1
De verhouding tussen de nieuwe ketenregeling en
Richtlijn 1999/70/EG
‘In hoeverre is de nieuwe ketenregeling, neergelegd in artikel 7:668a BW, in overeenstemming met Richtlijn 1999/70/EG en Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd’
Naam: Jara van Doorn Studentnummer: 10114300 Begeleider: mw. mr. B.P. ter Haar Master thesis
Master Arbeidsrecht
Universiteit van Amsterdam Datum: Juli 2015
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding………. 3
1.1. Inleiding………..3
2. Richtlijn 1999/70/EG en Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd………6
2.1. Inleiding………..6
2.2. Voorgeschiedenis van Richtlijn 1999/70/EG……….6
2.3. Inhoud van Richtlijn 1999/70/EG………..7
2.4. De rol van de sociale partners……….8
3. Huidige ketenregeling……… 11
3.1. Inleiding………11
3.2. De huidige ketenregeling……….11
3.3. Artikel 7:668a lid 5 BW en Richtlijn 1999/70/EG……….13
4. Nieuwe ketenregeling……….14
4.1. Inleiding………14
4.2. De nieuwe ketenregeling……….15
4.2.1. Artikel 7:668a lid 1, sub a en b BW………15
4.2.2. Artikel 7:668a lid 5………17
4.2.3. Artkel 7:668a lid 8 BW………17
5. Jurisprudentie……….18
5.1. Inleiding………18
5.2. Clausule 5, lid 1: gelijkwaardige wettelijke maatregel………18
5.3. Clausule 5, lid 1 onder a: objectieve reden……….19
5.4. Clausule 5, lid 1 onder b: duur en aantal………..21
5.5. Clausule 5, lid 1 onder a: ‘opeenvolgende’ overeenkomsten………21
5.6. Clausule 5, lid 1 onder b: onbepaalde tijd………..22
6. De verhouding tussen de nieuwe ketenregeling en Richtlijn 1999/70/EG………..24
6.1. Inleiding………24
6.2. De nieuwe ketenregeling……….24
6.3. Afwijkingsbevoegdheid van de sociale partners……….26
7. Conclusie……….27
3
1.
Inleiding
1.1. Inleiding
Werknemers kunnen op basis van verschillende contractsvormen in loondienst zijn. Zij kunnen werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna ook genoemd: vast contract) of één van de flexibele contractsvormen die in de loop der tijd zijn ontstaan.1 Over het
algemeen is de positie van vaste werknemers beter geregeld dan die van de ‘flexwerkers’.2 Tot
die laatste groep behoren onder meer werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (hierna ook genoemd: tijdelijk contract), uitzendkrachten en inval- en oproepkrachten.3
In deze scriptie staat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd centraal.4 Het tijdelijke contract is al jarenlang een veel gebruikte contractsvorm. Het is een contractsvorm die door haar tijdelijkheid en gebrek aan ontslagregels voor werkgevers een aantrekkelijk instrument is om het personeelsbestand snel aan te passen aan de dynamieke afzetmarkt, voor projectmatig
werk of voor het vervangen van een (zieke of zwangere) arbeidskracht.5 Voor werknemers
brengt een tijdelijk contract met name inkomens- en baanonzekerheid met zich mee.6 Die
onzekerheid speelt des te meer bij kortdurende tijdelijke contracten en repeterend gebruik hiervan over een lange periode.7
In de jaren 90 zag de regering in dat om de internationale concurrentie bij te benen verruiming van de mogelijkheden tot het afsluiten van tijdelijke contracten noodzakelijk was.8 Zij erkende tevens het belang dat werknemers hebben bij baanzekerheid via vaste contracten. Dit leidde in 1999 tot de invoering van de ketenregeling als onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet).9
In dezelfde periode was ook op Europees niveau dit onderwerp aan de orde. De Europese sociale partners slaagden erin een raamovereenkomst op te stellen die het gebruik van
arbeidovereenkomsten voor bepaalde tijd reguleert met het oog op het voorkomen van misbruik. Ter uitvoering van de raamovereenkomst is Richtlijn 1999/70/EG (hierna: de richtlijn) opgesteld.10 De richtlijn verplicht de lidstaten maatregelen te implementeren in de nationale
1Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007, p. 1. 2Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007, p .1. 3Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007, p. 1. 4 De Wolff, 1999.
5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997 ,25 263, nr. 3, p. 7. 6 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997 ,25 263, nr. 3, p. 8. 7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 263, nr. 3, p. 8. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.51.
9Stb. 1998,300.
10 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad betreffende de door het EVV, de UNICE, en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
4
wetgeving ter voorkoming van misbruik van opeenvolgende tijdelijke contracten. Volgens de regering is met de invoering van de ketenregeling aan deze vereiste reeds voldaan.11
De in artikel 7:668a BW neergelegde ketenregeling had tot doel werkgevers meer flexibiliteit te bieden door een ruimer gebruik van tijdelijke contracten toe te staan.12 Daar stond tegenover
dat werknemers niet te lang in een onzekere arbeidssituatie mochten verkeren, waardoor het ruimere gebruik van tijdelijke contracten in aantal en duur werd beperkt. Niettemin hadden de sociale partners krachtens artikel 7:668a lid 5 BW de bevoegdheid bij cao zonder beperkende voorwaarden af te wijken van de ketenbepaling. Doel daarvan was om de wettelijke basisregel indien nodig aan te passen aan de bijzondere kenmerken en omstandigheden in de specifieke
sectoren van het bedrijfsleven.13Er is met nadruk gekozen om de bevoegdheid om van de
ketenregeling af te wijken slechts toe te staan op cao-niveau. Daarmee wordt naar het oordeel van de regering voldoende gewaarborgd dat misbruik van die afwijkingsbevoegdheid in de praktijk wordt voorkomen.14
Evaluaties van de Flexwet hebben aangetoond dat sinds de invoering ervan het gebruik van flexibele arbeid aanzienlijk is gestegen en het aantal keren dat een tijdelijke aanstelling is omgezet in een vast contract is afgenomen.15 Ook is oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid geconstateerd, waarbij werknemers langdurig en onvrijwillig werkzaam zijn op basis van een flexibel contract, waar het in feite structurele werkzaamheden betreft.16De beoogde balans tussen flexibiliteit en zekerheid, met onder andere de introductie van de ketenregeling, is derhalve niet bereikt.
Daarnaast is uit cao-onderzoek gebleken dat sociale partners in een aantal cao’s de volledige ketenregeling hebben weggeclausuleerd.17 Op basis van artikel 7:668a BW lid 5 hebben zij die vrijheid, maar er zijn vragen gerezen over de verenigbaarheid van onbeperkte voortzetting van opeenvolgende tijdelijke contracten met Richtlijn 1999/70/EG.18
Naar aanleiding van de evaluaties van de Flexwet heeft de minister van SZW in 2007 advies gevraagd aan de STAR19over onder meer het aanpassen van de ketenregeling.20 Dit mondde in 2012 uit in het ‘Sociaal Akkoord’, waarin maatregelen zijn neergelegd die onder meer zien op het versterken van de rechtspositie van flexwerkers.21 Het Sociaal Akkoord is verder uitgewerkt in
11 Advies inzake de implementatie van Richtlijn 1999/70/EG betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, Publicatienummer 10/00, 4 oktober 2000, p. 5.
12 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 263, nr. 8. 13Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5.
14 Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5.
15 Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.53.
17 Arbeidsinspectie, 2004 en W. Smits en A. van den Ameele, 2007.
18 Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5 en Stichting van de Arbeid, Nota inzake de evalutatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid en de evaluatie van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, 1 april 2004, publicatienr. 5/04. 19 De Stichting van de Arbeid (STAR) is het landelijk overlegorgaan van de centrale organisaties van zowel werkgevers als werknemers in Nederland.
20 Adviesaanvraag aan Stichting van de Arbeid van 3 juli 2007, AV-IR-2007-23064, p. 10/11. 21 Stichting van de Arbeid, 2013.
5
het –reeds aangenomen- wetsvoorstel Werk en Zekerheid (hierna: WWZ).22 De WWZ pakt
doorgeschoten gebruik van tijdelijke contracten aan door maatregelen te nemen die zien op het verkleinen van het gat tussen de bescherming van flexibele en vaste contracten en het
voorkomen van langdurig gebruik van tijdelijke contracten.23 De ketenregeling zal daartoe per 1
juli 2015 worden gewijzigd (hierna: de nieuwe ketenregeling). In de Memorie van Toelichting van de WWZ wijst echter niets erop dat deze wijzigingen verband houden met de spanning tussen artikel 7:668a lid 5 BW en de richtlijn.24
In deze scriptie zal aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek, kamerstukken, onderzoeksrapporten, wetenschappelijke artikelen en wet- en regelgeving worden onderzocht in hoeverre de nieuwe ketenregeling, neergelegd in artikel 7:668a BW, in overeenstemming is met Richtlijn 1999/70/EG en de uitleg die het Europese Hof van Justitie daaraan geeft. Allereerst zal de richtlijn inhoudelijk worden behandeld. Daarna komen de huidige ketenregeling en de nieuwe ketenregeling aan bod, opvolgend door een analyse van Europese jurisprudentie die uitleg geeft aan Richtlijn 1999/70/EG. Tot slot zal uit het voorgaande worden afgeleid hoe de nieuwe
ketenregeling zich verhoudt tot de richtlijn.
22 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. 23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3.
6
2.
Richtlijn 1999/70/EG en Raamovereenkomst inzake
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
2.1. Inleiding
Zoals aangegeven hebben de Europese sociale partners de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd opgesteld, welke later door de Europese Raad is omgezet in Richtlijn 1999/70/EG.25 Kenmerkend aan richtlijnen is dat deze zich richten tot de lidstaten.26 In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre de nieuwe ketenregeling in overeenstemming is met Richtlijn 1999/70/EG. Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden zal in dit hoofdstuk uiteengezet worden welke verplichtingen de richtlijn aan de lidstaten oplegt. Hiervoor zal achtereenvolgens de voorgeschiedenis van Richtlijn 1999/70/EG, de inhoud en de rol van de sociale partners worden behandeld.
2.2. Voorgeschiedenis van Richtlijn 1999/70
De Europese Commissie hield zich begin jaren tachtig bezig met het opstellen van een regelgevend kader voor het gebruik van tijdelijke contracten. Volgens de Commissie zouden tijdelijke tewerkstellingsvormen onverenigbaar zijn met het bevorderen van de sociale
bescherming van werknemers, een van de fundamentele doelstellingen van de Unie en lidstaten (artikel 151 VWEU).27 In de eerste richtlijnvoorstellen van de Commissie wordt het gebruik van
tijdelijke contracten dan ook aan strenge voorwaarden gebonden en aangemerkt als atypische arbeidsovereenkomsten. Later nuanceerde de Commissie haar opvatting enigszins door in haar nieuwe richtlijnvoorstellen de sterke toename van atypische arbeidsovereenkomsten als een
‘positief verschijnsel te erkennen in de mate waarin het in een context van schepping van arbeidsplaatsen (…) aan de behoeften van flexibiliteit van de economie, en met name van de ondernemingen, alsmede aan de verlangens van een zeker aantal werknemers beantwoordt’.28
Doordat de lidstaten er telkens niet in slaagden om binnen de Raad een consensus te bereiken over de voorstellen van de Commissie, besloot de Commissie de hulp in te roepen van de Europese sociale partners29 (hierna: sociale partners) en hen te verzoeken overeenkomsten te
sluiten die het gebruik van tijdelijke contracten reguleren. De onderhandelingen tussen de sociale partners verliepen voortvarend en resulteerden op 18 maart 1999 in de
Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De Commissie stelde conform artikel 139 lid 2 EG30 een richtlijn op ter uitvoering van de raamovereenkomst, die op 28 juni 1999 door de Raad werd aangenomen als Richtlijn 1999/70.
25Zie artikel 155 VWEU. 26Zie artikel 288 VWEU. 27 Vandeputte, 2007.
28 Overweging 1 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en de arbeidsvoorwaarden.
29 De Europese sociale partners bestaan uit enerzijds de werkgeversorganisaties Unie- en Werkgeversfederaties der Europese Gemeenschap (UNICE) en Europees Centrum van gemeenschapsbedrijven (CEEP ) en anderzijds
werknemersorganisatie het Europees Verbond (EVV). 30 Nu artikel 155 lid 2 VWEU.
7 2.3. Inhoud van Richtlijn 1999/70/EG
De richtlijn geeft uitvoering aan de Raamovereenkomst van de Europese sociale partners inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die als bijlage bij de Richtlijn is opgenomen. De Richtlijn begint met een considerans, bestaande uit overwegingen waarmee rekening is
gehouden bij het aannemen van het voorstel van de Commissie om de raamovereenkomst om te zetten in een richtlijn. De considerans beschijft onder meer dat de conclusie van de Europese Raad van Essen in aanmerking is genomen, waarin is gewezen op maatregelen die moeten worden genomen om ‘het werkgelegenheidseffect van de groei te vergroten, met name door een
flexibelere organisatie van het werk die tegemoetkomt aan de wensen van de werknemers en beantwoordt aan de eisen van de concurrentie’.31 In de preambule van de raamovereenkomst,
die als bijlage aan de richtlijn is gevoegd, stellen de sociale partners vast dat dit akkoord een bijdrage vormt aan de totstandbrenging van een beter evenwicht tussen ‘flexibiliteit van de
arbeidstijd en zekerheid voor de werknemers’.32 Partijen nemen daarbij als uitgangspunt dat
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer behoren te zijn. Deze contractsvorm zou bijdragen aan de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en tot hun rendementsverhoging. Zij erkennen ook dat het gebruik van tijdelijke contracten typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten en zowel voor
werkgevers als werknemers goed kunnen uitkomen.33De raamovereenkomst is van toepassing
op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met uitzondering van uitzendkrachten.34 Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat arbeidovereenkomsten voor bepaalde tijd die met overheidsdiensten en andere entiteiten van de openbare sector zijn aangegaan35, alsmede ambtenaren in tijdelijke dienst36 eveneens onder
de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Voor leerovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten in het kader van opleidings-en omscholingsprogramma’s van de overheid hebben de lidstaten of de sociale partners de zelfstandige bevoegdheid om deze overeenkomsten van de werkingssfeer van de richtlijn te onttrekken (clausule 2 lid 2).
De richtlijn heeft een tweedelige doelstelling, te weten (i) het waarborgen van het
non-discriminatiebeginsel bij het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd37, alsmede (ii) het tegengaan van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De richtlijn ziet derhalve niet op het aangaan van een eerste arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd. Om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende tijdelijke contracten te voorkomen, hebben de sociale partners een normatief kader opgesteld waarbinnen het gebruik van opeenvolgende tijdelijke contracten is toegestaan. Deze is neergelegd in clausule 5 lid 1 en 2, waarin de volgende maatregelen ter voorkoming van misbruik zijn opgenomen:
31 Zie de considerans van de richtlijn.
32 Zie de preambule van de raamovereenkomst.
33 Zie preambule en algemene overweging 8 van de raamovereenkomst. 34 Zie considerans van de richtlijn en preambule van de raamovereenkomst. 35 Adeneler, Marrosu en Sardino, Vassallo.
36 Del Cerro Alonso , Rosado Santana.
37 Voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag is de tweede doelstelling van belang, waardoor ik geringe aandacht besteed aan het non-discriminatiebeginsel.
8
1. Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke
maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in:
a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigen
b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
c) vaststelling van het aantal malen dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden vernieuwd.
2. De lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, en/of, waar nodig, de sociale partners bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd:
a) als ‚opeenvolgend’ worden beschouwd;
b) geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden.”
Bij gebrek aan een gelijkwaardige wettelijke maatregel ter voorkoming van misbruik zijn de lidstaten verplicht één of meer van de bovenstaande maatregelen in hun nationale wetgeving in te voeren. Op grond van het tweede lid dienen de lidstaten te bepalen onder welke
voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd en wanneer conversie plaatsvindt van een tijdelijke contract naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.38 Clausule 5 van de raamovereenkomst laat de lidstaten derhalve een ruime beoordelingsmarge toe bij de omzetting ervan in hun nationale rechtsorde. Artikel 2 van de richtlijn houdt de lidstaten eindverantwoordelijk voor het te allen tijde waarborgen van de in de richtlijn voorgeschreven resultaten. De richtlijn bestaat uit een aantal minimale beschermende bepalingen, waarbij het de lidstaten vrijstaat om verdergaande maatregelen te treffen dan de richtlijn voorschrijft (clausule 8 lid 1).39 Daarentegen vormt het tenuitvoerleggen van de richtlijn
geen geldige reden om het huidige niveau van bescherming van werknemers met een tijdelijk contract te verlagen (clausule 8 lid 3; non-regressiebeginsel). Opvallend is dat de
raamovereenkomst geen nadere uitleg bevat over de toepassing van de in clausule 5 neergelegde maatregelen. Naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door nationale rechters, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgesproken over de toepassing van de richtlijn. Deze zal ik in hoofdstuk 3 bespreken aan de hand van jurisprudentie.
2.4. De rol van de sociale partners
De sociale partners spelen een belangrijke rol binnen de Europese sociale politiek. De considerans van de richtlijn toont hoe de Raad de sociale partners stimuleert om op alle passende niveaus overeenkomsten te sluiten om de organisatie van het werk te moderniseren,
38 Verderop in mijn scriptie zal blijken dat dit niet de juiste uitleg is.
39 Het betreft hierbij verdergaande maatregelen ten behoeve van de bescherming van werknemers. Dit blijkt overigens niet uit de Nederlandse vertaling van de richtlijn, maar wel uit de Engelse versie.
9
met inbegrip van flexibele arbeidspatronen en deze mogelijkheid ook daadwerkelijk te benutten, omdat deze overeenkomsten in de regel dichter aansluiten bij de sociale werkelijkheid en
problematiek. Binnen de overeenkomsten die sociale partners sluiten, spelen zij ook een al dan niet belangrijke rol. Zo biedt clausule 5 ook de mogelijkheid om de uitvoering van de richtlijn te laten plaatsvinden op het niveau van de (nationale) sociale partners.40 Ingevolge artikel 2 van de richtlijn blijven de lidstaten evenwel eindverantwoordelijk. De uitvoering van clausle 5 mag dus in handen zijn van de sociale partners, maar uiteindelijk moeten de lidstaten zich ervan
verzekeren dat de voorgeschreven resultaten zijn gewaarborgd. De richtlijn legt de lidstaten als ware een resultaatsverplichting op. Naast het voorgaande bekleden de sociale partners in de richtlijn over het algemeen een raadpleegfunctie. Dit blijkt niet alleen uit clausule 5, maar ook uit de preambule waarin is opgenomen dat ‘de partijen bij deze overeenkomst wensen dat de
sociale partners geraadpleegd worden alvorens een lidstaat het initiatief tot wettelijke of
bestuursrechtelijke maatregelen neemt om aan deze overeenkomst te voldoen’.41 Voorts hebben
partijen bij het sluiten van de overeenkomst bepaald dat de sociale partners ‘de eerst
aangewezenen worden geacht om oplossingen te vinden die beantwoorden aan de behoeften van zowel werkgevers als werknemers, en dat hun daarom een speciale rol moet worden toegekend bij de uitvoering en toepassing van deze overeenkomst.’42 Deze speciale rol komt tot
uiting in clausule 8 lid 4 die de sociale partners een afwijkingsbevoegdheid toekent ten opzichte van de lidstaten:
‘Deze overeenkomst laat het recht van de sociale partners onverlet om op het daartoe geschikte niveau, waaronder het Europese, overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst worden aangepast en/of aangevuld op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partners.’
Uit de bewoordingen ‘deze overeenkomst laat het recht van de sociale partners onverlet’ leid ik af dat al hetgeen deze overeenkomst verplicht aan de lidstaten - waaronder het waarborgen van de doelstellingen van de richtlijn en het uitvoeren van clausule 5 ter voorkoming van misbruik – tast het recht van de sociale partners niet aan. Clausule 8 lid 4 kent de sociale partners het recht toe overeenkomsten te sluiten, op zowel Europees als nationaal niveau, die zien op het
aanpassen en/of wijzigen van de voorzieningen neergelegd in deze overeenkomst. De wijze waarop de Europese sociale partners overeenkomsten kunnen sluiten is geregeld in artikel 154 en 155 VWEU. Laatst genoemde artikel bepaalt hoe de overeenkomsten van de sociale partners tenuitvoer gelegd kunnen worden. Dit kan op gezamenlijk verzoek van de sociale partners door een besluit van de Raad op voorstel van de Commissie, welke leidt tot een richtlijn die door de lidstaten binnen de gestelde termijn in nationaal recht geïmplementeerd moet worden (zoals Richtlijn 1999/70). Dit kan ook door een autonoom besluit van de sociale partners zelf, die
40 Clausule 5 maakt niet duidelijk of gedoeld worden op de sociale partners op Europees- of nationaal niveau of beiden. Hazenberg (2008) is van mening dat uit de context van de richtlijn en raamovereenkomst, waaronder clausule 8 lid 4, lijkt te volgen dat wat betreft clausule 5 (ook) gedoeld wordt op de nationale sociale partners. Dit lijkt mij een plausibele
opvatting.
41 Zie de 9e alinea van de preambule van de raamovereenkomst. 42 Zie de 12e algemene overweging van de raamovereenkomst.
10
volgens de procedures en gebruiken tenuitvoer gelegd worden die eigen zijn aan de sociale partners en aan de lidstaten. Op nationaal niveau hebben de sociale partners de bevoegdheid om collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) te sluiten teneinde passende regelingen te treffen op bedrijfstak- of ondernemingsniveau.
De zinsnede ‘overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst
worden aangepast en/of aangevuld’ duidt mijns inziens op de bevoegdheid van nationale
sociale partners om zonder voorbehoud cao’s te sluiten die van de overige clausules afwijken. Bouwens betoogt ook dat de sociale partners een dergelijke afwijkingsbevoegdheid bezitten.43 In tegenstelling tot Hazenberg44 meen ik niet dat de sociale partners verplicht zijn tenminste een van de maatregelen uit clausule 5 in hun cao op te nemen. Clausule 5 en clausule 8 lid 4 moeten immers los van elkaar gezien worden. Clausule 5 moet geïmplementeerd worden door de
lidstaten, waar clausule 8 lid 4 de sociale partners het recht toekent om van alle andere clausules af te wijken.
Voorts ben ik van mening dat uit ‘op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften
van de betrokken sociale partners’ volgt dat de cao moet rekening houden met de specifieke
behoeften van de betrokken sociale partners. De behoeften van de sociale partners zijn indirect de behoeften van de werkgevers en werknemers die de sociale partners vertegenwoordigen. Deze behoeften zien mijns inziens op maatwerkafspraken die, in tegenstelling tot de algemene maatregelen van de lidstaat, zijn toegesneden op de aard van de betreffende sector of
onderneming.
De vraag rijst hoe de afwijkingsmogelijkheid van de sociale partners zich verhoudt met de resultaatsverplichting van de lidstaten. De lidstaten zijn verplicht alle maatregelen te treffen om de voorgeschreven resultaten van de richtlijn te kunnen waarborgen (artikel 2 van de richtlijn). Het respecteren van de vrijheid van de sociale partners om bij overeenkomst van alle clausules af te wijken (clausule 8, lid 4 van de raamovereenkomst) is mijns inziens onderdeel van die resultaatsverplichting. De vrijheid van sociale partners om afwijkende afspraken te maken, moet mijns inziens wel voldoen aan de doelstelling van de richtlijn om misbruik van opeenvolgende tijdelijke contracten te voorkomen.
43 Bouwens, 2005. 44 Hazenberg, 2008.
11
3.
Huidige ketenregeling
3.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal de huidige ketenregeling worden behandeld. Aan de hand van evaluatieonderzoeken die sinds de invoering van de Flexwet zijn uitgevoerd zal worden bestudeerd waarom de ketenregeling per 1 juli 2015 op bepaalde onderdelen zal worden gewijzigd. Ook zal worden ingegaan op de verenigbaarheid van artikel 7:668a lid 5 BW, dat sociale partners de mogelijkheid biedt af te wijken van de wettelijke basisregeling, met de richtlijn.
3.2. De huidige ketenregeling
Door de groeiende (internationale) concurrentie, technologische ontwikkelingen en kortere productcycli was de afzetmarkt in de jaren negentig voortdurend onderhevig aan veranderingen. Om hierop in te spelen zag de regering in dat bedrijven sneller en goedkoper in staat moeten zijn hun arbeidsorganisatie aan te passen aan de dynamische afzetmarkt.45 Dit leidde in 1999 tot de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet). De Flexwet heeft een balans beoogd tussen de flexibiliteitbehoefte van de werkgever enerzijds en werkzekerheid voor de werknemer
anderzijds. Dit resulteerde onder andere46 in de introducering van de huidige ketenregeling, verankerd in artikel 7:668a BW. Deze bepaling houdt in dat als meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit laatste geldt ook als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden en de duur van drie jaar hebben overschreden. De ketenregeling creëert derhalve meer ruimte voor verlenging van tijdelijke contracten
(flexibliteit), maar minder ruimte voor herhaaldelijk gebruik over een lange periode
(zekerheid).47 De wet biedt aan de sociale partners de ruimte om bij cao van deze ‘3x3x3-regel’
ten nadele van de werknemer af te wijken om sector- en ondernemingsspecifieke cao-afspraken overeen te komen. Zoals aangegeven is deze bevoegdheid uitdrukkelijk aan de sociale partners voorbehouden. Het uitgangspunt daarbij is dat de werknemers- en werkgeversorganisaties door
hun machtsevenwichtzullen zorgdragen voor regels die wederzijdse belangen zullen behartigen.
Daarbij is echter wel van belang de mate van representativiteit en onafhankelijkheid van de sociale partners. 48
De Flexwet is twee keer geëvalueerd. In 2002 vond het eerste evaluatieonderzoek plaats, waarin de effecten en doeltreffendheid van de Flexwet in kaart zijn gebracht. De toenmalige minister
van SZW heeft de STAR door haar grote betrokkenheid bij de totstandkoming van de Flexwet49,
om reactie gevraagd op het evaluatieonderzoek.50 Het evaluatieonderzoek toonde aan dat door
45 Voor de Flexwet was beëindiging van het eerste verlengde tijdelijk contract slechts mogelijk na voorafgaande opzegging en met toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.
46 Alsmede: invoering van de rechtsvermoedens, verkorting proeftijd, minimumaanspraak op loon per oproep, verkorting opzegtermijnen.
47 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 263, nr. 3, p. 8. 48 Zie R. M. Beltzer, 2010.
49 Stichting van de Arbeid; Nota Flexibiliteit en Zekerheid; 3 april 1996, publicatienr. 2/96. 50 Evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid van 6 mei 2002, AV/IR/2002/30408.
12
het gebruik van artikel 7:668a lid 5 BW sommige cao’s een veel ruimer flexarrangement kennen dan de wettelijke basisregeling van artikel 7:668a BW.51 De minister van SWZ heeft de STAR expliciet verzocht om in te gaan op de vraag hoe deze bevinding zich verhoudt tot enerzijds het beoogde evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid en anderzijds Richtlijn 1999/70/EG.52
Zoals aangegeven verplicht de richtlijn aan de lidstaten om maatregelen te treffen ter
voorkoming van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De STAR merkt op dat de wettelijke (basis)regeling van artikel 7:668a BW hieraan voldoet.53 Artikel
7:668a lid 1 bevat immers zowel maatregel b als c van clausule 5. Wat betreft het vijfde lid merkt de STAR op dat cao-afspraken, waarin noch objectieve redenen worden vastgesteld, noch een maximumduur en/of maximumaantal tijdelijke contracten worden bepaald, de vraag rijst of nog wordt voldaan aan de richtlijn.54 De STAR roept de sociale partners dan ook op om in geval zij gebruik maken van de afwijkingsmogelijkheid bij cao, daarbij een begrenzing aan te geven van het aantal en/of de periode waarin tijdelijke contracten kunnen worden afgesloten en/of objectieve redenen vast te stellen die een afwijking rechtvaardigen, dan wel uitdrukkelijk
stipuleren waarom zij geen begrenzing kunnen aanbrengen.55 Deze aanbeveling spoort niet met
de eerdere bevestiging van de regering dat met de ketenregeling reeds aan de vereisten van de richtlijn is voldaan.
Naar aanleiding van het advies van de STAR op het eerste evaluatierapport bracht de minister van SZW de sociale partners in herinnering dat de doelstelling van de ketenregeling is meer ruimte voor verlenging van kortdurende contracten (flexibiliteit) enerzijds en minder ruimte voor repeterend gebruik over een langere periode (zekerheid) anderzijds. Volgens de minister zal als maatregel aanvullende wetgeving in overweging worden genomen, als de cao-praktijk op dit punt niet wordt verbeterd.56
In 2006 vond het tweede evaluatieonderzoek plaats. Het onderzoek liet zien dat ten opzichte van 2002 werkgevers vaker een verlenging in de vorm van een tijdelijk contract aanbieden (44%
naar 58%), maar minder vaak een vast dienstverband aangaan (van 25% naar 14%).57Ook is in 9
cao’s de gehele ketenregeling buiten werking gesteld voor alle werknemers met een tijdelijk contract (2 cao’s) of voor bepaalde groepen tijdelijke werknemers (7 cao’s).58Naar aanleiding van deze uitkomsten gaf de minister van SZW aan dat de cao-praktijk niet is verbeterd zoals na het eerste evaluatieonderzoek met de sociale partners was afgesproken. In 2007 heeft de minister derhalve advies gevraagd aan de STAR over een voorstel tot wijziging van de ketenregeling.59
51 Flexibiliteit en zekerheid; tweede monitoronderzoek naar de invulling van Flexbepalingen in de CAO’s per 1 september 2001; Den Haag; april 2002.
52Evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid van 6 mei 2002, AV/IR/2002/30408. 53 Stichting van de Arbeid, 2004, p. 8.
54 Stichting van de Arbeid, 2004, p. 8. 55 Stichting van de Arbeid, 2004, p. 8.
56 Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2005, 30 108, nr.1, p. 4/5. 57 Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007. 58 Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, 2007.
13 3.3. Artikel 7:668a lid 5 BW en Richtlijn 1999/70/EG
In het adviesaanvraag tot aanpassing van de ketenregeling wordt opvallend genoeg niet (meer) verwezen naar de verhouding van Richtlijn 1999/70/EG met het vijfde lid van de ketenregeling, die sociale partners de mogelijkheid biedt om bij cao onbeperkt van de wettelijke basisregeling af te wijken.60 De insteek van het adviesaanvraag is meer gelegen in het bereiken van de
oorspronkelijke doelstelling van de ketenregeling: een balans tussen flexibliteit en zekerheid. Dit neemt overigens niet weg dat er geen aandacht was voor de vraag of artikel 7:668a lid 5 BW verenigbaar is met Richtlijn 1999/70/EG.
Uit de behandeling van het wetsvoorstel Uitvoering van de richtlijn 1999/70/EG zijn voor het eerst vragen gesteld over de verenigbaarheid van artikel 7:668a lid 5 BW en de richtlijn.61 De Wolff betoogt dat de richtlijn voorschrijft dat de sociale partners in iedere sector maatregelen moeten treffen om misbruik van tijdelijke contracten te voorkomen. Onbeperkte voortzetting van tijdelijke contracten zou volgens haar niet toegestaan zijn, de sociale partners zouden daar
in iedere sector een begrenzing moeten aangeven.62
De toenmalige minister Donner antwoordde dat in geval cao-bepalingen onbeperkte
voortzetting van tijdelijke contracten toestaan daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn. Indien werknemers menen dat deze ontbreekt, kunnen zij zich tot de
rechter wenden die vervolgens op grond van het criterium ‘goed werkgeverschap’63 kan toetsen
of de betreffende cao-bepaling buiten toepassing moet worden verklaard.64
Hoogleraar Bouwens65 is van mening dat een cao die het ongelimiteerd gebruik van tijdelijke
contracten mogelijk maakt niet in strijd is met Richtlijn 1999/70. Dit blijkt volgens hem ten eerste uit de ratio van de afwijkingsmogelijkheid in artikel 7:668a BW. Wettelijke bepalingen waarvan ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken slechts is toegestaan bij cao. Deze cao-bepalingen worden verondersteld op een legitieme wijze tot stand gekomen te zijn door de gelijkwaardige onderhandelingspositie van de vakbonden en werkgevers(organisaties). Hij licht zijn standpunt verder toe door te verwijzen naar clausule 8, lid 4 van de
raamovereenkomst(zie hoofdstuk 2, par 2.4) die de sociale partners de bevoegdheid toekent om (collectieve arbeids)overeenkomsten te sluiten die afwijken van de overige clausules.
Veldman en Vandeputte zijn van mening dat voor zover bij cao wordt afgeweken van artikel 7:668a BW, deze bepalingen moeten voldoen aan het voorgeschreven doel en resultaat van de richtlijn. Is dit niet het geval, dan mag de rechter de bepaling buiten werking stellen volgens Vandeputte.66
60 Richtlijn 1999/70/EG wordt wel 1x genoemd in verband met de uitleg van het begrip ‘opeenvolgendheid’. 61 Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5. 62 Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5. 63 Artikel 7:611 BW. 64 Handelingen I, 2002/2003, 27661, nr. 5. 65Bouwens, 2005. 66Vandeputte, 2007.
14
4.
Nieuwe ketenregeling
4.1. Inleiding
De STAR heeft commentaar gegeven op het voorstel van de minister van SWZ om de
ketenregeling te wijzigen. Aanleiding van het voorstel is het in het vorige hoofdstuk besproken tweede evaluatieonderzoek van de Flexwet, waaruit volgens de minister is gebleken dat de huidige ketenregeling met name door de ruime afwijkingsmogelijkheid opr grond van artikel 7:668a lid 5 BW in de praktijk niet tot het beoogde gevolg ‘een balans tussen flexibilteit en zekerheid’ heeft geleid. Het advies bevat een voorstel om de wettelijke afwijkingsmogelijkheid bij cao alleen nog van toepassing te verklaren op de totale duur van de keten tijdelijke
contracten.67
Het advies van de STAR bestaat enerzijds uit de visie van de werkgevers en anderszijds de visie van de werknemers. De werkgevers zijn het eens dat de evaluaties van de Flexwet geen
aanleiding vormen voor aanpassing van de ketenregeling.68 De cao-onderzoeken tonen immers
niet aan dat een overgrote meerderheid van de cao’s ten nadele van de werknemer afwijkt en zeker blijkt niet dat een belangrijk aantal cao’s de ketenregeling volledig buiten werking stelt. Het overgrote deel van de cao’s handhaven de basisregel van de ketenregeling. Daarnaast speelt de economische conjunctuur een belangrijke rol in de mate waarin werknemers met een tijdelijk contract doorstromen naar een vast contract. Opgemerkt moet worden dat de economische situatie ten tijde van het eerste en tweede evaluatieonderzoek niet dezelfde was. Het eerste evaluatieonderzoek vond plaats tijdens hoog conjunctuur, terwijl het tweede onderzoek is uitgevoerd in tijde van recessie waarin werkgevers over het algemeen terughoudender zijn in het dienst nemen van vaste werknemers. De conclusie van aan werkgeverskant is dat de huidige ketenregeling voldoet aan haar doelstelling en aanpassing ervan een ernstige beperking voor de noodzakelijke flexibiliteit met zich zou brengen. De werknemersvertegenwoordigers zijn echter van mening dat het vaker verlengen van tijdelijke contracten en de onvoldoende doorstroom naar vaste contracten wijst op een doorgeschoten vorm van flexibiliteit.69Zij pleiten derhalve voor zowel aanpassing van de 3x3x3-regel als verdergaande inperking van de
afwijkingsmogelijkheid bij cao.70
Naar aanleiding van het advies van de STAR heeft het kabinet samen met de leden van de STAR het ‘Sociaal Akkoord’ opgesteld.71 Het Sociaal Akkoord behandelt hervormingen binnen het arbeidsovereenkomstenrecht, ontslagrecht en werkloosheidswet met het oog op onder meer het verbeteren van de rechtspositie van flexwerkers. De vergaande ontslagbescherming van vaste werknemers brengt de werkgever doorgaans torenhoge ontslagkosten in de vorm van een ontslagvergoeding. De aanpassingen in het ontslagrecht moeten leiden tot lagere ontslagkosten voor de werkgever. Het beoogde effect hiervan is het bevorderen van de doorstroom naar vaste contracten. Op het gebied van het arbeidsovereenkomstenrecht zal de ketenregeling op bijna al
67 Adviesaanvraag aan Stichting van de Arbeid van 3 juli 2007, AV-IR-2007-23064, p. 10/11. 68 Stichting van de Arbeid (2007), p. 10/11.
69 Stichting van de Arbeid (2007), p. 43 e.v. 70 Stichting van de Arbeid (2007), p. 43 e.v. 71 Stichting van de Arbeid (2013).
15
haar onderdelen worden gewijzigd met het oog op het ‘doorgeschoten gebruik’ van tijdelijke contracten tegen te gaan en de de doorstroom naar vaste contracten te bevorderen. Het Sociaal Akkoord is inhoudelijk gezien klaarblijkelijk in lijn met de visie van de
werknemersvertegenwoordigers. Het Sociaal Akkoord is uitgewerkt in een wetsvoorstel, welke
inmiddels als Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) is aangenomen.72 De ketenregeling zal per
1 juli 2015 wijzigingen op de volgende punten:
1. Verkorting van de maximale duur van een reeks tijdelijke contracten van drie naar twee jaar; 2. Verlenging van de tussenpoostermijn van tenminste drie maanden, naar ten hoogste zes maanden;
3. De mogelijkheid voor sociale partners bij cao af te wijken van de ketenregeling;
4. De bepaling dat de ketenregeling niet van toepassing is voor werknemers die jonger zijn dan 18 jaar.
In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre de nieuwe ketenregeling zich verhoudt tot Richtlijn 1999/70/EG. Derhalve zal ik mij in het navolgende beperken tot het bespreken en becommentariseren van de eerste drie punten, aangezien die rechtstreeks verband houden met Richtlijn 1999/70.
4.2 De nieuwe ketenregeling
4.2.1. Artikel 7:668a lid 1, sub a en b BW
In de eerste plaats zal de maximumtermijn van de ketenregeling worden teruggebracht van drie naar twee jaar. Dit betekent dat drie opeenvolgende tijdelijke contracten binnen een periode van twee jaar mogen worden afgesloten. Het beoogde gevolg hiervan is een snellere doorstroom van een flexibel contract naar een vast contract. De WWZ is weliswaar aangenomen, maar hieraan voorafgaand heeft het parlement haar zorgen geuit over het feit dat de inkorting van de ketenregeling ook eerder een verzwakking van de rechtspositie van flexwerkers kan betekenen, doordat werkgevers die een vast contract te zwaar vinden wegen nu een jaar eerder overgaan tot beëindiging van het tijdelijke dienstverband.73 Met name voor werknemers die makkelijk
vervangbaar zijn verwachten zij een eerdere beëindiging van het tijdelijke dienstverband.74 Gevolg hiervan kan volgens hen een verlies van werkgelegenheid zijn. Ook vragen zij zich af of de maatregel niet tot een toename van andere flexvormen zal leiden.75 De regering deelt hun zorgen over de verzwakking van de rechtspositie van de flexwerkers niet en stoelt haar visie op een recente OESO-overzichtstudie waaruit volgt dat het verkleinen van het verschil tussen de flexibele en vaste contracten leidt tot een toename van vaste contracten.76 Ook sluit een maximumtermijn van twee jaar voor een reeks tijdelijke contracten aan bij wat internationaal gezien gebruikelijk is. Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat hervormingen in het ontslag- en
flexrecht volgens de meeste onderzoeken geen beduidend negatief effect op de werklegenheid
72 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. 73 Kamerstuk I 2013/14, 33818, nr. C, p. 3 e.v. 74 Kamerstuk I 2013/14, 33818, nr. C, p. 21 e.v. 75 Kamerstuk I 2013/14, 33818, nr. C, p. 23.
16
heeft.77 Wel is de regering het eens dat werknemers die makkelijk te vervangen zijn minder kans op een vast contract maken. Voor deze groep is van belang om scholing aan te wenden om hen minder vervangbaar te maken. Wat betreft de zorgen over een toename van andere flexvormen ziet de regering niet in dat het wetsvoorstel op zichzelf daartoe zal leiden. Daarbij refereert zij opnieuw naar de OESO-overzichtstudie. Dit neemt echter niet weg dat de regering oog heeft voor schijnconstructies om arbeidsrechtelijke verplichtingen te ontwijken. Aanvullend op het
(thans aangenomen) wetsvoorstel is een Plan van aanpak schijncontructies78 aan de Tweede
Kamer toegezonden. Ook Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht aan de UvA is sceptisch over de maatregel van de regering om de ketenregeling in te korten: ‘hoewel een
langere periode heeft aangetoond evenmin te leiden tot meer toestroom in vaste contracten, zal de inkorting van deze periode hier zeker niet toeleiden’.79 Daarnaast meent de vakgroep dat de
verkorting van de ketenregeling, gecombineerd met de verlenging van de tussenpoos, juist werkonzekerheid bevordert waardoor de kans aanwezig is dat werknemers die afhankelijk zijn van tijdelijk werk de werkzekerheid zullen zoeken als zelfstandigen. Ook Verhulp voorziet een verschuiving van tijdelijke contracten naar zzp’ers nu (onder andere) de WWZ het tijdelijk contract zwaarder heeft belast.80
De aanscherping van de ketenregeling, maar ook door de transitievergoeding81 en de Wet
Bezava82 zorgen ervoor dat het gebruik van tijdelijke contracten minder aantrekkelijk is. Net als Verhulp83, is het mijns inziens sterk de vraag of dit een snellere toestroom naar een vast contract
met zich brengt, aangezien deze nog zwaarder belast is.84 Werkgevers hebben immers een ruim
aanbod aan zzp’er tot hun beschikking die hetzelfde werk kunnen doen, maar waaraan geen arbeidsrechtelijke verplichtingen kleven.
Aan de andere kant wordt met het Wetsvoorstel deregulering beoordeling arbeidsrelatie schijnzelfstandigheid85 aangepakt door – anders dan bij de VAR-verklaring – de opdrachtgever
medeverantwoordelijk te stellen voor een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie. Indien in werkelijkheid sprake is van een arbeidsrechtelijke dienstbetrekking dan zal er in beginsel een naheffingsaanslag worden opgelegd bij de opdrachtgever. In die zin moet de opdrachtgever enorm oplettend zijn bij het aannemen van een zzp’er en kan deze niet zomaar een vervanging van een werknemer vormen met als gevolg dat ook deze flexvorm in populariteit zou kunnen dalen.
In de tweede plaats zal de tussenpoostermijn, waarin contracten worden doorgeteld, worden verlengd van drie naar zes maanden. De praktijk heeft laten zien dat werkgevers een vast
77 OECD, Employment Outlook 2013.
78 Het Plan van aanpak schijnconstructies is alweer van de baan, en is vervangen door het Wetsvoorstel deregulering beoordeling arbeidsrelaties.
79 Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam, Het wetsvoorstel Werk en zekerheid – dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking, TAO.
80 Verhulp, 2014.
81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3., p. 76 e.v.
82 De Wet Bezava voert voor (grote) werkgevers premiedifferentiatie voor de ZW in. 83 Verhulp, 2014.
84 Met name de tweejarige loondoorbetalingsplicht bij ziekte en het daarmee samenhangende opzegverbod tijdens ziekte is een reden om geen vast contract aan te bieden.
17
contact omzeilen door het laten verstrijken van de tussenpoostermijn, waarna een nieuw dienstverband wordt aangegaan met dezelfde werknemer. De rechtspraak kwalificeert de omzeilingsmethode niet per definitie als misbruik, maar met de verlenging naar zes maanden beoogt de regering dit evenwel te bemoeilijken met het doel op het vergroten van de
doorstroom naar een vast contract.
4.2.2. Artikel 7:668a lid 5 BW
Het huidige vijfde lid van artikel 7:668a BW bepaalt dat bij cao op alle onderdelen (aantal en duur van de contracten, tussenpoostermijn en opvolgend werkgeverschap) van dit artikel ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken zonder dat hieraan voorwaarden zijn verbonden. Volgens de MvT biedt deze ongeclausuleerde afwijkingsmogelijkheid bij cao
werkgevers te veel ruimte om werknemers onvrijwillig en langdurig in te schakelen op basis van een flexibel contract.
Daarom zal in de eerste plaats de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de duur en aantal contracten worden beperkt en aan wettelijke voorwaarden verbonden. Dit betekent dat de keten tot zes tijdelijke contracten in een periode van vier jaar kan worden verlengd, mits het een uitzendovereenkomst betreft of om functies gaat waarvan de intrinsieke aard van de
bedrijfsvoering verlenging vereist.86 Volgens de MvT wordt met de term ‘intrinsiek’ bedoeld dat het niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering die het gevolg zijn van
economische omstandigheden, maar wel om de wijze waarop het productieproces is ingericht.87
In de toepasselijke cao moeten de sociale partners motiveren waarom de keten opgerekt moet worden. Er kan derhalve wordt geconcludeerd dat het bestaan van objectieve redenen is vereist om de basisregel van artikel 7:668a BW op te rekken. Het vijfde lid zal zodoende alle opgesomde maatregelen van clausule 5 van de richtlijn bevatten.
In de tweede plaats wordt de mogelijkheid om bij cao van de tussenpoostermijn af te wijken afgeschaft om te voorkomen dat het effect van deze maatregel door cao-afspraken wordt ondergraven. Deze aanpassing is ingegeven door een recent arrest van de Europese Hof van Justitie. In hoofdstuk 5 wordt hierop teruggekomen.
4.2.3. Artikel 7:668a lid 8 BW
Naast deze algemene afwijkingsmogelijkheid wordt in artikel 7:668a lid 8 BW een bijzondere afwijkingsmogelijkheid gecreëerd. Deze afwijkingsmogelijkheid ziet op functies in een bedrijfstak waar uitsluitend gewerkt wordt op basis van tijdelijke contracten omdat toepassing van de ketenregeling tot onaanvaardbare consequenties zou leiden en het voortbestaan van de sector in het geding zou komen.88 De minister van SZW moet de betreffende functie bij ministeriële
regeling op verzoek van cao-partijen aanwijzen, alvorens de cao-partijen bij cao deze kunnen uitsluiten van de ketenregeling.89
86Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. 87Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. 88Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3.
89 De functie van contractspeler is bij ministeriële regeling aangewezen: Brief aan de Tweede Kamer, 5 februari 2015, 2014Z22851.
18
5.
Jurisprudentie
5.1. Inleiding
De lidstaten beschikken op grond van clausule 5 van de raamovereenkomst over een
beoordelingsmarge om het doel van deze clausule te bereiken. Deze beoordelingsmarge is echter niet zo ruim dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de doelstelling of het nuttig effect van de raamovereenkomst. Meer specifiek betekent dit dat de nationale instanties hun beoordelingsvrijheid niet mogen uitoefenen op een wijze die tot misbruik zou kunnen leiden.90 Doordat de raamovereenkomst geen uitleg geeft over de toepassing van de in clausule 5 opgesomde maatregelen, hebben nationale rechters aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) hierover prejudiciële vragen gesteld. De uitleg en strekking moeten volgens het Hof worden bepaald aan de hand van de context en doelstellingen van de raamovereenkomst. Hierbij neemt het Hof als uitgangspunt dat het genot van vaste dienstbetrekkingen moet worden opgevat als een essentieel onderdeel van de
werknemersbescherming, terwijl arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar in sommige
omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer kunnen voorzien.91
Aan de hand van de belangrijkste Europese jurisprudentie inzake richtlijn 1999/70/EG breng ik in kaart op welke wijze de bepalingen van clausule 5 volgens het Hof moeten worden toegepast. De uitleg van clausule 5 is van belang om de in hoofdstuk 4 behandelde nieuwe ketenregeling zowel aan de hand van literatuur als jurisprudentie te toetsen aan Richtlijn 1999/70/EG.
5.2. Clausule 5, lid 1: gelijkwaardige wettelijke maatregel
Clausule 5 verplicht de lidstaten om tenminste een van de opgenomen maatregelen uit te voeren, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen bestaan ter voorkoming van misbruik. De raamovereenkomst bevat echter geen definitie van het begrip ‘gelijkwaardige maatregelen’. In het Angelidaki-arrest92 heeft het Hof aan dit begrip enige invulling gegeven. Zo is een gelijkwaardige wettelijke maatregel een gemeenschapsrechtelijk begrip dat in elke lidstaat op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Daarnaast ziet een gelijkwaardige wettelijke
maatregel op elke nationale maatregel die misbruik van tijdelijke contracten in de zin van
clausule 5 beoogt te voorkomen. Daarbij hoeft de betreffende nationale regeling niet te voorzien in een van de genoemde maatregelen van clausule 5, mits de regeling effectief bijdraagt in het voorkomen van misbruik van tijdelijke contracten.In het Angelidaki-arrest is evenwel duidelijk gemaakt dat clausule 5, lid 1 zich niet ertegen verzet dat een lidstaat een nationale regel vaststelt, die uitvoering geeft aan de richtlijn, wanneer er in het interne recht reeds een gelijkwaardige wettelijke maatregel bestaat, voor zover daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de werking van die gelijkwaardige maatregel en de non-regressiebepaling (clausule 8, lid 3)
in acht wordt genomen.93
90Adelener ,C-212/04, 4 juli 2006, r.o. 82. 91Adelener ,C-212/04, 4 juli 2006, r.o. 61.
92 Angelidaki, C-378-380/7, 23 april 2009, r.o. 70. 93 Angelidaki, C-378-380/7, 23 april 2009. r.o. 86.
19 5.3. Clausule 5, lid 1 onder a: objectieve reden
Een objectieve reden moet een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd kunnen rechtvaardigen. Het is een veel gebruikte maatregel in de omringende EU-landen die geleid heeft tot veel Europese jurisprudentie over de uitleg en strekking ervan. Zoals aangegeven zal de nieuwe ketenregeling, naast een numerieke(aantal)-en een temporele(duur) beperking ook een objectieve reden bevatten, waardoor de Europese jurisprudentie hieromtrent zeer actueel is geworden.
Het Adeneler-arrest94 is als richtinggevend te beschouwen voor met name de uitleg van het begrip ‘objectieve reden’. Het Hof overweegt dat het begrip ‘objectieve redenen’ moet worden opgevat dat het ziet op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken. Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken en uit de inherente kenmerken daarvan, of het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat (bijvoorbeeld zwangerschaps- en ouderschapsverlof). Een nationaal voorschrift, dat zich ertoe zou beperken via een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling in het algemeen en op abstracte wijze de mogelijkheid te creëren gebruik te maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zou volgens het Hof niet voldoen aan de vereisten en een reëel risico van misbruik met zich meebrengen.
In het Kücük-arrest95 bepaalt het Hof dat de tijdelijke behoefte aan vervangend personeel een objectieve reden in de zin van clausule 5, lid 1 onder a kan vormen. Het Hof oordeelt verder dat het bestaan van een objectieve reden in beginsel misbruik uitsluit, tenzij de vernieuwing van een tijdelijk contract in feite niet in tijdelijke, maar in permanente behoefte voorziet. Dat de
behoefte aan het vervangen van tijdelijk personeel ook opgevangen kan worden met een vast contract brengt volgens het Hof niet automatisch mee dat sprake is van misbruik. Hierbij geeft het Hof aan dat clausule 5 niet verplicht tot omzetting naar een vast contract en de lidstaten op dit punt een beoordelingsmarge toelaat. Daarnaast overweegt het Hof dat zelfs als er een permanente en terugkerende behoefte aan vervangend personeel bestaat dit niet betekent dat geen sprake is van een objectieve reden is en evenmin dat sprake is van misbruik als de
werkgever beslist gebruik te maken van tijdelijke contracten. Dit nuanceert het Hof vervolgens weer door te overwegen dat bij de beoordeling of de vernieuwing van een tijdelijk contract door een dergelijke objectieve reden gerechtvaardigd is wel alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de totale duur en aantal tijdelijke contracten die in het verleden met dezelfde werknemer zijn gesloten. Kortom, permanente en terugkerende behoefte van vervangend personeel betekent niet dat er geen sprake is van een objectieve reden dan wel misbruik is. Maar zelfs bij het bestaan van die objectieve reden moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de vernieuwing van het tijdelijke contract, aangezien deze wel kunnen duiden op misbruik in de zin van de Raamovereenkomst.
94 Adelener ,C-212/04, 4 juli 2006. 95 Kücük ,C-586/10, 26 januari 2012.
20
De uitspraak van het Hof in het Kücük-arrest is door een aantal auteurs bekritiseerd. Volgens Peters96 neemt het Hof bij de beoordeling van het bestaan van een tijdelijke behoefte een tussenweg. Deze tussenweg houdt volgens haar in dat zelfs indien de tijdelijke contracten gezamenlijk beschouwd voorzien in een permanente behoefte van de werkgever aan vervangend personeel, kunnen zij afzondelijk beschouwd zijn gesloten met het oog op een tijdelijke vervanging.97 Dit wil niet zeggen dat de vraag of er feitelijk sprake is van een permanente vervangingsbehoefte niet relevant is.98 Het Hof oordeelt namelijk dat bij de
beoordeling of sprake is van een objectieve reden wel alle omstandigheden van de zaak worden betrokken, waaronder het aantal en de totale duur van de tijdelijke contracten. Volgens haar komt bij de beoordeling van het bestaan van een objectieve reden toch de ‘ketencriteria’ van onder b en c om de hoek komt kijken.99 De rechter heeft vervolgens de schone taak om te bepalen na welke periode of aantal vernieuwingen de op zichzelf staande tijdelijke
vervangingsbehoefte omslaat in misbruik in de zin van de Raamovereenkomst. Pennings100 is van
mening dat het Hof een onjuiste redening hanteert bij de vraag of de vernieuwing van het tijdelijke contract gerechtvaardigd is. Volgens hem moet daartoe niet de vraag naar de tijdelijkheid van de behoefte worden beantwoord (keert de vervangen werknemer na verlof terug?), maar de vraag naar de permanente behoefte om binnen het bedrijf werknemers te vervangen (kan de werknemer steeds ingezet worden om iemand te vervangen?). In casu had het Hof dus kunnen antwoorden dat de werkgever moet aantonen dat een alternatief met vaste contracten niet haalbaar is. De Wolff101 concludeert uit de uitspraak van het Hof dat het bestaan van een objectieve reden in beginsel uitsluit dat sprake is van misbruik, ‘tenzij blijkt dat de van
de werknemer vereiste prestaties niet beantwoorden aan een louter tijdelijke behoefte’.
Bovenstaande laat zien dat de uitspraak van het Hof tot veel reacties heeft geleid. Mijn opvatting is dat het Hof een verduidelijking heeft gegeven over de uitleg en strekking van de objectieve reden: zelfs als een objectieve reden (in casu: tijdelijke behoefte) aanwezig wordt geacht, dan nog kan uit de overige omstandigheden blijken, zoals het aantal en duur van de eerder gesloten tijdelijke contracten, dat sprake is van misbruik. Vooral voor de grotere organisaties, waar werknemers met enige regelmaat vervangen worden, kan deze toevoeging belangrijk zijn. Wat ik in deze uitspraak mis, is een aanwijzing voor de nationale rechters met welke andere omstandigheden, naast het aantal en duur van de voorgaande contracten, zoal rekening gehouden kan worden, welke waarde daaraan moet worden toegekend en welke maatstaf gehanteerd moet worden om het omslagpunt naar misbruik is te bepalen.
96 Peters, 2012. 97 Peters, 2012. 98 Peters, 2012.
99 Uit het Impact-arrest blijkt dat de maatregelen onder a-c als gelijkwaardig gelden en de werkgever derhalve geen objectieve reden hoeft te hebben voor het sluiten van opeenvolgende, tijdelijke contracten indien wordt voldaan aan de door een lidstaat gestelde kwantitatieve beperking(en).
100 Pennings, 2007.
21 5.4. Clausule 5, lid 1 onder b en c: duur en aantal
Clausule 5, lid 1 onder b en c bepaalt dat de lidstaten een maximale totale duur en/of het aantal van opeenvolgende tijdelijke contracten als maatregel kunnen invoeren ter voorkoming van misbruik. De ketenregeling bevat zowel een beperking in de maximale duur als in aantal opeenvolgende tijdelijke contracten. Het Hof heeft tot nog toe geen prejudiciële vragen
beantwoord waarin deze maatregelen aan de orde zijn geweest. De visie van het Hof wat betreft de reikwijdte van de duur en aantal van de opeenvolgende tijdelijke contracten in de zin van de raamovereenkomst is derhalve onbekend. In het oorspronkelijke Commissievoorstel uit 1990 werd uitgegaan van een totale maximale duur van 36 maanden. Dit lijkt mij een aanwijzing om aan te nemen dat een dergelijke maximale duur van een reeks tijdelijke contracten ter
voorkoming van misbruik in overeenstemming is met de doelstellingen van de Raamovereenkomst .
5.5. Clausule 5, lid 2 onder a: ‘opeenvolgende’ overeenkomsten
Ingevolge clausule 5 lid 2, onder a van de Raamovereenkomst bepalen de lidstaten onder welke voorwaarden een arbeidsovereenkomst als ‘opeenvolgend’ wordt beschouwd. Ook op dit punt hebben de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid. Deze is echter niet onbegrensd. De
genoemde temporele- en numerieke beperkingen kunnen hun bescherming verliezen, indien de keten van tijdelijke contracten gemakkelijk doorbroken kan worden. Het is derhalve belangrijk dat naast de ingevoerde maatregel(en) van clausule 5 lid 1 ter voorkoming van misbruik, de voorwaarden van opeenvolgende contracten aan de Richtlijn voldoen. In het Adeneler-arrest komt ook het begrip ‘opeenvolgend’ aan de orde. Het Hof overweegt dat een nationale regeling, waarin staat dat een tijdelijk overeenkomst als ‘opeenvolgend’ in de zin van clausule 5 lid 2 onder a moet worden beschouwd wanneer de tussenliggende periode niet meer dan twintig dagen bedraagt, in strijd is met de doelstellingen van de Richtlijn.
Een dergelijke nationale regeling kan gemakkelijk misbruik in de hand werken door het contract van werknemers niet te verlengen en na twintig dagen weer opnieuw aan te nemen, zodat de keten opnieuw begint te tellen. Werknemers kunnen hierdoor jarenlang in een onzekere arbeidssituatie verkeren, temeer als werknemers in de tussentijd niet elders aan de slag kunnen en derhalve eerder geneigd zijn de onderbreking van circa twintig werkdagen te aanvaarden. Adeneler maakt dus duidelijk dat een onderbreking van minder dan twintig dagen niet aan de doelstellingen van de Richtlijn voldoet. Daarentegen blijkt uit het Monomeles-arrest102 dat de richtlijn zich niet verzet tegen een bepaling dat tijdelijke contracten alleen als opeenvolgend worden beschouwd, wanneer de tussenliggende periode maximaal drie maanden bedraagt. De huidige ketenregeling bevat in artikel 7:668a lid 1 BW een wettelijke tussenliggende periode van drie maanden. Op het eerste gezicht voldoet de ketenregeling op dit punt aan de richtlijn, ware het niet dat bij cao onbeperkt van de wettelijke tussenliggende periode kan worden afgeweken. Dit heeft tot gevolg gehad dat in enkele cao’s de tussenliggende periode is verkort
22
tot 20 dagen, wat op grond van het Adeneler-arrest in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG.103 Naar aanleiding van het Adeneler-arrest bevat de nieuwe ketenregeling niet langer de
mogelijkheid om bij cao van de wettelijke tussenliggende periode af te wijken (zie hoofdstuk 4, par. 4.2.1.).
5.6. Clausule 5, lid 2 onder b: onbepaalde tijd
Ook clausule 5, lid 2 onder b geeft de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid. Hierin is het volgende opgenomen:
‘De lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, en/of, waar nodig, de sociale partners bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten- of verhoudingen voor bepaalde tijd geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden.’
De letterlijke lezing van deze bepaling doet vermoeden dat het nationale recht bij misbruik van opeenvolgende tijdelijke contracten moet voorzien in een conversiemoment van een tijdelijk
contract in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.104 De voorwaarden waaronder het
conversiemoment plaatsvindt zou dan door de lidstaten zelf bepaald mogen worden.
Als men de Engelse taalversie van de Raamovereenkomst bestudeert, dan is de conclusie dat deze lezing niet juist is vanwege de misplaatsing van de woorden ‘waar nodig’. Uit onderstaande bepaling is geen rechtstreekse verplichting van de lidstaten af te leiden om de voorwaarden van het conversiemoment te bepalen; dit is alleen ‘waar nodig’ verplicht. Dit is bevestigd door het Hof in het Adeneler-arrest.
‘Member States after consultation with the social partners and/or the social partners shall, where appropriate, determine under what conditions fixed-term employment contracts or relationships shall be deemed to be contracts to be contracts or
relationships of indefinite duration.’
In het Adeneler-arrest105 was onder meer de vraag aan de orde of het wettelijke verbod in de Griekse openbare sector om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, verenigbaar is met Richtlijn 1999/70/EG. Het Hof overweegt dat de Raamovereenkomst conversie van een tijdelijk contract in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in geval van misbruik niet dwingend voorschrijft. Daarbij is wel van belang dat in dat geval de wetgeving van de lidstaat andere maatregelen moet bevatten waarmee misbruik als gevolg van het gebruik van tijdelijke daadwerkelijk kan worden voorkomen en in voorkomend geval kan worden bestraft.106 Het is de taak van de nationale
rechter om deze alternatieve maatregelen te beoordelen, waarbij geldt dat deze effectief en afschrikkend genoeg moeten zijn om te waarborgen dat zij hun volle uitwerking krijgen.107 In de
103 Stichting van de Arbeid, 2007. 104 Vandeputte, 2007.
105 Maar ook: HvJ EG, C-180/04, 7 september 2006 (Vassallo) r.o. 36. en HvJ EU, C-53/04, 7 september 2006 (Marossu en
Sardino) r.o. 49.
106HvJ EG, C-180/04, 7 september 2006 (Vassallo) r.o. 36. 107HvJ EG, C-180/04, 7 september 2006 (Vassallo) r.o. 36.
23
arresten Marrosu en Sardino en Vassallo geeft het Hof evenwel aan dat een schadevergoeding als sanctie op misbruik van opeenvolgende contracten op het eerste gezicht een passende maatregel is die aan de gestelde vereisten voldoet.108
Houweling109 stelt dat in de literatuur erop is gewezen dat bovengenoemde overweging uit het Adeneler-arrest met name een kritische herijking van artikel 7:668a lid 5 BW rechtvaardigt. De nationale wetgeving bevat immers geen alternatieve maatregelen in de zin van het Adeneler-arrest, in geval cao-bepalingen op grond van het vijfde lid conversie van tijdelijke contracten uitsluiten.
Opgemerkt moet worden is dat het in het Adeneler-arrest ging om een vraag over de toepassing van clausule 5. De prejudiciële vraag van de rechter was of een algemene wettelijke regeling die conversie van tijdelijke contracten uitsluit een objectieve rechtvaardiging in de zin van clausule 5 kan vormen voor het aangaan van een opeenvolgend tijdelijke contract. Als men de
ketenregeling bestudeert, dan lijkt mij dat het huidige artikel 7:668a lid 1 BW een gelijkwaardige wettelijke maatregel is in de zin van clausule 5. Europese jurisprudentie over de uitleg van clausule 5 heeft derhalve invloed op de invulling van artikel 7:668a lid 1 BW. Daarentegen lijkt artikel 7:668a lid 5 BW een vertaling van clausule 8 van de richtlijn (zie hoofdstuk 2, par 2.4.). Beide bepalingen bieden de sociale partners immers de vrijheid om van de overige clausules af te wijken. Tot op heden heeft het Hof geen arresten gewezen over de bedoeling van clausule 8, en daarmee artikel 7:668a lid 5 BW.
108 HvJ EU, C-53/04, 7 september 2006 (Marossu en Sardino) r.o. 40. 109 Houweling, 2012.
24
6.
Verhouding tussen de nieuwe ketenregeling en Richtlijn 1999/70/EG
6.1. Inleiding
In hoofdstuk 3 is de vraag van de toenmalige minister van SZW aan de orde geweest of artikel 7:668a lid 5 BW verenigbaar is met de richtlijn. In de literatuur, maar ook bij regering wordt op deze vraag verschillend geantwoord. Zo zou onbeperkte afwijking bij cao niet zijn toegestaan of zou daarvoor een objectieve reden aanwezig moeten zijn. Anderen zijn van mening dat afwijking bij cao aan de doelstellingen van de richtlijn moet voldoen. Daarnaast bleek dat naar aanleiding van het Adeneler-arrest een kritische herijking van lid 5 gerechtvaardigd wordt geacht.
De Europese jurisprudentie, zoals besproken in hoofdstuk 5, ziet enkel op de toepassing van clausule 5 en dus - vertaald naar Nederlands recht- op artikel 7:668a lid 1 BW, waarin de
wettelijke basisregel is neergelegd. De invulling van clausule 8 lid 4, en op national niveau artikel 7:668a lid 5 BW, is tot op heden niet bij het Hof aan de orde geweest.
Zoals in hoofdstuk 4 besproken, zal met de invoering van de WWZ de nieuwe ketenregeling op een aantal punten wijzigen, waaronder het vijfde lid. Uit noch het adviesaanvraag noch de Memorie van Toelichting en Antwoord is gebleken dat de wijzigingen van de ketenregeling verband houden met de spanning tussen artikel 7:668a lid 5 BW en Richtlijn 1999/70/EG.
6.2. De nieuwe ketenregeling en Richtlijn 1999/70/EG
Alhoewel de richtlijn niet de aanleiding is geweest voor de aanpassing van de ketenregeling, stelt de regering evenwel dat de aanpassing van de ketenregeling in overeenstemming is met de richtlijn, aangezien de in clausule 5 opgesomde maatregelen terugkomen in zowel artikel 7:668a lid 1 BW als in lid 5.110 Hierna zal worden nagegaan in hoeverre de ketenregeling overeenstemt met Richtlijn 1999/70/EG.
De maximumtermijn van artikel 7:668a lid 1 BW zal worden teruggebracht van drie naar twee jaar. Er zijn tot op heden geen arresten gewezen door het Hof waar de maximumtermijn aan de orde is gesteld. Echter, een maximumtermijn van twee jaar lijkt mij niet in strijd met de
doelstellingen van de richtlijn en daarnaast is dit termijn ook internationaal gezien de standaard. Mijns inziens is het gewijzigde vijfde lid meer een uitvoering is van clausule 5. Immers, alle maatregelen uit deze clausule zijn in het vijfde lid opgenomen en daarnaast noemt de regering de aanpassing van het vijfde lid van de ketenregeling verenigbaar met clausule 5 van de richtlijn. Aangezien het vijfde lid in feite gebaseerd is op clausule 5, zal ik derhalve jurisprudentie van het Hof daaraan toetsen teneinde te bepalen of de maatregel richtlijn-conform is uitgevoerd.
De jurisprudentie van het Hof heeft zich in het Adeneler-arrest uitgelaten over de toepassing van de ‘objectieve redenen’. Een dergelijke maatregel moet zien op precieze en concrete
omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken. De Raad van State heeft in zijn advies aangegeven de criteria ‘intrinsieke aard van de functie’ en ‘het productieproces in de sector’ te
