerpen met een criminele herkomst worden geïntegreerd in de samenleving. In de praktijk wordt crimineel geld bijvoorbeeld thuis bewaard, waardoor er geen integration plaatsvindt.
4 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3, p. 5 (MvT) 5 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3, p. 3 e.v. (MvT)
6 T.J. van Koninksveld, Witwassen: de fasen van het witwasproces getoetst, O&F 2008, 4 7 P.A.M. Verrest, de strafbaarstelling van witwassen, Justitiële verkenningen, jrg. 32,2006, nr. 2
Dat grote bedragen worden witgewassen blijkt uit diverse onderzoeken. Volgens een schatting van de algemene rekenkamer werd in 2010 16,2 miljard euro witgewassen in Nederland.8 Het is niet verwonderlijk dat de wetgever een noodzaak zag in een voorziening van geschikte strafbaarstellingen voor witwassen. Niet alleen vanuit nationaal belang, maar ook vanuit het buitenland ontstond druk op Nederland om witwassen strafbaar te stellen.
1.3 Internationale druk
Een grote rol speelde de internationale verplichtingen die op Nederland begonnen te
drukken. Witwassen speelt niet alleen nationaal, maar overschrijdt grenzen. Gelden worden van de ene buitenlandse rekening naar de andere buitenlandse rekening gebracht om de herkomst zo goed mogelijk te verdoezelen. Hierdoor ontstond een behoefte bij staten een internationale aanpak van witwassen overeen te komen.
In verscheidende internationale samenwerkingsverbanden heeft Nederland vastgelegd om het sanctioneren van witwassen in nationale wetgeving te implementeren en om
internationale samenwerkingsverbanden aan te gaan bij de bestrijding van witwassen. Het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en
psychotrope stoffen, het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Straatsburg, 8 november 1990, Trb. 1990, 172) en de Richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 166) zijn hiervan enkele voorbeelden die verplichtingen hebben geschapen voor Nederland. Deze afspraken hebben een zware stempel gedrukt op de invoering van de witwasdelicten.9 De aanbevelingen van de Financial Action Tast Force on Money laundering (FATF) hebben verdere richting gegeven aan de ontwikkeling van strafbaarstelling van witwasdelicten.
Daarnaast spelen de latere EG-‐richtlijn nr. 91/308/ EEG en Richtijn 2005/60/EG een
belangrijke rol bij de uitwerking en interpretatie van de witwasdelicten.1011. Deze richtlijnen betreffen minimumharmonisatie, waarbij lidstaten verplicht zijn minimale voorwaarden te implementeren, afwijken mag enkel indien het strenger is dan de richtlijn zelf. Opvallend aan de richtlijnen tegen witwassen is de normadressant. Bij de eerste richtlijn wordt vooral de Staat verplicht om gedragingen strafbaar te stellen, waarbij de Staat zelf nog enige vrijheid heeft over de uiteindelijke strafbaarstelling. Bij latere richtlijnen wordt de normadressant
8 Algemene Rekenkamer (2014). Bestrijden witwassen: stand van zaken 2013. 9 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3, p. 2 (MvT)
10 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het
gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG 25-‐11-‐ 2005, L 309/15) (Derde Richtlijn)
impliciet verbreed. In de nieuwste richtlijn krijgen burgers en organisaties bijvoorbeeld directe rechten toegekend, zoals het opzoeken van bedrijfsgegevens in een openbaar register.12
De aanleiding voor de implementatie van de witwasdelicten zoals we ze nu kennen, kwam voort uit richtlijn EG-‐richtlijn nr. 91/308/EEG. Deze richtlijn geeft in de considerans een duidelijke omschrijving van het soort witwassen dat strafbaar gesteld diende te worden. De volgende gedragingen dienen strafbaar gesteld te worden13:
(1) de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij deze activiteit is betrokken, te helpen te ontkomen aan de wettelijke gevolgen van zijn daden;
(2) het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;
(3) de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging, dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;
(4) deelneming aan, medeplichtigheid tot, poging tot, hulp aan, aanzetten tot,
vergemakkelijken van, of het geven van raad met het oog op het begaan van een van de in de voorgaande punten bedoelde daden.
1.3.1 De heler-‐steler-‐regel
Nederland was gedwongen een adequate strafbaarstelling van witwasdelicten in te voeren, waarbij de aanpak via heling niet voldoende was. Enerzijds kwam dat voort uit het feit dat de bepalingen omtrent heling een ander doel dienen dan witwassen. Heling is strafbaar gesteld, omdat uit misdrijf verkregen goederen worden overgenomen van de dader van het
gronddelict (de eigenlijke ''dief''). Het overnemen van dergelijke goederen bevordert het criminele gronddelict. Als er geen afnemers zijn van crimineel verkregen goederen, dan zal de verleiding crimineel gedrag te vertonen verminderen.
Bij de heling gaat de heler-‐steler-‐regel op, waarbij de steler niet wegens heling van de door hemzelf gestolen goederen kan worden gestraft.14 Uit vaste rechtspraak blijkt dat een dief van een fiets, die hij vervolgens verkoopt aan een willekeurige derde, niet strafbaar is voor
12 Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van
het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (vierde richtlijn)
13 EG-‐richtlijn nr. 91/308/EEG, considerans
heling.15 Uit de memorie van toelichting komt duidelijk naar voren dat het niet de bedoeling was van de wetgever ook eenzelfde regel voor witwassen aan te nemen.16 De toenmalige Minister van Justitite, Minister Korthals, was hierover duidelijk: Voor de strafwaardigheid van het witwassen maakt het niet uit of de witwasser eigen crimineel voordeel witwast dan wel de opbrengst van andermans misdrijf. In beide gevallen is sprake van een schending van de door de strafbaarstelling van witwassen beschermde rechtsgoederen (namelijk aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde), die op zichzelf voldoende grond is voor bestraffing.17
1.3.2 Het resultaat
Witwassen is veelal veel gecompliceerder dan de meeste helings-‐delicten en heeft een veel ingrijpender gevolg in de maatschappij. Bij witwassen is de integriteit van het financiële en economische verkeer in het geding en is er een bedreiging van de openbare orde. De wetgever vond het niet passend dit onder heling te laten vallen of dit onder de titel van begunstiging te laten vallen, derhalve is er gekozen voor een aparte titel over witwassen in het Wetboek van Strafrecht. Het begrip witwassen is in het Wetboek van Strafrecht veel ruimer opgevat dan in de criminologie gebruikelijk is. Witwassen is volgens de Nederlandse wet ook al van toepassing als het gaat om voorwerpen die uit eigen misdrijf zijn verkregen en ook in het feitelijke bezit zijn van degene die het gronddelict heeft gepleegd. In de criminologie is self-‐laundering niet gebracht onder witwassen.
Door zowel de nationale noodzaak om tot een goede sanctionering te kunnen komen als de internationale verplichtingen, is de invoering van de witwasdelicten geslaagd. Dat de nood hoog was bij het Openbaar Ministerie (OM) om tot een adequate strafbaarstelling van witwassen te komen, blijkt wel uit het feit dat enkele uren na de inwerkingtreding van de nieuwe delicten al aanhoudingen voor witwassen werden verricht.18 Toch werd dit aanvankelijke enthousiasme snel getemperd. De nieuwe witwasbepalingen werden onwerkbaar geacht.19 Waar kwam deze gedachte vandaan?
1.4 De problematische bestanddelen van witwasdelicten
De delictomschrijving van 420bis Wetboek van Strafrecht luidt:
Lid 1:
Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
15 Bijvoorbeeld Rb. Gelderland zp. Zuthpen, 13 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6466. 16 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3, p. 6 (MvT)
17 Kamerstukken II, 1999-‐2000, 27 159, nr 3, p. 6 (MvT)
18 M.J. Borgers, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen', DD
2013, 33. p1.
19 M.J. Borgers, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen', DD
a: hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp -‐ onmiddellijk of middellijk -‐ afkomstig is uit enig misdrijf;
b: hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp -‐ onmiddellijk of middellijk -‐ afkomstig is uit enig misdrijf.
Lid 2:
Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
Om tot een overtuigende bewezenverklaring te komen dient in ieder geval aangetoond te worden dat:
-‐ Er sprake is van een voorwerp uit enig misdrijf; -‐ Er witwashandelingen zijn verricht;
-‐ Er opzet of schuld aanwezig was.
In de praktijk blijken er toch enkele belangrijke pijnpunten te kleven aan de witwasdelicten. Dit spitst zich vooral toe op het herkomstvereiste van de vermeende witgewassen
voorwerpen en op het voorhanden hebben van witgewassen goederen.
1.4.1. Het herkomstvereiste
In het geval een verdenking bestaat van witwassen, dan dient te worden bewezen dat de vermeende criminele voorwerpen afkomstig zijn uit een misdrijf. Er is nadrukkelijk voor gekozen enkel voorwerpen verkregen uit misdrijf te noemen. Dit betekent dat witwassen van voorwerpen niet mogelijk is, indien deze afkomstig zijn vanuit een overtreding.
De vraag is natuurlijk: uit welke misdrijven moeten deze voorwerpen dan wel afkomstig zijn? Uit de jurisprudentie blijkt dat niet nodig is dat een duidelijk verband is tussen het
gronddelict en het witwassen. Er hoeft geen rechtstreeks verband te zijn tussen het
witwassen en een misdrijf. Niet duidelijk hoeft te zijn wat voor misdrijf er precies is gepleegd of wat precies is voorgevallen, zolang maar vaststaat dat de voorwerpen uit een misdrijf zijn verkregen.20 Dit was ook nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever, die al voorzag dat dergelijke bewijsproblemen zouden ontstaan.
''Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen, aldus de wetgever.21
In het Geldkoerier I-‐arrest was de verdachte aangehouden op Schiphol. Bij een nadere controle bleek verdachte een bedrag van €24.000,-‐ met zich te dragen. Daarnaast had hij
20 HR 28 september 2004, LJN AP2124
ook 32,5 gram hennep bij zich. De verdachte werd vervolgd voor witwassen. De Hoge Raad kwam tot de volgende conclusie:22
Dergelijk bewijs kan geleverd worden op een wijze zoals hiervoor is weergegeven in de MvT waarbij er een direct verband kan worden gelegd tussen vastgestelde criminele gedragingen en het aangetroffen geld, maar ook doordat de rechter in de bewijsvoering feiten en
omstandigheden vaststelt die naar zijn oordeel tot de slotsom leiden dat het niet anders kan dan dat het geld van misdrijven afkomstig is. Dat laatste geval doet zich hier voor.
1.4.1.1. Typologieën
De Hoge Raad (HR) overweegt nadrukkelijk dat de rechter uit omstandigheden kan afleiden dat voorwerpen wel uit een misdrijf moeten zijn. Nog geen jaar later komt er een aanvulling op deze overwegingen van de Hoge Raad in het Geldkoerier II-‐ arrest.23 In dit arrest is wederom sprake van een verdachte die met grote hoeveelheden contant geld reist.
De HR gaat in op de FATF XI, Report on Money Laundering Typologies 1999-‐2000, 3 februari
2000. Dit rapport gaat in op de typologieën van witwassen. Dit zijn feiten en
omstandigheden, die veelgebruikt worden om witwashandelingen te verrichten. Dit rapport is geen formele rechtsbron in het Nederlandse recht. Echter, dit rapport geniet groot
aanzien en is een handvat voor het signaleren van verdachte gedragingen. Rechters en het OM kunnen op basis van dit rapport kennisnemen van verdachte activiteiten. Deze feiten en omstandigheden kunnen leiden tot feiten van algemene bekendheid.
Het inwisselen van grote hoeveelheden buitenlands geld op regelmatige basis staat
bijvoorbeeld genoemd als een omstandigheid die veelgebruikt wordt bij witwasdelicten. Een ander genoemd voorbeeld is het rondpompen van geld door veelvuldige overschrijvingen tussen verschillende rekeningen. Al deze transacties lijken geen redelijk bedrijfseconomisch doel te dienen: het is niet verklaarbaar waarom personen zo handelen vanuit legitiem doel. In de aanwijzing witwassen worden nadrukkelijk dergelijke typologieën benoemd.24 Deze aanwijzing geeft voor het OM een duidelijke instructie wat onder witwassen valt en welke factoren beslissen of er vervolg dient te worden onder witwassen. Het valt op dat deze veelvuldig aansluiten bij de typologieën opgesteld door de FATF. Hier ziet men de dialectiek tussen de nationale en internationale uitgangspunten van witwassen.
Typologieën zijn in feite aanwijzingen voor het OM en de rechter dat er witgewassen wordt. Deze typologieën kunnen een redelijk vermoeden van witwassen opleveren, dit vermoeden dient bevestigd te worden door andere, bijkomende omstandigheden. Bewezen dient te worden dat in het concrete geval ook de typologie daadwerkelijk op witwassen toeziet.25 Zeker als de verdacht geen inzicht kan of wil geven in de herkomst van voorwerpen, kan op
22 HR 28 september 2004, LJN AP2124, r.o. 10 23HR 29 september 2005, LJN AT4094,
24Aanwijzing witwassen, hoofdstuk 4. Deze aanwijzing is gepubliceerd in de Staatscourant, 4 maart 2008, Nr. 45 25 HR 29 september 2005, LJN AT4094 ,r.o. 18
basis van de concrete omstandigheden tot een bewezenverklaring ten aanzien van ''afkomstig uit misdrijf'' gekomen worden.26
1.4.1.2. Een verklaring van de verdachte
De vraag is wat er dient te gebeuren als er geen rechtstreeks verband tussen een misdrijf en een crimineel afkomstig voorwerp aanwezig kan worden aangetoond. Zoals gesteld kan dat aan de hand van typologieën, waarbij feiten en omstandigheden vermoedens van witwassen opleveren. In gevallen waarbij een gronddelict niet bekend is, zal het bewijs bijeen moeten worden gesprokkeld uit de omstandigheden van het geval.27
Als de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen
rechtvaardigen, mag een verklaring van de verdachte worden gevraagd over de herkomst van deze voorwerpen. Belangrijk is dat het niet de taak van de verdachte is om de verklaring aannemelijk te maken.28 Indien de verdachte betwist dat er sprake is van witwassen, dient hij verklaring af te leggen die niet op voorhand compleet ongeloofwaardig is en concreet en verifieerbaar is. Als dit de verdachte lukt, dan dient er een nader onderzoek ingesteld te worden naar de herkomst van de voorwerpen.29
Echter, het komt voor dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen. Het ontbreken van een verklaring van de verdachte kan redengevendheid geven aan de andere
bewijsmiddelen. De vermoedens op basis van de typologieën kunnen tot de conclusie leiden dat het niet anders kan dat er sprake is geweest van witwassen. Het zwijgen van de
verdachte gezien kan worden als bijkomende omstandigheid.
Het is echter de vraag in hoeverre deze handelingswijze strookt met het zwijgrecht, zoals dat ook voortvloeit uit art. 6 EVRM. Een verdachte wordt immers gevraagd actief mee te werken aan zijn eigen strafproces door het vragen naar een verklaring over de herkomst van
goederen. Zonder een verklaring wordt immers sneller bewijs aangenomen voor de criminele herkomst van goederen. De vraag is of dit wel in overeenstemming is met het recht om niet mee te werken aan een eigen veroordeling. In hoofdstuk 2 en 3 zal ik dieper hierop ingaan.
1.4.2. Witwashandelingen
Bij de witwasdelicten moeten er natuurlijk ook daadwerkelijk een of meerdere handelingen zijn verricht om de goederen wit te wassen. Er moet een gedraging zijn geweest die de criminele herkomst van voorwerpen verbergt of verhult. De terminologie van de
bestanddelen ''verbergen of verhullen'' over de criminele herkomst van voorwerpen geeft al een ingeblikt opzet aan. Het is onmogelijk iets te verbergen of te verhullen, terwijl er geen weet is van het misdadige karakter van de handeling. Er hoeft geen exacte duidelijkheid te
26 HR 29 september 2005, LJN AT4094, r.o. 25 27 HR 13 juli 2010, LJN BM0787, r.o. 2.3.2 28 HR 13 juli 2010, LJN BM0787, r.o. 2.6. 29 HR 13 juli 2010, LJN BM2471, r.o. 2.3.
zijn van de intentie bij verhullen of verbergen, de handeling zelf geeft al aan dat er opzet in het spel is. Bij deze handelingen weet of behoort een persoon te weten dat het voorwerp een criminele herkomst heeft en toch besluit hij deze te verhullen of te verbergen.
1.4.3. Opzet en schuld
Bij witwasdelicten bestaat daarnaast een verschil tussen het opzetwitwassen en het culpoos witwassen. Dit onderscheid is gemaakt in de artikelen 420bis Sr. en 420quater Sr.
Het verschil tussen deze artikelen zit in de zinsnede ' terwijl hij weet dat het voorwerp -‐
onmiddellijk of middellijk -‐ afkomstig is uit enig misdrijf' (art. 420bis Sr.) en ''terwijl hij
redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp -‐ onmiddellijk of middellijk -‐ afkomstig is uit enig misdrijf.' (art. 420quater Sr.).
Bij het schuldwitwassen dient de schuld aangetoond te worden ten aanzien van de omstandigheid dat het voorwerp uit misdrijf is verkregen. De verdachte had de criminele herkomst moeten vermoeden, er moet sprake zijn van een grove of aanmerkelijke
voorzichtigheid.30 De verdachte moet een verwijt te maken zijn dat hij niet heeft vermoed dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig was. De verdachte had anders behoren te handelen en heeft dat niet gedaan. Bewezen dient te worden dat de verdachte een witwashandeling uitvoerde met een voorwerp waarvan hij wist of had kunnen weten dat het van criminele herkomst is.
Bij het opzet-‐witwassen dient er ook daadwerkelijk opzet op het witwassen bewezen te worden. Er is willens en wetens witgewassen. Er moet hiervoor aangetoond worden dat de verdachte wist dat het voorwerp een criminele herkomst had en dat de verdachte hiermee witwashandelingen heeft verricht. Er moet bijvoorbeeld worden aangetoond dat een verdachte een fiets heeft verborgen, terwijl hij wist dat deze fiets uit een misdrijf afkomstig is. Het minimum voor een bewezenverklaring is de bewijsconstructie van het voorwaardelijk opzet: de verdachte moet bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat er
witgewassen zou worden en heeft het toch gedaan.31 Dit is sterk geobjectiveerd. Het gaat niet zozeer om de psyche van de specifieke verdachte, maar om hetgeen dat een normaal mens zou doen of zou weten onder de gegeven omstandigheden. De wetgever heeft nadrukkelijk de mogelijkheid opengehouden voor het gebruik van voorwaardelijk opzet in witwasdelicten. 32
Bij zowel het culpoos witwassen als het opzetwitwassen wordt er gebruik gemaakt van subjectieve termen als het over de herkomst van voorwerpen gaat. Bij schuldwitwassen betreft dit de zinsnede ''terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp –
onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf''. Bij opzetwitwassen betreft dit de
30 HR 17 december 1985, NJ 1986, 428
31 Aanwijzing witwassen. Deze aanwijzing is gepubliceerd in de Staatscourant, 4 maart 2008, Nr. 45 32 Kamerstukken II 2000/01, 27 159, nr. 5, p. 11
zinsnede ''terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf''.
Deze subjectieve termen ''weten of redelijkerwijs vermoeden'' zijn termen die de
strafbaarheid van witwassen moeten beperken. Immers, eerst moet worden aangetoond dat er wetenschap of kennis bij de verdachte aanwezig had moeten zijn, alvorens witwassen bewezen kan worden. De rechter moet vaststellen dat de verdachte wist van de criminele herkomst van het voorwerp of redelijkerwijs kon vermoeden dat het voorwerp een criminele herkomst had. In de praktijk blijkt dit niet moeilijk te bewijzen voor het OM. Als uit feiten en omstandigheden een criminele herkomst blijkt, dan worden deze subjectieve bestanddelen al snel zonder nadere motivering bewezen geacht.33
Wel is er een belangrijke beperking aangebracht ten aanzien van de strafbaarheid van witwassen. Dit betreft het bestanddeel ''het voorhanden hebben''.
1.4.2.1. Het voorhanden hebben van
Er zijn geregeld discussies over art. 420bis en 420 quater Wetboek van Strafrecht. Dit is ten dele te wijten aan het bestanddeel ''voorhanden hebben''. Het bestanddeel ''voorhanden hebben'' heeft een erg ruime reikwijdte. Het was niet de wens van de wetgever een automatische dubbele bestraffing tot stand te laten komen met de witwasdelicten.34 Deze situatie komt bijvoorbeeld voor als een verdachte een fiets steelt. Hij voldoet dan al aan witwassen, omdat hij een voorwerp voorhanden heeft dat afkomstig is uit een misdrijf. Het criterium voorhanden hebben betekent namelijk de feitelijke zeggenschap hebben ten aanzien van het voorwerp.35
In het hypotheekfraude-‐arrest zijn de eerste beperkingen aan de reikwijdte van witwassen gesteld.36 De kwalificatie van witwassen is niet mogelijk, indien aan drie voorwaarden wordt voldaan. Verdachte mag enkel het voorwerp voorhanden hebben gehad, deze moet uit eigen misdrijf zijn verkregen én het voorhanden hebben kan niet hebben bijgedragen aan de verberging of verhulling van de werkelijk herkomst van het voorwerp.
De Hoge Raad herformuleert dit criterium in een later arrest.37 Er moet worden voorkomen dat er een automatische dubbele bestraffing ontstaat. Het is niet de bedoeling dat een verdachte die uit een eigen begaan misdrijf voorwerpen voorhanden krijgt, zich daarmee gelijk schuldig maakt aan witwassen.38 Er moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben van een voorwerp verkregen uit eigen
33 G.C. Haverkate, ‘Witwassen in België en Nederland’ in: P. Deruyck & G.C. Haverkate 2008, Witwassen,
preadvies voor de Nederlands Vlaamse Vereniging voor strafrecht, Oisterwijk:Wolf legal publishers 2008, p.42
34 HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008, 16, m.nt. Borgers (witwassen en eigen grondfeit) 35D.J. van Leeuwen, 'Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van
witwassen', DD 2011, 23, p. 4
36 HR 26 oktober 2010, LJN BM4440 37 HR 8 januari 2013, LJN BX6910
gronddelict. Er gelden bijzondere motiveringseisen voor de rechter, indien hij witwassen toch bewezen acht. Uit die motivering moet niet alleen blijken dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.39
In de literatuur wordt aangenomen dat het ''verbergen'' en ''verhullen'' aansluit bij de terminologie van art. 420bis lid 1 onder a wetboek van strafrecht. De handelingen moeten het zicht op de herkomst van het voorwerp bemoeilijken en daartoe tevens geschikt zijn.40
Er moet worden vastgesteld of het voorhanden hebben daadwerkelijk een op verbergen of verhullen gericht karakter heeft.41 Het enkel voorhanden hebben van een voorwerp uit eigen misdrijf is niet voldoende om het te kwalificeren als witwassen. Kwalificatie als witwassen kan slechts volgen, indien er een gedraging is die meer is dan het voorhanden hebben alleen en waarbij de gedraging op het verbergen of verhullen van de herkomst gericht is.42 De Hoge Raad probeert hier een automatische verdubbeling van strafbaarheid te voorkomen, zodat hiermee de nadruk komt te liggen op het grondfeit.43
Uit latere rechtspraak blijkt dat de kwalificatie-‐uitsluitingsgrond ook geldt ten aanzien van het verwerven van een voorwerp uit eigen grondfeit.44 Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen het enkele verwerven en het enkele voorhanden hebben van voorwerpen uit eigen misdrijf.45 Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Uit die motivering moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) zijn gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.46
1.5 Tussenconclusie
Hoewel witwassen een nieuw delict is, is het duidelijk dat dit delict niet zomaar tot stand is gekomen. Er waren diverse belangrijke redenen om tot de ontwikkeling te komen van de
39 HR 8 januari 2013, LJN BX6910 r.o. 2.3.2
40 D.J. van Leeuwen, 'Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van
witwassen', DD 2011, 23, p10
41 M.J. Borgers, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen', DD
2013, 33. p. 4
42 HR 8 januari 2013, LJN BX4449
43 M.J. Borgers, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen', DD
2013, 33. p. 4
44 HR 18 juni 2013, LJN CA33202
45 M.J. Borgers, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen', DD
2013, 33. p. 14
witwasdelicten. In feite werd Nederland gedwongen door de Europese Unie om met een strafbaarstelling te komen van witwasdelicten. Het mag echter duidelijk zijn dat er diverse discussiepunten kleven aan het witwasdelict. Binnen de rechtspraak zijn er daarom ook diverse beperkingen en verduidelijkingen op de verschillende bestanddelen van
witwasdelicten ontwikkeld, zoals de beperking van strafbaarheid bij het enkele voorhanden hebben van criminele voorwerpen uit eigen grondfeit.
Hoofdstuk 2: In hoeverre zijn er discussiepunten bij het bewijzen van
witwasdelicten binnen het Nederlandse bewijsrecht?
In hoofdstuk 1 is uitvoerig het doel van de witwasdelicten besproken. Daarnaast zijn de diverse bestanddelen van de witwasdelicten geanalyseerd. Maar wat betekenen deze
bestanddelen nu eigenlijk? In hoeverre is een verdachte nu gedwongen om een verklaring af te leggen? De verklaring van een verdachte kan immers bij het vermoeden van witwassen worden gevraagd, waar verstrekkende consequenties aan kunnen kleven. Is dit wel in overeenstemming met de normale gang van zaken in het kader van bewijslastsverdeling?
Voor een goed begrip hiervan, dient eerst het algemene Nederlandse bewijsrecht in strafzaken kort te worden besproken.
2.1 De verdeling van de bewijslast
2.1.1 De bewijslast van het Openbaar Ministerie
Een kernbeginsel in ons strafproces bestaat uit de presumptio innocentiae, het vermoeden van onschuld. De verdachte wordt voor onschuldige gehouden tot het tegendeel is bewezen. Dit vormt een belangrijk onderdeel in het bewijsrecht. Een verdachte is niet verplicht om mee te werken aan de eigen veroordeling, op de verdachte rust geen bewijslast.47 Het is aan het OM om vervolging in te stellen, het OM dient derhalve ook te bewijzen dat de verdachte daadwerkelijk dader is.48 De officier van justitie dient voldoende bewijs aan te dragen om de rechter te overtuigen van de schuld van de verdachte, dit betreft de bewijslast.
Het bewijsrisico ligt bij het OM. Het bewijsrisico is het risico dat een verdachte vrijgesproken wordt, omdat er een gebrek is aan de rechterlijke overtuiging of omdat er onvoldoende bewijsmateriaal is.49
2.1.2 De rol van de rechter
Het is vervolgens de taak van de rechter om het bewijs te waarderen. Dat kan leiden tot hetzij vrijspraak, hetzij een veroordeling ex. art. 350 Wetboek van Strafvordering (Sv.). De rechter zal uiteraard het door het OM verzamelde bewijs gebruiken, maar de rechter heeft ook een eigen rol in het proces. Hij is de partij in het strafproces die overtuigd moet zijn van het daderschap. De rechter moet zelf actief op zoek naar de materiële waarheid. Dit is een groot verschil ten opzichte van de civiele rechtspraktijk, waarin feiten die niet worden betwist voor waarheid worden aangenomen ex. art. 176 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.). In het strafproces staat niet enkel het belang van de verdachte op het
47 N. Keijzer, 'Enkele opmerkingen over de praesumptio innocentiae in strafzaken', Naar eer en geweten
(Remmelink-‐bundel),Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 247
48 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Uitgeverij Kluwer 2014. p.37 49 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Uitgeverij Kluwer 2014.p. 677
spel, maar gaat het vaak om het belang van de gehele gemeenschap.50 Het is daarom van belang dat de rechter op zoek gaat naar hetgeen zich werkelijk heeft afgespeeld, de materiële waarheid.
Op basis van de wettelijke bewijsmiddelen dient de rechter een beoordeling te maken van de zaak. Nederland heeft een negatief-‐wettelijk bewijsstelsel, de rechter mag enkel de volgende bewijsmiddelen als bewijs aannemen ex. art. 339 lid 1 Sv:
1. eigen waarneming van de rechter; 2. verklaringen van de verdachte; 3. verklaringen van een getuige; 4. verklaringen van een deskundige; 5. schriftelijke bescheiden.
De rechter mag enkel tot een bewezenverklaring mag komen, indien er sprake is van twee bewijsgronden.51 Er kan niet op basis van één bewijsgrond tot een bewezenverklaring worden overgegaan. De enige uitzondering hierop is art. 344 lid 2 Sv, de rechter mag op basis van enkel een proces-‐verbaal van een opsporingsambtenaar tot een
bewezenverklaring komen.
Daarnaast zijn er nog feiten en omstandigheden van algemene bekendheid, deze behoeven geen bewijs. Dit betreft bijvoorbeeld de omstandigheid dat iemand met enkel een uitkering geen geld heeft voor een dure BMW.52 Dergelijke feiten en omstandigheden kunnen als bewijs dienen, zonder dat hiertoe verdere bewijsmiddelen voor hoeven te worden
aangewend ex. art. 339 lid 2 Sv. Deze feiten van algemene bekendheid worden derhalve veel gebruikt, bijvoorbeeld in de bewezenverklaring ten aanzien van de kennelijk illegale
herkomst van goederen. Deze feiten van algemene bekendheid kunnen, zoals gezegd bestaan uit de wetenschap dat iemand met een uitkering een BMW kan financieren. Dit kan vervolgens een typologie bevestigen, welke een bewijsvermoeden oplevert. In samenhang met andere en bijkomende omstandigheden zijn er dan al voldoende bewijsgronden voor een bewezenverklaring. Mocht de rechter menen onvoldoende informatie te hebben, dan kan de rechter nader onderzoek te bevelen, bijvoorbeeld op basis van art. 316 Sv. Dit is in feite een correctiemechanisme op de bewijslast en het bewijsrisico aan de zijde van het
50 M.J. Borgers en F.G.H. Kristen, Bewijsrisico, bewijslast en bewijsvoeringslast in het strafproces. Bewijs en
Bewijsrecht, AA 1999, 48, p 869
51 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Uitgeverij Kluwer 2014, p.677 52 Hof ‘s-‐Gravenhage 19 augustus 2011, LJN BR5486
