De ketenregeling van artikel 7:668a BW doorbroken? : een vaststellingsovereenkomst ter omzeiling van de ketenregeling van artikel 7:668a BW : zal de Hoge Raad dit toelaatbaar achten?

DE KETENREGELING VAN ARTIKEL 7:668a BW DOORBROKEN?

Onderzoeksvraag:

Een vaststellingsovereenkomst ter omzeiling van de ketenregeling van artikel 7:668a BW: zal de Hoge Raad dit toelaatbaar achten? Zo ja, moet dit dan leiden tot een aanpassing van art. 7:668a

BW? Zo nee, is dan ook voldaan aan Europese richtlijn 1999/70/EG?

Afstudeerscriptie voor de Master Arbeidsrecht

Scriptiebegeleidster: Mw. B.B.B. Lanting

Priscilla de Wolff 10438319

VOORWOORD

''This is how you do it; you sit down at the keyboard and put one word after another until it’s done. It’s that easy and that hard - Neil Gaiman''

Met heel veel plezier, maar soms ook een hopeloos 'ik kap ermee’ kan ik nu dan eindelijk vol trots zeggen; ik ben klaar! Voor u ligt mijn master scriptie, mijn allerlaatste stukje harde werk aan mijn Master Arbeidsrecht. Mevrouw Lanting, bedankt voor uw altijd vriendelijke en toch opbouwende feedback. Bedankt voor het meedenken en de prettige samenwerking. Lieve papa en mama, bedankt voor jullie onvoorwaardelijke steun en vertrouwen. Chris, bedankt voor alle fijne afleiding en knuffels, ook als ik weer eens een gestrest draakje was. Vriendinnetjes, wat ben ik toch gek op jullie! Zonder onze avondjes onder het genot van een goed glas wijn met heel veel plezier en heerlijk gemopper was ik nooit zo ver genomen. Ik ben apetrots op zo veel lieve mensen om me heen.

Het is zover, die wijde wereld in! Indonesië en Australië, tot snel!

Priscilla de Wolff Delfgauw, juni 2014

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 1 Inleiding

1

1.1 Aanleiding tot het onderzoek 1

1.2 Probleemstelling 1

1.3 Plan van behandeling 2

Hoofdstuk 2 De strekking van artikel 7:668a BW

3

2.1 Inleiding 3

2.2 De ketenregeling 3

2.2.1 Europa en onbepaalde tijd 4

2.2.2 Werkgever en flexibiliteit 6

2.2.3 Werknemer en zekerheid 7

2.3 Op zoek naar de grens 8

2.3.1 Tussenpoos van 3 maanden 8

2.3.2 Schuiven tussen ondernemingen 8

2.3.3 Ontbindende voorwaarde 9

2.3.4 De vaststellingsovereenkomst 9

2.4 Conclusie 10

Hoofdstuk 3 Uitspraak hof vs. uitspraak kantonrechter

11

3.1 Inleiding 11 3.2 De feiten 11 3.3 De vordering 11 3.4 De drie kernvragen 12 3.5 De kantonrechter 12 3.6 Het hof 13 3.7 Cassatie 14 3.8 Conclusie 14

Hoofdstuk 4 De drie kernargumenten

16

4.1 Inleiding 16

4.2 De vaststellingsovereenkomst 16

4.3 Openbare orde en/of goede zeden 17

4.4 Misbruik van omstandigheden 19

4.5 Conclusie 21

Hoofdstuk 5 Wet Werk en Zekerheid

22

5.1 Inleiding 22 5.2 Visie 22 5.2 Wetswijzigingen 23 5.3 Kritiek 23 5.4 Invloed op de uitspraak 24 5.5 Conclusie 24

Hoofdstuk 6 Conclusie

25

Hoofdstuk 1 Inleiding

1 . 1

A

‘‘Flexwerker komt nog maar moeilijk aan vast contract’’ kopt Trouw op 9 juli 2013. Werknemers hobbelen vaker van het ene tijdelijke baantje naar het volgende flexibele contract. De kans dat zij langer dan drie jaar alleen maar flex-arbeid verrichten is tussen 2006 en 2010 verdrievoudigd, van 10 naar 30 procent. Volgens het artikel speelt de economische crisis een belangrijke rol; werkgevers zijn minder bereid risico’s te nemen1.

Kennelijk groeit bij werkgevers de behoefte aan flexibiliteit. Het grootste deel van de flexibele schil wordt gevormd door werknemers met een tijdelijk contract. Volgens de huidige wetgeving volgt na drie contracten voor bepaalde tijd van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd. Maar wat nu als de werkgever een goede werknemer in dienst heeft, die hij na zijn derde bepaalde tijd contract nog best wil houden? Een vast contract aanbieden, daar begint te werkgever liever niet aan. Een aantal werkgevers lijkt een creatieve manier gevonden te hebben om toch een vierde contract voor ‘bepaalde tijd’ aan te kunnen bieden.

De constructie die door werkgevers gebruikt wordt, werkt als volgt. Naast een contract voor onbepaalde tijd, krijgt werknemer een vaststellingsovereenkomst voorgeschoteld. In die vaststellingsovereenkomst staat opgenomen dat werknemer op datum X uit dienst zal treden. Werknemer heeft de keus; of hij tekent de vaststellingsovereenkomst, of hij kan zijn bureau opruimen en vertrekken.

Een vergelijkbare kwestie is in 2013 voorgelegd aan de kantonrechter. De kantonrechter oordeelde dat de constructie ongeoorloofd was. Het Hof echter, achtte deze oplossing wel aanvaardbaar. De vraag ligt nu voor bij de Hoge Raad. Hoe zal de Hoge Raad oordelen? Met een olifant door de porseleinen kast van het arbeidsrecht of geoorloofd creatief gebruik maken van een opening die de wet biedt?

1 . 2

P

Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken hoe de Hoge Raad in deze kwestie gelet op onder andere de bedoeling van de wetgever zou moeten oordelen. Daarvoor is de gedachte achter de werknemersbescherming van artikel 7:668a BW van groot belang. De kernargumenten van de kantonrechter en het Hof worden in overweging genomen om vervolgens voorzichtig te

beargumenteren wie er het best afkomt. Ten slotte wordt de eventuele invloed van Wet Werk en Zekerheid besproken. Deze onderdelen tezamen beantwoorden de volgende onderzoeksvraag:

1 _{J. Brandsma, 'Flexwerker komt nog maar moeilijk aan vaste baan', Trouw 9 juli 2013}

‘’Een vaststellingsovereenkomst ter omzeiling van de ketenregeling van artikel 7:668a BW: zal de Hoge Raad dit toelaatbaar achten? Zo ja, moet dit dan leiden tot een aanpassing van art. 7:668a BW? Zo nee, is dan ook voldaan aan Europese regels die hieromtrent gelden?’’

Het antwoord op deze vraag is belangrijk voor alle werkgevers die behoefte hebben aan meer flexibiliteit in hun bedrijf én voor alle werknemers die op zoek zijn naar zekerheid in onzekere tijden.

1 . 3

P

In hoofdstuk 2 wordt behandeld wat de gedachte is achter de bescherming van artikel 7:668a BW. Wat heeft de wetgever met de invoering van dit artikel beoogd en welke Europese regels spelen een rol? De belangen van de werkgever worden afgewogen tegen de belangen van de werknemer. Is hierin een goede balans gevonden? De grenzen van dit artikel worden kennelijk opgezocht en al dan niet overschreden; hoe wordt hierover geoordeeld?

In hoofdstuk 3 worden de hier centraal staande uitspraken van de kantonrechter en het Hof verder uitgediept. Welke feiten en omstandigheden zijn van belang? Welke kernargumenten worden door beide partijen aangevoerd en hoe wordt hierover geoordeeld?

In hoofdstuk 4 ga ik dieper in op de drie kernargumenten in de uitspraken. Allereerst komt in dat verband de vaststellingsovereenkomst als middel om af te wijken van driekwart dwingend recht aan bod. Daarnaast wordt de vraag behandeld wanneer deze is strijd komt met de openbare orde of goede zeden. Verder is van belang onder welke voorwaarden gesproken kan worden van misbruik van omstandigheden. Hierna wordt een voorzichtige voorspelling gedaan; wie komt er met zijn argumentatie het best af, de kantonrechter of het hof?

In hoofdstuk 5 wordt de eventuele invloed van de Wet Werk en Zekerheid besproken. Wat is de visie van de wetgever op de balans tussen flexibiliteit en zekerheid? Is het gezien deze visie voor de hand liggend dat de Hoge Raad oordeelt in het voordeel van werknemer of werkgever?

Hoofdstuk 2 De strekking van artikel 7:668a BW

2 . 1

I

Om te beoordelen of de ketenregeling door het gebruik van een vaststellingsovereenkomst doorbroken kan worden, dient allereerst onderzocht te worden wat de ketenregeling nu precies inhoudt. Hoe is deze regeling tot stand gekomen, wat schrijft hij voor en wat is het doel van de regeling? Welke belangen worden ermee behartigd? Zijn deze belangen in balans en zijn alle partijen tevreden, of wordt gezocht naar de grens? In hoeverre acht de Hoge Raad het al dan niet toegestaan deze grens op te zoeken? In dit hoofdstuk worden deze vragen beantwoord.

2 . 2

D

Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 is invulling gegeven aan de ketenregeling zoals deze nu geldt. Artikel 7:668a lid 1 BW regelt het volgende:

'Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.’

Met andere woorden: na een periode van 36 maanden of na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd volgt van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Belangrijk hierbij is dat de arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd.

Artikel 7:668a BW kwam tot stand na het befaamde Campina arrest. Werknemer werkte steeds in dezelfde functie bij Campina; de ene keer in tijdelijke dienst van werkgever, de andere keer als uitzendkracht via een uitzendbureau. De Hoge Raad overweegt dat het hier gaat om een ‘constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden’.2 Deze draaideurconstructie werd door de Hoge Raad onaanvaardbaar geacht.

Sinds de codificatie van deze rechtspraak in de wet, is afwijking van de ketenregeling slechts nog bij cao toegestaan. De wetgever heeft met lid 5 van artikel 7:668a BW het recht om af te wijken van de bepaling exclusief aan cao-partijen voorbehouden. Aan deze afwijkingsmogelijkheid worden

2

HR 22 november 1991, NJ 1992, 707

overigens geen inhoudelijke grenzen gesteld. Afwijking is mogelijk, zowel wat betreft de maximale duur van de arbeidsovereenkomst als het aantal contracten in de keten.

De wetgever heeft met de invoering van de ketenregeling gehoor willen geven aan de behoeften van twee partijen. Aan de ene kant de werknemer, die behoefte heeft aan zekerheid. Aan de andere kant de werkgever, die behoefte heeft aan flexibiliteit. Het kabinet heeft met de invoering van dit artikel beoogd evenwicht te brengen tussen de verschillende behoeften van deze partijen en ervoor te zorgen dat flexibiliteit en zekerheid hand in hand gaan. 3

Vlak na de invoering van dit artikel kwam de Europese richtlijn betreffende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tot stand. Wat de Europese visie is op de balans tussen flexibiliteit en

zekerheid komt in de volgende paragraaf aan bod.

2 . 2 . 1

E

De globalisering in de jaren negentig bracht verscherpte concurrentie met zich mee. Daarbij

ontwikkelde de diensteneconomie zich razendsnel. Werkgevers moesten de kosten omlaag brengen en snel op veranderingen in de vraag reageren, waardoor de behoefte aan flexibiliteit groeide. Steeds meer werd gebruik gemaakt van tijdelijke- en uitzendcontracten.4 Ter bescherming van werknemers traden de Europese sociale partners in langdurig overleg. In 1999 werd een raamovereenkomst tot stand gebracht betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Richtlijn 1999/70/EG is een uitwerking hiervan. De raamovereenkomst is een bijlage bij de richtlijn en maakt daar integraal deel van uit. 5

Het voor dit onderzoek relevante doel van de richtlijn is een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.6 De preambule wijst in dit verband op een beter evenwicht tussen flexibiliteit van de arbeidstijd en zekerheid voor werknemers. Dit komt bekend voor, want ook de Nederlandse wetgever wees al op dit evenwicht. 7

De preambule van de richtlijn schrijft voor dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever is. De Europese sociale partners willen misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende tijdelijke contracten zo veel mogelijk voorkomen. Clausule 5 van de raamovereenkomst bepaalt in dit verband dat de lidstaten één of meer van de volgende maatregelen in dienen te voeren8:

3

Nota Flexibiliteit en Zekerheid (Kamerstukken II 1995/96, 24 543 nrs. 1 en 2)

4 _{A.G. Veldman, Europese bescherming in geval van tijdelijk dienstverband: barrière voor een flexibele} arbeids-markt?In: sociaal maandblad arbeidsrechtpraktijk, 2007

5

D. J. B. de Wolff, commentaar bij Burgerlijk Wetboek 7, 2012 6

Richtlijn 1999/70/EG 7

Nota Flexibiliteit en Zekerheid (Kamerstukken II 1995/96, 24 543 nrs. 1 en 2) 8

D. J. B. de Wolff, commentaar bij Burgerlijk Wetboek 7, 2012

a) ''vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;

b) vaststelling van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;

c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwt. '' 9

Onderdeel b en c worden in artikel 7:688a BW uitgewerkt. De maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is immers 36 maanden. Het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd is drie keer. De wetgever achtte het dan ook niet noodzakelijk aan artikel 7:668a BW wijzigingen aan te brengen bij de implementatie van de richtlijn.

Wat echter wel zorgen baart wat betreft de juiste uitvoering van de richtlijn, is het eerder genoemde lid 5 van artikel 7:668a BW. Dit lid biedt namelijk de mogelijkheid bij cao van de ketenregeling af te wijken. De Wolff, advocate en voormalig fractievoorzitter Groenlinks in de Eerste Kamer, zette hier reeds haar kanttekeningen bij:

''Niettemin kan betwijfeld worden of Nederland een volledig waterdichte uitvoering heeft gegeven aan clausule 5 van de raamovereenkomst. Om bij cao ten nadele van de werknemer van de ketenregeling van art. 7:668a BW mag worden afgeweken, zowel waar het gaat om het maximale aantal tijdelijke contracten, de maximale duur en de duur van de relevante periode van

onderbreking tussen twee tijdelijke contracten, zal erop moeten worden gelet dat die afwijkingen niet zodanig ruim zijn geformuleerd dat misbruik door middel van een lange reeks

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toch plaatsvindt.’' 10

Problematischer nog kan dit zijn nu niet alleen gebruik wordt gemaakt van de in de wet geboden mogelijkheid tot afwijking van de ketenregeling, maar door werkgevers ook wordt gezocht naar andere manieren om de keten op te rekken. Het doel van de richtlijn, misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, lijkt in het geding te kunnen komen. Waarom de werkgever behoefte heeft aan flexibiliteit en - kennelijk - aan het opzoeken van de grens van de ketenregeling, komt in de volgende paragraaf aan de orde. Op welke manieren de grens wordt opgezocht komt aan bod in paragraaf 2.3.

9

Preambule Richtlijn 1999/70/EG

10 _{D. J. B. de Wolff, commentaar bij Burgerlijk Wetboek 7, 2012}

2 . 2 . 2

W

'Evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid’, het is de gedachte die ten grondslag ligt aan zowel de richtlijn als aan de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

Waarom is dat zo belangrijk voor werkgevers, flexibiliteit? Welk voordeel heeft de werkgever nu precies met flexibele arbeidskrachten? En is het belang van de werkgever dusdanig groot dat dit een lange reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigt? De memorie van

toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid zegt over het werkgeversbelang het volgende: 'Tijdelijke contracten bieden de werkgever de mogelijkheid om de omvang van het

personeelsbestand aan te passen aan de duur van projecten of fluctuaties in het werk en om zieke werknemers voor de duur van de ziekte te vervangen. Daarmee vervullen tijdelijke contracten een belangrijke functie in de flexibiliteitsbehoefte van werkgevers. Ook wordt het tijdelijk contract regelmatig benut om de geschiktheid van personeel te beproeven.11

Uit onderzoek van de Graaf-Zijl in 2006, wie destijds werkte bij SEO Economisch Onderzoek en daar onderzoek deed naar onderwijs en arbeidsmarkt, re-integratie, uitzendwerk en stromen op de arbeidsmarkt, blijkt inderdaad dat het aanpassen van het personeelsbestand, en de kosten die daarmee gepaard gaan, de belangrijkste beweegreden is voor de werkgever om te werken met bepaalde tijd contracten. Uit Europees onderzoek in 2005 blijkt de snelle opkomst van de

diensteneconomie en verscherpte concurrentie als gevolg van globalisering hiervan de oorzaak te zijn.12 Ook de hoge mate van ontslagbescherming voor vast personeel is een belangrijke

beweegreden, aldus de Graaf-Zijl.13

In hetzelfde jaar als waarin de Graaf-Zijl haar onderzoek deed, boog de Europese Commissie zich over het flexibiliteitsvraagstuk. Volgens het onderzoek moest een 'dynamische en insluitende markt’ bevorderd moeten worden. Een te hoge mate van bescherming remt de mobiliteit en flexibiliteit af.14 Behoud van een baan dient niet meer het hoofddoel van de

werknemersbescherming te zijn. Werknemersbescherming 'nieuwe stijl’ moest veel meer zien op de opvang en bespoediging van arbeidsmarkttransities die de werknemer vrijwillig of onvrijwillig doormaakt.15 Flexibiliteit was dus, aldus de Europese Commissie, net zo van belang voor werkgevers als voor werknemers.

Gezien de huidige economische situatie lijkt de eerst genoemde beweegreden voor het gebruiken van bepaalde tijd contacten, het aanpassen van het personeelsbestand, relevanter dan ooit. Regelmatig verschijnt het in de krant en op het nieuws; een reorganisatie hier, gepaard met ontslagen daar. Het is bijna aan de orde van de dag. Daar tegenover staat dat in onzekere tijden

11 _{Kamerstukken II 1996/97 25 263} 12

EU Labour Force Survey, Brussels: ESTAT, 2005

13 _{M. Zijl, Economic and social consequences of temporary employment,Tinbergen Institute Amsterdam, 2006} 14 _{EC Commission, Modernising labour law to meet the challenges of the 21st century, Brussel 2006}

15

A.G. Veldman, Europese bescherming in geval van tijdelijk dienstverband: barrière voor een flexibele arbeids-markt?In: sociaal maandblad arbeidsrechtpraktijk, 2007, p92

werknemers juist meer behoefte hebben aan zekerheid. Het economisch tij is na 2006 het onderzoek van de Europese Commissie immers drastisch gekeerd. Dit schetst meteen hoe lastig het is, zeker in economisch onstabiele tijden, om evenwicht te vinden tussen belangen van werkgever en

werknemer. De belangen van de werknemer komen in de volgende paragraaf aan bod.

2 . 2 . 3

W

Tegenover de flexibilieitsbehoefte van de werkgever staat de behoefte aan zekerheid van de werknemer. Uit onderzoek in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in 2013 blijkt het overgrote deel van de werknemers voorkeur te geven aan een vast contract.16 Niet zo vreemd, wanneer je in overweging neemt welke nadelige aspecten een contract voor bepaalde tijd allemaal met zich mee kan brengen. De memorie van toelichting bij de wet Flexibiliteit en Zekerheid noemt in dit verband onder andere arbeidsonzekerheid, het niet in aanmerking komen voor (een deel van de) arbeidsvoorwaarden die wel gelden voor vaste werknemers en het ontberen van de beschermende werking van het ontslagrecht. 17

Uit een recent persbericht van het CBS blijkt dat werknemers met een flexibele arbeidsrelatie niet alleen te kampen hebben met minder baanzekerheid, maar ook met een hoge werkdruk en weinig autonomie op het werk. Zij lopen hierdoor meer gezondheidsrisico’s en hebben meer problemen met de inzetbaarheid dan werknemers met een vaste arbeidsrelatie. Bovendien hebben werknemers met een flexibele arbeidsrelatie op hun werk minder leer- en ontwikkelmogelijkheden. 18

De nadelen van een tijdelijk contract stapelen zich snel op. En dan is nog niet eens een woord gerept over wat voor invloed het hebben van een tijdelijk contract heeft op planning op het gebied van het gezinsleven en huisvesting. Een hypotheek afsluiten is tegenwoordig met een tijdelijk contract praktisch onmogelijk. En dan nog te bedenken waar je gaat wonen. Wanneer je gedwongen bent te hobbelen van de ene naar de andere werkgever, voor welke woonplaats kies je dan? Dicht bij je huidige werkplek hoeft niet dicht bij je volgende werkplek te zijn. Het mag duidelijk zijn dat het gezinsleven hieronder te lijden kan hebben.

Het lijkt evident: de werknemer is gebaat bij een vast contract of ten minste uitzicht daarop. Belangen van werkgever en werknemer kunnen in dit verband mijlenver uit elkaar liggen. De wetgever heeft getracht een balans tussen beide belangen te vinden met de invoering van de ketenregeling. De werkgever mag een tijdelijk contract aanbieden zonder in aanraking te komen met allerlei ingewikkelde ontslagregelingen. In ruil daarvoor krijgt de werknemer de zekerheid dat hij niet te maken krijgt met een eindeloze reeks tijdelijke contracten.

16

P.D. van Heel, J. de Wit en D. van Buren, Contractvormen en motieven van werkgevers en werknemers, in opdracht van het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid, Rotterdam 10 oktober 2013, p.31

17 _{Kamerstukken II 1996/97 25 263} 18

CBS persbericht, Dynamiek op de Nederlandse arbeidsmarkt, 17 mei 2013, http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/artikelen/archief/2013/2013-038-pb.htm

2 . 3

O

De belangen van werkgever enerzijds en werknemer anderzijds zijn evident. De zoektocht naar evenwicht tussen beide belangen lijkt weloverwogen en een redelijke tegemoetkoming naar beide partijen. Is hiermee de kous af? We geven de werkgever een beetje flexibiliteit, de werknemer een beetje zekerheid en iedereen is tevreden? Nee. Want uit de geschiedenis blijkt dat werkgevers steeds weer op zoek gaan naar de grens. In deze paragraaf wordt behandeld op welke manier de werkgever de grens opzoekt en al dan niet overschrijdt.

2 . 3 . 1 TU S S E N P O O S V A N 3 M A A N D E N

Uit de ketenregeling van artikel 7:668a BW volgt dat na een periode van 36 maanden of na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgt. Belangrijk hierbij is dat de arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd. Dit laatste, de tussenpoos van niet meer dan drie maanden, is aan de orde in de zaak Greenpeace/Simpson 19 .

In het dit arrest heeft werknemer Simpson drie bepaalde tijd contracten gesloten met zijn werkgever Greenpeace. Werknemer en werkgever komen overeen dat werknemer na deze contracten voor drie maanden uit dienst treedt, om daarna weer als werknemer bij Greenpeace terug te keren met - wederom - een bepaalde tijd contract. De Hoge Raad beslist dat van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a BW niet reeds sprake is door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden.

De leer die uit dit arrest getrokken kan worden is dat de ketenregeling door een tussenpoos van meer dan drie maanden doorbroken kan worden. De grens van de ketenregeling wordt in deze zaak duidelijk opgezocht. Hierbij moet wel in ogenschouw genomen worden dat de beslissing tot het al dan niet overschrijden van de grens altijd afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval. Naar het oordeel de Hoge Raad wordt de grens - in dit geval - niet overschreden.

2 . 3 . 2 SC H U I V E N T U S S E N O N D E R N E M I N G E N

Voor het oprekken van de ketenregeling worden door werkgevers meer creatieve constructies gebruikt. Zo werd in een zaak die werd voorgelegd aan het hof een werknemer heen en weer geschoven tussen twee uitzendondernemingen behorend tot hetzelfde concern. Dit had, aldus het hof, geen ander doel dan het voorkomen van een vast dienstverband.

De uitzendondernemingen hebben zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan moedwillige wetsontduiking, namelijk van de dwingendrechtelijke ontslagbepalingen. Het hof kwalificeert de gebruikte constructie primair in het belang van de uitzendonderneming. 20

19

HR 29 juni 2007, LJN BA2504

20 _{Hof Leeuwarden 26 september 2007, LJN BB4428}

In deze zaak wordt de grens, in tegenstelling tot hetgeen bepaald in de vorige zaak, dus wel overschreden.

2 . 3 . 3 ON T B I N D E N D E V O O R W A A R D E

Een derde constructie ter omzeiling van niet zozeer de ketenregeling maar des te meer ter omzeiling van het wettelijk stelsel van ontslagrecht is het gebruik van een ontbindende voorwaarde. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is, dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard, zoals laatstelijk werd geoordeeld in het Mohabir arrest.21 Gebruik van een ontbindende voorwaarde komt volgens de Hoge Raad in strijd met het wettelijk stelsel van ontslagrecht.

Frikkee, kantonrechter te Rotterdam, merkt op dat een voorwaarde die redelijkerwijs niet met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht te verenigen is, niet rechtsgeldig is. Van geval tot geval moet worden beoordeeld, gelet op de aard, inhoud en context van de voorwaarde, of die voorwaarde te verenigen is met dat wettelijke stelsel.22 Van belang daarbij is of de voorwaarde afhankelijk is van de wil van de werkgever.23

In het verlengde hiervan ga ik over op de voor deze scriptie centrale constructie ter omzeiling van de ketenregeling; het gebruik van een vaststellingsovereenkomst.

2 . 3 . 4 DE V A S T S T E L L I N G S O V E R E E N K O M S T

Op 30 juli 2013 deed het Hof ’s-Hertogenbosch een opmerkelijke uitspraak.24 Na drie

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt aan werknemer een onbepaalde tijd contract aangeboden. Deze wordt vergezeld van een vaststellingsovereenkomst, waarin staat opgenomen dat werknemer per datum X uit dienst treedt. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Dit valt mijns inziens zeer te betwijfelen. Wanneer van tevoren vaststaat wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt, klinkt dit mij in de oren als een contract voor bepaalde tijd.

De kantonrechter acht de gebruikte constructie inderdaad onaanvaardbaar, maar het hof oordeelt anders. De vorderingen van de werknemer worden afgewezen. In het volgende hoofdstuk worden de feiten en omstandigheden van deze zaak verder uitgewerkt. Vervolgens worden de

kernargumenten van de zaak besproken.

21 _{HR 2 november 2012, LJN BX0348 (Mohabir)}

22 _{C.J. Frikkee, De vierde arbeidsovereenkomst voor ''bepaalde tijd’’, in: TRA 2013/94} 23

HR 24 mei 1996, LJN ZC2082 (Van Koppen)

24 _{Hof ’s-Hertogenbosch 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442}

2 . 4

C

De ketenregeling van artikel 7:668a BW regelt dat na periode van 36 maanden of na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor

onbepaalde tijd volgt. Hierbij is het van belang dat dat de arbeidsovereenkomsten elkaar met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd.

De Europese richtlijn 1999/70/EG schrijft voor dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is tussen werkgever en werknemer. Het doel van de richtlijn is een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende

arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen. Hiertoe worden drie maatregelen voorgeschreven, waarvan er in Nederland twee zijn verankerd in artikel 7:668a BW. Hierbij gaat het om een beperking van de duur van een bepaalde tijd contract; 36 maanden, en om het maximale aantal bepaalde tijd contracten in de keten; drie.

De wetgever heeft met de invoering van de ketenregeling getracht evenwicht te zoeken tussen de behoeften van werkgevers enerzijds en werknemers anderzijds. Werkgevers hebben belang bij flexibiliteit. Het aanpassen van het personeelsbestand en de kosten die daarmee gepaard gaan is daar de belangrijkste reden voor. Tegenover de flexibiliteitsbehoefte van de werkgever staat de behoefte aan zekerheid van de werknemer. Het overgrote deel van de werknemers geeft voorkeur aan een vast contract. De regeling lijkt een weloverwogen tegemoetkoming naar beide partijen. De werkgever mag een tijdelijk contract aanbieden zonder in aanraking te komen met allerlei

ingewikkelde ontslagregelingen. In ruil daarvoor krijgt de werknemer de zekerheid dat hij niet te maken krijgt met een eindeloze reeks tijdelijke contracten.

Hiermee is de kous echter nog niet af. Van de ketenregeling mag namelijk bij cao worden afgeweken. Hieraan worden in de wet geen beperkingen gesteld. Naast de in de wet neergelegde mogelijkheid tot afwijking van de ketenregeling wordt door werkgevers ook gezocht naar andere creatieve oplossingen om meerdere bepaalde tijd contracten aan te kunnen bieden. Zo wordt een tussenpoos van meer dan drie maanden gehanteerd en wordt met werknemers geschoven tussen verschillende ondernemingen. Recent dook ook een nieuw fenomeen op; het gebruik van een vaststellingsovereenkomst.

De Wolff zette reeds haar kanttekeningen bij de door de wet geboden mogelijkheid tot afwijking van de regeling. Zij ziet hierin een opening tot misbruik. Over andere afwijkingsmogelijkheden, zoals met de vaststellingsovereenkomst, wordt niet gesproken. Wellicht werd deze creatieve opening destijds nog niet doorzien. Hoe dan ook, nu de wettelijke mogelijkheid van afwijking kennelijk al problematisch kan zijn in het licht van de juiste uitvoering van de richtlijn, is het ten zeerste de vraag hoe naar andere afwijkingsmogelijkheden gekeken moet worden. Het doel van de richtlijn, misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, lijkt bij gebruikt van een

Hoofdstuk 3 Uitspraak hof vs. uitspraak kantonrechter

3 . 1

I

In de laatste paragraaf van het vorige hoofdstuk kwam het al even aan bod; de uitspraak van het hof op 30 juli 2013. Na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt aan werknemer een contract voor onbepaalde tijd aangeboden 'inclusief' vaststellingsovereenkomst. In deze

vaststellingsovereenkomst is opgenomen wanneer het contact voor onbepaalde tijd eindigt. Wordt deze constructie geoorloofd bevonden en de wordt ketenregeling van artikel 7:668a BW daarmee doorbroken? Of wordt deze creatieve constructie ongeoorloofd geacht? Dit hoofdstuk gaat dieper in op de feiten en omstandigheden die van belang zijn in deze zaak. Daarna worden de overwegingen van de kantonrechter en het hof besproken.

3 . 2

D

Werknemer, geboren in 1950, is gedurende een periode van tweeënhalf jaar, van 18 augustus 2008 tot 18 februari 2011, in dienst bij Yachts Builders in de functie van projectleader shipbuilding production. In deze periode zijn tussen partijen achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Direct aansluitend aan het laatste contract, welke eindigde op 18 februari 2011, is door partijen een vierde arbeidsovereenkomst, ditmaal voor onbepaalde tijd, gesloten. In die arbeidsovereenkomst is de volgende passage opgenomen:

“2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst).” In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat werkgever slechts bereid is de

arbeidsovereenkomst te verlengen als op voorhand duidelijk is wat de einddatum van die

overeenkomst is. Werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen dit voorstel, maar krijgt de keuze: of het contract wordt verlengd onder deze voorwaarde, of het contract wordt helemaal niet verlengd. Werknemer kiest voor de eerste optie. Overeengekomen wordt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op 1 januari 2012.

Verder is in de vaststellingsovereenkomst onder andere opgenomen dat de werkgever de werknemer heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen ter zake van de inhoud van de

overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen.

3 . 3

D

Gelet op bovengenoemde feiten is het de vraag in hoeverre het einde van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk met 'wederzijds goedvinden’ is overeengekomen. De werknemer heeft immers, zoals opgenomen in de overeenkomst, in eerste instantie verweer gevoerd tegen het voorstel van de werkgever. Vlak voor de einddatum opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, op 13 december

2011, wordt dan ook -niet geheel verwonderlijk- door de werknemer de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen.

Werknemer stelt zich bij de kantonrechter op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het (driekwart) dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Hij vordert daarbij verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is. Werknemer vordert doorbetaling van zijn salaris á € 3.433,- bruto per maand vanaf 1 januari 2012, inclusief vakantietoeslag en wettelijke verhoging. Werknemer verzoekt de kantonrechter daarnaast om een bedrag van € 450,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en wenst aanspraak te maken op de wettelijke rente over al het gevorderde.

Yachts Builders stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2012.

3 . 4

D

In de uitspraak van de kantonrechter en de daarop volgende uitspraak van het hof wordt ingegaan op drie belangrijke kernvragen. Allereerst is van belang of de overeenkomst, welke door werkgever 'vaststellingsovereenkomst' wordt genoemd, daadwerkelijk zo te kwalificeren is in de zin van artikel 7:900 BW. Daarnaast is het de vraag of de overeenkomst in strijd komt met de openbare orde of goede zeden. Als laatst wordt beoordeeld of gesproken kan worden van misbruik van

omstandigheden. In de volgende paragrafen komen de overwegingen van de kantonrechter alsmede die van het hof aan bod.

3 . 5

D

De overeenkomst wordt door de kantonrechter niet aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Er ligt, aldus de kantonrechter, maar één reden ten grondslag aan de vaststellingsovereenkomst, namelijk het uitsluiten van de van de dwingendrechtelijke gevolgen die artikel 7:668a BW met zich meebrengt. Deze bepaling - die juist mede tot doel heeft de werknemer te beschermen- wordt geheel zinloos wanneer een constructie als deze wordt geoorloofd. De kantonrechter oordeelt dan ook dat het partijen niet vrij staat af te wijken van artikel 7:668a BW. Van een beëindiging van een onzekerheid of geschil, zoals vereist om te kunnen spreken van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, is dan ook geen sprake, zo wordt geoordeeld. De kantonrechter acht de overeenkomst in strijd met de openbare orde en/of goede zeden. De overeenkomst is immers door de werkgever bewust aangegaan met het oogmerk de door de wetgever aan de werknemer geboden dwingendrechtelijke bescherming van artikel 7:668a BW te omzeilen.

De stelling van werknemer dat zijn wil niet gericht was op het beëindigen van de vierde

arbeidsovereenkomst, maar op het behouden van werk en inkomen wordt door de kantonrechter gevolgd. Uit de vaststellingsovereenkomst zou dat namelijk expliciet blijken, nu daarin letterlijk

staat opgenomen dat de werknemer het in eerste instantie niet eens was met het voorstel van de werkgever.

De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk en wijst de vordering tot doorbetaling van het loon toe. De arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt vervolgens ontbonden onder toekenning van een schadevergoeding aan werknemer.

3 . 6

H

Werkgever tekent hoger beroep aan tegen de uitspraak van de kantonrechter. In tegenstelling tot de kantonrechter is het hof niet van oordeel dat de overeenkomst slechts is gesloten om de

dwingendrechtelijke gevolgen van artikel 7:668a BW te omzeilen. De overeenkomst is, aldus het hof, gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen wat tussen partijen geldt. Partijen wilden alle onzekerheden omtrent de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst - en eventueel daaraan verbonden conflicten - uitsluiten. Het hof kwalificeert de overeenkomst dan ook wel als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Uit laatst genoemd artikel vloeit voort dat een vaststelling ter beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil ook geldig kan zijn indien deze in strijd komt met een bepaling van

(driekwart) dwingend recht. Het enige wat hieraan in de weg kan staan is de openbare orde of goede zeden. Werknemer heeft niet onderbouwd dat en waarom van dit laatste sprake zou zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om te concluderen dat de overeenkomst in strijd komt met deze openbare orde of goede zeden.

Verder merkt het hof nog op dat van nietigheid geen sprake kan zijn. Artikel 7:668a BW strekt tot bescherming van de belangen van werknemer en ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW kan in dat geval slechts sprake zijn van vernietigbaarheid van de overeenkomst.

Wat resteert is de stelling van werknemer dat hij zich gedwongen voelde de overeenkomst te tekenen. Het hof kwalificeert deze stelling als een beroep op misbruik van omstandigheden zoals in artikel 3:44 lid 4 BW. De feiten die door beide partijen worden aangedragen lopen sterk uiteen. Werknemer zegt immers nooit gewild te hebben dat de arbeidsovereenkomst afliep, terwijl

werkgever zegt de werknemer in zekere zin zelfs tegemoet gekomen te zijn, aangezien hij al jaren lang aangaf op zijn 61e met vroegpensioen te willen gaan. Werknemer bleek van deze regeling echter geen gebruik te kunnen maken, waarop de werkgever hem een extra jaar werk bij zijn bedrijf heeft gegund. Werknemer was daar, aldus Yachts Builders, blij mee. De bewijslast hieromtrent ligt ingevolge artikel 170 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: RV) bij de werknemer. Werknemer doet een bewijsaanbod, maar het hof acht het niet nodig gaat hierop in te gaan. De werknemer heeft aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden namelijk geen rechtsgevolgen verbonden.

Nu volgens het hof geen sprake is van strijd met de openbare orde en/of goede zeden en ook niet van misbruik van omstandigheden, wordt geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst in stand blijft. De arbeidsovereenkomst is daarom geëindigd op 1 januari 2012.

3 . 7

C

Op 31 oktober 2013 is werd bekend dat de werknemer in cassatie gaat tegen deze uitspraak van het hof. De vraag is nu hoe de Hoge Raad over deze kwestie gaat oordelen. Er wordt reikhalzend naar de uitspraak uitgekeken. Verschillende arbeidsrechtjuristen adviseren terughoudendheid het gebruik van een vaststellingsovereenkomst. Hillenaar-Cöp bijvoorbeeld, arbeidsrecht advocate bij

B2advocaten, voorspelt namelijk dat de redenering van het hof niet houdbaar is. Volgens haar wordt door de gebruikte constructie artikel 7:668a BW buiten spel gezet en wordt gehandeld in strijd met het doel en de strekking van de Europese Richtlijn.25 Frikkee, kantonrechter te Rotterdam, schrijft in haar annotatie dat zij vermoedt dat de afspraak in strijd is met

dwingendrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer. De werkgever maakt zich volgens haar al snel schuldig aan misbruik van omstandigheden.26 Van der Kamp, arbeidsrecht advocate bij Rutgers & Posch, ziet een constructie voor werkgevers om in het achterhoofd te houden, wetende dat er risico’s aan verbonden zijn. Dit risico wordt volgens haar verkleind indien de werknemer is geadviseerd juridisch advies in te winnen. 27

Wordt door de Hoge Raad daadwerkelijk een mogelijkheid geboden om een vierde contract voor 'bepaalde tijd' te sluiten? Of vernietigt de Hoge Raad het oordeel van het hof en wordt daarmee de werknemersbescherming hoger in het vaandel gesteld? In het volgende hoofdstuk ga ik dieper in op de drie kernvragen om voorzichtig te beargumenteren welke afweging de Hoge Raad zal maken.

3 . 8

C

Op 31 juli 2013 doet het Hof een verrassende uitspraak. In de voorliggende zaak is door werkgever Yachts Builders aan zijn werknemer na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Deze werd hem voorgeschoteld inclusief vaststellingsovereenkomst, waarin staat opgenomen op welke datum de arbeidsovereenkomst eindigt. Werknemer stelt zich bij de kantonrechter op het standpunt dat de

vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het (driekwart) dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen, terwijl Yachts Builders zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op de datum zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst.

De kantonrechter stelt werknemer in het gelijk. Het enige doel die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt, is het uitsluiten van de dwingendrechtelijke gevolgen van artikel 7:668a BW. De overeenkomst is dan ook in strijd met de openbare orde en/of goede zeden. Het hof oordeelt anders. Van strijd met de openbare orde en/of goede zeden is niet zonder meer sprake, nu zonder nadere

25

R. Hillenaar-Cöp, Omzeiling ketenregeling met vaststellingsovereenkomst, http://www.2bwadvocaten.nl/index.php/u-zoekt/arbeidsrecht/item/omzeiling-ketenregeling-met-vaststellingsovereenkomst

26 _{C.J. Frikkee, De vierde arbeidsovereenkomst voor ''bepaalde tijd’’, in: TRA 2013/94} 27

M.C. Kamp. vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: de ketenregeling doorbroken? in: arbeidsrecht aflevering 22 - oktober 2013

toelichting is aangevoerd dat bewust is afgeweken van driekwart dwingend recht. Ook van misbruik van omstandigheden kan in deze zaak niet zonder meer gesproken worden, aldus het hof.

Op 31 oktober 2013 is bekend gemaakt dat de werknemer in cassatie gaat tegen deze uitspraak van het hof. De vraag is nu hoe de Hoge Raad over deze kwestie gaat oordelen. Verschillende

arbeidsrecht juristen adviseren terughoudendheid bij het gebruiken van een

vaststellingsovereenkomst, omdat zij er niet van overtuigd zijn dat de uitspraak van het hof stand houdt.

Hoofdstuk 4 De drie kernargumenten

4 . 1

I

In het vorige hoofdstuk kwam het al aan bod; de drie kernvragen in onderhavige zaak. Kan gezien de feiten überhaupt wel gesproken worden van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW? Is de overeenkomst wellicht in strijd met de openbare orde en/of goede zeden? En maakt de werkgever zich schuldig aan misbruik van omstandigheden? De kantonrechter en het hof zijn het over het antwoord op deze vragen oneens. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de drie vragen en wordt beargumenteerd wie er naar mijn mening in zijn oordeel het best af komt; de kantonrechter of het hof.

4 . 2

D

Wanneer een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd wordt, is opgenomen in artikel 7:900 BW. De tekst van dit artikel luidt:

'Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.’

Voor de uitleg van dit artikel is het belangrijk terug te gaan naar de totstandkoming ervan in 1993. Deze totstandkoming onder invloed van Meijers, die in 1947 de opdracht het nieuwe BW te ontwerpen,28 is ook nu nog van belang, omdat hetgeen hij destijds schreef ook nu nog van

toepassing is op artikel 7:900 BW.29 Over de vaststellingsovereenkomst zegt hij in zijn Ontwerp- Meijers het volgende: 'als partijen niet of niet in ernst een te beëindigen geschil of onzekerheid aanwezig achten, kan aan de vereisten van een vaststellingsovereenkomst niet voldaan zijn'.30 Voor de toepassing van dit artikel is de aanwezigheid van een geschil of onzekerheid dan ook van

doorslaggevend belang. Het is overigens voldoende dat de overeenkomst een einde maakt aan een onzekerheid tussen partijen. De onzekerheid hoeft nog geen geschil geworden te zijn.31

Wanneer er sprake is van een onzekerheid of geschil en partijen met een vaststellingsovereenkomst een vaststelling treffen ten aanzien van hetgeen tussen hen rechtens geld, is het uitgangspunt dat partijen gebonden zijn aan de overeenkomst.32

28

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker, W.L. Valk, Tekst en Commentaar BW, Kluwer, april 2013 29 _{Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3}

30 _{Toelichting Ontwerp Meijers, 1972} 31

A.C. Schaick, Asser/Schaijk 7-VIII 2012/142

32 _{RB Noord-Nederland 01-10-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5887}

De vraag is nu of partijen in onderhavige zaak gebonden zijn aan de overeenkomst. Met andere woorden: is er in onderhavige zaak een geschil of onenigheid tussen partijen? De meningen hierover gaan veelal dezelfde kant op.

Wenk vraagt zich af of van een onzekerheid of geschil wel sprake is, nu hiervan feitelijk geen sprake lijkt te zijn geweest.33 Van Heusden legt dit nog iets verder uit. Duidelijk was dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou eindigen. De onzekerheid, voor zover daarvan al kan worden gesproken, ontstond pas op het moment dat partijen gelijktijdig een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd én een beëindigingsovereenkomst c.q.

vaststellingsovereenkomst sloten, en zag op de vraag of een dergelijke constructie wel tot een rechtsgeldig einde zou leiden met het oog op art. 7:668a BW.34 Van der Kamp wijst er in dit verband op dat reeds bij het aangaan van de overeenkomst sprake moet zijn van een onzekerheid of geschil. Enkel een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een onzekerheid of geschil kan geldig zijn in geval van strijd met dringend recht. In casu lijkt er tussen partijen op het moment van aangaan van de overeenkomst volgens van der Kampnog geen geschil of onenigheid te bestaan.35 Bovengenoemde juristen delen kennelijk hun mening met de kantonrechter in onderhavige zaak. Hij oordeelde namelijk dat van enige onzekerheid of geschil geen sprake was. Het hof daarentegen, achtte wel een onzekerheid aanwezig. Partijen wilden aldus het hof alle onzekerheden omtrent de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst - en eventueel daaraan verbonden conflicten - uitsluiten.

Ik sluit mij graag aan bij de kantonrechter en bovengenoemde juristen. Van een geschil blijkt niets, nu beide partijen het eens waren dat werknemer nog bij Yachts Builders zou blijven werken. Op het moment van sluiten van de overeenkomst is er naar mijn mening ook geen onzekerheid. Partijen weten dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgt. De argumentatie van het hof, dat partijen alle onzekerheden omtrent heden datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilden uitsluiten kan naar mijn mening geen stand houden. Het is nu eenmaal het kenmerk van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dat hieraan geen einddatum gesteld wordt. Aan de vereisten om te kunnen spreken van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art 7:900 BW is naar mijn mening dan ook niet voldaan.

4 . 3

O

/

Wanneer we, in tegenstelling tot hetgeen hierboven geconcludeerd, wél kunnen spreken van een vaststellingsovereenkomst, dan zou deze mogelijk in strijd kunnen komen met de openbare orde en/of goede zeden en op die grond, krachtens artikel 3:40 BW nietig (lid 1) dan wel vernietigbaar

33

Wenk in RAR 2013/150

34 _{R.L. van Heusden, 'De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend arbeidsrecht; een pancee tegen dwingende} kaders?’ in: TAP nummer 2, februari 2014

35

M.C. van der Kamp ,’Vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: de ketenregeling doorbroken? in: arbeidsrecht aflevering 22 oktober 2013

(lid 2) kunnen zijn. Of gesproken kan worden van nietigheid dan wel vernietigbaarheid is een discussie op zich, waar ik hier verder niet op in zal gaan. In ieder geval kan geconcludeerd worden dat bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden de overeenkomst aangetast kan worden. Art 7:902 BW leert namelijk het volgende; 'Een vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde en/of goede zeden.' Nu is het van belang wat deze begrippen precies inhouden. In het commentaar bij artikel 3:40 BW wordt het volgende gevonden: 'Beide criteria verwijzen naar de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht'.36 Onderscheid tussen beide begrippen is lastig te maken en de inhoud ervan zal altijd verschillen naar gelang tijd en plaats. De rechter zal van geval tot geval moeten beoordelen of sprake is van stijd met de openbare orde en/of goede zeden. Bij deze beoordeling kan wel een houvast gevonden worden. Aangenomen kan worden dat wie bewust in strijd met de wet een overeenkomst aangaat, daardoor handelt in strijd met de goede zeden.37 In het Ontwerp-Meijers werd hierover al specifiek gesproken in relatie tot de vaststellingsovereenkomst; wanneer partijen zich bewust zijn van het feit dat een bepaalde regel van dwingend recht wel toepasselijk is, maar zij door het opstellen van de

overeenkomst deze regel buiten effect willen laten, dan is dit altijd in strijd met de openbare orde of goede zeden.38

In onderhavige zaak acht de kantonrechter de overeenkomst inderdaad in strijd met de openbare orde en/of goede zeden. De argumentatie daarvoor is, dat de overeenkomst bewust door de werkgever is aangegaan met het oogmerk de door de wetgever aan de werknemer geboden

dwingendrechtelijke bescherming van artikel 7:668a BW te omzeilen. Het hof daarentegen doet de eventuele strijd met de openbare orde en/of goede zeden af als 'niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling’. Het hof is dan ook van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om te concluderen dat de overeenkomst in strijd komt met deze openbare orde of goede zeden.

Nu rijst voor mij de vraag of deze onderbouwing, naast de stelling dat bewust is afgeweken van dwingend recht, überhaupt wel nodig is. Zoals we lezen in Ontwerp-Meijers handelen partijen altijd in strijd met de openbare orde en/of goede zeden wanneer zij zich bewust zijn van het feit dat een bepaalde regel van dwingend recht van toepassing is, maar deze desondanks buiten spel willen zetten. Ik durf wel te stellen dat werkgever zich terdege bewust was van het bestaan van artikel 7:668a BW. Waarom zou hij aan werknemer een onbepaalde tijd contract hebben aangeboden, in plaats van nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?

36 _{J. Hijma, tekst en commentaar bij Burgerlijk Wetboek, kluwer 2003} 37

A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, Asser 6-III Algemeen overeenkomstenrecht, 2010/310 38 _{Ontwerp Meijers 1972, p. 1141-1142}

Voor dit oordeel vind ik steun bij Frikkee. Zij schrijft in haar annotatie bij de onderhavige zaak dat strijd met openbare orde en/of goede zeden door het bewust buiten spel zetten van dwingend recht te meer geldt in een arbeidsrelatie, daar de werknemer ontslagbescherming geboden dient te worden. Het is, aldus Frikkee, maar de vraag of het hof wel terecht heeft geoordeeld dat de enkele stelling dat bewust is afgeweken van driekwartdwingend recht onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden.39

Ook van Heusden acht nadere onderbouwing niet nodig. Hij schrijft; 'Uit de arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst blijkt dat partijen zich er terdege van bewust waren dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou leiden, en blijkt dat de enige reden voor de door hen gehanteerde constructie het ontlopen van de werking van art. 7:668a BW was.' 40

Evenals in de vorige paragraaf, wil ik me hier graag aansluiten bij de kantonrechter. De argumentatie van het hof kan naar mijn mening geen stand houden.

4 . 4

M

Naast de vraag of er in onderhavige zaak überhaupt gesproken kan worden van een

vaststellingsovereenkomst en de vraag of er misschien sprake is van strijd met openbare orde en/of goede zeden, rest de vraag of werkgever zich schuldig maakt aan misbruik van omstandigheden. Uit artikel 3:44 lid 4 BW volgt: 'Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.'

Belangrijk is dus de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. In het licht van het arbeidsrecht en de in de regel ongelijkheid tussen werknemer en werkgever ligt het voor de hand dat de

bijzondere omstandigheid 'afhankelijkheid' aan de orde zou kunnen zijn. Werknemer zou, door zijn ondergeschikte positie, akkoord gegaan kunnen zijn met de overeenkomst, terwijl werkgever wist of had moeten begrijpen dat de wil van werknemer hier eigenlijk niet op gericht was. Werkgever had werknemer in dat geval moeten weerhouden van het ondertekenen van de overeenkomst. Had de werkgever in deze zaak moeten begrijpen dat werknemer door de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als afhankelijkheid de overeenkomst tekende? Werknemer gaat door het tekenen van de overeenkomst akkoord met de beëindiging van zijn dienstverband. Zoals in

hoofdstuk 2 al werd besproken, heeft de werknemer veelal behoefte aan zekerheid en zal hij in de regel niet snel vrijwillig akkoord gaan deze beëindiging. In dit verlengde ligt het voor de hand dat

39 _{C.J. Frikkee, De vierde arbeidsovereenkomst voor ''bepaalde tijd’’, in: TRA 2013/94} 40

R.L. van Heusden, 'De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend arbeidsrecht; een pancee tegen dwingende kaders?’ in: TAP nummer 2, februari 2014

werkgever, zeker gezien de beschermende gedachte van het arbeidsrecht, er niet al te snel op mag vertrouwen dat een werknemer hiermee akkoord gaat. Voor de opzegging door de werknemer is dan ook een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist die gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.41 De werkgever dient daarbij te onderzoeken of de wil van de werknemer daadwerkelijk is gericht op het einde. Daarbij is het van belang of de werknemer wel in staat is de gevolgen van de overeenkomst te overzien. Ook is van belang of werknemer de mogelijkheid heeft gekregen om op zijn verklaring terug te komen. Als laatst is relevant of werknemer in de

gelegenheid is gesteld zich te laten adviseren door een deskundige, of de werknemer mondig is en/of wat zijn functie is. 42

Wanneer een overeenkomst tot stand komt door misbruik van omstandigheden is deze vernietigbaar op grond van artikel 3:44 lid 1 BW. Echter, door het karakter van de vaststellingsovereenkomst - een vaststelling treffen omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt - dient de rechter

terughoudend om te gaan met een beroep op vernietiging van een vaststellingsovereenkomst. 43 Het hof merkt op dat van misbruik van omstandigheden inderdaad sprake zou kunnen zijn. Het wordt echter niet nodig geacht dit te toetsen, omdat de werknemer aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden geen rechtsgevolg heeft verbonden.

Frikkee noemt deze benadering 'wel erg formeel’. Met een iets meer welwillende lezing van de vorderingen en stellingen van de werknemer zou het hof wel aan een inhoudelijke toetsing van het beroep op misbruik van omstandigheden kunnen zijn toegekomen, aldus Frikkee.44

De feiten opgedragen door de werknemer kunnen inderdaad wijzen op misbruik van

omstandigheden. Werkgever wilde aan werknemer slechts een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden wanneer hij op voorhand zekerheid had over wanneer deze weer zou eindigen. Werknemer was het hier niet mee eens, maar had geen andere keuze. Het was tekenen of

vertrekken. De feiten die werkgever aanvoert echter, tonen een ander beeld. Werknemer wilde altijd al vervroegd met pensioen en werkgever was coulant geweest door dit voor werknemer gedeeltelijk mogelijk te maken. In dit geval zou de wil van werknemer wel gericht zijn op het einde van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft daarnaast verklaard de inhoud en de gevolgen van de overeenkomst begrepen te hebben en is in de gelegenheid gesteld juridisch advies in te winnen. Het is gezien de uiteenlopende feiten die zijn aangevoerd lastig te beoordelen of hier daarwerkelijk sprake is van misbruik van omstandigheden. Ik zou hier willen stellen dat van misbruik van

omstandigheden sprake zou kunnen zijn, zeker gezien de ondergeschikte positie van werknemer en de nadelige gevolgen die het het einde van het dienstverband met zich mee brengt. Het is op de leeftijd van werknemer, 63 jaar, moeilijk zo niet onmogelijk nog een andere baan te vinden.

41_{HR 10 juni 2005, JAR 2005, 157}

42 _{M.J. Aantjes, P. Stibbe, (wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, in: Arbeidsrecht maandblad voor de}

rechtspraktijk 2007,46

43

RB Noord-Nederland 01-10-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5887

44 _{C.J. Frikkee, De vierde arbeidsovereenkomst voor ''bepaalde tijd’’, in: TRA 2013/94}

4 . 5

C

In onderhavige zaak staan drie belangrijke kernvragen centraal.

Allereerst dient vastgesteld te worden of de overeenkomst gesloten tussen partijen te kwalificeren is als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. De kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst niet als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren is. Het hof daarentegen, is van mening dat wel gesproken kan worden van een vaststellingsovereenkomst.

Met een vaststellingsovereenkomst beëindigen of voorkomen partijen een tussen hen bestaande onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens geldt. Wanneer geen onzekerheid of geschil aanwezig is, kan niet aan de vereisten van artikel 7:900 BW voldaan zijn. Geen van de aangevoerde feiten wijst op een tussen partijen bestaande onzekerheid, nog op een tussen partijen bestaand geschil. Van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW kan dan ook niet gesproken worden.

De tweede aan de orde zijnde vraag ziet op de openbare orde en/of goede zeden. Een

vaststellingsovereenkomst is namelijk ook geldig indien zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden. De kantonrechter ziet aanleiding voor dit laatste, terwijl het hof het beroep op strijd met de openbare orde en/of goede zeden afdoet als 'niet onderbouwd’. De wetsgeschiedenis leert echter dat

onderbouwing niet nodig is indien partijen zich op het moment van het sluiten van de overeenkomst bewust zijn van het bestaan van een regel van dwingend recht, maar deze desondanks buiten

toepassing willen laten. Partijen handelen in die situatie altijd in strijd met de openbare orde en/of goede zeden.

Bij de laatste vraag staat misbruik van omstandigheden centraal. Heeft werkgever zijn werknemer aangespoord tot het tekenen van de overeenkomst tegen zijn wil? En had werkgever gezien de afhankelijke positie van werknemer hem daarvan moeten weerhouden? Heeft hij, met andere woorden, misbruik gemaakt van omstandigheden? De kantonrechter oordeelt van wel, terwijl het hof het beroep hierop niet toetst. Wel merkt het hof op dat van misbruik van omstandigheden sprake zou kunnen zijn. Deze wel erg formele benadering van het hof is mijns inziens niet wenselijk, zeker omdat partijen zich begeven op het terrein van het arbeidsrecht. De werknemer is, tegen zijn wil, door werkgever aangespoord tot het tekenen van de overeenkomst. Ook misbruik van

Hoofdstuk 5 Wet Werk en Zekerheid

5 . 1

I

Op 18 februari 2014 werd de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) aangenomen door de Tweede Kamer. De stemming in de Eerste Kamer vond plaats op 10 juni jongstleden. VVD, PvdA, CDA, ChristenUnie, SGP, Groenlinks en D66 stemden voor.45 De wet zorgt voor ingrijpende

veranderingen in voornamelijk het ontslagrecht, flexibele arbeidsverhoudingen en de WW. In dit hoofdstuk wordt deze wet, en daarbij voornamelijk de wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsverhoudingen, onder de loep genomen. De (vernieuwde) visie van de wetgever op flexibele arbeid wordt besproken. Hoe wordt deze visie vertaald in aanpassing van huidige wetten? Met WWZ wordt bijvoorbeeld de ketenbepaling van artikel 7:668a BW aangepast. In hoeverre heeft of kan dit invloed hebben op al hetgeen in voorgaande hoofdstukken besproken?

5 . 2

V

'Een fatsoenlijke arbeidsmarkt, voor vast én flex’, zo omschrijft minister Asscher hetgeen WWZ teweeg moet brengen.46 Hij is blij met de grote steun in de Tweede Kamer. WWZ gaat immers volgens hem zorgen voor een betere positie voor werknemers in een snel veranderende

arbeidsmarkt.47 Deze snel veranderde arbeidsmarkt maakt dat de huidige wetgeving omtrent flexibele arbeid, welke zijn ontstaan bij de invoering van Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: WFZ) in 1999, toe zijn aan een update. De memorie van toelichting spreekt in dit verband zelfs van 'achterstallig onderhoud’.48

Bij de invoering van WFZ uitte de Stichting van de Arbeid reeds haar zorg voor een 'groeiend legertje van arbeidsnomaden’.49 Deze zorg blijkt werkelijkheid geworden. De flexibele schil in Nederland groeit. Werknemers hobbelen vaker van het ene tijdelijke baantje naar het volgende flexibele contract.50 Grootste oorzaak van de groei is een langer verblijf in de flexibele schil.51 Deze situatie is onwenselijk, zeker gezien de nadelen die flexibele contracten voor werknemers met zich meebrengen, welke in hoofdstuk 2 reeds uitgebreid uiteen gezet zijn. De regering onderkent deze

45

Kamerstukken I 2014, 33.818

46 _{Rijksoverheid, Minister Asscher blij met ruime steun in Tweede Kamer voor Wet Werk en Zekerheid, 18 februari} 2014, http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2014/02/18/minister-asscher-blij-met-ruime-steun-in-de-tweede-kamer-voor-wet-werk-en-zekerheid.html

47 _{Rijksoverheid, Minister Asscher blij met ruime steun in Tweede Kamer voor Wet Werk en Zekerheid, 18 februari} 2014, http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2014/02/18/minister-asscher-blij-met-ruime-steun-in-de-tweede-kamer-voor-wet-werk-en-zekerheid.html

48 _{Kamerstukken II 2014, 33.818} 49

Stichting van de Arbeid, 1996, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, 3 april 1996 50

J. Brandsma, 'Flexwerker komt nog maar moeilijk aan vaste baan', Trouw 9 juli 2013,

http://www.trouw.nl/tr/nl/4504/Economie/article/detail/3472683/2013/07/09/Flexwerker-komt-nog-maar-moeilijk-aan-vaste-baan.dhtml

51

SEO, De sociaaleconomische situatie van langdurig flexibele werknemers, 2013

bezwaren en acht het noodzakelijk langdurig verblijf in de flexibele schil zoveel mogelijk terug te dringen. In het bijzonder wordt in dit verband gewezen op oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Hiervan is, aldus de memorie van toelichting, sprake wanneer werknemers langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op flexibele contracten door één en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft.52 WWZ gaat de balans tussen bescherming van flexibele en vaste contracten herstellen en constructies aanpakken waar sprake is van het structureel inzetten van een werknemer op basis van een flexibel contract.

5 . 2

W

De belangrijkste wijziging die ter herstel van de balans en ter voorkoming van oneigenlijk gebruik wordt aangebracht, is een aanpassing van de ketenregeling van artikel 7:668a BW.

Het aantal bepaalde tijd contracten in de keten, nu drie, wordt teruggebracht tot twee. Na twee contracten voor bepaalde tijd volgt voortaan van rechtswege een onbepaalde tijd contract. Daarnaast wordt de tussenpoos van drie maanden waarna een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten start, verlengd naar zes maanden. Één van de omzeilingsconstructies besproken in hoofdstuk 2, de werknemer tijdelijk uit dienst laten treden en later weer aannemen, die door de Hoge Raad toelaatbaar werd geacht in de Greenpeace arrest, wordt hierdoor minder aantrekkelijk. Ten slotte wordt de afwijkingsmogelijkheid bij cao uit het huidige lid 5 van artikel 7:668a BW aan banden gelegd. In tegenstelling tot het huidige lid 5 worden er in de nieuwe wet wel degelijk beperkingen gesteld aan de afwijkingsmogelijkheid bij cao. Van de ketenbepaling kan slecht nog afgeweken worden wanneer het een uitzendovereenkomst betreft en wanneer de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist.53 De bedrijfsvoering in de sector evenals specifieke functie van werknemers worden van belang.

Naast de veranderingen in artikel 7:668a BW is ook interessant dat werknemers een

herroepingsrecht krijgen wanneer zij met wederzijds goedvinden akkoord zijn gegaan met het einde van de arbeidsovereenkomst. Werknemer mag gedurende een periode van twee weken terug komen op zijn beslissing.

5 . 3

K

Ondanks de grote steun in de Tweede Kamer, ondervindt WWZ ook kritiek. De grootste kritiek die wordt geuit, komt sterkt overeen met de kritiek die de Stichting van de Arbeid uitte ten tijde van de invoering van WFZ. De aanpassingen aan artikel 7:668a BW zouden namelijk, lijnrecht tegen de bedoeling van de wetgever in, juist kunnen leiden tot minder in plaats van meer zekerheid voor werknemers. 52 Kamerstukken II 2014, 33.818 53 Kamerstukken II 2014, 33.818

Bij de behandeling van WFZ in de Eerste Kamer merkt VVD in dit verband op: 'het verkorten van de periode van flexibele contracten zal er toe leiden dat onder de nieuwe regeling werkgevers eerder het dienstverband met de betrokken flexmedewerkers verbreken en een arbeidsrelatie aangaan met een ander. Daarmee wordt – zeker in een ruime arbeidsmarkt – de positie van de flexmedewerker eerder verzwakt dan versterkt.’ Ook de leden van de PvdA fractie uiten hun zorgen op dit gebied. VAAN, de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland, spreekt van een waslijst aan onduidelijkheden en gebreken.54 Uit een rapport van TNO, 'de toekomst van flex’, blijken deze zorgen inderdaad realistisch te kunnen zijn.55

Het is mijns inziens inderdaad zeer de vraag of werkgevers door deze nieuwe regeling wel eerder een vast contract gaan aanbieden. De kans dat werknemers nu na twee jaar in plaats van voorheen na drie jaar tijdelijke dienst gedwongen worden afscheid te nemen van het bedrijf, lijkt mij

realistisch. De huidige economische situatie versterkt dit te meer, nu werkgevers een scala keuze hebben aan nieuwe werknemers die staan te trappelen voor een plekje.

5 . 4

I

In WWZ wordt niet letterlijk gerept over omzeiling van de ketenregeling door gebruik van een vaststellingsovereenkomst. De wetgever is zich echter wel degelijk bewust van 'trucjes' gehanteerd door werkgevers. Zo stelt de memorie van toelichting dat 'de mogelijkheden die het huidige

flexrecht op dit terrein biedt, in toenemende mate op een oneigenlijke manier gebruikt lijken te worden.’ 56

Hoewel dus niet letterlijk over de vaststellingsovereenkomst gesproken wordt, valt goed te beargumenteren dat de wetgever deze constructie schaart onder de noemer 'oneigenlijk gebruik’. Hiervan is, zoals hierboven reeds besproken, sprake wanneer men langdurig en onvrijwillig wordt ingeschakeld op basis van flexibele contracten door één en dezelfde werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft. 57 Deze opstelling van de wetgever zou goed van invloed kunnen zijn op de uitspraak van de Hoge Raad. Wanneer de Hoge Raad dit in acht neemt, is het waarschijnlijk dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven.

5 . 5

C

De huidige wetten met betrekking tot flexibele arbeid zijn toe aan vernieuwing. Met WWZ, die onlangs werd aangenomen door de Tweede Kamer, moet de balans tussen bescherming van flexibele en vaste contracten hersteld worden. Daartoe wordt artikel 7:668a BW aangepast. Het aantal bepaalde tijd contracten in de keten wordt teruggebracht tot twee, de tussenpoos waarna een nieuwe keten start wordt verlengd naar zes maanden.

54

R. van Dikkenberg, 'wij zetten vraagtekens bij juridische kwaliteit WWZ’ in: SC, 1 april 2014 55

TNO, de toekomst van flex, 9 mei 2014 56

Kamerstukken II 2014, 33.818 57

memorie van toelichting Wet Werk en Zekerheid

De wetgever gaat constructies waar sprake is van het structureel inzetten van een werknemer op basis van een flexibel contract aanpakken. Ondanks dat niet letterlijk over de

vaststellingsovereenkomst gesproken wordt, is het goed mogelijk dat de wetgever deze constructie schaart onder de noemer oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Deze opstelling van de wetgever maakt het minder waarschijnlijk dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat.

De huidige visie van de wetgever komt overeen met hetgeen de Europese sociale partners beoogden bij de invoering van Richtlijn 1999/70/EG. Doel was namelijk om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende tijdelijke contracten zo veel mogelijk te voorkomen. Tevens geeft het nieuwe artikel 7:668a BW naast een beperking van het aantal contracten in de reeks en de maximale duur van ieder contract, ook redenen die een vernieuwing van bepaalde tijd contracten

rechtvaardigen. De intrinsieke aard van de bedrijfsvoering wordt relevant. Artikel 7:668a BW is na de invoering van WWZ mijns inziens dan ook meer ‘Europaproof’ dan voorheen.