Het contractuele boetebeding: zeker weten? : Een onderzoek naar de contractuele boete en de matiging hiervan in verhouding tot de bindende kracht van de overeenkomst

(1)

Het contractuele boetebeding: zeker weten?

Een onderzoek naar de contractuele boete en de matiging hiervan in verhouding tot de bindende kracht van de overeenkomst

Masterscriptie privaatrechtelijke rechtspraktijk L.L. Metselaar

Onder begeleiding van mw. mr. S. Tamboer Alkmaar, 7 januari 2019

(2)

Abstract

Centrale onderzoeksvraag

In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de verhouding tussen de matiging van de contractuele boete ex artikel 6:94 BW en de bindende kracht van de overeenkomst. De onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: “In hoeverre vormt de matiging van de contractuele boete een inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel en is deze inbreuk gerechtvaardigd?”

Deelvragen

Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn eerst de volgende deelvragen beantwoord:

I. Wat is de aard en de strekking van de contractuele boete? II. Wat is de ratio achter de rechterlijke matigingsbevoegdheid?

III. Welke factoren zijn van belang bij de vraag of een rechter mag overgaan tot matiging van de contractuele boete?

Onderzoeksmethode

Om tot een passend antwoord op de deelvragen en de centrale onderzoeksvraag te kunnen komen is met name literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek verricht. Daarnaast is rechtshistorisch verricht. Het onderzoek is beschrijvend van aard.

Resultaten

Het beginsel van pacta sunt servanda is al sinds de Romeinse Tijd een zeer belangrijk rechtsbeginsel. Het matigen van een contractuele boete vormt in beginsel een (ontoelaatbare) inbreuk op dit beginsel . Derhalve dient er een rechtvaardiging te zijn voor deze inbreuk. De ratio van de matigingsbevoegdheid is blijkens de parlementaire geschiedenis gelegen in “dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden.” De rechter dient terughoudendheid te betrachten bij uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid: alleen in het geval van een klaarblijkelijk onbillijk boetebeding kan de boete worden gematigd. Bij de invulling van deze billijkheidstoets zijn blijkens de rechtspraak diverse factoren van belang.

(3)

Conclusie

Het matigen van een contractuele boete ex artikel 6:94 BW zorgt voor een inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel nu door de matiging van de contractuele boete afbreuk wordt gedaan aan het eerder overeengekomen boetebeding (en de hoogte daarvan). Deze inbreuk kan echter in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd zijn indien sprake is van een dusdanig buitensporig en onaanvaardbaar resultaat en het aannemelijk is dat over het contractuele boetebeding niet voldoende is onderhandeld door beide partijen waardoor de schuldenaar ernstig wordt benadeeld in zijn belangen terwijl de schuldeiser juist onevenredig wordt bevoordeeld. Dit is echter wel afhankelijk van meerdere factoren en bovendien van de concrete omstandigheden van het geval.

(4)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 - Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen 6 1.3 Onderzoeksmethode 7 1.4 Afbakening 8

Hoofdstuk 2 - Pacta sunt servanda en de contractsvrijheid 9

2.1 Inleiding 9

2.2 De Romeinse Tijd 9

2.3 De Middeleeuwen 11

2.4 De Franse Revolutie 12

2.5. WO II 14

Hoofdstuk 3 - De contractuele boete 16

3.1 Inleiding 16

3.2 De contractuele boete ex artikel 6:91 BW 16

3.2 De uitleg van het contractuele boetebeding 20

Hoofdstuk 4 - De matigingsbevoegdheid van de rechter 22

4.1 Inleiding 22

4.2 De ratio achter de matigingsbevoegdheid 23

4.3 Terughoudendheid 24

4.4 Matigingsfactoren 26

4.5 Verhouding tot artikel 6:248 BW 30

Hoofdstuk 5 - Conclusie & discussie 32

Literatuurlijst 37

(5)

Hoofdstuk 1 - Inleiding 1.1 Aanleiding

Binnen het overeenkomstenrecht vormt het eeuwenoude adagium pacta sunt servanda, vrij vertaald “afspraken moeten worden nagekomen”, een van de belangrijkste algemene rechtsbeginselen. Bij de totstandkoming van een overeenkomst worden een of meerdere afspraken gemaakt tussen de contractspartijen. De partijen gaan er over en weer van uit dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden nagekomen. Wanneer een van de partijen tekortschiet in de nakoming van een op haar rustende verplichting ontstaat een geschil tussen de partijen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de partij jegens wie tekort is geschoten een gerechtelijke procedure zal starten omdat een inbreuk is gemaakt op het pacta sunt servanda beginsel.

Een voorbeeld van een tussen partijen overeengekomen afspraak is het contractuele boetebeding. Het contractueel boetebeding is wettelijk geregeld in artikel 6:91 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit boetbeding houdt kortgezegd in dat wanneer een partij op enige wijze tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis jegens de ander, deze tekortschietende partij aan die ander een andere prestatie - meestal het betalen van een geldsom - verschuldigd is; de tekortschietende partij krijgt een contractuele boete opgelegd. De mogelijkheid tot het in een overeenkomst opnemen van een contractueel boetebeding vloeit voort uit de contractsvrijheid.1_{Naast het pacta sunt servanda beginsel vormt de}

contractsvrijheid ook een belangrijk algemeen rechtsbeginsel.2_{De contractsvrijheid houdt in}

dat partijen de vrije keuze hebben om te bepalen met wie zij een overeenkomst aangaan, wanneer zij deze overeenkomst willen aangaan en wat nu precies de inhoud van de overeenkomst zal zijn. De contractsvrijheid is echter niet absoluut, deze kan door bepaalde feiten en omstandigheden worden begrensd. Zo kan afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van contractsvrijheid wanneer de rechter op grond van artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat een overeengekomen contractuele boete onder de gegeven omstandigheden dient te worden

1 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004.

2 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/45 en J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Kluwer: Deventer 1979, p. 6-7 en 63-66.

(6)

gematigd; hiermee wordt partijen de vrijheid die zij hebben bij het “invullen” van de overeenkomst immers ontnomen.3

Hieruit volgt dat het matigen van een contractuele boete ex artikel 6:94 lid 1 BW een inbreuk vormt op het pacta sunt servanda beginsel; partijen zijn immers een bepaalde afspraak overeengekomen (namelijk het voldoen van een bepaald boetebedrag in het geval van een tekortkoming), maar door de matiging van deze boete bepaalt de rechter dat de in eerste instantie overeengekomen afspraak niet dient te worden nagekomen.

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen

Het bovenstaande heeft mij ertoe gebracht te onderzoeken in hoeverre het matigen van een contractuele boete een inbreuk maakt op het pacta sunt servanda beginsel en of er een goede rechtvaardiging bestaat voor deze inbreuk. De in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt.

“In hoeverre vormt de matiging van de contractuele boete een inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel en is deze inbreuk gerechtvaardigd?”

Om tot een passend antwoord op deze onderzoeksvraag te komen, richt ik mij in deze scriptie op de volgende deelvragen.

Hoofdstuk 2 betreft een algemeen hoofdstuk waarbij nader wordt ingegaan op de algemene rechtsbeginselen pacta sunt servanda en de contractsvrijheid. Met name wordt bekeken hoe deze beginselen zich hebben ontwikkeld, vanaf het Romeinse recht tot aan het heden. Naar mijn mening is dit noodzakelijk om een goed beeld te krijgen van het belang van beide beginselen.

(7)

Hoofdstuk 3 gaat vervolgens over de aard en strekking van het contractuele boetebeding. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op verschillende functies van het boetebeding en de uitleg van het boetebeding.

Hoofdstuk 4 betreft tot slot het belangrijkste hoofdstuk. In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de rechtvaardiging is voor de matiging van een contractuele boete. Daarbij wordt gekeken naar wat de ratio achter de matigingsbevoegdheid is. Tevens wordt hierbij onderzocht welke factoren een rol spelen bij het rechterlijk matigingsoordeel en of de rechter al dan niet terughoudend dient om te gaan c.q. omgaat met zijn matigingsbevoegdheid. In de conclusie worden vervolgens de belangrijkste punten uit deze scriptie herhaald en worden de centrale onderzoeksvragen en de deelvragen (nogmaas) beantwoord. Deze scriptie wordt tot slot afgesloten met een discussie waarbij ik mijn eigen visie weergeef met betrekking tot de matiging van de contractuele boete ex artikel 6:94 BW, de als gevolg hiervan ontstane inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel en op de rechtvaardiging voor deze inbreuk.

1.3 Onderzoeksmethode

De in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van beschrijvend literatuur- en jurisprudentieonderoek. Om een goed overzicht te krijgen (van de ontwikkeling) van het pacta sunt servanda beginsel en het beginsel van contractsvrijheid is literatuuronderzoek onmisbaar. Bovendien heb ik om een goed beeld te krijgen van de waarde van deze rechtsbeginselen en de ontwikkeling van deze rechtsbeginselen ook rechtshistorisch onderzoek gedaan.

Het jurisprudentieonderzoek is met name van belang geweest voor de vraag of, en zo ja, hoe de matiging van een contractuele boete kan worden gerechtvaardigd. Daarnaast kan wat betreft de algemene rechtsbeginselen ook niet aan de jurisprudentie voorbij worden gegaan. Dit nu algemene rechtsbeginselen niet in de wet zijn geregeld; de beginselen hebben door middel van de jurisprudentie vorm en inhoud gekregen.

(8)

1.4 Afbakening

Gedurende het onderzoek is gebleken dat het onderwerp ‘de verbindende kracht van de overeenkomst’ dusdanig breed is dat voor het schrijven van een masterscriptie zoals deze het van groot belang is geweest om binnen dit onderwerp te focussen op een passend deelonderwerp. Ondanks dat er nog vele andere onderwerpen mogelijk zijn binnen het pacta sunt servanda beginsel en de inbreuken daarop, staat in deze scriptie de verhouding tussen de matiging van de contractuele boete en de verbindende kracht van de overeenkomst centraal. Daarnaast geldt voor deze scriptie dat het onderzoek is gericht gericht op het contractuele boetebeding in overeenkomsten tussen professionele partijen onderling. Het betreft hier dus geen overeenkomsten jegens niet-professionele partijen of consumenten. Dit laatste nu voor consumenten al een dusdanige bescherming bestaat, in die zin dat de rechter bij consumentenovereenkomsten ambtshalve moet toetsen of een in de algemene voorwaarden opgenomen boetebeding niet onredelijk bezwarend is. Indien dit wel het geval is moet het beding per definitie uit de overeenkomst en komt de rechter dus überhaupt niet toe aan matiging van de contractuele boete.4_{In het hiernavolgende geldt dus steeds dat het gaat om}

een contractueel boetebeding of een contractuele boete in een overeenkomst aangegaan tussen twee bedrijven.

Tot slot heb ik mij bij het onderzoek gericht op het Nederlands rechtsstelsel.

4 HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), zie ook mr. drs. J.H.M. Spanjaard, 'Boetes: een kwestie van niet overvragen', Contracteren 2018-3, p. 106-111.

(9)

Hoofdstuk 2 - Pacta sunt servanda en de contractsvrijheid 2.1 Inleiding

Zoals in de inleiding reeds is aangegeven, vormen het pacta sunt servanda beginsel en het beginsel van contractsvrijheid twee zeer belangrijke beginselen binnen het overeenkomstenrecht; zij zijn de kern van het contractenrecht.5_{Ondanks het feit dat deze twee}

rechtsbeginselen vandaag de dag niet letterlijk in een wet zijn neergelegd, gaat het wel om beginselen die sinds de Romeinse tijd al van groot belang zijn. Om het belang van het beginsel van contractsvrijheid en het pacta sunt servanda beginsel te kunnen begrijpen en om daarmee te kunnen bepalen of bepaalde contractuele bedingen/handelingen een inbreuk vormen op deze beginselen, is het van belang onderzoek te doen naar de historische ontwikkeling van deze twee rechtsbeginselen. In dit hoofdstuk worden het pacta sunt servanda beginsel en het beginsel van contractsvrijheid dan ook vanuit een historisch perspectief nader bekeken.

Zowel het overeenkomstenrecht op zichzelf als de beginselen van pacta sunt servanda en contractsvrijheid zijn in de loop der eeuwen aan verandering onderhevig geweest. Om een beeld te krijgen van deze ontwikkelingen en om te kunnen bepalen wat het belang is van deze twee rechtsbeginselen richt ik mij in de volgende paragraaf op het Romeinse recht waarna ik in de paragrafen daarna nader inga op de Middeleeuwen, de tijd rondom de Franse Revolutie en de tijd rondom de Tweede Wereldoorlog.

2.2 De Romeinse tijd

Zowel het overeenkomstenrecht op zichzelf als de beginselen van pacta sunt servanda en contractsvrijheid zijn in de loop der eeuwen aan verandering onderhevig geweest. Om een beeld te krijgen van deze ontwikkelingen en om te kunnen bepalen wat het belang is van deze twee rechtsbeginselen richt ik mij in deze paragraaf op het Romeinse recht waarna ik in de paragrafen hierna nader inga op de Middeleeuwen, de tijd rondom de Franse Revolutie en de tijd rondom de Tweede Wereldoorlog.

Al in de Romeinse tijd bestonden er zogeheten Pacta. Het valt wellicht ironisch te noemen, maar volgens het Romeinse recht waren deze pacta afspraken die juridisch niet afdwingbaar. 5 J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Kluwer: Deventer 1979, p. 6-7 en 63-66.

(10)

Wat voor het tot stand komen van deze pacta slechts van belang was, was niet het voldoen aan bepaalde vormvereisten, maar de wilsovereenstemming tussen partijen. De afspraken kwamen dus niet tot stand doordat deze op een bepaalde, specifieke wijze zijn gemaakt, maar puur omdat partijen wederzijds instemming hebben gegeven voor het maken van de desbetreffende afspraak. De enkele wilsovereenstemming was voldoende. Waar tegenwoordig de pacta uit het adagium pacta sunt servanda dus juist wel juridisch afdwingbaar zijn en deze wel dienen te worden nagekomen, waren de pacta in de Romeinse tijd niets anders dan juridisch niet-afdwingbare afspraken.6

Naast deze pacta bestonden binnen het oorspronkelijke overeenkomstenrecht ook de “contracten”. Aan deze contracten was men volgens het Romeinse recht juist wel gebonden. Voor het tot stand komen van deze contracten gold dan ook dat de contracten aan zekere vormvereisten dienden te voldoen voordat de contracten bindend konden worden geacht. Binnen het Romeinse overeenkomstenrecht kon kortweg dus gesproken worden van een juridisch niet-afdwingbare pactum (afspraak) of een juridisch afdwingbare contractus (contract).7

Voor wat betreft de contractsvrijheid geldt dat dit ook al in de Romeinse tijd bestond en volgens het Romeinse recht was de contractsvrijheid een belangrijk beginsel. Inhoudelijk kwam dit beginsel overeen met het huidige beginsel van contractsvrijheid: dit beginsel hield toen al in de vrijheid om overeen te komen wat men wil en met wie men dat wil. Gezegd kan worden dat de contractsvrijheid in de Romeinse tijd zelfs groter was dan vandaag de dag omdat in die tijd slechts een beperkt aantal vormen van contracten bestonden en de contractsvrijheid daardoor minder (snel) werd beperkt. Thans is het aantal contractsvormen vele malen groter met daarbij veel meer vormvereisten waardoor de contractsvrijheid meer wordt beperkt.8

Waar in de Romeinse tijd pacta een andere betekenis had dan tegenwoordig, geldt dit (vanzelfsprekend) ook voor het adagium pacta sunt servanda. Nu een pactum een niet-6 C. Asser, A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen Overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 45.

7 C. Asser, A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen Overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 45.

(11)

juridisch afdwingbare afspraak was, kwam aan pacta sunt servanda eigenlijk nog geen betekenis toe. In de loop van de Middeleeuwen kwam hier echter verandering in.9

2.3 De Middeleeuwen

In de middeleeuwen heeft het pactum een andere juridische betekenis gekregen en daarmee is ook het pacta sunt servanda van belang geworden. Waar, zoals hierboven aangegeven, de pacta in de periode voor de Middeleeuwen geen bindend karakter hadden, is hier in de Middeleeuwen, onder invloed van het canonieke recht en door de evolutie van het overeenkomstenrecht (van formalisme naar consensualisme), verandering in gekomen en is algemeen aanvaard dat ook de enkele wilsovereenstemming bindend is.10

Het adagium pacta sunt servanda kreeg hiermee betekenis en hield in dat alle afspraken onder alle omstandigheden dienen te worden nagekomen. Waar voorheen de nadruk lag op de wederzijdse instemming van beide partijen, lag de nadruk in de Middeleeuwen vooral op het zich onder alle omstandigheden aan een gemaakte afspraak houden. 11_{Dit komt dus overeen}

met het thans bij ons geldende beginsel dat een overeenkomst bindende kracht heeft. In het oud Burgerlijk Wetboek, dat weliswaar pas na de Middeleeuwen tot stand is gekomen, wordt dit mooi verwoord: “Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen, die dezelve hebben aangegaan, tot wet”.12

In het huidig BW vindt het pacta sunt servanda geen wettelijke grondslag, maar zou wel kunnen worden afgeleid uit bijvoorbeeld artikel 6:248 BW:

“1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

(12)

2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Wat bij de contractsvrijheid opvalt is, is dat in de Middeleeuwen ook al gold dat de contractsvrijheid niet geheel onbeperkt was. Onder invloed van het canonieke recht is de regel aanvaard dat elke afspraak dient te worden nagekomen. Hierbij is geen rekening gehouden met de inhoud van deze afspraak. Het zou dus in een dergelijke geval kunnen voorkomen dat een onredelijke afspraak dient te worden nagekomen “slechts” omdat de contracterende partijen hiermee wederzijds hebben ingestemd. Als gevolg hiervan is reeds in de Middeleeuwen bepaald dat de contractsvrijheid beperkt moet kunnen worden indien bij het sluiten van een overeenkomst - het maken van de afspraken - geen rekening is gehouden met de causa: de redelijke grond. De contractsvrijheid werd hiermee dus beperkt in die zin dat het tot stand komen van een geldige overeenkomst niet afhankelijk is van vormvereisten, maar wel van de wilsovereenstemming én de causa.13

Voor wat betreft deze scriptie is het dan ook van belang te beseffen dat ook in de Middeleeuwen de contractsvrijheid niet geheel onbeperkt was en dat bepaalde omstandigheden de contractsvrijheid konden beperken.

2.4 De Franse Revolutie

Tijdens de Franse revolutie kreeg de contractsvrijheid juist weer een geheel andere lading. Met de hervormingen waarbij onder meer de standensamenleving (adel, geestelijken en burgers) werd doorbroken en men geen bemoeienis van de staat meer duldde, werd ook een zo groot mogelijke contractsvrijheid nagestreefd. Het motto van Frankrijk werd liberté, égalité et fraternité, oftewel: vrijheid, gelijkheid en broederschap. De vrijheid van het individu stond voorop; het individu moest grenzeloos en naar eigen inzicht kunnen handelen en moest daarbij de mogelijkheid hebben om contracten te sluiten met wie hij wilde en waarover hij wilde.14

(13)

Mocht het bovendien wel zo zijn dat het individu wordt beperkt in zijn handelen, dan was dit gerechtvaardigd wanneer deze beperking voortvloeide uit de wet: “De vrijheid kent geen grenzen dan die welke zijn bepaald door de wet”15_{. Deze wet en de beperkingen zijn namelijk}

tot stand gekomen door de eigen wil van het individu, aldus de revolutionairen. Ook gold hierbij dat, in het geval een individu werd benadeeld door een overeenkomst, dit de eigen schuld van dat individu zou zijn nu het individu de betreffende verplichting vrijwillig op zich heeft genomen.16

Dit beeld waarbij het individu centraal staat en hem een zo groot mogelijke vrijheid moet toekomen, is in het begin van de 19e_{eeuw weer veranderd. Het ging in deze periode niet}

zozeer om de belangen van het individu, de individu stond niet meer alleen in de samenleving maar werd meer en meer ondergebracht in georganiseerde, gesocialiseerde groepen. De consequentie van deze transitie van het individu naar het groepsverband is dat het individu ter verkrijging van bepaalde rechten, voordelen, een sterkere positie en ga zo maar door een deel van zijn vrijheid heeft moeten inleveren. Dit heeft weer geresulteerd in een beperking van de contractsvrijheid. 17

Naast deze groepsvorming heeft ook het ingrijpen van de overheid, meer specifiek de wetgever, in de 19e_{eeuw ervoor gezorgd dat de contractsvrijheid ten opzichte van de situatie}

ten tijde van de Franse Revolutie is beperkt. Door de wetgever zijn in die tijd meer wetten met daarin opgenomen dwingende bepalingen opgesteld die het individu de vrijheid ontnemen naar eigen inzicht te handelen en contracten te sluiten met eenieder. Een beperking van de contractsvrijheid die in en rondom de Tweede Wereldoorlog bovendien alleen maar toenam. 18

15 J.H.A. Lokin, 'De Franse revolutie', Ars Aequi mei 2009.

(14)

2.5 WO II

Ten tijde van de Tweede Wereldoorlog en in de periode daarna is de contractsvrijheid in erge mate beperkt. De voornaamste reden hiervoor is dat door allerlei wettelijke bepalingen het rechtsverkeer in die tijd dusdanig werd tegengehouden en bovendien ook werd gecontroleerd. Het toezicht op het rechtsverkeer was dusdanige aard dat het onmogelijk was om in alle vrijheid overeenkomsten te sluiten, vaak was zelfs toestemming vereist voor het sluiten van een overeenkomst. Ook uit dit jurisprudentie van die tijd kan worden opgemaakt dat steeds minder waarde werd gehecht aan de contractsvrijheid; de wettelijke bepalingen vormden de leidraad en een overeenkomst diende te zijn ingericht naar de letter van de wet.19

Het gevolg van deze enorme begrenzing van de contractsvrijheid was dat overeenkomsten werden gesloten die eigenlijk niet gesloten mochten worden. Contracten die op grond van de wet verboden waren, werden toch gesloten en derhalve ging men voorbij aan de wettelijke bepalingen. Men vond het belangrijker om een gemaakte afspraak - ook al zou dit een “verboden” afspraak zijn - na te komen dan te moeten accepteren dat de contractsvrijheid in zodanige mate was beperkt dat het onmogelijk was om overeenkomsten te sluiten. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de contractsvrijheid onder bepaalde omstandigheden zeker begrensd moet kunnen worden, maar wanneer deze begrenzing te extreem wordt, blijkt dat men geen eerbiediging meer heeft voor de wettelijke bepalingen en hier aan voorbij gaat. Dit omdat de kloof tussen de geldende wettelijke bepalingen dan niet meer voldoende kunnen aansluiten bij het maatschappelijk verkeer.20

Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat al vanaf de Romeinse Tijd tot aan het heden zowel het overeenkomstenrecht op zichzelf als de pacta en de beginselen van contractsvrijheid en pacta sunt servanda van grote betekenis is binnen het recht. Het feit dat in de loop der eeuwen het belang en de inhoudelijke betekenis van de pacta en de beginselen wel enigszins (heen en weer) is veranderd, doet hier niets aan af.

19 Vergelijk HR 18 december 1953, NJ 1954/242.

(15)

Wat verder kan worden geconcludeerd is dat de contractsvrijheid in de loop der tijd aan verandering onderhevig is geweest, in die zin dat deze altijd wel begrensd is geweest, maar dat dit in elke periode verschillend is geweest waarbij de contractsvrijheid het grootste zal zijn geweest tijdens de Franse Revolutie en het kleinste is geweest ten tijde van en in de periode na de Tweede Wereldoorlog.

Kortom lijkt dit dus te impliceren dat een beperking van de contractsvrijheid en/of een inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel door het matigen van een contractuele boete niet bij voorbaat onrechtvaardig hoeft te zijn en dat in bepaalde gevallen een belangenafweging dient te worden gemaakt tussen enerzijds de belangen van een (zwakkere) contractspartij en anderzijds het belang van de bindende kracht van de overeenkomst.

(16)

Hoofdstuk 3 - De contractuele boete 3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de aard en strekking van de contractuele boete. Hierbij wordt onder meer een antwoord gegeven op de vraag welke functies het contractuele boetebeding heeft. Daarnaast wordt in de hoofdstuk onderzocht hoe een contractueel boetebeding dient te worden uitgelegd.

3.2 De contractuele boete ex artikel 6:91 BW e.v.

Zoals inleidend reeds is weergegeven staat de contractuele boete, of meer specifiek het contractuele boetebeding, geregeld in de artikel 6:91 BW en verder:

“Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.”21

Net als bij het beginsel van contractsvrijheid en het pacta sunt servanda beginsel geldt voor het boetebeding ook dat dit al in de Romeinse Tijd erg belangrijk was. In de Romeinse Tijd was het karakter van het boetebeding echter anders. Tegenwoordig heeft het contractuele boetebeding een accessoir karakter.22_{Dit houdt in dat het boetebeding “hangt” aan de}

hoofdverbintenis. Wanneer de hoofdverbintenis om welke reden dan ook komt te vervallen bestaat er in dat geval geen grond meer om het boetebeding in stand te laten.23_Hiermee

eindigt de werking van het boetebeding dan ook. In de Romeinse Tijd was dit niet het geval en had het contractuele boetebeding een zelfstandig karakter.24

21 Artikel 6:91 BW.

22 Den Tonkelaar, Contractenrecht I, nr. 123

23 Brunner &De Jong 2011, Asser/Sieburgh 6-I 2016/419.

(17)

In de Romeinse Tijd werd gebruik gemaakt van het contractuele beding om (i) op voorhand duidelijk vast te stellen wat de hoogte was van de schadevergoeding in het geval van een tekortkoming van een van de contractspartijen (oftewel: rechtszekerheid), (ii) partijen te motiveren overeenkomstig de afspraken te handelen (of juist niet te handelen) en tot slot diende het boetebeding als trucje om te bewerkstelligen dat de juridische niet-afdwingbare afspraken (de pacta, zoals besproken in het vorige hoofdstuk) toch konden worden afgedwongen.25

Uit de bewoordingen van artikel 6:91 BW kan worden opgemaakt dat het hedendaagse contractuele boetebeding dezelfde functies heeft als het boetebeding uit de Romeinse Tijd. Uit dit wetsartikel blijkt dat het boetebeding twee functies heeft. De eerste functie is de zogeheten schadefixerende functie. De schadefixerende functie houdt in dat bij het sluiten van de overeenkomst alvast op voorhand de te verwachten schade wordt bepaald die partijen zouden kunnen lijden op het moment dat een van de partijen tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verbintenis uit overeenkomst. Hiermee kan worden voorkomen dat de schuldeiser op het moment dat de andere partij tekortschiet niet hoeft te bewijzen dat die partij is tekortgeschoten en dat de crediteur als gevolg hiervan schade heeft geleden. Uit artikel 150 Rv volgt immers het welbekende ‘wie stelt, bewijst’.26_{De schadefixerende functies leidt}

hiermee tot rechtszekerheid nu beide partijen weten waar zij aan toe zijn in het geval een van de partijen tekortschiet in de nakoming van een op haar rustende verplichting. Daarnaast dient de schadefixerende functie te leiden tot rechtszekerheid in die zin dat uitgangspunt is dat de gang naar de rechter voorkomen dient te worden.27

De andere functie, de aansporende functie, houdt net als in de Romeinse Tijd in dat het contractuele boetebeding de contracterende partij zou moeten prikkelen zich overeenkomstig de gemaakte afspraken te gedragen en zich aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst zal houden zodat zij niet zal tekortschieten in de nakoming van deze verplichtingen.28

25 H.N. Schelhaas, Schadevergoeding, aansporing of bestraffing? De ware aard van het boetebeding.

26 H.N. Schelhaas, Schadevergoeding, aansporing of bestraffing? De ware aard van het boetebeding.

27 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004,

(18)

Waar in het huidige BW deze twee functies in slechts één bepaling, namelijk artikel 6:91 BW, zijn geplaatst, gold voor het oud BW dat de beide functies apart van elkaar waren geregeld. Dit kan betekenen dat volgens het oud BW in eerste instantie wel een specifiek onderscheid bestond tussen de schadefixerende functie en de aansporende functie. Dit is echter veranderd waardoor in het huidige BW geen onderscheid meer is tussen beide functies. Het verdwijnen van dit onderscheid blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis:29

"Het thans geldende wetboek noemt afzonderlijk het beding, waarbij ter voorkoming van geschillen de in geval van wanprestatie te betalen schadevergoeding bij voorbaat op een bepaald bedrag wordt gefixeerd (artikel 1285 B.W.) en het strafbeding, dat dient als prikkel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen (artikel 1340v. B.W.). Artikel 16 doet dit onderscheid vervallen. Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden."30

Ook de Hoge Raad is hierin meegegaan en heeft in zijn arrest van 4 september 2008 benadrukt dat het niet uitmaakt welke functie het boetebeding vervult:31

“De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91–94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds.”32

Het specifieke onderscheid tussen enerzijds de schadefixerende functie en anderzijds de aansporende functies is dus volgens de wetgever en de rechtspraak niet meer aan de orde. Opvallend is dat het onderscheid tussen de beide functies in sommige gevallen toch wel degelijk van belang kan zijn. Zo kan de functie van het boetebeding een rol spelen bij de vraag of naast de contractuele boete ook nog aanspraak kan worden gemaakt op de wettelijke schadevergoeding. Wanneer voor de beantwoording van deze vraag wordt gekeken naar de wettelijke bepaling, lijkt het uitgangspunt te zijn dat niet zowel een contractuele boete als een wettelijke schadevergoeding kunnen worden gevorderd:33

29 Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, TM, op art. 6.1.8.16, p. 321.

30 Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, TM, op art. 6.1.8.16, p. 321.

31 HR 4 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127, RvdW 2008, 802 (Van der Leest/Gemeente Veghel).

32 HR 4 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127, RvdW 2008, 802 (Van der Leest/Gemeente Veghel).

(19)

“Hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is treedt in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet.”34

Nu de bepalingen uit de afdeling van het boetebeding (bijna) allemaal regelend van aard zijn, is het voor de contracterende partijen echter mogelijk van de bepaling af te wijken. Partijen hebben meerdere mogelijkheden om te voorkomen dat een contractueel boetebeding de mogelijkheid tot (het verkrijgen van) een wettelijke schadevergoeding ondermijnt.

Ten eerste kan men een ‘zuiver’ boetebeding overeenkomen. Dit houdt eigenlijk in dat partijen een boetebeding overeenkomen zodat het partijen zal aansporen de verbintenis naar behoren na te komen. In dit geval is enkel en alleen de aansporende functie van het boetebeding dus van belang. Het overeenkomen van een zuiver boetebeding laat het recht op (volledige) wettelijke schadevergoeding onverlet.35

Ten tweede kunnen partijen overeenkomen dat de contractuele boete slechts ziet op een bepaald bedrag aan schadevergoeding. Partijen komen hierbij dan overeen dat de crediteur recht heeft op de contractuele boete en tevens nog steeds recht heeft op de wettelijke (aanvullende) schadevergoeding.36

Ten derde kan door partijen worden afgesproken dat de contractuele boete ziet op een bepaalde schadepost. In het geval van een tekortkoming in de nakoming kan voor de schadeposten die niet zijn “gedekt” door de contractuele boete afzonderlijk een beroep op de wettelijke schadevergoeding worden gedaan.37

Tot slot kan door partijen worden afgesproken dat de crediteur een keuze maakt tussen ofwel aanspraak maken op het middels het contractuele boetebeding overeengekomen bedrag ofwel de wettelijke schadevergoeding.38

34 Artikel 6:92 lid 2 BW.

35 HR 24 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1327.

36 Parl. Gesch. BW Boek 6, T-M, p. 322.

37Parl. Gesch. BW Boek 6, T-M, p. 322.

(20)

Naast dat het onderscheid tussen de verschillende functies van het contractuele boetbeding dus van belang is voor de vraag of aanvullende wettelijke schadevergoeding kan worden gevorderd naast de contractuele boete, blijkt dit onderscheid ook van belang te zijn voor wat betreft de beoordeling of de rechter al dan niet mag overgaan tot het matigen van een contractuele boete. In het volgende hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan.

3.3 De uitleg van het contractuele boetebeding

In het licht van het eventueel kunnen matigen van het contractuele boetebeding is het eerst van belang te kijken naar de uitleg van het contactuele boetebeding. Het is van belang in de concrete omstandigheden van het geval te achterhalen welke betekenis het contractuele boetebeding heeft. Voor de uitleg van het contractuele boetebeding geldt net als voor de uitleg van andere contractuele bepalingen in eerste instantie dat gebruik moet worden gemaakt van het Haviltex-criterium: het komt aan op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mogen toekennen en hetgeen zij, te dien aanzien, redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.39

De wetgever heeft echter met de bepalingen van artikel 6:91 BW e.v. een extra handvat geboden voor de uitleg van het contractuele boetebeding. Deze extra bepalingen dienen er volgens de wetgever toe de belangen van de schuldenaar de beschermen. De wetgever is hierbij van mening dat wanneer in het geval een contractueel boetebeding niet duidelijk is wat de strekking van het contractuele boetebeding is, het beding op een dusdanige wijze dient te worden uitgelegd dat het beding in het voordeel van de schuldenaar werkt.40_{Dit wordt het}

contra preferentem-beginsel genoemd.41

Het is bij het contractuele boetebeding dus - alvorens over te gaan tot de vraag of de rechter van zijn matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW gebruik kan maken - van belang te bepalen wat de betekenis is van het boetebeding in de gegeven concrete omstandigheden van het geval. Het boetebeding dient hierbij in het voordeel van de schuldenaar te worden uitgelegd. Zoals in het volgende hoofdstuk blijkt geldt dat voor de vraag of de rechter van zijn matigingsbevoegdheid op grond van artikel 6:94 BW gebruik mag maken ook de belangen van de schuldenaar (de zwakkere partij) leidend zijn en dat deze dienen te worden beschermd. 39 HR 13 maart 1981. NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex).

40 PG Boek 6, TM, p. 322.

41 J.M. van Dunné, ‘Uitleg van een boetebeding en matiging van contractuele boete: de letter of de geest van het contract?’, Ars Aequi 2001, p. 251 e.v.

(21)

Dat de wetgever ook al bij de uitleg van het boetebeding aangeeft dat in geval van onduidelijkheid het boetebeding in het voordeel van de schuldenaar dient te worden uitgelegd lijkt goed aan te sluiten bij de ratio van de matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW.

(22)

Hoofdstuk 4 - De matigingsbevoegdheid van de rechter 4.1 Inleiding

Zoals reeds eerder aangegeven in deze scriptie geeft het opnemen van een contractueel boetebeding in een overeenkomst uiting aan het beginsel van contractsvrijheid; het staat partijen vrij om te bepalen of zij een contractueel boetebeding wensen overeen te komen en in welke vorm zij dit boetebeding opnemen in de overeenkomst.42_{Wanneer partijen een}

contractueel boetebeding zijn overeengekomen geldt dat dit in beginsel juridisch afdwingbaar is; het pacta sunt servanda beginsel maakt dat de overeenkomst bindende kracht heeft.

In het geval de schuldenaar echter van mening is dat een (reeds eerder) overeengekomen contractuele boete buiten proportie is en dat de schuldenaar ernstig wordt benadeeld bij onverkorte toepassing van het boetebeding, dan kan een beroep worden gedaan op het “controlemechanisme” van de rechter waarbij de rechter wordt verzocht de contractuele boete te matigen. Deze matigingsbevoegdheid komt de rechter toe op grond van het eerste lif van artikel 6:94 BW:

“1. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.”43

Wanneer de rechter oordeelt dat de contractuele boete dient te worden gematigd, betekent dit dat de overeengekomen afspraak - het boetebeding - niet meer wordt nagekomen en er dus inbreuk wordt gemaakt op het pacta sunt servanda beginsel. Met het codificeren van de matigingsbevoegdheid geeft de wetgever echter kennelijk aan dat het matigen van de contractuele boete toch niet per definitie in strijd is met het pacta sunt servanda beginsel. Dit wordt bovendien ook nog benadrukt door lid 3 van artikel 6:94 BW, waar dwingendrechtelijk is bepaald dat van de mogelijkheid tot matiging niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.44_{Weliswaar heeft de wetgever in artikel 6:94 BW aangegeven dat een boete kan}

worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, maar hoe kan deze inbreuk op 42 H H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 68-69.

43 Artikel 6:94 lid 1 BW.

44 HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262. Zie ook H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 68-69 en J.M. van Dunné, ‘Uitleg van een boetebeding en matiging van contractuele boete: de letter of de geest van het contract?’, Ars Aequi 2001, p. 251 e.v.

(23)

het pacta sunt servanda beginsel worden gerechtvaardigd? Wat is de ratio achter de matigingsbevoegdheid?

4.2 De ratio achter de matigingsbevoegdheid

Blijkens de parlementaire geschiedenis is de rechtvaardiging in het bijzonder daarin gelegen dat boetebedingen in het merendeel van de gevallen niet overeen zijn gekomen door middel van een eerlijk spel van aanbod en aanvaarding:45

“De regeling van het B.W. houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dan ook, dat de bedongen boete niet zelden geheel onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nakoming. Om deze reden is het ontwerp teruggekeerd tot de opvatting van Pothier en heeft het de rechter de bevoegdheid gegeven de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.”

In tegenstelling tot andere bedingen wordt bij de boetebedingen dus vaak niet onderhandeld tussen de partijen maar wordt het boetebeding eenzijdig opgelegd door de crediteur.46

Denkbaar is dat bij de onderhandelingen de partijen zich primair richten op de kern van de overeenkomst en de hoofdverbintenis. Partijen zullen zich niet in het bijzonder richten op de inhoud van het boetebeding. Het boetebeding heeft een accessoir karakter ten opzichte van de hoofdverbintenis en krijgt pas echt betekenis wanneer de hoofdverbintenis niet wordt nagekomen.47_{Om niet om voorhand wantrouwen in de hand te werken en - vooral in het geval}

van de financieel zwakkere of minder deskundige partij - niet het risico te lopen dat partijen geen overeenkomst aan zullen gaan, wordt bij de onderhandelingen niet te veel nadruk gelegd op het boetebeding. Het niet of onvoldoende onderhandelen over het boetebeding kan resulteren in benadeling van de schuldenaar terwijl de schuldeiser juist onevenredig wordt

45 Parl. Gesch. Boek 6, Deventer: Kluwer 1981, p. 323.

46 J.M. van Dunné, ‘Uitleg van een boetebeding en matiging van contractuele boete: de letter of de geest van het contract?’, Ars Aequi 2001, p. 254 e.v.

(24)

bevoordeeld. Dit maakt dat het matigen van de contractiele boete niet altijd in strijd met het pacta sunt servanda beginsel wordt geacht.48

4.3 Terughoudendheid

Uit artikel 6:94 BW volgt dat de bedongen boete door de rechter kan worden gematigd wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De matigingsbevoegdheid vormt dan ook een specifieke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW.49_{Net als bij deze laatste dient de rechter bij uitoefening van zijn}

matigingsbevoegdheid enorme terughoudendheid te betrachten.50_{Deze terughoudendheid is}

om diverse redenen logisch te noemen. Ten eerste moeten partijen de vrijheid hebben om een boetebeding in te richten op de wijze zoals zij dat zelf willen51_{en als uitgangspunt geldt nog}

altijd dat partijen hun afspraken dienen na te komen. Wanneer de rechter niet zo terughoudend is met de uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid kan dit tot gevolg hebben dat de contractsvrijheid van partijen wordt aangetast. Daarnaast dient de rechter terughoudend om te gaan met zijn matigingsbevoegdheid zodat de rechtszekerheid niet in gevaar komt; het opnemen van een boetebeding in een overeenkomst zorgt voor rechtszekerheid omdat vooraf wordt bepaald wat de boete inhoudt terwijl de daadwerkelijke tekortkoming en daaruit voortvloeiende schade uiteraard nog niet bekend is. Ook zorgt het boetebeding voor rechtszekerheid in die zin dat het boetebeding een prikkel geeft tot nakoming en in dat geval gerechtelijke procedures niet hoeven te worden gevoerd.52

Het feit dat de rechter een contractuele boete alleen kan matigen indien de schuldenaar zelf een beroep doet op artikel 6:94 BW sluit naar mijn mening ook goed aan bij de te betrachten terughoudendheid. Wanneer de schuldenaar geen beroep doet op artikel 6:94 BW, mag de rechter ook geen gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Het is de rechter in beginsel dus niet toegestaan een contractuele boete op grond van artikel 6:94 BW ambtshalve te matigen.53_{Dat alleen de schuldenaar een beroep kan doen op de matigingsbevoegdheid van de}

rechter houdt mijn inziens dus niet alleen verband met het hierboven weergegeven risico van

48 HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262.

49 HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262. Zie ook H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 73-79.

50 J.J. Dammingh, Matiging van een contractuele boete: terughoudendheid troef, ORP 2011/5, p. 30 e.v.

51 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 73-79.

52 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 83.

(25)

onevenredige benadeling van de schuldenaar bij het opnemen van een boetebeding,54_maar

geeft ook weer dat een rechter in eerste instantie weg dient te blijven van tussen partijen gemaakte afspraken.

Deze terughoudendheid van de rechter volgt niet alleen uit de bewoordingen van artikel 6:94 BW, maar dit wordt ook door wetgever benadrukt:55

“Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.”

Hieruit kan worden opgemaakt dat volgens de wetgever het pacta sunt servanda beginsel leidend is en dat het matigen van een contractuele boete eerder uitzondering dan regel is. Ook de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 april 2007 (Intrahof / Bart Smit) benadrukt dat van de matigingsbevoegdheid in beperkte mate gebruik dient te worden gemaakt:56

“De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken.”

Uit bovenstaande overweging van de Hoge Raad volgt dat het onderdeel “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” uit artikel 6:94 eerste lid BW in die zin dient te worden ingevuld dat de rechter slechts van zijn matigingsbevoegdheid gebruik mag maken indien anders de toepassing van het contractuele boetebeding zou leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.57_{De Hoge Raad geeft met dit arrest expliciet aan dat de rechterlijke}

54 Deze bescherming van de schuldenaar volgt bovendien ook uit de parlementaire geschiedenis; de wetgever meent dat in het geval van een onduidelijke boetebeding, dit in het voordeel van de schuldenaar dient te worden uitgelegd, Parl. Gesch. Boek 6, Deventer: Kluwer 1981, p. 322.

56 HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit), rov. 5.3.

57 A. Roodenburg en J.H.M. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’, NJB 2007, p. 2296.

(26)

matigingsbevoegdheid een zware toets dient te doorstaan en de Hoge Raad sluit hiermee weer aan bij zijn eerdere arrest d.d. 27 april 1984 (NVB / Helder).58

Opvallend is dat de Hoge Raad in de tussenliggende tijd ook een arrest heeft gewezen waarin met betrekking tot de matigingsbevoegdheid juist meer afstand is genomen van de parlementaire geschiedenis. Zo lijkt de Hoge Raad in zijn Hauer/Monda-arrest meer ruimte vrij te laten voor matiging van de contractuele boete.59_{Nadat dit arrest de nodige kritiek heeft}

gekregen in de literatuur,60_{hanteert de Hoge Raad met het Intrahof/Bart Smit-arrest weer de}

strenge buitensporigheid-maatstaf.61

4.4 Matigingsfactoren

Naar aanleiding van het bovenstaande rijst vervolgens de vraag in welke gevallen sprake is van een dusdanig buitensporig en onaanvaardbaar resultaat dat niet meer kan worden gesproken van een klaarblijkelijk billijk boetebeding. De (niet-limitatieve)62_{factoren voor de}

invulling van de billijkheidstoets uit artikel 6:94 BW zijn met name in de jurisprudentie en de literatuur tot ontwikkeling gekomen. In de parlementaire geschiedenis wordt echter wel al een eerste gezichtspunt gegeven:63

“De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is.”

Een van de factoren betreft dus de verhouding tussen de hoogte van de overeengekomen boete en de werkelijke schade.64_{Daarnaast heeft de Hoge Raad in het Intrahof/Bart Smit-arrest}

geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een dusdanig onbillijk boetebeding naast de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade ook rekening moet worden gehouden met de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding, de 58 HR 27 april 1984, NJ 1984, 679.

59 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725, m.nt. JH. Zie ook A. Roodenburg en J.H.M. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’, NJB 2007.

60 Zie bijvoorbeeld J.M. Dunné, 'Uitleg van een boetebeding en matiging van contractuele boete: de letter of de geest van het contract?', AA 50 (2001), p. 256 en H.N. Schelhaas, 'Matiging van een contractuele boete - regel of uitzondering?', NTBR 2002, p. 73.

61 Zie ook Roodenburg & Van Swaaij 2007.

62 Mr. Drs. J.H.M. Spanjaard, ‘Boetes: een kwestie van niet overvragen’, Contracteren 2018-3, p. 106-111.

64 Zie ook HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000, 277 (Kok/Schoor), zie ook rb. Groningen 19 december 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BY7934, NJF 2013/70.

(27)

omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, de hoedanigheid van partijen, de wijze van totstandkoming van het boetebeding en de vraag of sprake is van een eenheidsboete.65

Deze omstandigheden worden in het hiernavolgende kort besproken. 1) De aard van de overeenkomst

Het betreft hier de verhouding tussen het boetebeding en de overeenkomst. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de vraag of het boetebeding een gangbaar beding is binnen het type overeenkomst.66_{Wanneer het boetebeding een passend beding is voor het type}

overeenkomst zal een rechter in beginsel niet overgaan tot uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid.

2) De inhoud en strekking van het boetebeding

De inhoud en strekking van het boetebeding is van belang in die zin dat voor het matigen van de contractuele boete het uit kan maken of het boetbeding al dan niet is overeengekomen als een zuiver boetebeding. Zoals eerder in deze scriptie aangegeven kunnen partijen een zuiver boetebeding overeenkomen die partijen dient aan te sporen de uit de verbintenis voortvloeiende verplichtingen na te komen. Een zuiver boetebeding blokkeert een beroep op wettelijke schadevergoeding niet. Daardoor zal de rechter bij een zuiver boetebeding eerder tot matiging over kunnen gaan dan bij een ander type boetebeding. Dit sluit immers aan bij het uitgangspunt dat geleden schade in beginsel volledig dient te worden vergoed.67_Daarnaast

kan zoals al eerder aangegeven ook de functie van het boetebeding een rol spelen bij het matigingsoordeel van de rechter. Zo zal de rechter bij aansporende boetbedingen terughoudend moeten zijn met matiging van de boete om te voorkomen dat de aansporende functie - de prikkel tot nakoming van de overeenkomst - verloren zal gaan.

65 HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit). Deze factoren komen overeen met de factoren die van belang zijn bij de vraag of op basis waarvan ex artikel 6:248 een beroep kan worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zie ook HR 19 mei 1967, (Saladin/HBU)

(ECLI:NL:HR:1967:AC4745). De matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW is, zoals reeds eerder aangegeven, een specifieke toepassing van artikel 6:248 BW. Naar mijn mening is de toets uit artikel 6:94 BW echter een zwaardere toets nu het beding om voor matiging in aanmerking te komen klaarblijkelijk onbillijk moet zijn.

66 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6504, NJF 2011/455.

(28)

3) De omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen

Voor het matigen van de contractuele boete kan van belang zijn of de schuldenaar al dan niet bewust tekort is geschoten in de nakoming van verbintenis. Indien de schuldenaar niet opzettelijk het boetebeding heeft geschonden kan dit in het voordeel van de schuldenaar werken en voor matiging pleiten.68

4) De hoedanigheid van partijen

Zoals bij de afbakening van deze scriptie reeds is aangegeven, richt deze scriptie zich op de professionele contractspartijen. De matigingsbevoegdheid op grond van artikel 6:94 BW geldt namelijk niet jegens consumenten nu de toetsing van het beding via een andere weg plaatsvindt en bovendien heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest Asbeek Brusse bepaald dat een oneerlijk beding niet bindend is en de rechter in een dergelijk geval dus überhaupt niet toekomt aan matiging.69_{Desalniettemin kan ook in het geval van}

twee professionele partijen de hoedanigheid van partijen een rol spelen bij de vraag of de contractuele boete voor matiging in aanmerking komt. Zo kan de ene partij bijvoorbeeld meer ervaring hebben dan de andere partij. Uit de rechtspraak volgt dat in het geval het gaat om twee professionele partijen de rechter nog terughoudender moet zijn bij toepassing van zijn matigingsbevoegdheid.70

5) De wijze van totstandkoming van het boetebeding

Zoals eerder in deze scriptie aangegeven is de ratio achter matiging blijkens de parlementaire geschiedenis dat het contractuele boetebeding in de meeste gevallen tot stand komt zonder dat hierover goed is onderhandeld door de partijen. Het beding is niet door middel van loven en bieden tot stand gekomen. Wanneer uit de overeenkomst echter blijkt dat wel is onderhandeld over het boetebeding, betekent dit uiteraard dat de rechter extreem terughoudend moet zijn met zijn matigingsbevoegdheid.71

68 Zie bijvoorbeeld HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578, NJ 1998/725 m.nt. Jac. Hijma (Hauer/Monda I).

69 HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), zie ook mr. drs. J.H.M. Spanjaard, 'Boetes: een kwestie van niet overvragen', Contracteren 2018-3, p. 106-111.

70 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:647, RCR 2017/42.

71 E.W. van der Minne, ‘Matiging contractuele boete: kans van slagen?’, Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk 2015, p. 24.

(29)

6) De vraag of sprake is van een eenheidsboete

In het geval van een eenheidsboete is in de overeenkomst een boetebeding opgenomen waarin een vast boetebedrag geldt voor diverse uiteenlopende tekortkomingen. De Hoge Raad heeft in zijn arresten Monda/Hauer I en Monda/Hauer II geoordeeld dat in het geval van eenheidsboetes het meer voor de hand ligt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt.72

Ondanks dat bovenstaande factoren een handvat kunnen bieden voor de rechter bij de vraag of hij tot matiging van de boete dient over te gaan, is en blijft het bij beantwoording van deze vraag van groot belang wat de feiten en omstandigheden zijn in het concrete geval.73_{Er zijn}

geen algemene regels voor het matigen van de contractuele boete en de rechter dient dan ook elk geval apart te beoordelen. Dit kan leiden tot uitspraken waarin verschillend geoordeeld wordt terwijl het wel mogelijk is dat de rechter bij de beoordeling van het boetebeding van dezelfde matigingsfactoren is uitgegaan. Het negatieve gevolg hiervan is het oordeel van de rechter niet voorzienbaar is.

Naar mijn mening verdient het in dit kader opmerking dat de rechterlijke matigingsbevoegdheid extra onzekerheid met zich brengt voor juist de schuldeiser. Ten eerst is het voor de schuldeiser natuurlijk altijd de vraag of de overeenkomst zal worden nagekomen. Daarnaast zal het voor de schuldeiser onzeker zijn of de schuldenaar zich bij een tekortkoming van zijn kant plotseling beroept op matiging van de contractuele boete en tot slot kan de schuldeiser bij het tot stand komen van de overeenkomst niet inschatten of de rechter in een dergelijk geval het beding klaarblijkelijk billijk zal achten omdat dit afhankelijk is van feiten en omstandigheden die bij het tot stand komen van de overeenkomst wellicht totaal geen rol speelden.

Deze onvoorspelbaarheid van het oordeel van de rechter met betrekking tot het matigen van een contractuele boete vormt een extra reden om terughoudend om te gaan met deze matigingsbevoegdheid.

4.5 Verhouding tot artikel 6:248 BW

72 HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578, NJ 1998/725, m.nt. JH (Hauer/Monda), r.o. 4.4; HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2741, NJ 2002/595, m.nt. JH (Hauer/Monda II) r.o. 3.4.

(30)

Zoals in hoofdstuk 4.3 van deze scriptie reeds aangegeven vormt de matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW een specifieke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW. Zo is het ook bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van belang dat de rechter terughoudend omgaat met zijn bevoegdheid een regel buiten toepassing te verklaren. Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat ook voor de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar beding ex artikel 6:248 lid 2 BW onder meer van belang is de aard en de overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijds kenbare belangen van partijen en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding.74_{Het lijkt dan ook voor de hand te liggen dat een boetebeding tevens via de weg}

van 6:248 lid 2 BW kan worden beoordeeld en eventueel kan worden gereduceerd/gematigd. Ondanks dat uit de literatuur blijkt dat niet iedereen het met dit laatste eens is,75_{wordt toch}

ook betoogd dat - in het belang van de schuldenaar - betoogd dat naast artikel 6:94 BW ook een beroep kan worden gedaan op artikel 6:248 BW. Dit onder meer omdat de rechter op grond van artikel 6:248 BW ambtshalve mag toetsen of een beding naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo wordt de schuldenaar toch nog beschermd in het geval hij zelf geen beroep doet op artikel 6:94 BW.76

Het is daarentegen de vraag of met de buitensporigheid-maatstaf als geïntroduceerd in het arrest Intrahof / Bart Smit de norm uit artikel 6:94 BW juist niet is verzwaard ten opzichte van artikel 6:248 lid 2 BW waardoor een beroep op dit laatste artikel tot meer succes leidt dan een beroep op de matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW.77_{In dat geval kan artikel 6:94 BW}

dan namelijk “nutteloos” worden geacht nu een beroep op artikel 6:94 BW al helemaal is uitgesloten wanneer een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW reeds is gefaald. Toch acht de wetgever de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW niet nutteloos nu het een plek heeft gekregen in het BW waarbij blijkens lid 3 van dit artikel de matiging bovendien niet kan worden uitgesloten.

Betoogd kan worden dat artikel 6:94 BW niet nutteloos is omdat het - juist doordat een rechter op basis van dit artikel niet ambtshalve mag matigen - aangeeft dat in eerste instantie 74 HR 25 april 1986, NJ 1986, 714.

75 Zie bijvoorbeeld W.L. Valk, 'Redelijkheid en billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek - Lex specialis derogat legi generali?', in: Borsboom e.a. (red.), Eruditia Ignorantia, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 167-168.

76 Jac. Hijma, Het constitutieve wijzigingsvonnis in het licht van de algemene werking van de redelijkheid en billijkheid (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1989, p. 22.

77 A.E. de Kreuk en T.H.M. van Wechem, ‘Rechterlijke matiging van contractuele boeten - buitensporig en daarom onaavaarbaar’, VrA 2007/2.

(31)

dient te worden uitgegaan van datgene wat partijen zijn overeengekomen, oftewel pacta sunt servanda. Daarnaast kan worden verdedigd dat bij matiging op grond van artikel 6:94 BW wel sprake is van een geldig beding (alleen de hoogte van de boete is aangepast) terwijl toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW meer tot gevolg heeft dat een beding echt buiten toepassing wordt gelaten indien dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te gebeuren. Het eerste geeft aan dat het boetebeding in beginsel dient te worden geaccepteerd, het geeft uiting aan de contractsvrijheid. Dit terwijl het buiten toepassing laten van een boetebeding eerder zorgt voor ondergraving van de contractsvrijheid. Opvallend is dat bij deze benadering van artikel 6:94 BW het accent niet ligt op de bescherming van de belangen van de schuldenaar, maar juist op de bescherming van de contractsvrijheid en het beginsel van pacta sunt servanda.

(32)

In deze scriptie is een onderzoek verricht naar de verhouding tussen het pacta sunt servanda beginsel en de matiging van de contractuele boete op grond van artikel 6:94 BW. Het beginsel van pacta sunt servanda houdt in dat het uitgangspunt is dat tussen contractspartijen overeengekomen afspraken dienen te worden nagekomen. De overeenkomst heeft bindende kracht. Indien de overeengekomen afspraken niet worden nagekomen leidt dit tot juridische geschillen.

Onderzocht is of dit beginsel van pacta sunt servanda en het daarmee samenhangende beginsel van contractsvrijheid volledig onbegrensd zijn of dat het in zekere gevallen toch mogelijk is dat een inbreuk wordt gemaakt op deze beginselen. Indien het inderdaad mogelijk is dat een inbreuk wordt gemaakt op deze beginselen, dan dient er een rechtvaardiging te zijn voor deze inbreuk zodat gesteld kan worden dat de strijd met de twee rechtsbeginselen geoorloofd is.

Een voorbeeld van een dergelijke inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel is de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW met betrekking tot een contractueel boetebeding. Een contractueel boetebeding geeft uiting aan de contractsvrijheid, het staat partijen vrij een dergelijk boetebeding overeen te komen op de wijze zoals zij zelf willen. Zo staat het partijen vrij zelf een keuze te maken met betrekking tot de hoogte van een contractuele boete. In het geval van een tekortkoming kan de schuldenaar - vaak de financieel zwakkere of minder deskundige partij - de rechter echter verzoeken de reeds eerder overeengekomen contractuele boete te matigen indien de schuldenaar van mening is dat de contractuele boete buitensporig is en niet billijk kan worden geacht. Indien de rechter gebruik maakt van zijn matigingsbevoegdheid ex artikel 6:94 BW heeft dit echter het gevolg dat sprake is van een inbreuk op het zo belangrijke pacta sunt servanda beginsel. De in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:

“In hoeverre vormt de matiging van de contractuele boete een inbreuk op het pacta sunt servanda beginsel en is deze inbreuk gerechtvaardigd?”

Om tot een passend antwoord op deze onderzoeksvraag te komen, zijn in deze scriptie de volgende deelvragen beantwoord.

(33)

Bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag en de bijbehorende deelvragen is allereerst gekeken naar het belang van de beginselen van pacta sunt servanda en de contractsvrijheid. Onderzoek is gedaan naar de betekenis van deze beginselen in de Romeinse Tijd, de Middeleeuwen, de tijd rondom de Franse Revolutie en de tijd rondom de Tweede Wereldoorlog. Hieruit kan worden geconcludeerd dat al sinds de Romeinse Tijd de contractsvrijheid en het beginsel van pacta sunt servanda twee zeer belangrijke rechtsbeginselen zijn. Bovendien valt op dat voor wat betreft de contractsvrijheid geldt dat deze altijd al kon worden begrensd. De mate waarin de contractsvrijheid kon worden begrensd is afhankelijk van de desbetreffende periode. Tot slot is van belang dat wanneer de contractsvrijheid te veel wordt begrensd, partijen kennelijk toch terug lijken te vallen op het beginsel van pacta sunt servanda en meer waarde aan datgene wat partijen zijn overeengekomen.

In hoofdstuk 3 is de aard en strekking van het contractuele boetebeding vervolgens nader uitgewerkt. Het contractuele boetebeding heeft twee functies: de schadefixerende functie en de aansporende functie. De eerste functie ziet met name op de rechtszekerheid; partijen weten waar zij aan toe zijn bij een eventuele tekortkoming en met het boetebeding dient te worden voorkomen dat partijen naar de rechter stappen. Ondanks dat het onderscheid tussen de twee functies blijkens de parlementaire geschiedenis niet meer van zo van belang is, blijkt uit de rechtspraak dat dit onderscheid nog wel een rol kan spelen bij het matigingsoordeel van de rechter ex artikel 6:94 BW.

Het belangrijkste aspect van deze scriptie is de ratio achter de matigingsbevoegdheid van de rechter. Deze ratio vormt ook een antwoord op de onderzoeksvraag nu het aangeeft in welk geval inbreuk op het enorm belangrijke beginsel van pacta sunt servanda kennelijk is gerechtvaardigd. De ratio komt er op neer dat matiging van de contractuele boete geoorloofd

(34)

is nu bij de onderhandelingen tussen contractspartijen vaak niet voldoende is onderhandeld over het boetebeding zelf. Partijen richten zich met name op de hoofdverbintenis en willen bovendien geen wantrouwen creëren door zich te veel te richten op het contractuele boetebeding. Met name voor de zwakkere partij is het niet de bedoeling dat zij het risico loopt dat de overeenkomst tussen partijen überhaupt niet doorgaat. Het komt er dus op neer dat het tot stand komen van een contractueel boetbeding vaak niet het resultaat is van het eerlijk loven en bieden, wat normaal gesproken wel het geval. Volgens de wetgever dient de (zwakkere) schuldenaar in een dergelijk geval dus extra te worden beschermd en daarom mag een rechter de contractuele boete in bepaalde gevallen matigen.

Volgens de wetgever en blijkens de rechtspraak dient de rechterlijke matigingsbevoegdheid echter zeer terughoudend te worden toegepast en kan de rechter alleen matigen indien sprake is van een klaarblijkelijk onbillijk boetebeding welke leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De billijkheidstoets uit artikel 6:94 BW is hiermee een specifieke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De terughoudendheid is geboden omdat de rechtszekerheid van groot belang is en bovendien in beginsel gewoon recht moet worden gedaan aan wat partijen met elkaar hebben afgesproken. Daarnaast is in de rechtspraak geen duidelijke regel voor de matigingsbevoegdheid en is de vraag of gematigd dient te worden afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het komt er dus nogmaals op neer dat de wetgever van mening is dat de belangen van de (zwakkere) schuldenaar dienen te worden beschermd en dat daarom de rechter de contractuele boete mag matigen. De eerlijkheid gebiedt mij echter te zeggen dat ik om diverse redenen mijn bedenkingen heb bij deze gedachtegang en daarmee met de mogelijkheid tot het matigen van de contractuele boete op grond van artikel 6:94 BW.

Opmerking I

Wat mij allereerst bij het onderzoek is opgevallen (en wat hierboven reeds ook is aangegeven) is dat bij het matigingsoordeel wordt gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval