Door werknemer gepleegde strafbare feiten en ontslag op grond van art. 7:677
BW
G.P.F. Gratama van Andel Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Studentnummer 10060731
Inhoudsopgave
Inleiding 3
I De door de werkgever in acht te nemen zorgvuldigheid 5
II De dringendheid van de dringende reden en onverwijlde opzegging 16 III Het gelijktijdig meedelen van de dringende reden aan de werknemer 21
IV De dringende reden en omstandigheden van het geval 26
Conclusie 30
Inleiding
Werkgevers worden regelmatig geconfronteerd met werknemers die strafbare feiten plegen. Uit een onderzoek onder 1300 ondernemers komt naar voren dat 4 op de 10 ondernemers in 2010 te maken heeft gehad met diefstal door werknemers. Van de ondervraagde ondernemers ervaart 28% diefstal door werknemers als toenemend probleem. Diefstal veroorzaakt naast directe materiële schade ook indirect schade vanwege vertraging in bedrijfsprocessen, het niet tijdig kunnen leveren aan klanten en juridische claims.1 De schade voor werkgevers als gevolg van door werknemers gepleegde fraude wordt in onderzoeken geschat op circa 5% van de omzet per jaar.2 Werkgevers kunnen daarnaast met tal van andere door werknemers gepleegde strafbare gedragingen geconfronteerd worden. Te denken valt aan mishandeling3, seksuele intimidatie4 of drugs gerelateerde feiten.5 De werkgever die het vermoeden heeft dat de werknemer strafbaar handelt zal willen nagaan of zijn vermoeden gegrond is. Blijkt dit het geval, dan zal de werkgever consequenties verbinden aan het strafbare gedrag. De gepleegde feiten kunnen in de ogen van de werkgever zodanig ernstig zijn dat hij van mening is dat van hem niet langer geverd kan worden het dienstverband met de werknemer in stand te houden. Een werkgever kan er in die situatie voor kiezen de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens dringende reden. Het nadeel van deze route om te komen tot beeinding van de arbeidsovereenkomst is dat het risicovol is voor de werkgever. Als de werkgever heeft opgezegd, is er de kans dat de werknemer de opzegging in rechte aanvecht. Pas nadat de opzegging gedaan is vindt de toetsing in rechte plaats of inderdaad een dringende reden aanwezig is. Het gevolg is dat werkgever en werknemer een lange tijd in onzekerheid kunnen verkeren over de geldigheid van de opzegging. Omdat nog niet duidelijk is of de werknemer nog in dienst is, kan de werkgever de arbeidsplaats niet structureel invullen. De werknemer wordt ook belemmert in het maken van toekomstplannen, omdat hij niet weet of hij op zoek moet naar een nieuwe baan. Vecht de werknemer het ontslag aan en blijkt dat er geen sprake is van een dringende reden, dan duurt de arbeidsovereenkomst nog voort. De werknemer zal in dat geval aanspraak kunnen maken op loon.6 De
werknemer kan er ook voor kiezen het ontslag niet aan te vechten maar een schadevergoeding vorderen omdat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd (art. 7:681 BW). De werknemer kan daarnaast schadevergoeding vorderen omdat de opzegtermijnen niet in acht zijn genomen (art. 7:672 jo 7:680 lid 1 BW).
Houdt de opzegging wegens dringende reden in rechte stand, dan zijn de gevolgen voor de werknemer ingrijpend.
1 'Diefstal door personeel steeds groter probleem bedrijfsleven', Persbericht Nationale Nederlanden 13 december 2010, https://www.nn.nl/Pers-1/Diefstal-door-personeel-steeds-groter-probleem-bedrijfsleven.htm
2 'Fraude en het ontslag van de liegende werknemer' , M. van Dijk, http://www.digi-profs.nl/
3 Bijvoorbeeld Rb. Zeeland-West-Brabant 22 maart 2013, LJN CA0326
4 Bijvoorbeeld Ktr. Eindhoven 29 november 2004, JAR 2005/2
5 Bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 10 december 2012, LJN BY7442
De werkgever heeft geen ontslagvergunning hoeven vragen (art. 6 lid 2 BBA), de opzegverboden van art. 7:670 BW en 7:670a BW zijn niet van toepassing en de werknemer kan geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn7. Is rechtsgeldig opgezegd wegens dringende reden dan is geen sprake van een kennelijke onredelijke opzegging in de zin van art. 7:681 BW. De werknemer verliest tevens het recht op een WW uitkering (art. 24 lid 2 sub a WW ook wel de 'a grond') omdat sprake is van verwijtbare werkloosheid.
Uit voorgaande blijkt dat het voor werkgever en werknemer van groot belang is of een dringende in rechte aanwezig wordt geacht. Voor de werkgever is relevant met welke eisen hij te maken heeft, als hij rechtsgeldig tot opzegging wegens dringende reden over wil gaan. Op deze eisen ga ik in deze scriptie in, door de volgende hoofdvraag te beantwoorden: welke formele eisen stelt het recht aan het handelen van de werkgever, van het moment dat de werkgever vermoedt dat dat de werknemer strafbare feiten heeft gepleegd, tot het moment dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt wegens dringende reden? In het eerste hoofdstuk behandel ik welke zorgvuldigheid van een werkgever verwacht wordt bij het doen van onderzoek naar het handelen van de werknemer. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 2 in op de vraag op welke wijze de werkgever moet handelen wil er sprake zijn van onverwijld opzeggen van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:677 BW. In het derde hoofdstuk ga ik in op eisen die gesteld worden aan de werkgever ten aanzien van het meedelen van de dringende reden aan de werknemer en tot slot behandel ik in hoofdstuk 4 aspecten die van belang zijn voor de vraag of sprake is van een dringende reden.
I De door de werkgever in acht te nemen zorgvuldigheid
In dit hoofdstuk ga ik in op de vraag welke verplichtingen in het kader van goed werkgeverschap op de werkgever rusten bij het doen van onderzoek naar de gedragingen van werknemer en bij het beoordelen of een dringende reden aanwezig is die ontslag op grond van art. 7:677 BW rechtvaardigt.
Op grond van art. 7:611 BW heeft de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. Hiermee is nog niet duidelijk op welke wijze de werkgever dient te handelen als bij hem het vermoeden is gerezen dat een werknemer strafbare feiten pleegt. Iets concreter wordt dit aan de hand van de algemene beginselen van goed werkgeverschap te weten het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, zuiverheid van oogmerk en het zorgvuldigheidsbeginsel. De beginselen zijn afgeleid van de Algemene Wet Bestuursrecht. In de jurisprudentie en literatuur is algemeen aanvaard dat deze beginselen doorwerken in het arbeidsrecht. Volgens Heerma van Voss is de werkgever niet alleen contractspartij maar vervult hij ook een bestuurlijke functie doordat binnen de arbeidsverhouding aan de werkgever een bevoegdheid toekomt aanwijzingen te geven. Het handelen van de werkgever kan via het toepassen van de algemene beginselen, die voort komen uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de rechtmatigheid worden getoetst van het handelen van de werkgever8.
De functie van deze beginselen is dat ze de vage norm van goed werkgeverschap nader kunnen inkleuren. Ze geven richting aan het goed werkgeverschap8 en kunnen een ´nuttige aanvullende invalshoek opleveren bij de beoordeling of zich een dringende reden voordoet´9
. De wijze waarop de beginselen van invloed zijn varieert per situatie, de beginselen zijn niet volgens een vast stramien toe te passen. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de vraag of een dringende reden aanwezig is. Is een beginsel van goed werkgeverschap geschonden, dan is dat één van de mee te wegen omstandigheden.
Het motiveringsbeginsel houdt in dat de besluitvorming van de werkgever op een kenbare motivering gebaseerd moet zijn, dat de grondslag van de motivering feitelijk juist moet zijn en dat de motivering een besluit moet kunnen dragen.11 De werkgever zal bij bepaalde besluiten, bijvoorbeeld het besluit de werknemer te schorsen, een opgave moeten doen van de reden van zijn besluit. Het beginsel dient te waarborgen dat een werknemer in staat is bij een besluit te toetsen of de grond ervan op waarheid berust en redelijk is.10 Bij ontslag wegens dringende reden is dit beginsel te herkennen in de verplichting voor de werkgever de reden van een ontslag mee te delen aan de
8 G.J.J. Heerma van Voss, De dynamiek van het goed werkgeverschap, TRA 2011/77
9 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Kluwer 2013, p.429
werknemer (kenbare motivering).
Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat nadelige gevolgen voor de werknemer, van een door de werkgever genomen besluit, niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel. In art. 7:678 lid 1 BW is dit beginsel te herkennen. Voor een ontslag wegens dringende reden moet de situatie dusdanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijze niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werkgever dient een belangenafweging te maken, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn.
Het gelijkheidsbeginsel neemt een minder prominente rol in voor wat betreft het vraagstuk van ontslag wegens dringende reden. Het beginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. In het kader van opzegging wegens dringende reden zal een beroep op dit beginsel doorgaans niet relevant zijn. Neem de situatie dat twee werknemers hetzelfde strafbare feit bij een werkgever hebben gepleegd, maar de werkgever de ene arbeidsovereenkomst wel en de andere niet opzegt wegens dringende reden. Zelfs dan zal een beroep van de werknemer op het gelijkheidsbeginsel niet zonder meer slagen. De werkgever dient immers alle omstandigheden van het betreffende geval te betrekken bij de vraag of sprake is van een dringende reden. Daartoe behoren ook persoonlijke omstandigheden van de werknemer, de duur van het dienstverband en het functioneren van de werknemer in het verleden. Deze omstandigheden zullen in het algemeen per werknemer verschillend zijn en dus kan de situatie ontstaan dat, ondanks dat twee werknemers hetzelfde strafbare feit hebben gepleegd, de rechter tot een verschillend oordeel komt over het al dan niet aanwezig zijn van een dringende reden.
Zuiverheid van oogmerk houdt in dat de werkgever geen oneigenlijk gebruik mag maken van de aan hem toekomende bevoegdheden.
Het vertrouwensbeginsel houdt in dat door de werkgever gewekte verwachtingen niet mogen worden beschaamd11. De werknemer die erop vertouwd dat bepaald gedrag door de werkgever wordt toegelaten, kan dat vertrouwen hebben ontleend aan de binnen de onderneming heersende cultuur. Een voorbeeld is de situatie waarin een leidinggevende in dienst van de werkgever soortgelijk gedrag vertoont, waarop door de werkgever niet wordt ingegrepen. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een leidinggevende juist nalaat in te grijpen bij soortgelijk gedrag bij andere werknemers. De werknemer kan zich op het vertrouwensbeginsel beroepen indien hem een verwijt gemaakt wordt van zijn gedrag, terwijl bij hem (te goeder trouw) de verwachting is ontstaan dat het gedrag niet ontoelaatbaar zou zijn voor zijn werkgever.12
11 A.R. Houweling, Burgerlijk Wetboek 7 artikel 611, SDU Commentaar Arbeidsrecht.
Van belang is ook het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit dit beginsel volgt de verplichting voor de werkgever nader onderzoek te doen, de verplichting hoor en wederhoor toe te passen en de plicht om een correcte procedure te volgen.13 De werkgever heeft de plicht voldoende tijd te nemen om zorgvuldig te onderzoeken. De werkgever gaat zorgvuldig te werk als hij de werknemer de gelegenheid geeft juridische bijstand te vragen en hem op deze mogelijkheid wijst. De werkgever moet altijd aan de werknemer voor hem belastende informatie ter beschikking stellen zodat de werknemer in staat is zich tegen de beschuldigingen te verweren.12 Een werkgever mag niet willekeurig onderzoek doen naar gedragingen van een werknemer. Voorwaarde voor het starten van een onderzoek is dat er een concreet vermoeden bestaat dat de werknemer zich schuldig maakt aan strafbare feiten.14 Bij het uitvoeren van het onderzoek dient de werkgever rekening te houden met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ofwel recht op privacy. De grondslag voor dit recht is te vinden in art. 8 EVRM, art. 17 IVBPR en art. 10 Gw. Grondrechten hebben zeker verticale werking, maar in de rechtspraak is erkend dat grondrechten ook in de verhouding werkgever- werknemer doorwerken.15 In 1992 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens erkend dat een werknemer ook in de werksfeer recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. De werknemer komt dit recht toe omdat bij handelingen van de werknemer in de werksfeer niet altijd goed een strikte scheiding te maken valt tussen wat een handeling in de privésfeer is en wat niet; ´it is not always possible to distinguish clearly which of an individual's activities form part of his professional or business life and which do not ´.16 Dat grondrechten ook in de arbeidsovereenkomst kunnen doorwerken is ook te verklaren uit de gedachte dat sprake is van machtsongelijkheid in de verhouding werkgever-werknemer waardoor de noodzaak ontstaat aan de werknemer zekere bescherming te bieden. De werkgever heeft in economisch en juridisch opzicht een sterkere positie. Het recht op privacy biedt de werknemer, als zwakkere partij, bescherming ter compensatie van de macht van de werkgever. Het recht op privacy is geen absoluut recht. het is niet uitgesloten dat een werkgever opsporingstechnieken inzet die de persoonlijke levenssfeer van de werknemer aantasten, maar rechtens toch niet ontoelaatbaar zijn. Naast algemene rechtsbeginselen zijn de normen van art. 7:611 (goed werknemerschap / goed werkgeverschap) en art. 7:660 BW (instructierecht dat de werkgever toekomt) van belang voor de mogelijkheden van een werkgever om onderzoek te doen.
Een werkgever kan diverse methoden inzetten bij het opsporen van strafbare handelingen in de werksfeer. Hij kan onderzoek doen in de administratie, collega´s horen, opnamen maken met (verborgen) camera's of e-mails controleren.17 Bij doen van onderzoek kan sprake zijn van een inbreuk op het recht op privacy van de werknemer. Of
13 F.G. Laagland, De vage norm van art. 7:611 BW’, Arbeidsovereenkomst, art.611 BW7, aant. 3
14 HR 27 april 2001 , NJ 2001, 421 (Wennekes Lederwaren)
15 M.M. Koevoets, Wangedrag van Werknemers, Boom Juridische Uitgevers 2006 p.16
16 EHRM 16 december 1192, NH 1993, 400 (Niemietz)
deze inbreuk gerechtvaardigd is hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling speelt een rol of de inbreuk op het recht op privacy een legitiem doel dient (legitimiteit). Ten tweede is relevant of het middel waarmee de inbreuk gepleegd wordt op zich een geschikt middel is om het doel te bereiken, namelijk om vast te stellen of het vermoeden klopt dat de werknemer strafbaar handelt. Het gaat hierbij om de zogenoemde noodzakelijkheidstoets. Relevant is ook of de gevolgen van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig zijn in verhouding tot het belang dat de werkgever heeft (evenredigheid).18
In het arrest Wennekes Lederwaren past de Hoge Raad deze criteria toe bij de beantwoording van de vraag of de inreuk op het recht op privacy van de werknemer, door het gebruik van cameraopnamen, gerechtvaardigd is. De Raad concudeert dat de inbreuk in deze situatie gerechtvaarigd is, waarbij een rol speelt dat er slechts één camera is gebruikt die een beperkte periode (vier weken) is ingezet. Van belang is ook dat alleen de handelingen van werknemer op de kassa op beeld vastgelegd zijn. Volgens De Raad kon de werkgever niet op een andere wijze dan met camera opnamen toetsen of er in dit geval inderdaad sprake was van diefstal.
De arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. De werkgever kan de overeenkomst niet gemakkelijk beëindigen als de werknemer een wanprestatie levert. Een bijzonder kenmerk van de arbeidsovereenkomst is ook de bijzondere vertrouwensrelatie die tussen werkgever en werknemer geldt. De werkgever mag er op vertrouwen dat de werknemer zich als goed werknemer gedraagt. Heeft de werkgever signalen dat de werknemer zich misdraagt, dan is het noodzakelijk voor de werkgever dat hij de bevoegdheid heeft deze signalen nader te onderzoeken.19 Het instructierecht van de werkgever kan alleen gestalte krijgen als de werkgever ook de bevoegdheid heeft om te handhaven. Gesteld kan ook worden dat de werkgever de morele plicht heeft mogelijk strafbare feiten te onderzoeken en het strafbare handelen te beëindigen. Als goed werkgever dient hij de goede orde in de onderneming te herstellen.20 Een werkgever zal niet willekeurig onderzoek mogen doen naar de gedragingen van een van zijn werknemers. De werkgever dient een concreet vermoeden te hebben dat een werknemer een strafbaar feit heeft gepleegd16 en zal een redelijk belang moeten hebben om tot onderzoek over te kunnen gaan. Dikwijls zal de werkgever het belang aannemelijk kunnen maken vanwege de noodzaak na te gaan of zijn vermoeden, dat een werknemer strafbaar handelt, juist is. Het belang is er ook in gelegen het onrechtmatig handelen van de werknemer(s) weg te nemen.14
In de CAO, in de arbeidsovereenkomst of in interne reglementen kunnen normen vastliggen die betrekking hebben op de wijze waarop de werkgever om moet gaan met onderzoek naar wangedrag. Als dergelijke normen van toepassing zijn, heeft de werkgever die normen te respecteren. De werkgever heeft daarnaast de normen van de
18 Hoge Raad, 14 september 2007, LJN BA5802, 3.4.2
19 M.M. Koevoets, Wangedrag van Werknemers, Boom Juridische Uitgevers 2006 p.11
Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) in acht te nemen. De normen hebben betrekking op de registratie en verwerking van persoonsgegevens in relatie tot het recht op privacy. Volgens art. 2 lid 1 WBP kan het bij registratie van persoonsgegevens gaan om geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens als om niet-geautomatiseerde verwerking daarvan. De werkgever kan aansprakelijk worden gesteld door de werknemer voor schade als gevolg van niet naleving van de verplichtingen uit de WBP.21
In de praktijk komt het dikwijls voor dat een werkgever zelf een onderzoek start. De werkgever zal pas nadat hij zelf onderzoek gedaan heeft politie/justitie inschakelen. Direct inschakelen van de politie heeft als nadeel dat meestal snel binnen en buiten het bedrijf bekend wordt dat een van de werknemers vermoedelijk strafbaar heeft gehandeld. Ander nadeel is dat de werkgever de sturing op het proces uit handen geeft op het moment dat hij politie/justitie inschakelt. De regie komt dan bij de opsporende instanties te liggen. Het inschakelen van de politie kan ook vertragend werken bij het achterhalen van de feiten.14
Het toepasen van hoor en wederhoor (door het horen van een werknemer) is in het kader van zorgvuldig onderzoek van belang. Als methode van onderzoek zal het horen van een werknemer doorgaans gerechtvaardigd zijn.22 Horen is een methode die geen, of in ieder geval nauwelijks, inbreuk maakt op het recht op privacy van de werknemer. Bij horen wordt de werknemer openlijk gevraagd naar zijn beeld van de feiten. Doorgaans zal de werknemer zich ervan bewust zijn dat de informatie die hij geeft geregistreerd wordt en dat die informatie relevant is voor de uitkomst van het onderzoek. Laat de werknemer na om relevante informatie te geven en wordt dit naderhand duidelijk, dan is ook dat gegeven van belang voor de uitkomst van het onderzoek. De werkgever kan bij het horen gericht vragen stellen die toegespitst zijn op de gerezen vermoedens en die daarmee van belang zijn in het kader van de arbeidsverhouding. Opsporingsmethoden als camera- of geluidsopnamen maken daarentegen inbreuk op het recht op privacy van de werknemer. Beeldopnamen registreren doorgaans ook handelingen van de werknemer die een hoge mate van intimiteit bevatten en die aan te merken zijn als privégedragingen, waar de werkgever in feite niet van op de hoogte hoeft te zijn.
Wanneer is het horen van een werknemer verplicht? Het verlenen van ontslag waarbij het horen van een werknemer achterwege is gelaten is niet per definitie onrechtmatig.23 Het toepassen van hoor en wederhoor bij de werknemer die mogelijk strafbare feiten heeft gepleegd draagt wel bij aan de zorgvuldigheid van het onderzoek. Het is van de omstandigheden van het geval afhankelijk of het voor de werkgever noodzakelijk is de werknemer te horen. Een rol speelt of, achteraf bezien, de verklaring van de werknemer dusdanig van invloed op de beeldvorming
21 M.M. Koevoets, Wangedrag van Werknemers, Boom Juridische Uitgevers 2006 p.32
22 J. Oster, ‘Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer’, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008,10
van de werkgever zou zijn geweest, dat deze niet tot het ontslag op staande voet zou zijn overgegaan.24 De werkgever zal in ieder geval onderzoek moeten doen naar de feiten en omstandigheden waarover bij hem geen volledige duidelijkheid bestaat, om zodoende alsnog duidelijkheid te verkrijgen.25 Het achterwege laten van hoor en wederhoor komt voor risico van de werkgever.26 De werkgever moet alle omstandigheden van het geval meewegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden. Tot de omstandigheden behoren ook privéomstandigheden van de werknemer. De werkgever is doorgaans van deze omstandigheden niet op de hoogte. Past de werkgever geen hoor en wederhoor toe, dan laat hij mogelijk privéomstandigheden buiten beschouwing die relevant zijn voor de vraag of sprake is van een dringende reden. Gezien voorgaande blijkt dat het horen van de werknemer van belang is, zodoende sta ik achter de stelling dat de werkgever die nalaat de werknemer te horen daarmee procedureel onzorgvuldig handelt.27
Het belang van horen is gelegen in het feit dat de werknemer de mogelijkheid wordt geboden zich zich te verweren. Naar aanleiding van de reactie van werknemer kan blijken dat sprake is van een misverstand. Ook kan blijken dat de situatie genuanceerder is dan de werkgever in eerste instantie dacht. De werknemer krijgt de kans geboden openheid van zaken te geven en kan informatie geven die gaat over de omstandigheden waaronder hij heeft gehandeld: het motief van de werknemer kan duidelijk worden en duidelijk kan worden in hoeverre het gedrag verwijtbaar is. In bepaalde situaties zijn door werknemer gepleegde strafbare handelingen niet (volledige) aan de werknemer toe te rekenen. Bijvoorbeeld omdat de werknemer de gedragingen in een bepaalde psychische toestand heeft gepleegd.
Als de werkgever de werknemer hoort zal dat zorgvuldig moeten gebeuren. In het kader van goed werkgeverschap zal de werkgever zich redelijk en billijk moeten opstellen. De werkgever zal ervoor moeten waken dat hij het het horen niet onevenredig lang laat duren. Zorgvuldig is het als de werkgever van de gehouden gesprekken verslag maakt en dit verslag door de geïnterviewde laat ondertekenen. Daarmee wordt voorkomen dat achteraf onduidelijkheid ontstaat over wat de ondervraagde heeft verklaard. Indien de situatie daar aanleiding toe geeft zal de werkgever de verklaringen van de gehoorde werknemers op waarheid moeten toetsen.28 Getuigen kunnen, zeker als ze in dienst zijn bij de werkgever, een persoonlijk belang hebben bij het geven van bepaalde verklaringen. De werkgever moet zich er bewust van zijn dat zijn eigen werknemers als getuige niet altijd objectief zijn. Over het algemeen moet de werkgever dan ook met een zekere terughoudendheid omgaan met verklaringen van zijn
24 F.H.A. ter Huurne en M.J. Keuss, ‘ Ontslag wegens fraude, waar liggen de vakuilen?’, TAP juli 2013 25 Gerechtshof Den Haag, 31 juli 2008, JAR 2008/241
26 Hof Den Haag 6 april 2010, LJN BM1621
27 S.F. Sagel, 'Het ontslag op staande voet', Kluwer 2013, p.425
werknemers.29 De werkgever die een werknemer heeft uitgenodigd voor een gesprek maar geen reactie krijgt van de werknemer kan een redelijke termijn bieden aan werknemer om schriftelijk te reageren. Blijft ook dan een reactie van werknemer uit, dan kan de werkgever niet verweten worden dat hij onvoldoende mogelijkheid aan de werknemer heeft geboden zijn visie op de situatie te geven.30
Het horen van een werknemer, in het kader van onderzoek door de werkgever naar de dringende reden, is geen onderdeel van een strafrechtelijk proces. Het traject van onderzoek door de werkgever valt niet onder het begrip criminal charge.16 Er geldt geen cautieplicht zoals in strafrechterlijke procedures op grond van art. 6 EVRM geldt. De werkgever hoeft de werknemer dus niet, als ware hij een verdachte in een strafrechtelijk onderzoek, mee te delen dat hij niet verplicht is antwoord te geven op gestelde vragen. In het kader van goed werknemerschap mag van de werknemer verwacht worden dat hij openheid van zaken geeft. Als een werknemer ten onrechte niet meewerkt aan door werkgever gegeven aanwijzingen dan valt de werknemer dat aan te rekenen. Het moet dan wel gaan om aanwijzingen die redelijk zijn in relatie tot het belang van de werkgever om helderheid te krijgen over de feiten. Van de werknemer mag worden verwacht dat hij informatie aan de werkgever verschaft die voor het onderzoek relevant is.31 Laat de werknemer ten onrechte na om openheid van zaken te geven dan wekt hij de schijn iets te verbergen en kan dit later door de werkgever gebruikt worden om te beargumenteren dat er, door toedoen van de werknemer, sprake is van een vertouwensbreuk.32 De verplichting om openheid van zaken te geven geldt ook voor werknemers die door de werkgever aangemerkt worden als getuige in het onderzoek.
Uit de rechtspraak blijkt dat werkgevers regelmatig onzorgvuldig handelen bij het onderzoek. Een voorbeeld is de Haagse Hotelschool die een praktijkbegeleider had ontslagen wegens vermeende seksuele intimidatie. De school had volgens de rechter aan de docent onvoldoende mogelijkheid geboden zich tegen de beschuldigingen te verweren.33 De Hotelschool had aan de werknemer, voorafgaand aan het horen, volledige opening van zaken moeten geven omtrent de met betrekking tot hem gerezen vermoedens (en daarmee samenhangende feiten). De Hotelschool had dit nagelaten waardoor de docent zich volgens de rechter onvoldoende op het gesprek had kunnen voorbereiden. De door een leerling ingediende klacht had volledig aan de docent beschikbaar moeten worden gesteld, maar of dit gedaan was door de Hotelschool was volgens de rechter niet duidelijk. De werknemer had de tijd en gelegenheid moeten krijgen zich tegen de beschuldigingen te verweren. De Hotelschool had hierin onvoldoende voorzien. De school had bij de werknemer in de avond van 24 november 2004 tweemaal telefonisch aangedrongen op een
29 Kantonrechter Eindhoven, 29 november 2004, JAR 2005/2
30 Gerechtshof Den Haag 29 november 2011, RAR 2012/41
31 J.P. Quist, ‘Procesrechtelijke aspecten van de gezichtspuntenrechtspraak bij ontslag op staande voet’, SR 2007,63. 32 Kantonrechter Delft, 11 oktober 2007, RAR 2008,12
gesprek de volgende dag. Toen de werknemer aangaf vanwege psychische gesteldheid daartoe niet in staat te zijn, had de Hotelschool alsnog gelegenheid moeten bieden aan de werknemer om op gesprek te komen, in plaats van de volgende dag de werknemer te ontslaan. Volgens de rechter zal het horen van de werknemer in principe op twee momenten moeten gebeuren. Het eerste moment is aan het begin van het onderzoek en heeft als doel de werknemer te informeren over de tegen hem gerezen vermoedens. De werkgever zal vervolgens aan het eind van het onderzoek de werknemer moeten horen naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek.
Uit de volgende zaak blijk dat het geven van openheid door werknemer zover kan gaan dat van hem verwacht wordt dat hij inzicht geeft in de verklaringen die hij in het kader van een strafrechtelijk onderzoek heeft afgelegd. Het ging om een werknemer die als chauffeur in dienst van een taxibedrijf is.34 De werknemer is door de politie aangehouden op grond van verdenking van een zedendelict. Het zou gaan om gedragingen met een minderjarige verstandelijk beperkte passagier van het taxibedrijf. Vanwege het feit dat de werknemer verdacht wordt van een ernstige strafbaar feit, dat rechtstreeks in verband staat met de werkzaamheden bij werkgever, mag volgens de rechter verwacht worden van werknemer dat hij volledige openheid van zaken geeft. De werkgever heeft de informatie nodig om een inschatting te maken of het verantwoord is de werknemer (op enig moment) weer zijn werkzaamheden in zijn bedrijf te laten hervatten. In andere bewoordingen: 'zonder inzicht in de tenlastelegging en de verklaring van de aangeefster kan [verzoekster] de ernst van het feit waarvan [verweerder] verdacht wordt, niet goed beoordelen'.34
Hoewel het onderzoek door de werkgever naar strafbare gedragingen van de werknemer geen strafrechtelijk onderzoek is, werkt het strafrechtelijke onschuldpresumptie-beginsel in het arbeidsrecht door. Het gaat bij de onschuldpresumptie “niet om de strafrechtelijke kwalificatie, maar om de civielrechtelijke context van de benadering.”35 Uit het beginsel vloeit voor de werkgever de verplichting voort om misstanden te onderzoeken zonder daarbij vooringenomen te zijn. Een verplichting die in eerste instantie vreemd lijkt, immers mag de werkgever slechts onderzoek doen als hij een concreet vermoeden heeft dat de werknemer strafbaar heeft gehandeld. Mijn inziens moet dit beginsel zo worden uitgelegd dat de werkgever in ieder geval niet de mogelijkheid uitsluit dat de werknemer niet strafbaar heeft gehandeld. De werkgever moet tunnelvisie voorkomen door niet alleen feiten en omstandigheden te onderzoeken die belastend zijn, maar ook te kijken naar ontlastende feiten en omstandigheden.
De werkgever die de beslissing van ontslag uitstelt om eerst de uitkomsten van een strafrechtelijk onderzoek af te wachten, kan niet worden tegengeworpen dat hij het ontslag niet onverwijld heeft verleend. De uitspraak over een
34 Kantonrechter Amsterdam, 31 januari 2012, LJN BV7641
werknemer die werkzaam was op luchthaven Schiphol (beveiligd gebied) en werd verdacht van het invoeren en smokkelen van drugs is hiervoor illustratief.36 Werkgever CSU stelt de werknemer te werk op taken buiten het beveiligd gebied, in afwachting van de uitkomsten van het strafrechtelijke proces. De werkgever behoudt zich hierbij het recht voor om bij strafrechtelijke veroordeling alsnog tot beëindiging van het dienstverband over te gaan. De Hoge Raad veroordeeld de werknemer in 2010 tot drie jaar en tien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Hierop verzoekt de werkgever de kantonrechter de overeenkomst te ontbinden, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van verandering van omstandigheden. De rechter ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden. De rechter weegt mee in zijn beoordeling dat de werknemer strafrechtelijk veroordeeld is en dat het strafrechtelijke feit binnen de werksfeer is gepleegd, de werknemer heeft zijn functie bij werkgever gebruikt om het strafrechtelijke delict te plegen. De overwegingen van de rechtbank over het handelen van de werkgever zijn als volgt 'Het kan CSU niet worden tegengeworpen dat zij de uitkomst van de strafrechtelijke procedure heeft afgewacht, alvorens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] te verzoeken. Zij heeft zich daarentegen juist als goed werkgeefster gedragen door [verweerder] niet als schuldige aan te merken, voordat zijn schuld onherroepelijk zou zijn vastgesteld.'
De consequenties van een ontslag wegens dringende reden zijn voor een werknemer ingrijpend. De kans is groot dat zowel in de werkomgeving als in de privéomgeving van werknemer bekend wordt dat werknemer vanwege een strafbaar feit is ontslagen.37 De goede naam van werknemer wordt hierdoor geschaad, met dikwijls tot gevolg dat het verwerven van een nieuw dienstverband moeilijk is. Gezien de ingrijpende gevolgen van het ontslag is het mijn inziens logisch dat er diverse eisen worden gesteld aan de werkgever ten aanzien van zorgvuldigheid. Dit is te meer begrijpelijk omdat in een arbeidsrechtelijke procedure van ontslag wegens dringende reden een aantal waarborgen niet gelden die in een strafrechtelijke procedure wel verankerd zijn. De werkgever moet zodanig te werk gaan dat hij geen besluiten met onomkeerbare gevolgen neemt. Op het moment dat de werkgever door externe partijen (media, klanten, patiënten) gevraagd wordt een verklaring af te leggen over een intern opgestart onderzoek, dient de werkgever zodanig te handelen dat de werknemer die verdacht wordt van een strafbaar feit niet geschaadt wordt. De handelswijze van de werkgever die direct na het verschijnen van een onderzoeksrapport in de media bekend maakte tot ontslag over te gaan, terwijl de betrokken werknemer geen zienswijze op de uitkomsten van het rapport had kunnen geven, was volgens de rechter onnodig beschadigd voor de werknemer.38
36 Rechtbank Haarlem, 30 juni 2010, LJN BN0971
37 Kantonrechter Rotterdam, 21 januari 2010, LJN BL0220 38 Kantonrechter Amsterdam 21 september 2012, LJN BX7999
II De dringendheid van de dringende reden en onverwijlde opzegging
Bij de dringende reden zijn twee aspecten te onderscheiden; de objectieve en de subjectieve dringende reden. Van objectieve dringendheid is sprake als de reden van ontslag objectief gezien als dringende reden is aan te merken en onder de wettelijke definitie van art. 7:677 BW valt. Van een objectieve dringende reden is sprake als voor ieder weldenkend mens duidelijk is dat in redelijkheid van de werkgever niet kan worden verwacht dat deze het dienstverband met de werknemer laat voortduren.39 De dringendheid van het ontslag dient te blijken uit het feit dat de werkgever onverwijld overgaat tot ontslag, dit heet de dringendheid van de dringende reden ofwel de subjectiviteit van de dringende reden.40 De redenering is dat 'indien men degene wiens gedrag een reden tot ontslag oplevert, niet onverwijld, op staande voet, ontslag aanzegt, deze reden dan ook kennelijk niet dringend genoeg was om er de bepalingen omtrent tijdstip en termijn van opzegging van de dienstbetrekking voor opzij te zetten'.41 Bij een ontslag wegens een dringende reden heeft de werkgever immers niet de plicht de geldende opzegtermijnen van art. 7:672 BW in acht te nemen. Is sprake van een dringende reden dan hoeft de werkgever geen ontslagvergunning bij het UWV aan te vragen, dit volgt uit art. 6 lid 2 sub a BBA. De subjectieve dringende reden is door een A.-G. als volgt omschreven: `Indien er grond tot ontslag o.s.v. aanwezig is, dan dient de werkgever in beginsel ook inderdaad tot ontslag op staande voet over te gaan en de reden van dat ontslag onverwijld aan de werknemer mee te delen, waardoor hij laat blijken dat hij de dringende reden inderdaad als zodanig ervaart´.42 Art. 7:678 BW noemt niet-limitatief voorbeelden van gedragingen die voor een werkgever een dringende reden zouden kunnen opleveren. Of een dringende reden aanwezig is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt wegens een dringende reden dient dit conform art. 7:677 lid 1 BW onverwijld te doen. De wettekst van de Wet op de arbeidsovereenkomst bevatte in 1907 nog niet de term onverwijld. De Hoge Raad heeft in het arrest Verbruggen/Verhoef in 1913 de verplichting om onverwijld tot opzegging over te gaan, afgeleid uit de term 'dringende reden'.43 Bij de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is discussie gevoerd over de wenselijke terminologie betreft de opzegging wegens dringende reden. Bij de uiteindelijke wettekst is ervoor gekozen de term onverwijld expliciet als voorwaarde in art. 7:677 BW op te nemen. De overweging hiertoe is de volgende geweest: `De term «onverwijld» geeft aan de
39 E. Verhulp, Annotatie bij: HR 11 mei 2001, JAR 2001/111 (Bénetière/Daalmans) 40 J. Riphagen , Problemen rond het ontslag op staande voet: de dringendheid,
de gemaakte afspraken en de niet genoemde reden, AA 44 (1995) 11
41 A.-G. Biegman-Hartog, conclusie voor HR 18 mei 1984, NJ 1984, 720 (Stegemann/V&D) 42 Mok, conclusie voor HR 26 april 2002, LJN AD9338
betrokkene meer respijt dan de woorden «met onmiddellijke ingang»'.44 De term sluit daarmee aan bij de heersende opvattingen; vanaf het moment dat een werkgever het vermoeden heeft dat een werknemer strafbare feiten pleegt, heeft de werkgever een beperkte periode (tijdsspanne) om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.
In het arrest Gelderse Tramweg Maatschappij (GTM) preciseert de Hoge Raad welke elementen een rol spelen bij het bepalen van de tijdsspanne die toelaatbaar is. 45 Het arrest gaat over de vraag of er rechtsgeldig ontslag wegens dringende reden geveven aan een werknemer van GTM die, tegen de afspraak in, provisie niet afgedragen maar zelf gehouden heeft. Eén rechtsvraag die in dit arrest speelt is de vraag of bij de opzegging wegens dringende reden voldaan is aan de eis van onverwijldheid. De werknemer was door GTM op 26 juli 1976 geschorst en op 30 juli 1976 ontslagen wegens dringende reden. De rechtbank heeft vastgesteld dat 29 juni 1976 de datum is waarop GTM een vermoeden had gekregen van de misdragingen. De rechtbank geeft vervolgens invulling aan het begrip onverwijld door als uitgangspunt te hanteren dat de werkgever slechts 'enige dagen gegund (kunnen) worden om een en ander te verifieren'. De Hoge Raad gaat niet mee in de door de rechtbank geformuleerde regel omdat deze niet in overeenstemming is met de tekst, ratio en ontstaansgeschiedenis van de bepalingen inzake het ontslag wegens dringende reden. De Hoge Raad overweegt als volgt: “Het zal daarbij immers in sterke mate van de concrete omstandigheden van het geval afhangen welke tijdspanne een werkgever, bij een ontslagverlening op staande voet, in redelijkheid niet mag overschrijden vanaf het moment dat hij resp. het tot die ontslagverlening bevoegde orgaan met het gehele relevante feitencomplex volledig op de hoogte is gekomen.”13 Volgens de Hoge Raad zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor de vraag of de tijdsspanne, tussen het moment waarop bij de werkgever het vermoeden van een dringende reden ontstaat en het moment waarop de werkgever tot ontslag overgaat, toelaatbaar is. Bij omstandigheden van het geval valt te denken aan de aard en omvang van noodzakelijk onderzoek, de benodigde behoedzaamheid tijdens onderzoek, de noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies en de tijd die nodig is voor het verzamelen van bewijs. Dat aan de werkgever bepaalde tijd wordt gegund alvorens tot ontslag over te gaan is mijn inziens een logisch uitgangspunt. Het maakt het voor de werkgever mogelijk aan zijn verplichtingen te voldoen in het kader van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). De werkgever heeft tijd nodig om het onderzoek zorgvuldig te kunnen doen. De werkgever wordt in staat gesteld om te voorkomen dat een werknemer onnodig en onevenredig in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. De werkgever heeft immers rekening te houden met de mogelijkheid dat achteraf blijkt dat zijn vermoedens onjuist zijn en werknemer geen strafbare feiten heeft gepleegd.
De hiervoor benoemde tijdsspanne vangt aan op het moment dat het vermoeden dat zich een dringende reden tot
44 Kamerstukken II 1995/96, 25 263, nr. 14, p. 8
ontslag heeft voorgedaan bij de tot ontslag bevoegde functionaris ontstaan is.46 Raakt de bevoegde functionaris pas laat op de hoogte van het vermoeden, bijvoorbeeld als gevolg van een gebrek aan communicatie binnen de organisatie van de werkgever, dan komt dit voor risico van de werkgever. Het tijdsverlies kan tot gevolg hebben dat van onverwijldheid geen sprake meer is.47 Wanneer kan worden gesteld dat de werkgever bekend is met een bepaald vermoeden? Voor de beantwoording van deze vraag geldt dat een subjectieve toets moet worden gehanteerd. Niet uitgesloten is dat er een geruime tijd aanwezig is tussen het moment waarop de gedraging heeft plaats gevonden en het moment waarop de werkgever hiermee bekend raakt. Dat een ruime tijd geen beletsel hoeft te zijn volgt onder andere uit de conslusie van Spier voor het arrest Wennekes Lederwaren die het volgende schrijft: “De eis van onverwijldheid geldt m.i. niet (en kan trouwens ook bezwaarlijk gelden) zolang de gedraging onbekend is.”48
Wanneer kan worden gesproken van een vermoeden? Van een vermoeden is sprake als de verdenking van strafbaar handelen geïndividualiseerd en geconcretiseerd is. De identiteit van de vermoedelijke pleger moet bekend zijn, duidelijk moet zijn om welke handeling het gaat en het vermoeden moet op voldoende concrete gronden berusten.49 De werkgever die naar aanleiding van verdenkingen van een werknemer onderzoek doet, bijvoorbeeld door camera opnamen te bekijken, hoeft niet gericht te zoeken naar eventuele misdragingen van andere werknemers als daarvoor geen aanleiding is. De werkgever verspeelt niet het recht om bij een nieuwe verdenking alsnog naar het bewijsmateriaal van een eerder onderzoek terug te grijpen.50 In de literatuur is discussie over de vraag of het vermoeden óók aanwezig is als aangenomen mag worden dat de werkgever van het vermoeden van wangedrag redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn. Sagel deelt deze opvatting niet en geeft aan dat onbillijke situaties gecorrigeerd kunnen worden doordat de dringendheid van de dringende reden in dat geval niet aanwezig is.51 Ik sluit mij bij het standpunt van Sagel aan. De redenering dat de werkgever het strafbare handelen niet kende, maar aangenomen mag worden dat hij deze had moeten kennen, sluit naar mijn mening niet aan bij de kenmerken van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst waarbij partijen zich op grond van art. 7:611 BW naar elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer moeten gedragen. De werkgever mag ervan uitgaan dat hij de werknemer kan vertouwen. De redenatie is dat de werkgever redelijkerwijs van bepaald gedrag op de hoogte zou moeten zijn heeft als ongewenst effect dat werkgevers, zonder enige aanleiding,
46 S.F. Sagel, 'Het ontslag op staande voet', Kluwer 2013, p.22 47 Heerma van Voss, Asser 7-V, 2012 p.376
48 A.-G. Spier, conclusie voor HR 27 april 2001 , NJ 2001, 421 (Wennekes Lederwaren) 49 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Kluwer 2013, p.30
50 A.-G. Spier, conclusie voor HR 27 april 2001 , NJ 2001, 421 (Wennekes Lederwaren) 51 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Kluwer 2013, p.24
willekeurig onderzoek gaan doen naar mogelijk strafbaar gedrag van hun werknemers.
Er ontstaat mijns inziens een spanningsveld voor de werkgever die vermoedt dat een werknemer een strafbaar feit heeft gepleegd. Aan de ene kant wordt van de werkgever verwacht dat hij zorgvuldig onderzoek doet, aan de andere kant moet hij voldoende voortvarend te werk te gaan zodat een eventuele opzegging ook onverwijld is. Is bij een werkgever het vermoeden van misstanden gerezen, maar wacht hij met het doen van onderzoek, dan kan dit de onverwijldheid van het ontslag wegnemen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een uitspraak over een beursgenoteerde onderneming die in augustus 2007 ontdekt dat de jaarrekening van 2006 cruciale fouten bevat. De werkgever start pas in maart 2008 met het ondervragen van de adjunct directeur. De rechter stelt vast dat de keuze om in een later stadium tot onderzoek over te gaan, er één is die voor risico van werkgever dient te komen.52 Het verweer van de werknemer, dat het ontslag niet onverwijld gegeven is, slaagt bij het Hof. De Hoge Raad casseert niet. De werkgever zal er mijns inziens ook voor moeten waken dat hij activiteiten verricht die achteraf onnodig blijken te zijn. De werkgever loopt dan het risico dat in rechte zal worden geoordeeld dat geen sprake is van onverwijld ontslag omdat het tijdsbestek totaan het ontslag te lang heeft geduurd.
Welke activiteiten (moeten) behoren tot onderzoek om het zorgvuldig te laten zijn hangt af van de omstandigheden van het geval. Uit een uitspraak in 2013 blijkt dat als een bepaalde activiteit in het kader van onderzoek niet verplicht is de activiteit daardoor nog niet overbodig hoeft te zijn. Een werkgever had het voornemen tot ontslag van een werknemer voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Het voorleggen aan de aandeelhouders was juridisch geen verplichting, aangezien de werknemer inmiddels geen statutair bestuurder meer was. Volgens het Hof was het echter 'alleszins begrijpelijk' dat de werkgever behoedzaam te werk ging, diepgaander onderzoek naar de situatie deed en het voornemen tot ontslag uiteindelijk aan de aandeelhouders had voorgelegd. Het voorleggen aan de aandeelhouders was volgens het Hof aan te merken als een extra waarborg ten gunste van de rechtspositie van de werknemer.53
Het is zorgvuldig als de werkgever ook de historie van de werknemer betrekt bij het onderzoek naar de omstandigheden van het geval. De uitspraak HEMA/Prins gaat over een werknemer die volgens HEMA een aantal blikken motorolie had gestolen. Hema deed onderzoek naar het functioneren van de werknemer tijdens het dienstverband waaronder naar een eerder gegeven waarschuwing voor soortgelijke gedragingen. Hema voert aan dat ze enige tijd heeft gebruikt voor het uitvoeren van onderzoek waarbij ze niet alleen de gedragingen van de werknemer heeft onderzocht maar ook de context waarbinnen deze gedragingen zijn gepleegd. Over de handelswijze van Hema overweegt de rechtbank als volgt: 'Het was in dit geval een kwestie van zorgvuldigheid – ook
52 HR 14 oktober 2011, LJN BT1851
in het belang van P zelf – dat ook het gedrag van P in zijn arbeidsverleden bij Hema in de beoordeling werd betrokken...te billijken is dat het onderzoek enige tijd vergde.'54 Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
III Het gelijktijdig meedelen van de dringende reden aan de werknemer
Op grond van art. 7:677 lid 1 BW dient de partij die de arbeidsovereenkomst opzegt wegens een dringende reden, gelijktijdig aan de wederpartij mededeling te doen van de dringende reden. Een werknemer kan bij de rechter een beroep doen op nietigheid van het ontslag omdat niet voldaan is aan de verplichting van de werkgever de dringende reden gelijktijdig mee te delen. Alleen als de werknemer hierop een beroep doet, mag de rechter dit in zijn beoordeling betrekken. Doet de rechter dit ambtshalve dan treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd.55
De verplichting voor de werkgever de dringende reden gelijktijdig aan de werknemer kenbaar te maken ´strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking´.56 Is duidelijk voor de werknemer welke gedragingen door de werkgever als dringende reden worden aangemerkt dan is de werknemer in staat zijn standpunt te bepalen, inhoudelijk verweer te voeren en eventuele juridische stappen te ondernemen.57 Op welke wijze de werkgever de dringende reden aan de werknemer kenbaar moet maken hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat de mededeling ook in gedragingen besloten kan liggen volgt uit de volgende overweging: “De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in één of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.”58 Het lijkt mij verstandig als de werkgever de mededeling zodanig formuleert dat geen enkele onduidelijkheid kan bestaan over de gedragingen die de werkgever aanmerkt als dringende reden. Van belang hierbij is dat de werkgever motiveert waarom van hem niet langer kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer laat voortduren.
De werkgever zal achteraf moeten kunnen aantonen dat de aangevoerde dringende reden voor de werknemer op alle punten duidelijk was. In de rechtspraak zijn diverse voorbeelden te vinden van werkgevers die hiertoe niet in staat blijken. Een voorbeeld is de situatie van een werkgever die als dringende reden had aangevoerd dat de werknemer hem foutief had geïnformeerd over de voortgang van bestaande/toekomstige klanten. Volgens de
55 HR 14 december 2012, LJN BY2241 56 HR 23 april 1993 LJN ZC0939
57 H. Dammingh en Mr. E. Schoenmaker-Tijsseling, 'Formulering ontslag op staande voet: nog steeds hogere wiskunde?', Arbeidsrecht 2007, 2
rechter stond vast dat het handelen van werknemer ten aanzien van klant Accon door de werkgever als reden voor ontslag was genoemd. De werkgever kon echter niet aantonen dat in het gesprek met de werknemer ook concrete namen van andere bedrijven waren genoemd. De later door werkgever verstuurde ontslagbrief bevatte deze namen evenmin. Volgens de werkgever was het niet nodig de namen van de andere klanten concreet te noemen omdat de werknemer de gedragingen ten aanzien van die klanten al had erkend. De werknemer ontkende echter dat dit het geval was. Volgens de rechter was niet ´aanstonds duidelijk´ voor de werknemer dat het verweten gedrag ook op andere klanten betrekking had, in ieder geval was dit te vaag gebleven. Het gevolg was dat de rechter alleen de verweten handeling ten aanzien van klant Accon betrok bij vraag of sprake was van een dringende reden.59
Of voldoende duidelijk mededeling van de dringende reden is gedaan door de werkgever hangt af van zowel de feitelijke bewoordingen als de context waarin de bewoordingen gezien moeten worden.60 Het geheel achterwege laten van de mededeling is alleen in uitzonderlijke situaties mogelijk als het voor de werknemer al volstrekt helder is welke reden de werkgever heeft voor het ontslag.61 Het is afhankelijk van de situatie wat geacht mag worden voor de betreffende werknemer duidelijk te zijn. Een rol speelt welke functie de werknemer heeft, wat de aard is van de verweten gedraging(en) en welk inzicht (kennisniveau) redelijkerwijs verwacht mag worden van een werknemer met de betreffende functie.62 Op het moment dat de werkgever aan de werknemer de mededeling van de dringende reden doet, vindt een fixatie van de ontslaggrond plaats. De feiten die de werkgever op dat moment ter onderbouwing van het ontslag aanvoert, bepalen welke feiten door de rechter beoordeeld dienen te worden. Het kan voorkomen dat de werkgever feiten ontdekt, nadat hij de arbeidsovereenkomst al heeft opgezegd. Vraag is dan of hij de gedragingen nog kan aanvoeren ter onderbouwing van het ontslag. Als het gaat om feiten die aangemerkt kunnen worden als aanvullend bewijs kan de rechter aan deze omstandigheden een bepaald gewicht toekennen bij de beoordeling van de dringende reden. Gaat het om nieuwe feiten die worden aangedragen ter onderbouwing van de dringende reden dan dient de rechter deze feiten buiten beschouwing te laten.63 Uit de rechtspraak blijkt dat werkgevers regelmatig onvolledig zijn als het gaat om het meedelen van de dringende reden. Als voorbeeld noem ik de situatie waarbij de werkgever als grond voor ontslag aanvoerde dat de werknemer in 2010 en 2011 binnen het bedrijf van de werkgever gestolen kleding aan collega’s had aangeboden, de werknemer zich eerder met een valse reden ziekgemeld had, een keer geen reactie had gegeven op de oproep van de bedrijfsarts, een keer geen reactie had gegeven aan een oproep van de werkgever in verband met een ziekmelding als laatste reden de recente
59 Rb. Utrecht, 8 juni 2011, LJN BQ7980 60 Rb. Alkmaar 1 december 1983, LJN AI7280 61 Hof ’s-Gravenhage 17 februari 2009, LJN BH5568 62 HR 20 november 1987, LJN AD0054 (Bartels/CL) 63 Ktr. Amersfoort 8 juni 2011, RAR 2011/131
aanhouding door de politie vanwege de verdenking dat de werknemer betrokken was bij diefstal van kleding bij de Bijenkorf. Volgens de rechter stond alleen vast de recente aanhouding in verband met betrokkenheid bij diefstal door de werkgever genoemd was als grond voor de dringende reden. Dat de werkgever ook de andere gedragingen, samen of afzonderlijk, genoemd had ter onderbouwing van dringende reden stond niet vast. De andere aangevoerde gedragingen werden daarom buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van het ontslag.64
Hoewel ik ervoor pleit dat de werkgever volledig is bij het meedelen van de dringende reden past ook een waarschuwing. Immers zal de werkgever de gedragingen, die hij aanvoert als reden voor het gegeven ontslag, op grond van art. 150Rv. moeten kunnen bewijzen. Gedragingen die een werkgever niet kan bewijzen zal hij achterwege moeten laten. Deze les kan worden getrokken naar aanleiding van een uitspraak waarbij een werkgever er niet in slaagt de vier gedragingen van een werknemer te bewijzen die als reden voor het ontslag zijn aangevoerd. De aangevoerde gedragingen zijn dat de werknemer in strijd met de gedragscode gehandeld heeft, een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en twee gevallen waarin werknemer zich schuldig gemaakt heeft aan seksueel misbruik. De werkgever voert niet aan dat hij de vier gronden ook ieder afzonderlijk als reden voor ontslag aanmerkt. Gevolg is dat de werkgever de vier aangevoerde gronden allen dient te bewijzen. In de betreffende casus slaagt de werkgever hierin slechts bij twee van de vier gedragingen, met als gevolg dat hij de aan het ontslag ten grondslag liggende reden niet heeft kunnen bewijzen.65
64 Hof Arnhem 21 augustus 2012, LJN BX6060
Dat een ontslag, onder bepaalde voorwaarden, toch rechtsgeldig kan zijn terwijl niet alle aangevoerde feiten vast zijn komen te staan, volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad. Deze uitzondering op de algemene regel (dat alle aangevoerde gronden bewezen moeten zijn) gaat alleen op als:
1) de vastgestelde feiten zelfstandig kunnen worden aangemerkt als dringende reden voor een ontslag op staande voet;
2) de werkgever aangevoerd- en aannemelijk gemaakt heeft dat hij ook op grond van alleen de feiten die zijn komen vast te staan tot ontslag op staande voet zou zijn overgegaan;
3) en dat het voor de werknemer met betrekking tot het onder 2) genoemde 'in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest'.66
Kwalificeert de werkgever het handelen van de werknemer als een strafrechtelijk delict, dan neemt hij een risico. Om een gedraging als strafrechtelijk delict aan te merken is opzet van betrokkene vereist. Strafrechtelijke delicten zijn diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven (art. 7:678 lid 2 sub d BW). De werkgever, die stelt dat werknemer een strafrechtelijk delict heeft gepleegd, zal de opzet van werknemer moeten aantonen (art. 150 Rv.) Een taxibedrijf had een taxichauffeur ontslagen met als reden voor ontslag dat de werknemer zich schuldig had gemaakt aan verduistering van rittengeld. De werkgever slaagde er niet in opzet van werknemer aan te tonen met als gevolg dat het ontslag in rechte geen stand hield.67
Welke betekenis heeft het woord gelijktijdig in art. 7:677 BW?. Het uitgangspunt is dat de mededeling van de dringende reden niet later plaats vindt dan de onverwijlde opzegging. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een zekere tijdsspanne tussen opzegging en mededeling van de dringende reden toelaatbaar zijn, om te voorkomen dat onbillijke situaties ontstaan. Vanuit bewijsrechtelijk oogpunt doet de werkgever er goed aan om, als een ontslag mondeling gegeven is, het ontslag direct schriftelijk te bevestigen. De werkgever voorkomt daarmee dat naderhand bewijsrechtelijke problemen ontstaan. Het schriftelijk bevestigen van het ontslag is tevens een zorgvuldige handelswijze, een schriftelijke bevestiging strekt ten voordele van een werknemer.68 De reden van het ontslag zal voor werknemer door een schriftelijke bevestiging beter kenbaar zijn, de werknemer kan naar dit document teruggrijpen en is daardoor beter in staat de argumenten van de werkgever te beoordelen. De schriftelijke
66 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 258
67 HR 26 januari 2001, JAR 2001/40 (Wapenaar / Taxi Hofman) 68 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Kluwer 2013, p.142
bevestiging zal binnen korte tijdsspanne moeten volgen op de mondelinge mededeling.69 Voor de werkgever is het ook mogelijk om een ontslag schriftelijk aan te zeggen en kort erna een nadere schriftelijke toelichting op de reden van ontslag te geven. Dit volgt uit een uitspraak over een werkgever die de nadere toelichting op een later moment gaf. De werkgever had vrijdag (laat op de dag) een ontslagbrief aan de werknemer verzonden. In deze brief stond geen nadere motivering van het ontslag. Volgens de werkgever had hij de werknemer wel direct telefonisch geïnformeerd op vrijdag over de reden van het ontslag, de werknemer ontkende dat echter. De werkgever had direct de maandag, na de mondelinge mededeling op vrijdag, de motivering van het ontslag schriftelijk aan de werknemer toegezonden. De rechter overwoog in deze situatie het volgende: 'Die mededeling op dat tijdstip kan nog worden aangemerkt als een onverwijlde mededeling in de zin der Wet'.70 Van belang was dat de werknemer niet in zijn belang was geschaad omdat de mededeling niet persoonlijk was gedaan.
In uitzonderlijke omstandigheden kan een ruime tijdsspanne, tussen ontslag en mededeling van de dringende reden, gerechtvaardigd zijn. Te denken valt aan de situatie dat een werknemer op de vlucht slaat waardoor de mededeling van de dringende reden pas op een later moment kan worden gedaan, of de situatie dat een werknemer in een psychische toestand verkeerd waardoor direct meedelen van het ontslag en de daaraan ten grondslag liggende reden geen effect heeft.71
Met de Wet Werk en Zekerheid zullen per 1 januari 2015 wijzigingen van kracht zijn met betrekking tot de formulering van art. 7:677 BW. Voor wat betreft het meedelen van de dringende reden vindt er aanpassing plaats van ´gelijktijdig´ naar ´onverwijld´. De wetgever heeft de keuze gemaakt voor ´het woord ‘onverwijld’ te kiezen in plaats van voor het thans gehanteerde woord ‘gelijktijdig’, omdat wetsgeschiedenis en rechtspraak duidelijk maken dat een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling is toegestaan.´72
69 Rb. Amsterdam 11 april 1913, RBA V 70 Ktr. Tilburg 13 augustus 1981, LJN AI6884
71 S.F. Sagel, 'Het ontslag op staande voet', Kluwer 2013 72 Kamerstukken II 2013/2014-, 33 818, nr. 3
IV De dringende reden en omstandigheden van het geval
Bij de vraag of van een dringende reden in de zin van art. 7:677 BW sprake is moeten de omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit volgt onder meer uit de volgende overweging van de Hoge Raad: "Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen."73 In de overwegingen van de Hoge Raad worden verschillende omstandigheden genoemd: de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van werknemer (zoals de leeftijd van de werknemer in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt). Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is zal in ieder geval moeten worden betrokken wat de aard en ernst is van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt. Dit volgt uit de woorden 'in de eerste plaats'. De andere omstandigheden kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de dringende reden, dit volgt uit de woorden 'onder meer'. Een rechter is niet gehouden alle door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten te betrekken bij de beoordeling van de dringende reden, maar kan de relevante gezichtspunten van de betreffende casus benoemen en afwegen in zijn oordeel.74 Omdat de omstandigheden per geval zeer uiteenlopend zijn, is interessant of hieruit een algemene les te trekken is. Roozendaal heeft dit gedaan door een indeling te maken die uit drie toetsen bestaat; de verwijtbaarheid, de proportionaliteit en continuïteit.75
Bij verwijtbaarheid gaat het volgens Roozendaal om omstandigheden die van belang zijn voor het vaststellen of, en zo ja in hoeverre, het gedrag van de werknemer verwijtbaar is. Blijkt uit de omstandigheden dat sprake is van nalatigheid van werknemer, of dat de werknemer met opzet heeft gehandeld, dan is sprake van verhoogde verwijtbaarheid. De verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer neemt af als er verzachtende omstandigheden of rechtvaardigingsgronden zijn. De werkgever zal dus ook onderzoek moeten doen naar omstandigheden die gelegen zijn in de privésfeer van de werknemer: 'Bij de beoordeling of zich een dringende reden voordoet kunnen wel persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen die in diens privé-sfeer zijn gelegen, zoals het overlijden van een naaste en de gevolgen daarvan op de gemoedstoestand van de werknemer.'76
73 HR 12 februari 1999, JAR 199/102 (Schrijvers / Van Essen)
74 J.P. Quist, ' De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?', ArA 2007/1, p.14
75 W.L. Roozendaal, 'Gezichtspunten bij ontslag: verwijtbaarheid, proportionaliteit en continuïteit', Arbeidsrechtelijke annotaties (8) 3
Het belang van de werkgever om gedragingen, zoals die door werknemer gepleegd zijn, te verbieden speelt ook een belangrijke rol. Van belang is de vraag of van de werknemer mag worden verwacht dat hij dergelijk gedrag nalaat. Bij de beantwoording van deze vraag speelt de aard van de onderneming van werkgever een rol, evenals de functie van werknemer en de wijze waarop de werkgever regels heeft gesteld en gehandhaafd om gedragingen (zoals dat van werknemer) te voorkomen. Is de werknemer eerder voor soortgelijk gedrag gewaarschuwd, of zelfs disciplinair gestraft, dan is het gedrag des te meer verwijtbaar. Als voorbeeld noem ik het ontslag van een werknemer die voor privédoeleinden diesel had getankt. De werknemer was eerder schriftelijk gewaarschuwd door de werkgever dat het tanken van diesel voor eigen gebruik verboden was. Het ontslag wegens dringende reden hield in rechte stand, waarbij gewicht werd toegekend aan het feit dat de werknemer eerder schriftelijk was gewaarschuwd door de werkgever.77 Het komt er overigens niet op neer dat de werknemer een verwijt moet kunnen worden gemaakt van zijn gedrag, wil sprake zijn van een dringende reden. Een ontslag wegens dringende reden is in beginsel mogelijk indien de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt van zijn gedrag.78 De aard van de dringende reden en de concrete omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de vraag of van een dringende reden sprake is. In de afweging van de omstandigheden van het geval is verwijtbaarheid wel een belangrijke en soms zelfs een doorslaggevende factor.79
Bij de toets proportionaliteit staat de vraag centraal of het ontslag proportioneel is. Aan de hand van bepaalde omstandigheden zal een afweging gemaakt moeten worden, tussen de belangen van de werknemer enerzijds en de belangen van werkgever anderzijds. De duur van het dienstverband en de wijze waarop werknemer het dienstverband heeft vervuld, kunnen bijvoorbeeld worden afgewogen tegen de ernst van de gedragingen van werknemer. Tegen de ernst van de gedragingen van de werknemer kunnen onzorgvuldigheden van de werkgever worden afgewogen, zoals het achterwege laten van hoor en wederhoor.80
Bij continuïteit gaat het om de vraag of van de werkgever niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Bij een ontslag wegens dringende reden geldt ´een dringende reden is een ultimum remedium: van de werkgever kan voortzetting van het dienstverband geen dag langer worden gevergd.´81 De werkgever zal moeten motiveren waarom een minder zware sanctie dan ontslag niet volstaat.82 Naast leeftijd, als omstandigheid
77 Gerechtshof Leeuwarden 23 juni 2004, JAR 2004/188
78 HR 29 September 2000, JAR 2000/223 (D/Nutricia)
79 Conclusie A.-G. Huydercoper voor HR 24 maart 2006, JAR 2006/99.
80 W.L. Roozendaal, 'Gezichtspunten bij ontslag: verwijtbaarheid, proportionaliteit en continuïteit', Arbeidsrechtelijke annotaties (8) 3
81 Noot G.C. Boot bij: CRvB 19 maart 2014,USZ 2014/139
die van invloed is op de gevolgen van het ontslag voor werknemer, kan ook de financiële situatie83 of de gezinssituatie van werknemer een rol spelen. De werkgever kan met gedragingen geconfronteerd worden die naar hun aard verwijtbaar zijn maar op zichzelf onvoldoende zwaarwegend zijn om een dringende reden op te leveren. Sagel noemt een dergelijk type handelingen een 'bagateldelict'. Een voorbeeld van een dergelijk delict is diefstal van een goed met een zeer geringe financiële waarde. Denk bijvoorbeeld aan de werknemer die, tegen de regels in, een handje pinda’s wegneemt.84 De werkgever zal bij het ontdekken van het wangedrag direct gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid te sanctioneren, waardoor hij de werknemer duidelijk maakt dat hij dergelijk gedrag niet tolereert. De werkgever kan de werknemer waarschuwen dat hij zwaardere sancties zal toepassen als de werknemer zich herhaaldelijk aan dit gedrag schuldig maakt en is vervolgens in staat om op basis van de gedragingen die op zichzelf geen dringende reden opleveren, bij herhaling van die gedragingen, wel tot ontslag wegens dringende reden over te gaan. De voorgeschiedenis en eerder opgelegde sancties geven een overtreding dan wel het gewicht van een dringende reden.85
Het belang van de werkgever om tot ontslag over te gaan zal doorgaans groter zijn als het strafbare handelen van werknemer een direct raakvlak heeft met de (aard van de) functie van de werknemer. Een direct raakvlak met de functie was aanwezig bij de werknemer van een garage die een ambulance onklaar had gemaakt. Voor de beoordeling van het ontslag was relevant dat de werknemer een leidinggevende positie had binnen het bedrijf en dat er een relatie was tussen het strafbare feit en het werk dat werknemer verrichte. Ook leverden de beschuldigingen veel negatieve publiciteit op voor de werkgever en hadden de gedragingen grote impact op de interne organisatie.86
Het belang van de werkgever kan ook gelegen zijn in de vraag of bij terugkeer van de werknemer in zijn functie grote onrust zal ontstaan binnen of buiten het bedrijf. De relatie tussen het gepleegde strafbare feit en de functie is van belang voor vraag of, objectief gezien, de werknemer door zijn handelen het vertrouwen van de werkgever dusdanig heeft geschonden, dat dit ontslag wegens dringende reden rechtvaardigt.87
Van belang om op te merken, is dat de rechter niet ambtshalve gehouden is de persoonlijke omstandigheden te onderzoeken.88 De werknemer zal de persoonlijke omstandigheden moeten aanvoeren en zal aannemelijk moeten
83 Kantonrechter Lelystad 17 juli 2002, JAR 2002/194
84 S.F. Sagel, 'Het ontslag op staande voet', Kluwer 2013, p.286-287
85 Hoge Raad 20 juni 2003, NJ 2003/523 (Wickel/Klene)
86 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 november 2013, RAR 2014/47
87 A.R. Houweling, ´Arbeidsrechtelijke aspecten en gevolgen van strafrecht: wat moet de strafrechter weten over de consequenties van zijn oordeel voor het arbeidsrecht?´ DD 2011,33.
maken dat deze relevant zijn voor de vraag of sprake is van een dringende reden.89 Zoals eerder aangegeven, is het toepassen van hoor en wederhoor door de werkgever noodzakelijk vanwege de benodigde zorgvuldigheid van het onderzoek. Juist door de werknemer te horen, kan de werkgever zich een beeld van de persoonlijke omstandigheden van werknemer vormen.90
89 W.A. Zondag en E. Verhulp, 'Disfunctioneren en wangedrag van werknemers', Deventer: Kluwer 2008, p 81
