Student:
Anke Mertens
Studentnummer:
10411631
Faculteit:
Economie en Bedrijfskunde
Opleiding:
Fiscale economie
Universiteit:
Universiteit van Amsterdam
Datum:
8 december 2014
Eerste begeleider:
Dhr. mr. drs. A. Spadaro
Tweede begeleider:
Dhr. prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
De administratieve lastenverzwaring
van de compartimenteringsreserve
2
“Creatief zijn is zilver, heldere wetgeving is goud
1”
3
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 5
0. Inleiding ... 6
0.1. Aanleiding ... 6
0.2. Doelstelling en probleemstelling ... 6
0.3. Werkwijze ... 7
1. Deelnemingsvrijstelling ... 8
1.1. Geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling ... 8
1.2. Ratio van de deelnemingsvrijstelling ... 9
1.3. Werking van de deelnemingsvrijstelling ... 10
2. Compartimenteren ... 12
2.1. Wat is compartimenteren? ... 12
2.2. Ontwikkeling compartimenteringsleer ... 13
2.3. Uitspraak 14 juni 2013: wat ging er mis in 2007? ... 14
2.4. Vertrouwen ontlenen aan wetsgeschiedenis? ... 17
2.5. Aanleiding wetsvoorstel ... 17
3. Wetsvoorstel ... 19
3.1. Inhoud wetsvoorstel ... 19
3.1.1. Art. 28c lid 1 Wet Vpb 1969 ... 19
3.1.2. Art. 28c lid 2 Wet Vpb 1969 ... 19
3.1.3. Art. 28c lid 3 Wet Vpb 1969 ...20
3.1.4. Art. 28c lid 4 Wet Vpb 1969 ... 22
3.1.5. Art. 28c lid 5 Wet Vpb 1969 ... 26
3.1.6. Art. 28c lid 6 Wet Vpb 1969 ... 26
3.2. Overgangsrecht ... 27
3.2.1. Art. 34c Wet Vpb 1969 ... 27
4. Bezwaren ... 28
4.1. Lid 1: vormen belaste en onbelaste compartimenteringsreserve... 28
4.2. Lid 3: ontvangen van voordelen na vormen compartimenteringsreserve ... 29
4.3. Strijdigheid met EU-recht? ... 31
4.4. Lid 4: doorschuifmogelijkheden ... 32
4.5. Lid 5: samenloop met liquidatieverliesregeling ... 34
4.6. Lid 6: niet-kwalificerende beleggingsdeelneming ... 35
4.7. Terugwerkende kracht ... 36
4.8. Voor bezwaar vatbare beschikking ... 38
4.9. Lastenverzwaring voor het bedrijfsleven ... 38
5. Administratie ...40
4
5.2. Journaalposten onbelaste compartimenteringsreserve ... 43
5.3. Vermogensvergelijking ... 45 5.4. Inrichten administratie ... 47 6. Status wetsvoorstel ... 57 6.1. Tweede Kamer ... 57 6.2. Eerste Kamer ... 59 6.3. Alternatieven ... 59 7. Conclusies ... 61
8. Lijst van geraadpleegde literatuur en jurisprudentie ... 63
Bijlagen ... 65
5
Lijst van afkortingen
AMVB Algemene Maatregelen van Bestuur
Art. Artikel
DJ Data Juridica
Dvs Deelnemingsvrijstelling
EK Eerste Kamer
EU-recht Europees recht
FBN Fiscale Berichten voor het Notariaat
FED Fiscaal Tijdschrift FED
FIFO First in first out
HR Hoge Raad
LIFO Last in first out
MBB Maandblad Belasting Beschouwingen
MvT Memorie van Toelichting
NnavNV Nota naar aanleiding van het Nader Verslag NnavV Nota naar aanleiding van het Verslag NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Nr. Nummer
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
NvW Nota van Wijziging
TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
Vpb Vennootschapsbelasting
Wet IB 2001 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
6
0. Inleiding
0.1. Aanleiding
Geen compartimentering na een sfeerovergang door wetswijziging bij een gebrek aan daartoe strekkend wettelijk overgangsrecht, zo oordeelde de Hoge Raad (HR) op 14 juni 2013. Er moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. Indien een moedervennootschap een belang houdt in de dochtervennootschap en op dit belang is de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) niet van toepassing, is de waardeaangroei van dit belang bij realisatie belast. Vervolgens vindt er een wetswijziging plaats, waardoor de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is waardoor de waardeaangroei bij realisatie onbelast is. Bij het ontbreken van het wettelijk overgangsrecht is de stille reserve in de belaste periode onbelast.
Het oordeel van de HR heeft de Staatssecretaris van Financiën doen besluiten een wetsvoorstel in te dienen om te voorkomen dat er geen compartimentering plaatsvindt bij een sfeerovergang na wetswijziging. De wetgever wil dit doel bereiken middels een nieuw artikel in de Wet Vpb 1969 waarin is bepaald dat moet worden gecompartimenteerd bij realisatie op of na 14 juni 2013. Dit geldt ook voor situaties waarbij het belang al in het verleden is verworven.
Doordat het een actueel en daarmee een dynamisch onderwerp is, heb ik de status van het wetsvoorstel op de voet gevolgd. Het wetsvoorstel is echter nog niet aangenomen. Inmiddels heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel aangenomen, maar het is nog aanhangig bij de Eerste Kamer. Daarmee is het nog geen gegeven dat het wetsvoorstel daadwerkelijk tot wet wordt verheven. Het wetsvoorstel is veelal bekritiseerd door diverse deskundigen en auteurs. Er zijn door hen tal van bezwaren aangegeven, diverse vragen gesteld aan de staatssecretaris over de uitwerking van de reserve en een aantal voorstellen gedaan ter verbetering van het wetsvoorstel.
De staatssecretaris heeft meerdere keren aangegeven dat het wetsvoorstel geen verzwaring van de administratieve lasten met zich mee brengt. Deskundigen en auteurs laten doorschemeren dat het wetsvoorstel wél zorgt voor een enorme lastenverzwaring, maar laten verder in het midden hoe deze verzwaring zich uit in de administratie.
De aanleiding van mijn scriptie is het instellen van een onderzoek naar de administratieve lastenverzwaring voor belastingplichtigen, omdat er door beide partijen amper aandacht aan wordt besteed. Hierdoor dien ik zelf een onderzoek in te stellen, wat mijn nieuwsgierigheid en enthousiasme prikkelt. Doordat het behoorlijke complexe wetgeving is, is het voor te stellen dat belastingplichtigen door de bomen het bos niet meer zien.
0.2. Doelstelling en probleemstelling
De bovenstaande ontwikkelingen van de compartimenteringsreserve vormen de basis voor mijn scriptie.
Door een voorstel te schrijven over de administratieve verwerking van de compartimenteringsreserve, waag ik een poging om belastingplichtigen praktische handvaten te geven om hun administratie in te richten op de (eventuele) komst van de compartimenteringsreserve. Daarnaast zal ik een aantal adviespunten benoemen waarin de compartimenteringsreserve mijn inziens in aangepast dient te worden, om de praktische uitvoerbaarheid te bevorderen.
Naar aanleiding van het wetsvoorstel en mijn nieuwsgierigheid naar de lastenverzwaring van de compartimenteringsreserve ben ik gekomen tot de volgende centrale hoofdvraag:
“Wat betekent de invoering van de compartimenteringsreserve voor de administratieve lasten van een belastingplichtige?”
Om deze centrale hoofdvraag te kunnen beantwoorden heb ik een aantal hoofdvragen geformuleerd met bijbehorende deelvragen:
1. Waar is de compartimenteringsreserve op gebaseerd? - Hoe werkt de deelnemingsvrijstelling?
7 - Wat is compartimenteren?
- Hoe heeft de compartimenteringsleer zich in de loop der jaren ontwikkeld? 2. Hoe ziet het wetsvoorstel eruit?
- Wat is de aanleiding voor het wetsvoorstel? - Wat is er misgegaan in 2007?
- Wat is de inhoud van het wetsvoorstel?
- Welke hiaten zitten er (nog) in het wetsvoorstel?
3. Wat voor administratieve en praktische problemen gaat de nieuwe wet opleveren? - Worden er in het wetsvoorstel handvaten gegeven voor de praktijk om de
compartimenteringsreserve in te richten in de administratie? Zo ja, welke? - Wat voor problemen gaat deze reserve in de praktijk geven?
- Hoe zou de administratie van een onderneming ingericht kunnen worden om gehoor te geven aan het voorstel?
4. Wat is de stand van de huidige wetgeving?
- Is het wetsvoorstel aangenomen door de Tweede Kamer? - Zo ja, is het wetsvoorstel aangenomen door de Eerste Kamer? - Zijn er moties ingediend? Zo ja, waartegen?
- Welke (eventuele) alternatieven worden er aangedragen door deskundigen/auteurs? 0.3. Werkwijze
In onderstaand figuur laat ik visueel zien hoe ik het schrijven van de scriptie ga aanpakken met daaronder de beschrijving.
(a) Eerst dient de literatuur over de deelnemingsvrijstelling, compartimenteringsleer, het wetsvoorstel met bijbehorende parlementaire stukken en wetenschappelijke artikelen te worden bestudeerd. Het wetsvoorstel en de parlementaire stukken (b), vormen de uitgangspunten voor de inhoud van het wetsvoorstel en het formuleren van praktische voorbeelden (c).
Diverse arresten inzake de compartimenteringsleer en de wetenschappelijke artikelen monden uit in een analyse van diverse bezwaren van deskundigen op het wetsvoorstel en de problemen die in de praktijk zullen ontstaan (c).
De inhoud van het wetsvoorstel met de bijbehorende voorbeelden (c) en de analyse van de bezwaren op het wetsvoorstel door diverse auteurs (c) zullen uiteindelijk leiden tot een voorstel tot
administratieve verwerking (journaalposten, vermogensvergelijking en inrichten administratie) van de compartimenteringsreserve (d).
8
1. Deelnemingsvrijstelling
Voordat ik in ga op de compartimenteringsreserve en de achterliggende gedachte van deze reserve, schets ik allereerst een globaal beeld van de deelnemingsvrijstelling. De compartimenteringsreserve is inherent aan de deelnemingsvrijstelling. Daarom komt in dit hoofdstuk de geschiedenis, ratio en werking van de deelnemingsvrijstelling aan bod.
1.1. Geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling
In de wet op de Bedrijfsbelasting 1893 is de deelnemingsvrijstelling voor het eerst gecodificeerd. Deze bedrijfsbelasting kende een regeling ter voorkoming van dubbele heffing binnen de sfeer van lichamen, zij het met beperkingen. De deelnemingsvrijstelling werd beperkt voor uitdelingen van aandelen op naam, gold slechts in binnenlandse verhoudingen en één aandeel gaf al recht op de deelnemingsvrijstelling2. De vrijstelling hield in dat ontvangen dividenden door de moedermaatschappij op haar eigen belastbare uitdelingen in mindering mochten worden gebracht. Het betrof dus een soort uitdelingsbelasting3.
In 1914 is de deelnemingsvrijstelling opgenomen in de Wet Inkomstenbelasting 1914. De deelnemingsvrijstelling is toentertijd op een aantal punten gewijzigd. Voor het eerst werd in deze wet een wettelijke regeling opgenomen ter voorkoming van internationale dubbele belasting voor het buitenlands filiaal en de buitenlandse dochter. Daarnaast zijn de vrijstellingsmethode en onderworpenheidseis geïntroduceerd4.
Wel bevatte deze wet een soortgelijke vrijstelling als in 1893: de van de dochtermaatschappij ontvangen winstuitdeling (dividend) werd in mindering gebracht op de eerstvolgende door de moedermaatschappij verrichte (en bij haar belaste) uitdeling5.
In 1918 is de Dividend- en Tantièmebelasting in werking getreden. Deze belasting heeft tot 1939 gegolden. De belangrijkste wijziging die heeft plaatsgevonden voor de deelnemingsvrijstelling in deze wet is de afschaffing in 1927 van de in 1915 ingevoerde deelnemingseis van minimaal 90 procent in de buitenlandse dochter6.
Op 13 januari 1940 werd een wetsvoorstel ingediend om ook in Nederland over te stappen van een uitdelingsbelasting op een belasting die de winst van lichamen belast in het jaar dat de winst wordt gemaakt: het besluit op de winstbelasting. De in eerste instantie voorgestelde deelnemingsvrijstelling bezat de volgende kenmerken7:
- De vrijstelling betrof enkel dividenden (geen vrijstelling voor koerswinsten en/of –verliezen). - De regeling gold alleen bij een deelnemingspercentage van 25 of meer.
- Een volledige vrijstelling in binnenlandse verhoudingen en een 2/3e vrijstelling in koloniale of buitenlandse verhoudingen.
In 1942 is het Besluit Vennootschapsbelasting 1942 van kracht geworden. Deze had een terugwerkende kracht tot 1 januari 1940. De ruime deelnemingsvrijstelling werd voor het eerst sinds een aantal jaren weer beperkt. Voorbeelden van beperkingen zijn de moedermaatschappij die een aanmerkelijk belang in de dochtermaatschappij diende te hebben van tenminste 25% en de regeling gold slechts voor dividenden8.
De Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 is van kracht gegaan in 1970. Er hebben een aantal aanzienlijke wijzigingen plaatsgevonden ten opzichte van het Besluit Vennootschapsbelasting 1942. De beperking van 1942 werd in deze wet weer ongedaan gemaakt: de vrijstelling gold voortaan ook weer voor koerswinsten en –verliezen op de deelneming en niet louter voor dividenden. Op de hoofdregel,
2 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 24-25 3 J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Vpb 2.4.0.A.b1 4 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 29 5 J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Vpb 2.4.0.A.b1 6 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 32 7 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 34 8 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 37
9 alle voordelen uit hoofde van de deelneming blijven buiten aanmerking, wordt een uitzondering gemaakt voor liquidatieverliezen. Daarnaast werd het deelnemingspercentage verlaagd van 25 naar 5, waarbij een materiële niet-ter-beleggingseis is ingevoerd voor buitenlandse deelnemingen9.
In 1990 zijn de artikelen 13a tot en met 13f toegevoegd aan de Wet Vpb 1969. De reden van invoering van deze artikelen zijn het voorkomen van oneigenlijk en onbedoeld gebruik van de deelnemingsvrijstelling. Het betreft dus voornamelijk anti-misbruikwetgeving ter reparatie van de Wet Vpb 196910.
In 1990 is tevens de annaalbezitseis afgeschaft, wat inhield dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was als de aandelen sinds de aanvang van het (boek)jaar onafgebroken in het bezit zijn geweest van de belastingplichtige.
Met terugwerkende kracht zijn vanaf 1 januari 1992 de artikelen 13g en 13h toegevoegd aan de Wet Vpb 1969. De artikelen hebben betrekking op de implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn en de Fusierichtlijn in de Nederlandse fiscale wetgeving11.
In 2007 is de wet “Werken aan winst” van kracht geworden waardoor de deelnemingsvrijstelling in zijn totaliteit is gewijzigd. Zo is onder andere geregeld dat de 5%-grens, die gehanteerd wordt voor het verlenen van de deelnemingsvrijstelling, voortaan geldt als harde eis. Tevens is de non-voorraadeis komen te vervallen. De extra eisen die aan buitenlandse dochtermaatschappijen werden gesteld, de niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis, zijn komen te vervallen. Tevens zijn de voorwaarden voor toepassing van de liquidatieverliesregeling versoepeld. Overigens zijn verkoopkosten in verband met een deelneming niet langer fiscaal aftrekbaar12.
In 2010 is de laagbelaste beleggingsdeelneming aangepast. Allereerst is de naam aangepast in niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Naast de bezittingentoets en de onderworpenheidstoets is de oogmerktoets toegevoegd. Indien wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets, dan heeft een beleggingsdeelneming recht op de deelnemingsvrijstelling. Zo niet, dan vindt verrekening plaats13, 14.
1.2. Ratio van de deelnemingsvrijstelling
In de literatuur lopen de meningen uiteen wat de ratio is van de deelnemingsvrijstelling. Er worden een tweetal rechtvaardigingsgronden aangedragen, betreffende het ne-bis-in-idem-beginsel en de verlengstukgedachte.
Het ne-bis-in-idem-beginsel houdt in dat over hetzelfde ondernemingsresultaat niet tweemaal of meerdere malen vennootschapsbelasting wordt geheven.
Onder de verlengstukgedachte wordt door Juch verstaan de gedachte dat de dochtervennootschap als een partiële voortzetting van de moedermaatschappij wordt gezien, zodat de winst van de dochtermaatschappij in wezen eigen winst van de moedermaatschappij is, waardoor winsttransfer niet als belastbare winst van de moedervennootschap kan worden aangemerkt15.
Van der Geld vindt dat het fundament van het ne-bis-in-idem-beginsel te groot is voor hoe de deelnemingsvrijstelling nu is ingevuld, omdat de wetgever uitdrukkelijk heeft bedoeld geen deelnemingsvrijstelling te verlenen op voordelen in belangen die aangemerkt kunnen worden als beleggingsinstelling. Een tweede argument dat hij aandraagt is de harde norm van 5%. Belastingplichtige met belangen onder de 5% kunnen geen beroep doen op de deelnemingsvrijstelling. Van der Geld heeft in zijn boek “De deelnemingsvrijstelling” meerdere meningen vergeleken met elkaar. Hij geeft onder andere aan dat Christiaanse van mening is dat het ne-bis-in-idem-beginsel de ratio is voor de deelnemingsvrijstelling, ondanks dat dit beginsel niet overal in de
9 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 42-43
10 J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Vpb.2.4.0.A.c2 11 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 59
12 J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Vpb.0.0.4.e3 13 J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Vpb.0.0.4.h 14 Art. 13, lid 11 Wet Vpb 1969
10 deelnemingsvrijstelling is verwerkt. Hij is van mening dat de wetgever hier pragmatische redenen voor heeft. Hoogendoorn sluit zich aan bij de mening van Christiaanse: er zijn om bepaalde praktische redenen inbreuk gemaakt ten koste van de integrale toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel.
Juch verdedigt de verlengstukgedachte als leidend beginsel, omdat het zijn inziens gezien wordt species van het ne-bis-in-idembeginsel. Van der Geld zelf ziet de twee beginselen als naast elkaar staande beginselen. Hij is van mening dat de beginselen elkaar overlappen, maar ook veel van elkaar verschillen. De verlengstukgedachte is namelijk enerzijds beperkter dan het ne-bis-in-idembeginsel en anderzijds ruimer16, 17.
In de Memorie van Antwoord van 1987-1988 geeft de toenmalige staatssecretaris, H.E. Koning, antwoord op de vraag van de PvdA om in te gaan op de rechtsgronden van de deelnemingsvrijstelling. Hij gaf aan dat in de wetshistorie en de literatuur over de rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling steeds sprake is geweest van een evenwicht tussen twee tegenstrijdige beginselen, wetende het beginsel dat ieder in de wet aangewezen lichaam als zelfstandige entiteit in de heffing moet worden betrokken (verlengstukgedachte) en het beginsel dat dezelfde winst niet tweemaal in de heffing mag worden betrokken (ne-bis-in-idem-beginsel). De spanning zit in de grondslagen van de vennootschapsbelasting. Hij geeft daarbij expliciet aan dat het er niet om gaat om elders belaste winst in alle omstandigheden vrij te stellen, maar om elders belaste “eigen winst”, ofwel winst uit een bezit dat in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming. Het resultaat in de deelnemingsvrijstelling wordt daarom wel aangeduid als de verlengstukgedachte18. Echter, in de Nota naar aanleiding van het verslag van 2005-2006 geeft G. Zalm, de staatssecretaris in die tijd, aan dat met de deelnemingsvrijstelling beoogd is te voorkomen dat dezelfde ondernemingswinst meerdere malen binnen één concern wordt belast19.
Zelf ben ik het met de toenmalige staatssecretaris H.E. Koning eens dat de deelnemingsvrijstelling voornamelijk berust op de verlengstukgedachte. De verlengstukgedachte veronderstelt ook dat de werkzaamheden in het verlengde van de moedermaatschappij liggen. Op het moment dat de belastingplichtige de dochter aanhoudt in het verlengde van haar activiteiten is de
deelnemingsvrijstelling altijd van toepassing (zodra er een belang is van 5%). Het blijkt, zoals de wet nu is ingegeven, niet de bedoeling van de wetgever geweest om winsten die al eens belast zijn in alle omstandigheden vrij te stellen. Dit blijkt uit het feit dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is als het aandelenbelang wordt aangehouden als belegging20.
1.3. Werking van de deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling is een belangrijke faciliteit in de vennootschapsbelasting. De regeling heeft ten doel te voorkomen dat meerdere malen vennootschapsbelasting over dezelfde winst wordt geheven ingeval een lichaam (de moedermaatschappij) aandelen houdt in een ander lichaam (de dochtermaatschappij) en uit hoofde van dat belang (de deelneming) voordelen geniet, behoudens enkele uitzonderingen. De deelnemingsvrijstelling bewerkstelligt dat dergelijke voordelen uit een deelneming bij de moedermaatschappij objectief zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting (Vpb), zodat over dat voordeel slechts enkel bij de dochtermaatschappij Vpb wordt geheven (voorkomen economische dubbele belasting). Zonder deze faciliteit zou er dus tweemaal Vpb worden geheven over dezelfde winst bij verschillende belastingsubjecten. De deelnemingsvrijstelling zorgt daarmee voor een gunstig vestigingsklimaat voor bedrijven, zowel nationaal als internationaal21.
Het begrip ‘voordeel’ omvat zowel vermogenswinsten- en verliezen, als dividenden en koersresultaten. In de wet is echter een uitzondering opgenomen, de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb 1969. Bij de liquidatie van de dochtermaatschappij is een eventueel bij haar onverrekend gebleven verlies voorgoed verloren gegaan. De wetgever heeft bepaald dat bij de moedermaatschappij aftrekbaar is het positieve verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en het totaal van liquidatie-uitkeringen.
16 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 70
17 J. Hoogendoorn, FED Fiscaal Weekblad 1986/1316, Het ‘ne bis in idem’-beginsel en de deelnemingsvrijstelling 18 Kamerstukken II, 1987-1988, 19 968, nr. 7, p.4
19 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8, p. 31 20 Art. 13 lid 8 Wet Vpb 1969
11 De deelnemingsvrijstelling heeft een zogenaamd imperatief karakter, wat inhoudt dat de vrijstelling van toepassing is op het moment dat aan de voorwaarden wordt voldaan. Om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen dient allereerst te worden nagegaan of de moeder- en dochtermaatschappij beide kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. De enige eis die aan de moedermaatschappij wordt gesteld is dat het een Vpb-plichtig subject is.
Als dochtersubjecten kwalificeren slechts coöperaties of verenigingen op coöperatieve grondslag, open fondsen voor gemene rekening, vennootschappen met een geheel of gedeeltelijk in aandelen verdeeld kapitaal en open commanditaire vennootschappen. Verenigingen en stichtingen kwalificeren niet als dochtersubject. Buitenlandse subjecten die overeenkomen met een Nederlandse kwalificerend rechtssubject kwalificeren ook als dochtersubject22.
Een harde voorwaarde die gesteld wordt, is dat er minimaal een belang dient te zijn van 5% in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij23.
In 2007 is de non-voorraadseis geschrapt. Volgens de staatssecretaris heeft dit geen invloed op de handel in kasgeldvennootschappen, omdat zonder wettelijke bepaling kasgeldvennootschappen niet in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling24.
Wat betreft het economische aandeelhouderschap is in BNB 1986/118 beslist door de HR: indien een vennootschap van een aandelenpakket niet de juridische eigendom heeft maar wel het economisch belang, op dit economisch belang ook de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Daarnaast heeft de wetgever bepaald dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op deelnemingen die worden gehouden ter belegging. Om dit te kunnen bepalen wordt er allereerst gekeken waarom de deelneming wordt aangehouden door de belastingplichtige, de zogenaamde oogmerktoets. Indien de aandelen in een dochtermaatschappij niet als belegging worden gehouden is er geen sprake van een beleggingsdeelneming, waardoor de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt. Indien niet aan de oogmerktoets wordt voldaan, kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn indien wordt voldaan aan de bezittingen- en/of onderworpenheidstoets. Er is dan sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming, volgens artikel 13 lid 9 Wet Vpb 1969. Op het moment dat er wordt voldaan aan één van de drie toetsen (de oogmerk-, bezittingen- of onderworpenheidstoets) is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Zo niet, dan vindt deelnemingsverrekening plaats.
22 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011, p. 74 23 Art. 13 lid 1 Wet Vpb 1969
12
2. Compartimenteren
In dit hoofdstuk staat compartimentering centraal. Allereerst zal ik uiteenzetten wat het begrip compartimentering inhoudt, gevolgd door de ontwikkeling van de compartimenteringsleer. Het hoogtepunt van de compartimenteringsleer is het arrest van 14 juni 2013, wat ik in dit hoofdstuk uitgebreid zal behandelen. Hierbij zal tevens aan bod komen welke “fouten” de wetgever in 2007 heeft begaan. Naar aanleiding van bovenstaande wordt nog besproken of een belastingplichtige vertrouwen kan ontlenen aan de wetsgeschiedenis. Tot slot wordt de aanleiding van het wetsvoorstel besproken. 2.1. Wat is compartimenteren?
Tot op heden is er nog geen wettelijke definitie van het begrip compartimentering. De staatssecretaris heeft naar aanleiding van het arrest BNB 2013/177 getracht om dit begrip wettelijk in te vullen middels het voorgestelde artikel 28c in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve. Doordat er geen eenduidige definitie te onderkennen is, hebben diverse auteurs zich hierover uitgelaten. De definities komen in hoofdlijnen overeen. Ik ga in mijn scriptie uit van de definitie van W.C.M. Martens25: “De
compartimenteringsleer ziet op de situatie dat een fiscaal voordeel (in algebraïsche zin: het voordeel kan ook een nadeel zijn) wordt genoten onder een ander fiscaal regime dan het regime dat van toepassing was in de periode dat het voordeel is gerijpt. Compartimentering is een variant op de hoofdregel dat bij een sfeerovergang een fiscale afrekening hoort te volgen. Bij compartimentering vindt deze afrekening niet plaats op het moment van sfeerovergang maar op een later moment, namelijk op het moment van realisatie”.
Er is sprake van een sfeerovergang op het moment dat eerst wordt voldaan aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling en later niet meer, of vice versa. Compartimentering zorgt er voor dat de belaste periode wordt gescheiden van de vrijgestelde periode en dat de resultaten worden toegerekend aan de periode waarin ze zijn ontstaan. De staatssecretaris heeft hierbij in 2007 aangegeven dat het kan gaan om zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen26. De splitsing van de vrijgestelde periode en de belaste periode kan als volgt worden weergegeven27:
- als het positieve voordeel is toe te rekenen aan de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, blijft het voordeel onbelast. Betreft het een nadeel, dan is het nadeel niet aftrekbaar. - als het positieve voordeel is toe te rekenen aan de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, is het voordeel belast. Betreft het een nadeel, dan is het nadeel aftrekbaar. In de memorie van toelichting (MvT) bij de Wet Werken aan winst heeft de staatssecretaris tevens aangegeven dat er twee soorten compartimentering zijn:
Feitencompartimentering
Feitencompartimentering houdt in dat er gecompartimenteerd dient te worden bij een wijziging in de feiten en omstandigheden. Deze vorm van compartimentering kan zich voordoen bij28:
- een uitbreiding van het aandelenbelang tot een belang van 5% of meer; - een inkrimping van het aandelenbelang tot een belang van minder dan 5%;
- de kwalificerende deelneming wordt een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming; - de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming wordt een kwalificerende deelneming.
Regelcompartimentering
Door het ontbreken van jurisprudentie heeft er lange tijd onduidelijkheid bestaan of compartimentering ook van toepassing was in geval er een sfeerovergang plaatsvindt door een wetswijziging. Het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 heeft een eind gemaakt aan deze onduidelijkheid. Uit de MvT bij het wetsvoorstel Wet Werken aan winst blijkt dat de staatssecretaris in 2007 al niet twijfelde: volgens de staatssecretaris maakt het geen verschil of er sprake is van feitencompartimentering of regelcompartimentering.
25 W.C.M. Martens, Fiscale brochure, Deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2008, p. 161 26 Kamerstukken II, 2005-2006, 30572, nr. 3, p. 16
27 P.G.H. Albert, NTFR 2013-53, Compartimentering zonder overgangsrecht?
13 Daarnaast kan er onderscheid worden gemaakt tussen volledige compartimentering en half-compartimentering. Half-compartimentering houdt in dat het nadeel dat is ontstaan in de deelnemingsperiode in mindering komt op het voordeel dat is ontstaan in de belaste periode. Vervolgens wordt het positieve saldo toegerekend aan de belaste periode met als gevolg dat over de meerwaarde, die aanwezig is op het moment van de sfeerovergang, geen belastingheffing plaatsvindt als deze uiteindelijk niet wordt gerealiseerd in de deelnemingsperiode.
Daartegenover staat volledige compartimentering, waarbij er een strikte scheiding plaatsvindt tussen de ‘compartimenten’. Als een compartiment bestaat uit een voordeel en is ontstaan in de belaste periode, is bij vervreemding vennootschapsbelasting verschuldigd. Als het andere compartiment bestaat uit een nadeel dat is ontstaan in de deelnemingsperiode, dan is dit verlies niet aftrekbaar op grond van de deelnemingsvrijstelling. Hierdoor is er per saldo meer belasting verschuldigd over ‘het nadeel ontstaan in de deelnemingsperiode’ dan de vennootschap uiteindelijk aan voordeel heeft te weten realiseren op de deelneming. De HR heeft in zijn arrest van 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101 beslist dat voor de compartimenteringsleer aangesloten wordt bij de systematiek van volledige compartimentering29.
2.2. Ontwikkeling compartimenteringsleer
Snel constateert dat sfeerovergangen van en naar de deelnemingsvrijstelling niet aan de orde zijn gekomen bij de totstandkoming van de Wet Vpb 196930. De compartimenteringsleer in de deelnemingsvrijstelling is daarmee rechtersrecht, omdat de wetgever zich in het verleden er niet over heeft uitgelaten.
Het eerste arrest waar de HR zich heeft uitgelaten over sfeerovergangen in de deelnemingssfeer dateert uit 1986. De HR overwoog destijds31: “Nu het onderwerpelijke voordeel reeds aanwezig was
op het tijdstip, waarop de in art. 13, lid 1, van de Wet geregelde vrijstelling van toepassing was, brengt een redelijke wetstoepassing met zich die vrijstelling te doen gelden ook nu het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was. Aan het bovenstaande doet niet af dat de wetgever voor uitdelingen uit een beleggingsinstelling in art. 13, lid 2, tweede en derde volzin, van de Wet een overgangsregeling heeft getroffen voor de aanvang en het einde van de status van beleggingsinstelling van een deelneming”.
De HR baseert de compartimenteringsleer in dit arrest op een redelijke wetstoepassing.
In 1991 heeft de HR zich opnieuw uitgelaten over sfeerovergangen in de Vpb en overweegt32: “De in
art. 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot haar recht dan in het middel verdedigde stelsel, waarin de vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van art. 13, noch de bewoordingen van dit artikel, houden een duidelijke aanwijzing in, dat enerzijds van de “voordelen uit hoofde van een deelneming” zouden zijn uitgesloten de voordelen die weliswaar tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn gerealiseerd, en anderzijds daartoe mede zouden moeten worden gerekend de in bedoeld tijdvak gerealiseerde voordelen die zijn ontstaan gedurende het tijdvak waarin de desbetreffende aandelen nog niet als een deelneming waren aan te merken”.
De HR bevestigt hiermee zijn uitspraak van 1986, maar met een nadere onderbouwing. Snel meent in de motivering van de HR te mogen lezen dat in casu het veroorzakingsbeginsel van toepassing is op grond van doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling33.
Wattel stelt dat de HR hiermee oordeelt dat het ne-bis-in-idembeginsel aan de compartimenteringsleer ten grondslag ligt34.
29 A.M.A. de Beer en G. de Jong, Forfaitair 2013/240, Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve 30 F.P.J. Snel, WFR 2007/1297, Veroorzakingsbeginsel en compartimentering
31 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305 32 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268
33 F.P.J. Snel, WFR 2007/1297, Veroorzakingsbeginsel en compartimentering
34 P.J. Wattel, V-N 2012/58.12, Conclusie A-G Wattel dat compartimentering voor deelnemingsvrijstelling niet
14 Uit de arresten HR BNB 1992/195 en HR BNB 1995/250 blijkt dat compartimentering ook in het nadeel van de belastingplichtige kan uitvallen en uit laatstgenoemd arrest bleek bovendien dat liquidatie-uitkeringen gecompartimenteerd dienen te worden.
In BNB 1997/101 kiest de HR echter wederom een nieuwe formulering: “Bij de beantwoording van die
vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is in overeenstemming met deze strekking om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen, de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak, en de daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen”.
De HR legt hier dus ook de strekking van de deelnemingsvrijstelling aan de compartimenteringsleer ten grondslag. Naar Snel zijn mening laat de HR hier een heldere keus zien voor het veroorzakingsbeginsel, zonder die term expliciet te gebruiken35.
Bovenstaande jurisprudentie laat zien dat het enkel gaat om feitencompartimentering. De jurisprudentie (tot 14 juni 2013) geeft nog geen antwoord op de vraag of gerealiseerde voordelen gecompartimenteerd moeten worden als de regimewijziging een gevolg is van een wetswijziging. Uit HR BNB 2005/77 blijkt dat na wetswijziging niet ‘vanzelf’ wordt gecompartimenteerd. Overgaauw meende dat ten gunste van de belastingplichtige gecompartimenteerd had moeten worden, omdat de wetgever weliswaar zijn bedoeling tot uitdrukking had gebracht in de parlementaire stukken, maar had nagelaten compartimentering door middel van een wetsbepaling uit te sluiten en gaf daarbij aan dat belastingverzwarend compartimenteren alleen mogelijk is indien de wetgever dat regelt, omdat belastingen, bij grondwettelijke plicht, alleen uit kracht van een wet kunnen worden geheven36. Daarnaast is het de vraag wat de HR voor ogen heeft gehad met het begrip “voordeel”. Als namelijk de waarde in het economisch verkeer feitelijk negatief is, wordt voor fiscale doeleinden de waarde in het economisch verkeer op 0 gesteld terwijl de waarde economisch verkeer bijvoorbeeld 300 of 500 negatief is. De mate van negativiteit wordt op dat moment niet meer meegenomen.
In 2007 is de deelnemingsvrijstelling in zijn geheel herzien. De staatssecretaris en de minister hebben herhaaldelijk aangegeven dat de bovenstaande compartimenteringsleer van toepassing is en blijft en geldt voor zowel feiten- als regelcompartimentering. Snel geeft aan dat hij het opmerkelijk vindt dat de vraag of en waarom compartimentering gerechtvaardigd is, niet meer aan de orde komt. Er heeft daarmee een grote ommekeer in het denken plaatsgevonden: compartimentering is zonder nadere motivering ineens vanzelfsprekend geworden37.
2.3. Uitspraak 14 juni 2013: wat ging er mis in 2007?
Wellicht is het arrest van 14 juni 2013, nr. 11/04538 het meest besproken arrest in 2013 wat betreft de vennootschapsbelasting. De casus is als volgt: belanghebbende houdt 49% van de aandelen in twee vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten en zijn daar gevestigd. In 2006 was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op deze deelnemingen. Als gevolg van een wetswijziging is de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007 wel van toepassing. De beide deelnemingen hebben ultimo 2007 dividenden betaalbaar gesteld, waarvan een deel aan 2006 is toegerekend. In geschil is of op de aan 2006 toerekenbare dividenden de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
Rechtbank
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de dividenden niet onder de door de HR ontwikkelde compartimenteringsleer vallen en op basis van de in 2007 geldende tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 volledig onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
35 F.P.J. Snel, WFR 2007/1297, Veroorzakingsbeginsel en compartimentering 36 HR 19 november 2004, nr. 39840, BNB 2005/77
15 Naar het oordeel van de rechtbank is het in overeenstemming met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om de compartimenteringsleer niet alleen van toepassing te doen zijn op vervreemdingsvoordelen en liquidatie-uitkeringen op aandelen, maar ook op dividenduitkeringen als de onderhavige. Dit vindt ook steun in de te noemen wetsgeschiedenis bij het onderhavige wetsartikel waarin uitdrukkelijk is opgemerkt dat compartimentering zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen kan betreffen.
Ter onderbouwing dat de voordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, stelt belanghebbende dat de compartimenteringsleer alleen geldt als het toepasselijke regime wijzigt door een wijziging in de feiten en niet als het toepasselijke regime wijzigt door wetswijziging. Daar waar de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen geen overgangsmaatregelen op te stellen dient ervan uit te worden gegaan dat het nieuwe art. 13 Wet Vpb 1969 per 1 januari 2007 onmiddellijke werking heeft, aldus belanghebbende. Rechtbank Haarlem oordeelt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op de wetswijziging per 1 januari 2007. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat uit de in onderdelen 4.6 en 4.7 van haar uitspraak weergegeven passages uit de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige bepaling (zie passages volgende pagina) blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de door de HR ontwikkelde compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op de wetswijziging per 1 januari 2007. De wetgever is, naar het oordeel van de rechtbank, klaarblijkelijk van mening dat regelcompartimentering past binnen de strekking van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 van de Wet 1969. De rechtbank komt tot het oordeel dat compartimentering plaats moet vinden.
Hoge Raad
In cassatie wordt er door belanghebbende een beroep gedaan op een vijftal cassatiemiddelen. De eerste vier middelen zien op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook een verandering van regelgeving tot compartimentering leidt. Het laatste middel betoogt dat de compartimenteringsreserve slechts geldt voor vermogensresultaten en liquidatie-uitkeringen, maar niet voor dividenduitkeringen. De HR komt tot een ander oordeel dan de rechtbank. Bij de Wet Werken aan winst is er door de wetgever geen overgangsrecht vastgesteld. Op het moment dat een dergelijke overgangsbepaling ontbreekt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde wet. Onmiddellijke werking houdt in dat een wetswijziging direct vanaf de inwerkingtreding werkt ten aanzien van rechtsfeiten die zich nadien voordoen en rechtstoestanden die op het moment van de inwerkingtreding bestaan38. Volgens de HR doet hieraan niet af dat uit de toelichting op de wetswijziging blijkt dat de wetgever er vanuit is gegaan dat compartimentering zou plaatsvinden. De HR is van mening dat regelcompartimentering geen taak is van de rechter, maar dat de wetgever regelcompartimentering zelf wettelijk moet regelen. Het gelijk is daarmee aan belanghebbende, waardoor de betaalbaar gestelde dividenden in 2007 onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
Analyse uitspraak 14 juni 2013
Bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking is het niet aan de rechter om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging39. De HR baseert zich mijn inziens voornamelijk op de trias politica, waarbij de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht gescheiden dienen te zijn met als uitgangspunt dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag zitten.
Wattel komt ook tot de conclusie dat het bij afwezigheid van geschreven overgangsrecht niet aan de rechter is om op grond van de strekking van de wet of van een redelijke wetstoepassing – een wet ondanks zijn afschaffing te blijven toepassen alsof hij niet is afgeschaft op ná zijn afschaffing gerealiseerde vermogensresultaten of uitgekeerde dividenden40.
De HR heeft in dit arrest geen uitsluitsel gegeven of dividenden dienen te worden
38 M. Bravenboer, WFR 2005/465, Onmiddellijke werking 39 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177
16 gecompartimenteerd. In de literatuur wordt er door diverse schrijvers opgemerkt dat onevenwichtige resultaten het gevolg is van het toepassen van de compartimenteringsleer op vermogenswinsten en niet op winstuitkeringen. De belastingplichtigen kan hier namelijk op inspelen door dividenden uit te gaan keren, zodat bij verkoop van het belang de vermogenswinst lager zal uitvallen.
De rechtbank verwijst herhaaldelijk naar de wetsgeschiedenis van de Wet Werken aan winst. In de MvT bij deze wet is door de staatssecretaris over de toepassing van de compartimenteringsleer in het kader van de deelnemingsvrijstelling het volgende opgemerkt41: “Als een aandelenbelang van de
onbelaste sfeer (deelnemingsvrijstelling) naar de belaste sfeer (geen deelnemingsvrijstelling) gaat of andersom, is sprake van een sfeerovergang. Een sfeerovergang kan een gevolg zijn van een wetswijziging waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Een sfeerovergang kan ook een gevolg zijn van een wijziging in de feiten of omstandigheden (bijvoorbeeld indien een aandeelhouder een deel van zijn aandelenpakket vervreemdt), waardoor het overblijvende belang kleiner wordt dan 5% en niet langer als deelneming kwalificeert of als door een emissie een aandelenbelang verwatert en onder de 5% zakt. Zowel bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, als bij een sfeerovergang als gevolg van een wijziging in de feiten of omstandigheden, is het uitgangspunt dat de resultaten die met het desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd. Dit houdt in dat die resultaten moeten worden uitgesplitst in een deel dat wordt toegerekend aan de vrijgestelde periode en een deel dat wordt toegerekend aan de belaste periode. Compartimentering kan zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen betreffen. Ook bij sfeerovergangen als gevolg van de onderhavige voorstellen op het gebied van de deelnemingsvrijstelling zal moeten worden gecompartimenteerd. Dit betekent dat er op dit punt geen specifieke overgangsbepalingen nodig zijn. Een nieuw element is dat er niet langer twee sferen zijn (een belaste en een vrijgestelde), maar drie (een belaste sfeer, een verrekeningssfeer en een vrijstellingssfeer).”
De wetgever heeft uitdrukkelijk afgezien van het treffen van specifieke overgangsbepalingen, door te verwijzen naar de compartimenteringsleer. Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag, heeft de wetgever weliswaar overwogen de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen, doch daarvan afgezien42: “In het kader van de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is, met het oog op
een optimale rechtszekerheid, overwogen om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Zoals ook in de literatuur over de compartimenteringsleer is gesignaleerd, is het echter niet eenvoudig om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als de compartimenteringsleer te codificeren. Dit vanwege de veelheid aan mogelijke (al dan niet opeenvolgende) compartimenteringssituaties. Het onderhand beproefde alternatief van het scheppen van duidelijkheid via de toelichting heeft als voordeel dat niet elke mogelijke sfeerovergang en de daaraan verbonden gevolgen exact hoeven te worden geregeld, maar dat wel duidelijk is dat moet worden gecompartimenteerd en wat met die compartimentering wordt beoogd.”
Het blijkt dus dat de staatssecretaris de mogelijkheid om een overgangsregeling op te stellen bewust voorbij heeft laten gaan en blijkbaar niet nodig heeft geacht. Een nawerking van de oude wetgeving dan wel een eerbiedigende werking kan niet worden gebaseerd op een ‘bedoeling’ dan wel ‘gedachten’, als welbewust is afgezien van een overgangsregeling op dit punt. In HR 24 januari 1996, BNB 1996/138, is overwogen: “Het is immers niet mogelijk met een beroep op de bedoeling van de
wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu juist niet is geformuleerd”.
De compartimentering had in de wet moeten worden opgenomen en de staatssecretaris heeft die mogelijkheid bewust voorbij laten gaan ‘gezien het onderhand beproefde alternatief van het scheppen van duidelijkheid via toelichting’43.
De A-G concludeert uiteindelijk dat compartimentering niet kan worden gegrond op de rechtsgronden uit de bestaande jurisprudentie, zoals beschreven bij de ontwikkeling van de compartimenteringsleer44: “Compartimentering na wetswijziging kan niet worden gebaseerd op de
rechtsgronden waarop de staatssecretaris na wijziging van omstandigheden heeft gebaseerd
41 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 16 42 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8, p. 39-40 43 P.J. Wattel, HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, conclusie 44 P.J. Wattel, HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, conclusie
17
(strekking van de wet c.q. redelijke toepassing) omdat het bij wetswijziging niet om wetsinterpretatie gaat, maar om wetgeving, dat er evenmin andere draagkrachtige gronden zijn voor afwijking van de overgangsrechtelijke hoofdregel van onmiddellijke werking en dat de staatkundige en praktische bezwaren niet te overzien zijn”.
De Redactie van VakstudieNieuws geeft tevens aan kritisch te zijn geweest over het standpunt van de wetgever, dat overgangsrecht niet nodig zou zijn en dat de compartimenteringsleer wel uitkomst zou bieden. Dat geldt zeker als het gaat om invulling geven aan hetgeen de wetgever te moeilijk vond om goed regelen. Het arrest is daarmee ook een duidelijk signaal aan de wetgever om zijn wetgevende taak concreet in te vullen, ook als het een moeilijke materie betreft45.
2.4. Vertrouwen ontlenen aan wetsgeschiedenis?
Belastingplichtigen kunnen op grond van de wetsgeschiedenis hebben gedacht dat moet worden gecompartimenteerd. De vraag die daardoor opkomt is of zij wellicht aan de wetsgeschiedenis toch gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen, dat het terecht is dat zij hebben gecompartimenteerd. Om dat te kunnen beoordelen, dient te worden bepaald of de uitlatingen door de bewindslieden zijn gedaan als medewetgever of als uitvoerder. Als blijkt dat de uitlatingen zijn gedaan in de rol van medewetgever dan wordt het lastig om daar vertrouwen aan te ontlenen. In het besluit van 1 februari 2006, nr. CPP 2005/2702M, BNB 2006/161 geeft de staatssecretaris aan dat hij in het algemeen van mening is dat ingeval van sfeerovergang ten gevolge van wetswijziging de compartimenteringsgedachte van toepassing is, tenzij de wetgever anders heeft bepaald. Een dergelijk besluit lijkt in elk geval gegeven als uitvoerder en lijkt vertrouwen te kunnen wekken. In latere versies van het besluit over de deelnemingsvrijstelling is dit standpunt overigens niet langer opgenomen, zonder dat het laten vervallen van het standpunt heel uitdrukkelijk is gemotiveerd46.
Het kabinet acht het onwenselijk dat er een budgettaire derving is van 200 miljoen en dat er een onevenwichtigheid zou kunnen ontstaan doordat belastingplichtigen al naar gelang de meest wenselijke uitkomst zich kunnen beroepen op de MvT waarin wordt gesteld dat moet worden gecompartimenteerd of op het arrest van de HR, op basis waarvan niet hoeft te worden gecompartimenteerd.
2.5. Aanleiding wetsvoorstel
De vraag of er vertrouwen kan worden ontleend aan de wetsgeschiedenis heeft de wetgever ondervangen door een wetsvoorstel in te dienen om zowel regelcompartimentering als feitencompartimentering wettelijk te regelen47.
Opvallend is dat de Staatssecretaris van Financiën er vanuit lijkt te gaan dat een belastingplichtige met een beroep op de wetsgeschiedenis van de Wet Werken aan winst, als hem dat zou uitkomen, zou kunnen compartimenteren. De Redactie van VakstudieNieuws vindt voornamelijk de gedachte dat volgens de staatssecretaris gekozen kan worden om te compartimenteren erg kort door de bocht. Op basis van de wet is dat niet mogelijk, zo blijkt uit het arrest van de HR. Zij stellen dat het risico dat de staatssecretaris signaleert, wel bestaat, maar alleen niet op basis van de uitlatingen in de wetsgeschiedenis48.
Mijn inziens zou de wetgever hier anders mee bevestigen dat de uitlatingen die hij in het besluit van 1 februari 2006 heeft gedaan in de rol van uitvoerder en niet als medewetgever.
Kooijman en Ruijschop merken op dat de staatssecretaris zijn standpunt ook kenbaar gemaakt heeft in het genoemde besluit, maar zij menen dat deze uitlatingen niet zozeer een goedkeurend maar veeleer een interpretatief karakter hebben49.
Opmerkelijk overigens is dat in 2007 tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan winst de staatssecretaris het te lastig vond om compartimentering wettelijk te regelen, terwijl hij nu op
45 Redactie van VakstudieNieuws, V-N 2013/29.19 Geen compartimentering bij wetswijziging zonder wettelijk
overgangsrecht. Hoge Raad vult wettelijke leemte niet op
46 Redactie van VakstudieNieuws, V-N 2013/29.19 Geen compartimentering bij wetswijziging zonder wettelijk
overgangsrecht. Hoge Raad vult wettelijke leemte niet op
47 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 3
48 Redactie van VakstudieNieuws, V-N 2013/42.10, Wetsvoorstel compartimenteringsreserve ingediend 49 W.R. Kooiman en M.H.C. Ruijschop, WFR 7022, 31 oktober 2013, Het nieuwe compartimenteren
18 dezelfde dag, 14 juni 2013, met een reactie komt met daarin de hoofdlijnen van het voorstel. Daarmee lijkt het erop dat de wetgever een dergelijk arrest heeft zien aankomen50.
50 Redactie van VakstudieNieuws, V-N 2013/29.20, Aankondiging wetsvoorstel compartimentering
19
3. Wetsvoorstel
Het wetsvoorstel, zoals dat 3 september 2013 is gepubliceerd door de Staatssecretaris van Financiën is in de loop van de tijd diverse malen gewijzigd op verzoek van onder andere de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en vragen die zijn opgekomen in de literatuur. In dit hoofdstuk wordt uitgegaan van het wetsvoorstel zoals dat 16 oktober 2014 is aangenomen door de Tweede Kamer (zie bijlage 1)51. In dit hoofdstuk komen voornamelijk de wijzigingen aan bod ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel en de uitlatingen respectievelijk bevestigingen die door de staatssecretaris in de parlementaire behandeling zijn gedaan.
Gegevens voorbeeld
Om de compartimenteringsreserve goed te begrijpen maak ik gebruik van een aantal standaardgegevens, die als basis worden gebruikt voor de voorbeelden: de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging is 100. Op het moment van sfeerovergang is de waarde economisch verkeer 170. Na sfeerovergang wordt er een dividend ontvangen van 10 dat toerekenbaar is aan de periode voor sfeerovergang. Bij verkoop wordt het belang verkocht voor 200 respectievelijk 90. Ingeval van liquidatie, bedraagt de liquidatie-uitkering 100.
3.1. Inhoud wetsvoorstel 3.1.1. Art. 28c lid 1 Wet Vpb 1969
Het eerst lid bepaalt wanneer de nieuwe regeling van toepassing is. Dit is de situatie waarin de belastingplichtige een belang houdt in een lichaam en zich een sfeerovergang voordoet ten aanzien van dat belang. Een belang in een lichaam omvat daarbij niet alleen de aandelen in dat lichaam, maar tevens alle andere vermogensrechten waarbij die sfeerovergang zich voordoet. Hierbij kan gedacht worden aan een meegesleept, meegetrokken of verbonden belang, een aflopend belang of optierechten waarop de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast onder de falconsjurisprudentie52. De deelnemingsvrijstelling is nog gedurende een periode van drie jaar van toepassing indien sprake is van een aflopende deelneming. Na deze driejaarstermijn dient er pas een reserve te worden gevormd. Het eerste lid, onderdeel a, ziet op de situatie waarbij eerst de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en op een later tijdstip wel. De aandelen gaan dan van de belaste sfeer over naar de onbelaste sfeer. Aangezien de compartimenteringsreserve betrekking heeft op de belaste periode, wordt alsdan een belaste compartimenteringsreserve gevormd.
Het eerste lid, onderdeel b, ziet op de omgekeerde situatie. De deelnemingsvrijstelling is eerst van toepassing, maar door een sfeerovergang niet meer. Er wordt dan een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd53.
3.1.2. Art. 28c lid 2 Wet Vpb 1969
Ingevolge art. 28c lid 2 Wet Vpb 1969 dient de compartimenteringsreserve te worden gevormd voor een bedrag ter grootte van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang en de fiscale boekwaarde daarvan. Hierdoor wordt vastgesteld hoe hoog het bedrag is dat aan de periode voor de sfeerovergang moet worden toegerekend. Op het moment dat er sprake is van een overgang van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer wordt door het vormen van de reserve de claim vastgesteld en behouden.
Andersom, bij een sfeerovergang van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer dient de compartimenteringsreserve ervoor om vast te kunnen stellen welk bedrag kan worden toegerekend aan de onbelaste periode54.
51 Kamerstukken EK, 2014-2015, 33 713, A, p. 2 52 HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 53 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 6 54 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 6
20 In onderstaand figuur is een voorbeeld opgenomen van de belaste en onbelaste compartimenteringsreserve.
In deze voorbeelden is het belang verkregen voor 100 en staat o0k voor dit bedrag te boek. In situatie I is de deelnemingsvrijstelling (dvs) niet van toepassing. Na enige tijd doet zich een sfeerovergang voor, waardoor de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is. Op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang zijn de aandelen 170 waard. In dit geval dient er een belaste compartimenteringsreserve gevormd te worden van 70. In de tegenovergestelde situatie, de deelnemingsvrijstelling is eerst van toepassing en na sfeerovergang is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing dient er een onbelaste compartimenteringsreserve van 70 te worden gevormd.
De staatssecretaris heeft in de MvT al aangegeven dat de onbelaste compartimenteringsreserve negatief kan zijn. Deze situatie doet zich voor indien op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang de waarde van de aandelen lager is dan de fiscale boekwaarde. In de tweede volzin van dit lid is geregeld dat de boekwaarde van de aandelen wordt vermeerderd met het bedrag waarvoor een compartimenteringsreserve wordt gevormd. In de toelichting is duidelijk gemaakt dat het begrip ‘vermeerderd’ algebraïsch moet worden opgevat en dat de boekwaarde dus ook kan worden verminderd ingeval er sprake is van een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve. Hierdoor valt het verlies dat toerekenbaar is aan de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, na de sfeerovergang niet in de belaste sfeer55.
De staatssecretaris heeft zich tot de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag (NnavNV) niet verder uitgesproken of er ook mogelijkheden zijn om een negatieve belaste compartimenteringsreserve te vormen. In de NnavNV heeft de staatssecretaris bevestigd dat hier wel sprake van kan zijn. Dit kan zich voordoen in de situatie waarbij een belang waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is in een bepaald jaar aanzienlijk in waarde daalt. Aansluitend in het volgende jaar is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing, maar aan het einde van het jaar wordt het belang verkocht. Op het moment dat het de belastingplichtige niet is toegestaan op basis van goed koopmansgebruik om voor de sfeerovergang een afwaardering van de aandelen toe te passen dan kan op het tijdstip van de sfeerovergang een negatieve belaste compartimenteringsreserve worden gevormd. Het kan ook zijn dat het de belastingplichtige is toegestaan om af te waarderen, maar de afwaardering achterwege laat omdat het niet verplicht is. In dit geval wordt het verlies pas in aanmerking genomen via een toevoeging van de compartimenteringsreserve aan het fiscale resultaat op het tijdstip van de verkoop van het belang56.
Een negatieve compartimenteringsreserve zal zich in de praktijk echter niet snel voordoen, omdat belastingplichtigen dan vaak het verlies al hebben genomen door middel van een afwaardering. Het kan echter wel interessant zijn voor belastingplichtigen die nog beschikken over aanzienlijke verrekenbare verliezen. Met deze vorm van de compartimenteringsreserve wordt verliesneming namelijk uitgesteld.
3.1.3. Art. 28c lid 3 Wet Vpb 1969
In art. 28c lid 3 Wet Vpb 1969 wordt het vraagstuk inzake de ontvangst van voordelen na een sfeerovergang behandeld. De vraag is natuurlijk wat onder voordelen dient te worden verstaan. Uit de
55 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 6 56 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 9, p. 5
21 literatuur blijkt dat de meningen uiteenlopen op dit gebied. Dit komt met name doordat in eerste instantie uit de toelichting valt op te maken dat onder voordelen voornamelijk dividenden wordt verstaan. Echter, vermogenswinsten vallen ook onder dit lid. Diverse auteurs bekritiseren deze uitleg, aangezien complicaties zich zullen voordoen op het moment dat dividenden worden gecompartimenteerd. Echter, de staatssecretaris heeft in de Tweede Nota van Wijziging (NvW) expliciet opgenomen dat onder de verkrijging van een voordeel ook de ontvangst van een winstuitkering wordt begrepen57.
Naar aanleiding van diverse vragen in de literatuur en van de NOB over de afwikkeling van de compartimenteringsreserve op het moment dat de belastingplichtige een voordeel verkrijgt dat toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang, is de systematiek aangepast. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd bij een belaste compartimenteringsreserve het voordeel bij realisatie belast en de reserve vervolgens onbelast verminderd. In het vernieuwde lid is opgenomen dat bij de verkrijging van een voordeel dat toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang, de boekwaarde van het belang waarop de compartimenteringsreserve betrekking heeft, wordt verminderd met het bedrag van dat voordeel. Indien het bedrag van de compartimenteringsreserve op het tijdstip voorafgaande aan het verkrijgen van het voordeel lager is dan het voordeel zelf, dan wordt de boekwaarde met dit bedrag verminderd. Tevens wordt de compartimenteringsreserve tot het bedrag van dat voordeel toegevoegd aan de winst.
Op het moment dat de vrijval van de belaste compartimenteringsreserve die wordt toegevoegd aan de winst niet daadwerkelijk in de heffing wordt betrokken dan wordt de boekwaarde waarop de reserve ziet en de reserve zelf, vermeerderd met het bedrag van die toevoeging. Een situatie waarbij zich dit voor zou kunnen doen is op het moment dat de Moeder-dochterrichtlijn van toepassing is op het verkregen voordeel.
Waar in het eerste voorstel dus de mogelijkheid bestond dat de belaste compartimenteringsreserve onbelast afnam, is dit in deze nieuwe bepaling niet meer mogelijk: een belaste compartimenteringsreserve kan niet meer onbelast afnemen58.
In een voorbeeld werkt de nieuwe systematiek als volgt uit:
Op het moment van sfeerovergang, is zoals beschreven in het eerste voorbeeld, een belaste
compartimenteringsreserve van 70 gevormd. Na sfeerovergang wordt een dividend van 10 ontvangen dat is toe te rekenen aan de periode voorafgaand aan de sfeerovergang, waardoor de waarde van het aandelenpakket daalt tot 160. De belaste compartimenteringsreserve dient vrij te vallen met 10. Mocht de toevoeging van de belaste compartimenteringsreserve aan de winst als gevolg van het ontvangen dividend niet daadwerkelijk in de heffing worden betrokken, dan worden de belaste compartimenteringsreserve en de boekwaarde van het belang weer vermeerderd met het bedrag van het voordeel.
De systematiek zoals hierboven beschreven voor de belaste compartimenteringsreserve werkt volgens de staatssecretaris hetzelfde uit voor de onbelaste compartimenteringsreserve. Echter, de vermindering van deze reserve leidt niet daadwerkelijk tot heffing. Bij het vormen van de onbelaste reserve is op de vermeerdering van de boekwaarde van het belang met de onbelaste compartimenteringsreserve de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Indien de reserve vrijvalt, komt dit niet terug in de vermogensvergelijking van de belastingplichtige. Daarmee wordt de onbelaste compartimenteringsreserve niet op de fiscale balans opgenomen, in tegenstelling tot de belaste compartimenteringsreserve. De onbelaste compartimenteringsreserve maakt deel uit van het fiscale vermogen van de belastingplichtige, maar dient wel apart bij te worden gehouden59.
57 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3 58 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 3 59 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 10, p. 4
22 In de Nota naar aanleiding van het Verslag (NnavV) geeft de staatssecretaris aan op wat voor wijze een dividend moet worden toegerekend aan de periode voor of na de sfeerovergang. De staatssecretaris volgt in beginsel het voorstel van de NOB: het dividendbesluit is maatgevend indien daarin is opgenomen uit welke jaarwinst het dividend is geput en ook feitelijk kan worden geput. Voorts heeft de staatssecretaris aangegeven dat indien de belastingplichtige de fifo-methode hanteert, hij dat dient aan te geven in het dividendbesluit. Op het moment dat er niets wordt aangegeven, zal de lifo-methode moeten worden toegepast60.
3.1.4. Art. 28c lid 4 Wet Vpb 1969
Krachtens het vierde lid wordt een compartimenteringsreserve (gedeeltelijk) aan de winst toegevoegd op het moment dat het belang niet meer behoort tot het vermogen van de belastingplichtige. Het meest praktische voorbeeld daarvan is uiteraard vervreemding van het belang. Als er sprake is van een belaste compartimenteringsreserve dan zal deze vrijvallen ten gunste van de winst voor zover deze betrekking heeft op die aandelen. Wat betreft de belaste compartimenteringsreserve werkt dit als volgt uit:
Op het moment dat de aandelen worden verkocht, dan wordt het restant van de compartimenteringsreserve van 60 aan de winst toegevoegd. De oorspronkelijke omvang van de
compartimenteringsreserve was 70, maar door het ontvangen van dividend is deze afgenomen naar 60. Dit geldt eveneens voor de waarde van de aandelen, die door de dividenduitkering is gedaald naar 160. Het vervreemdingsvoordeel van 40 (200-160) kan onbelast onder de deelnemingsvrijstelling worden genoten. Op het moment dat het ontvangen dividend niet in de heffing is betrokken, zijn de compartimenteringsreserve en de boekwaarde vermeerderd met die toevoeging. Bij verkoop van de aandelen wordt dan de gehele compartimenteringsreserve van 70 toegevoegd aan de winst en bedraagt het vervreemdingsvoordeel 30 ( 200-170).
Indien de verkoop van de aandelen plaatsvindt voor een lager bedrag dan de boekwaarde, in dit voorbeeld voor 90, dan valt de resterende belaste compartimenteringsreserve in zijn geheel vrij voor 6o en wordt er een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies geleden van 70(90-160), omdat de waardedaling ziet op de periode waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
Als er sprake is van een onbelaste compartimenteringsreserve, dan zal deze ook geheel vrij vallen bij vervreemding van de aandelen.
Bovenstaande systematiek werkt wederom exact hetzelfde uit voor de onbelaste compartimenteringsreserve. De onbelaste compartimenteringsreserve wordt niet daadwerkelijk in de heffing betrokken en komt daarmee ook niet tot uitdrukking in de vermogensvergelijking.
In het voorbeeld hiernaast zou de onbelaste compartimenteringsreserve
23 geheel vrijvallen (60) bij de vervreemding van de aandelen en 40 zal belast zijn aangezien de deelnemingsvrijstelling op deze aangroei niet meer van toepassing is geweest.
Indien de aandelen in het voorbeeld worden verkocht voor 90, dan valt de gehele reserve vrij (60) en realiseert de belastingplichtige in deze situatie een aftrekbaar verlies van 70, omdat de waardevermindering van 70 heeft plaatsgevonden in de belaste periode.
Naast het vervreemden van de aandelen zijn er tevens andere mogelijkheden te bedenken waardoor het belang verdwijnt uit het vermogen van de belastingplichtige. Voor dergelijke situaties zijn afzonderlijke bepalingen opgenomen in lid 4.
Onderdeel A
Wanneer het belang verdwijnt als gevolg van een juridische fusie of splitsing, aandelenruil dan wel de inbreng van aandelen in dat lichaam tegen uitreiking van aandelen dan wordt er toegekomen aan art. 28c lid 4 onderdeel a Wet Vpb 1969. Deze situaties vallen echter ook al onder de eerste volzin van lid 4. In principe valt de compartimenteringsreserve dus vrij op het moment dat een van de situaties zich voor doet zoals beschreven in lid 4 onderdeel a. De staatssecretaris heeft echter in de MvT aangegeven indien een dergelijke situatie zich voordoet en dit leidt tot een belaste vrijval, de belaste compartimenteringsreserve kan worden doorgeschoven naar de aandelen die in het kader van bijvoorbeeld de fusie worden verkregen, door gebruik te maken van art. 14b Wet Vpb 1969. Op grond van art. 14b lid 2 Wet Vpb 1969 wordt de winst als gevolg van het eerste lid onder voorwaarden niet in aanmerking genomen61.
De fusiefaciliteiten zijn geregeld in art. 3.55 (aandelenfusie), art. 3.56 (juridische splitsing) en art. 3.57 (juridische fusie) Wet IB 2001 in combinatie met art. 13h tot en met 13k Wet Vpb 1969. Deze bepalingen houden uiteraard geen rekening met het vormen van een compartimenteringsreserve. In de nieuw verkregen situatie zorgt de omstandigheid dat op de aandelen een claim rust die voortvloeit uit de belaste periode ervoor dat de aandelen een bijzondere positie vervullen. Dit is de reden dat de doorschuifmogelijkheid afzonderlijk is geregeld in onderdeel a62.
Fusie
In de NnavV63 en de toelichting op de NvW64 wordt (terecht) niet meer verwezen naar art. 14b Wet Vpb 1969. Via de NvW is expliciet in het wetsvoorstel opgenomen dat er geen beroep hoeft te worden gedaan op een faciliteit om de toevoeging aan de winst achterwege te laten. Voorwaarde is wel dat het bij de fusie verkregen belang in de plaats treedt van het belang waarop bijvoorbeeld de fusie betrekking heeft, krachtens art. 28c lid
4, derde volzin. Er is dan namelijk geen risico op claimverlies.
In dit voorbeeld gaat het vermogen van B BV onder algemene titel over op C BV (de verkrijger), tegen uitreiking van aandelen C BV aan X BV. X BV moet de compartimenteringsreserve in principe toevoegen aan de winst, tenzij dit leidt tot een belaste vrijval en C BV in de plaats treedt van B BV.
61 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 8 62 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 6, p. 9 63 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 6, p. 9 64 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 713, nr. 7, p. 2 - 3
