De aandeelhoudersovereenkomst in besloten
verhoudingen
Onder welke omstandigheden heeft de aandeelhoudersovereenkomst
vennootschapsrechtelijke werking?
L.J.M. Bostelaar - 10124802 Augustus 2015
Master Privaatrecht, afstudeerrichting Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: mr. N.L. den Hollander.
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
2. De aandeelhoudersovereenkomst 5
2.1 Aandeelhoudersovereenkomsten 5
2.1.1 Functie, totstandkoming en wijziging van aandeelhoudersovereenkomsten 5
2.1.2 De geldigheid van aandeelhoudersovereenkomsten 7
2.1.3 Typen aandeelhoudersovereenkomsten 9
2.2 Partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst 10
2.2.1 Partijen bij de totstandkoming 10
2.2.2 Latere toetreding 10
2.3 Grenzen aan de geldigheid van de aandeelhoudersovereenkomst 11
2.3.1 Goede zeden of openbare orde 11
2.3.2 Dwingend recht 12
2.3.3 Ongeoorloofde steminstructies 13
2.3.4. Redelijkheid en billijkheid 15
2.4 Verbintenisrechtelijke gevolgen van niet-nakoming van de
aandeelhoudersovereenkomst 15
2.4.1 Wanprestatie 15
2.4.2 Onrechtmatig handelen 16
3. De statuten 17
3.1 Statuten 17
3.2 Gevolgen van de flexibilisering van het BV-recht voor de statuten 18
3.3 Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten 22
4. De vennootschapsrechtelijke werking van aandeelhoudersovereenkomsten 26
4.1 Ontwikkelingen binnen de jurisprudentie 26
4.2. De grondslag en vereisten voor vennootschapsrechtelijke werking van
aandeelhoudersovereenkomsten 32
4.2.1 De grondslag voor vennootschapsrechtelijke werking 32
4.2.2 De vereisten voor vennootschapsrechtelijke werking 33
4.3 Afdwingbaarheid van aandeelhoudersovereenkomsten 36
4.4 Vennootschapsrechtelijke gevolgen van niet-nakoming van
aandeelhoudersovereenkomsten 38 5. Conclusie 40 Literatuurlijst 42 Literatuur 42 Jurisprudentie 45 Kamerstukken 45
1. Inleiding
De wet vormt samen met de statuten de basis van de interne organisatie van kapitaalvennootschappen.1 In aanvulling op de statuten wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van aandeelhoudersovereenkomsten. Een aandeelhoudersovereenkomst biedt aandeelhouders, eventueel tezamen met de vennootschap, de mogelijkheid om afspraken te maken omtrent bijvoorbeeld exit-regelingen, non-concurrentiebedingen en anti-verwateringsregelingen. 2 Aandeelhoudersovereenkomsten zijn voornamelijk in besloten verhoudingen een veelgebruikt instrument.3 Men denke hierbij aan familievennootschappen, joint-ventures en B.V.’s waarbij slechts een kleine groep aandeelhouders betrokken is.4 De aandeelhouders van deze persoonsgebonden vennootschappen zijn vaak nauw betrokken bij de B.V. en houden de kring van aandeelhouders graag gesloten.
Met de flexibilisering van het BV-recht heeft de wetgever tegemoet willen komen aan de wensen van de praktijk en is er meer vrijheid ontstaan met betrekking tot de inhoud van de statuten. 5 Naast dwingendrechtelijke bepalingen bevat de wet meer regelend recht.6 Oprichters van een B.V. en later de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) hebben onder andere meer vrijheid gekregen om in de statuten verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap te verbinden.7
Er zal echter in de praktijk behoefte blijven bestaan aan aanvullende overeenkomsten.8 De aandeelhoudersovereenkomst is bijvoorbeeld niet openbaar. Daarnaast beschikken partijen over een ruime vrijheid om de overeenkomst vorm te geven zoals zij wenselijke achten. Deze vrijheid bieden de statuten, ondanks de flexibilisering van het BV-recht niet. Aandeelhoudersovereenkomsten worden daarentegen in beginsel beheerst door het verbintenissenrecht. Wanneer de aandeelhoudersovereenkomst niet wordt nagekomen, zal de overeenkomst verbintenisrechtelijke gevolgen hebben, maar een besluit dat is genomen in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst is in beginsel geldig. Dit kan een nadeel zijn ten opzichte van de statuten.
Sinds de jaren negentig wordt in de jurisprudentie 9 en de literatuur10 steeds vaker aangenomen dat de aandeelhoudersovereenkomst ook vennootschapsrechtelijke werking heeft. Vennootschapsrechtelijke werking wil zeggen dat een aandeelhoudersovereenkomst doorwerkt in de vennootschapsrechtelijke sfeer van een vennootschap. Ondanks deze ontwikkelingen en de behoeftes in de praktijk blijven echter onduidelijkheden bestaat over doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten. Nu de minister zich bij de flexibilisering van het BV-recht slechts minimaal heeft uitgelaten over de vennootschapsrechtelijke werking,11 zal men moeten wachten op een uitspraak van de Hoge Raad. Om hier op vooruit 1 Van Schilfgaarde 2013, p. 18. 2 Vorst 2013, p. 448. 3 Van Duuren 2014, § 1. 4 Vorst 2013, p. 447. 5 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20. 6 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3. p. 3. 7 Art. 2:192 BW. 8
Blanco Fernández 2014, p. 239; Vorst 2013, p. 447.
9
Rb. Middelburg, 14 april 1998, JOR 2002/25 (VenV); Hof Amsterdam (OK) 20 mei 1999, JOR 2000/72 m. nt. Blanco Fernández (Cromwilld/Verstatel); Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2002, JOR 2002/112 (Broadnet ); Rb. Den Haag 1 augustus 2012, JOR 2012/286 m. nt. Blanco Fernández (Vanka-Kawat); Hof Amsterdam 13 januari 2015, JOR 2015/69, m. nt. Nowak (Kekk/Delfino); Hof Amsterdam 21 januari 2014, JOR 2014/158 m. nt. Nowak (De Wildt/RBOC).
10
Blanco Fernández; Van Veen; Ter Berg; Van Schilfgaarde; Solinge & Nieuwe Weme; De Vries.
11
De minister heeft enkel aangegeven dat incorporation by reference niet is toegestaan, omdat anders de statuten kunnen verwijzen naar bepalingen in aandeelhoudersovereenkomsten die voor derden niet kenbaar zijn. Derden zijn door deze verwijzing direct gebonden aan de aandeelhoudersovereenkomst, omdat de overeenkomst via deze weg doorwerkt in de vennootschapsrechtelijke sfeer. Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1.
te lopen zal ik in mijn scriptie de volgende vraag gaan beantwoorden: Onder welke omstandigheden heeft de aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking?
Deze vraag zal ik door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek aan het eind van mijn scriptie beantwoorden.
In mijn scriptie zal ik mij richten op besloten verhoudingen zoals familievennootschappen, joint-ventures en de B.V. met een kleine groep aandeelhouders, omdat in deze verhoudingen aandeelhoudersovereenkomsten vaak een belangrijke rol spelen met betrekking tot de onderlinge rechten en plichten en gemaakte afspraken.
Om tot een gefundeerd antwoord te komen op mijn onderzoeksvraag zal ik in hoofdstuk 2 dieper ingaan op de aandeelhoudersovereenkomst. Hierbij zal ik de totstandkoming, functie, wijziging en geldigheid van aandeelhoudersovereenkomsten bespreken. Daarnaast zal ik ingaan op de typen aandeelhoudersovereenkomsten, partijen bij aandeelhoudersovereenkomsten, de verbintenisrechtelijke grenzen aan de geldigheid van aandeelhoudersovereenkomsten en de gevolgen van niet-nakoming.
In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op de statuten en de verschillen met de aandeelhoudersovereenkomst. Wanneer kiest men voor de statuten en wanneer voor de aandeelhoudersovereenkomst? Hierbij zal ik ook de belangrijkste veranderingen door de flexibilisering van het BV-recht bespreken.
In hoofdstuk 4 zal ik tenslotte ingaan op de vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst. Allereerst zal ik de ontwikkelingen binnen de jurisprudentie bespreken om vervolgens de vereisten voor vennootschappelijke werking uiteen te zetten. Ik zal tot slot ingaan op de afdwingbaarheid van aandeelhoudersovereenkomsten met vennootschapsrechtelijke werking en de vennootschapsrechtelijke gevolgen van niet-nakoming.
Mijn scriptie zal ik beëindigen met de conclusie waarin ik de belangrijkste overwegingen zal aanhalen en antwoord geef op mijn onderzoeksvraag.
2. De aandeelhoudersovereenkomst
2.1 Aandeelhoudersovereenkomsten2.1.1 Functie, totstandkoming en wijziging van aandeelhoudersovereenkomsten
Een aandeelhoudersovereenkomst biedt aandeelhouders de mogelijkheid om, in aanvulling op de statuten, onderling hun verhoudingen en samenwerkingen vorm te geven en rechten en plichten vast te leggen.12 De inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst zal per besloten
verhouding verschillen, maar veel voorkomende regelingen in
aandeelhoudersovereenkomsten zijn ontslag- en benoemingsregelingen voor bestuurders en commissarissen, prijsbepalingsregelingen, exit-regelingen, een lock-up, het vetorecht, non-concurrentiebedingen en anti-verwateringsregelingen.13
Voor familievennootschappen is de aandeelhoudersovereenkomst een belangrijk middel om ‘de macht’ binnen de vennootschap te behouden. Door middel van contractuele anti-verwateringsregelingen, vetorechten en exit-regelingen kan worden voorkomen dat aandelen uit handen van de familie verdwijnen of tegen de wil van de betrokken familieleden besluiten worden genomen.
In joint-ventures bundelen meerdere partijen hun krachten ter verwezenlijking van een gezamenlijk doel.14 Meestal zal dit doel de ontwikkeling van een nieuwe economische activiteit zijn. Partijen gaan deze samenwerking doorgaans aan op voet van gelijkheid.15 Onderling zullen partijen overeenkomen wat elke partij ter effectuering van het gezamenlijke doel zal inbrengen, zoals kapitaal, know-how en goederen. Naast deze samenwerking zullen partijen in beginsel zelfstandig blijven opereren.16 Daarom is het voor partijen belangrijk goede afspraken te maken omtrent non-concurrentie, de winstverdeling, de gevolgen bij verlies, afspraken ter voorkoming dat één van hen grootaandeelhouder wordt, waardoor ongelijkheden ontstaan et cetera.17
In B.V.’s met slechts een kleine groep aandeelhouders komen de aandeelhouders ook vaak anti-verwateringsregelingen, lock-up, exit-regelingen et cetera overeen om te voorkomen dat hun invloed binnen de B.V. verdwijnt en om de groep van aandeelhouders gesloten te houden. Het beginsel van contractsvrijheid geeft eenieder de vrijheid zich te binden aan een overeenkomst.18 Aandeelhoudersovereenkomsten komen, net als andere overeenkomsten tot stand door aanbod en aanvaarding.19 Het aanbod en de aanvaarding van het aanbod worden beschouwd als wilsverklaringen van de betrokkenen.20 Deze wilsverklaringen kunnen zich in elke vorm openbaren, mondeling, schriftelijk of middels gedragingen.21
Art. 2:25 BW bepaalt dat enkel voor zover uit de wet blijkt, het is toegestaan af te wijken van bepalingen uit Boek 2. Zo bestaan er meerdere bepalingen uit Boek 2 die aangeven dat bij statuten van de wet mag worden afgeweken.22 Slechts een aantal bepalingen geven aan dat er bij overeenkomst mag worden afgeweken, zoals art. 2:191 lid 1 BW en art. 2:191b lid 2 BW. De vraag die hierbij opkomt is tot hoever de contractsvrijheid van betrokkenen die een aandeelhoudersovereenkomst sluiten reikt. In de jurisprudentie bestaan twee 12 Meijer 2012, p. 128. 13 Vorst 2013, p. 448. 14 Ten Berg 1995, p. 335. 15 Ten Berg 1995, p. 335. 16 Ten Berg 1995, p. 335. 17 Vorst 2013, p. 448. 18
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 41.
19
Art. 6:217 lid 1 BW.
20
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 162.
21
Art. 3:37 BW.
22
noemenswaardige uitspraken waarbij een rechtshandeling in strijd met een bepaling van dwingend recht uit boek 2 is gehonoreerd. In het arrest Verenigde Bootlieden23 ging het niet om een aandeelhoudersovereenkomst, maar de Hoge Raad heeft wel een belangrijk uitgangspunt gegeven voor bepalingen in strijd met dwingend recht. In dit arrest was sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel24, een bepaling van dwingendrechtelijke aard. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer er sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.25 In dit arrest was sprake van een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling gezien de relatief kleine verwatering van het belang van aandeelhouders ten opzichte van het fiscale voordeel dat de andere vier aandeelhouders zouden verkrijgen door het besluit.26 Op basis van dit arrest kan worden geconcludeerd dat een bepaling van dwingend recht enkel een uitputtende werking heeft, indien de wetgever deze uitputtende werking voor ogen heeft gehad.27 Voor aandeelhoudersovereenkomsten volgt hieruit dat wanneer de wet zich niet expliciet tegen een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst verzet, de regeling zal moeten worden toegestaan.
Het tweede arrest is het Ramsley-arrest.28 In deze zaak ging het daadwerkelijk om de verhouding tussen een overeenkomst en een bepaling van dwingend recht uit boek 2 BW. Er was sprake van een geschil omtrent de prijsbepaling van aandelen bij een gedwongen overdracht. Op grond van art. 2:195a lid 3 BW (oud) gold dat wanneer de uittredende aandeelhouder zijn aandelen zou aanbieden, hij indien hij dit verlangde een prijs ontving voor zijn aandelen die werd vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen. In een aandeelhoudersovereenkomst was echter een afwijkende prijsbepalingsregeling overeengekomen. De aandeelhouder die zijn aandelen bij zijn uittreding moest aanbieden beriep zich op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van deze aandeelhoudersovereenkomst op grond van strijd met dwingend recht. Het Hof oordeelde dat de bepaling van dwingend recht slechts gold voor een afwijkende prijsbepalingsregeling in de statuten, mede gelet op het gegeven dat voor een statutenwijziging geen unanimiteit vereist is. Een aandeelhouder kon daarom tegen zijn wil worden gebonden aan een afwijkende statutaire prijsbepaling. Het Hof vervolgde: “Dit probleem speelt niet bij een (aandeelhouders-)overeenkomst; daarmee
hebben alle betrokken aandeelhouders wel ingestemd. Niet goed valt in te zien waarom het beginsel van de contractsvrijheid hier zou moeten terugtreden”.29 Het Hof oordeelde dat de afwijkende prijsbepalingsregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst geldig was, aangezien alle aandeelhouders hadden ingestemd met de aandeelhoudersovereenkomst. Enige nuancering is hierbij wel noodzakelijk. Zoals het Hof zelf ook aangaf,30 bepaalde ze dit mede in het licht van de toetertijd naderende flexibilisering van het BV-recht. Sinds de wetswijziging is het mogelijk om zelfs in de statuten een afwijkende prijsbepalingsregeling neer te leggen.31 Maar het Hof sloot af met het oordeel dat ook zonder de flexibilisering van het BV-recht art. 2:195a lid 3 BW (oud) er niet op was gericht zich te verzetten tegen een contractuele prijsbepalingsregeling.32
In lijn met bovengenoemde arresten mag worden geconcludeerd dat art. 2:25 BW en het stelsel van dwingend recht niet tot doel heeft de contractsvrijheid van aandeelhouders te
23
HR 31 december 1993, NJ 1994/436 m. nt. Maeijer (Van den Berge/Verenigde Bootlieden).
24
Art. 2:201 lid 2 BW.
25 HR 31 december 1993, NJ 1994,/436 m. nt. Maeijer (Van den Berge/Verenigde Bootlieden), r. o. 4.3.1. 26
HR 31 december 1993, NJ 1994/436 m. nt. Maeijer (Van den Berge/Verenigde Bootlieden), r. o. 4.3.1.
27
Van Veen 2011, p. 10.
28
Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, JOR 2008/262, m. nt. Stokkermans (Ramsley).
29
Hof ’s-Gravenhage 7 augustus 2008, JOR 2008/262, m. nt. Stokkermans (Ramsley), r. o. 37.
30
Hof ’s-Gravenhage 7 augustus 2008, JOR 2008/262, m. nt. Stokkermans (Ramsley), r. o. 38, 40.
31
Art. 2:195 lid 4 BW.
32
beperken.33 Wanneer een bepaling uit Boek 2 aangeeft dat afwijking bij statuten niet mogelijk is, betekent dit niet dat er niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.34 Per geval dient men te kijken naar wat partijen zijn overeengekomen en de strekking van de wet. Indien de bepaling van dwingend recht naar de bedoeling van de wetgever uitputtend is, zal er contractueel niet afgeweken kunnen worden.35
Een aandeelhoudersovereenkomst kan in beginsel slechts worden gewijzigd met instemming van alle partijen, tenzij er een wijzigingsbeding in de overeenkomst is opgenomen die één of meerdere aandeelhouders de bevoegdheid geeft de aandeelhoudersovereenkomst (op bepaalde punten) te wijzigen. 36 Indien een aandeelhouder desondanks een wijziging van de overeenkomst wil bewerkstelligen, heeft hij de mogelijkheid een vordering tot wijziging van de gevolgen van de aandeelhoudersovereenkomst in te stellen op grond van art. 6:258 BW. Voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW dient te worden aangetoond dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, oftewel een omstandigheid waar partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen rekening mee hebben gehouden.37 Daarnaast dient het gevolg van de omstandigheid een zodanige nadelige impact op de aandeelhouder te hebben dat van de overige aandeelhouders geen instandhouding van de overeenkomst mag worden verwacht.38 Ter illustratie kan worden gedacht aan een non-concurrentiebeding waarvan de gevolgen te beknellend blijken te zijn voor de uittredende aandeelhouder.39
2.1.2 De geldigheid van aandeelhoudersovereenkomsten
De geldigheid van een aandeelhoudersovereenkomst werd voor het eerst erkend in het Wennex-arrest.40 In dit arrest betrof het een joint-venture waarin beide oprichters en tevens de enige aandeelhouders 50% van de aandelen bezaten. De aandeelhouders waren overeengekomen dat, in het geval de stemmen zouden staken er conform het advies van een onafhankelijke commissie zou worden gestemd. Toen zich vervolgens een staking van stemmen voordeed en de onafhankelijke commissie een advies uitbracht, stemde één van de aandeelhouders in strijd met het advies van deze onafhankelijke commissie. De andere aandeelhouder deed in rechte een beroep op de geldigheid van de overeengekomen stemovereenkomst en vorderde veroordeling van de tegenstemmende aandeelhouder om binnen één maand na het vonnis in een ava conform het gegeven advies te stemmen. De Hoge Raad oordeelde dat het aandeelhouders vrijstaat overeenkomsten te sluiten over de uitoefening van hun stemrecht. Een stemovereenkomst is niet in strijd met wettelijke bepalingen want, zo oordeelde de Hoge Raad: “Deze contractuele gebondenheid laat het
stemrecht vennootschappelijk volkomen onaangetast”.41 Wanneer een aandeelhouder tijdens een ava besluit een stem uit te brengen in strijd met de stemovereenkomst zal zijn stem daarom geldig zijn.42 Daarnaast is een stemovereenkomst niet in strijd met de goede zeden, omdat aandeelhouders vrij zijn om hun eigen belang in de vennootschap te dienen en niet verplicht zijn de belangen van anderen te behartigen.43
33
HR 31 december 1993, NJ 1994/436 m. nt. Maeijer (Van den Berge/Verenigde Bootlieden); Van Veen 2011, p. 16.
34
Van Veen 2011, p. 8 t/m 16.
35
Van Veen 2011,
36 GS Verbintenissenrecht 2008, artikel 258 Boek 6 BW, aant. 6.1. 37
T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 6:258 BW, nr. 1.
38
T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 6:258 BW, nr. 2.
39
Wenk bij Rb. Amsterdam 13 april 2011, LJN BQ9871.
40
HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex).
41
HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex), r.o. 3.
42
HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex), r.o. 3.
43
In het Distilleerderij Melchers-arrest sprak de Hoge Raad zich nogmaals uit over de geldigheid van een aandeelhoudersovereenkomst. 44 Ditmaal was sprake van een voorvergaderovereenkomst. Zes van de acht aandeelhouders die tezamen een meerderheid bezaten, waren in een voorvergadering overeengekomen in de ava allen op dezelfde wijze te stemmen, zodat de macht van de grootaandeelhouder zou worden doorbroken. De betrokken aandeelhouders legden hun afspraak vast in een voorvergaderovereenkomst, de ‘voting trust overeenkomst’. In deze overeenkomst werd verder bepaald dat twee gevolmachtigden voor onbepaalde tijd tijdens de ava zouden stemmen overeenkomstig de besluiten van de voorvergadering. Daarnaast werd een kettingbeding opgenomen dat opvolgers van de aandeelhouders zou binden aan de verplichtingen die voortvloeiden uit de voting trust overeenkomst. De twee overige aandeelhouders beriepen zich op nietigheid van de voting trust overeenkomst en de daaraan verbonden onherroepelijk volmacht. De overeenkomst zou volgens hen de vrije gedachtewisseling binnen de ava frustreren en de onherroepelijke volmacht was volgens hen een vervreemding van het stemrecht.
De Hoge Raad ging hier niet in mee. De Hoge Raad overwoog dat: “De enkele omstandigheid
dat de overeenkomst waarbij hij zich daartoe verbonden heeft tot gevolg kan hebben dat zijn stem wordt uitgebracht in anderen zin dan waarin hij, niet gebonden zijnde, gestemd zou hebben op grond van zijn inzicht van dat ogenblik, als zou dit inzicht op zichzelf redelijk zijn, die overeenkomst niet onbetamelijk doet zijn”.45 De overeenkomst waarin een aandeelhouder zijn stem vooraf vastlegt is niet ontoelaatbaar door het enkele feit dat een aandeelhouder, door het sluiten van een overeenkomst, anders stemt dan wanneer hij deze overeenkomst niet zou hebben gesloten. De Hoge Raad bevestigde in deze uitspraak dat aandeelhouders het stemrecht bezitten om hun eigen belang in de vennootschap te dienen.46 Met betrekking tot de volmacht oordeelde de Hoge Raad dat deze op grond van art. 2:117 BW geldig was. Dat de volmacht voor onbepaalde tijd was verstrekt, deed hier niet aan af. De volmacht voor onbepaalde tijd strekte tot het verschaffen van zekerheid tot nakoming van de voting trust overeenkomst,47 dit leidde volgens de Hoge Raad niet tot nietigheid.
In het Aurora-arrest48 heeft de Hoge Raad de lijn van het Wennex-arrest gevolgd. In dit arrest had verzekeringsmaatschappij Aurora van de meerderheid van de aandeelhouders van concurrent verzekeringsmaatschappij Olva het recht verkregen om hun aandelen te kopen
tegen een koers van 150%. Deze afspraak werd neergelegd in een
aandeelhoudersovereenkomst. Voorts werd overeengekomen dat Aurora de mogelijkheid had om voorafgaand aan de koop een boekhoudkundig onderzoek in te stellen naar de financiële positie van Olva en indien de bestuurders of commissarissen van Olva niet mee zouden werken aan het onderzoek, de aandeelhouders hen zouden ontslaan. Uiteindelijk verkochten de aandeelhouders hun aandelen aan een andere partij tegen een koers van 200%. Aurora stelde een vordering in tot nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst. De Hoge Raad herhaalde dat aandeelhouders vrij zijn hun eigen belang in de vennootschap te dienen. Zij zijn vrij zich ten aanzien van hun stemrecht contractueel te verbinden, zelfs wanneer dit zou betekenen dat zij anders zouden stemmen dan wanneer zij niet gebonden zouden zijn aan een overeenkomst. De Hoge Raad voegde hier aan toe dat: “Dit niet enkel geldt voor het recht
van den aandeelhouders om zijn stem over enig besluit uit te brengen, maar ook voor de rechten welke het hem mogelijk maken stemming over enig besluit te verkrijgen”49. De Hoge
Raad vervolgde: “Het vorenomschrevene evenzeer geldt met betrekking tot de uitoefening van
44
HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Distilleerderij Melchers).
45
HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Distilleerderij Melchers), r. o. 4.
46
Van Schilfgaarde 2013, p. 238.
47
Van Schilfgaarde 2013, p. 238.
48
HR 19 februari 1960, NJ 1960/473, m. nt. Bröring (Aurora).
49
de rechten van den aandeelhouder ten aanzien van benoeming en ontslag van commissarissen”50. De Hoge Raad laat zich hier dus niet enkel uit over de geldigheid van
stemovereenkomsten, maar oordeelde ook dat aandeelhoudersovereenkomsten met betrekking tot andere onderwerpen geldig zijn, zoals overeenkomsten waarin wordt overeengekomen hoe aandeelhouders zullen omgaan met hun rechten aangaande ontslag en benoeming van bestuurders en/of commissarissen.51 Voorts kan uit dit arrest worden afgeleid dat in beginsel ook overeenkomsten tussen aandeelhouders en derden geldig kunnen zijn.52
2.1.3 Typen aandeelhoudersovereenkomsten
Er zijn veel verschillende typen aandeelhoudersovereenkomsten.
Aandeelhoudersovereenkomsten die zien op een scala van onderwerpen of aandeelhoudersovereenkomsten die enkel afspraken omtrent een specifiek onderwerp behelzen, zoals bijvoorbeeld stemovereenkomsten of vaststellingsovereenkomsten.
Stemovereenkomsten zijn overeenkomsten waarin partijen contractuele afspraken hebben neergelegd omtrent de uitoefening van hun stemrecht.53 Andere typen stemovereenkomsten zijn de voorvergaderovereenkomst en de instructieovereenkomst. 54 Een voorvergaderovereenkomst is een overeenkomst waarin een groep aandeelhouders, bijvoorbeeld aandeelhouders van een bepaalde soort aandelen, overeenkomen om voorafgaand aan een ava een voorvergadering te houden. In deze voorvergadering zullen de aandeelhouders besluiten hoe zij op de ava zullen stemmen. 55 Een ander type stemovereenkomst is de instructieovereenkomst. Aandeelhouders kunnen contractuele afspraken met derden maken om volgens de instructies van deze derden op de ava te stemmen. Het kan hierbij gaan om bijvoorbeeld de situatie dat sprake is van een joint-venture waarin de twee aandeelhouders ieder 50% van de aandelen bezitten. Zij kunnen afspreken dat, indien de stemmen staken zij overeenkomstig de instructie van een derde zullen stemmen. Vaststellingsovereenkomsten zijn overeenkomsten waarin van tevoren in een concreet geval afspraken met betrekking tot de beëindiging van het aandeelhouderschap of de verkoopprijs van aandelen worden gemaakt,56 of waarin winstregelingen nader overeen worden gekomen. Daarnaast komen partijen in een vaststellingsovereenkomst vaak een finale kwijting overeen, waardoor men over en weer niets meer van elkaar te vorderen zal hebben, behoudens dat wat men overeen gekomen is.57
Blanco Fernández is van mening dat bovenstaande typen overeenkomsten in beginsel geen synoniem zijn van aandeelhoudersovereenkomsten. De gelijkstelling met aandeelhoudersovereenkomsten is volgens hem pas correct wanneer bijvoorbeeld de stemovereenkomst als een deel van het grotere geheel aan aandeelhoudersovereenkomsten wordt beschouwd.58 Mijns inziens is dit in de praktijk het geval. Waar in de literatuur of rechtspraak wordt gesproken over een stem- of vaststellingsovereenkomst doelt men op een aandeelhoudersovereenkomst die een specifiek onderwerp behelst.
50
HR 19 februari 1960, NJ 1960/473, m. nt. Bröring (Aurora), r. o. omtrent het eerste principale middel.
51
Van Veen 2011, p. 14.
52 Conclusie P-G Mr. Langemeijer, HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473; noot Bröring, HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473;
Van Veen 2011, p. 14. 53 Blanco Fernández 2005, p. 514. 54 Van Schilfgaarde 2013, p. 237. 55 Van Schilfgaarde 2013, p. 238. 56 Harmsen 2015. 57 Harmsen 2015. 58 Blanco Fernández 2005, p. 514.
2.2 Partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst
2.2.1 Partijen bij de totstandkoming
In beginsel is een aandeelhoudersovereenkomst een overeenkomst tussen aandeelhouders. 59 Dit kan een groep aandeelhouders zijn van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding of bijvoorbeeld aandeelhouders die een gesepareerd deel van de familie vertegenwoordigen, om door middel van stemafspraken de macht te behouden.60 Een aandeelhoudersovereenkomst biedt deze aandeelhouders de mogelijkheid om onderling afspraken te maken die specifiek zien op hun aandelen. Daarnaast komt het voornamelijk bij joint-ventures of B.V.’s met een kleine groep aandeelhouders geregeld voor dat alle aandeelhouders partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst.
Het is ook mogelijk dat de vennootschap partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst. Bestuurders zullen bij het aangaan van de overeenkomst de vennootschap vertegenwoordigen. In beginsel is iedere bestuurder hiertoe bevoegd.61 De overweging van de vennootschap om wel of geen partij te worden bij de aandeelhoudersovereenkomst wordt voornamelijk bepaald door de omstandigheden waarin de vennootschap verkeert en het doel van de vennootschap.62 Het doel van de vennootschap hangt nauw samen met het vennootschappelijk belang.63 Het vennootschappelijk belang kan volgens Van Schilfgaarde worden omschreven als “het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel”. 64 De vennootschap zal zich inzetten het vennootschappelijk doel te behalen en daarbij het vennootschappelijk belang na te leven. Het vennootschappelijk belang van vennootschappen zoals joint-ventures of B.V.’s met een kleine groep aandeelhouders wordt tevens ingekleurd door de bijzondere belangen van de aandeelhouders.65 De samenwerkende aandeelhouders staan centraal. Belangen van anderen zoals werknemers, consumenten of de maatschappij zullen binnen de besloten groep van aandeelhouders een minder grote rol spelen.66 De afspraken die worden overeengekomen in een aandeelhoudersovereenkomst zullen zowel het aandeelhoudersbelang behartigen als het daarbij aansluitende vennootschapsbelang.67 Het is voor de vennootschap in deze situatie gemakkelijker om de stap te zetten partij te worden bij de aandeelhoudersovereenkomst. Het aandeelhoudersbelang dat centraal staat in de aandeelhoudersovereenkomst zal namelijk samenvallen met het nastreven van het vennootschapsbelang
2.2.2 Latere toetreding
Een vervolgvraag is of ook toekomstige aandeelhouders gebonden kunnen worden aan aandeelhoudersovereenkomsten. Toekomstige aandeelhouders zijn bij toetreding tot de vennootschap immers niet direct gebonden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Op grond van het beginsel van partijautonomie is men vrij te beslissen zich te binden aan een overeenkomst en zullen enkel zij die partij zijn bij het aangaan van de overeenkomst gebonden zijn.68 Dit is nadelig voor zittende aandeelhouders, zij hebben immers de overeenkomst mede gesloten met het oog op de toekomst.
59 Blanco Fernández 2005, p. 514. 60 Van Schilfgaarde 2013, p. 238. 61 Art. 2:240 (130) BW. 62 Van Schilfgaarde 2013, p. 26-27. 63 Van Schilfgaarde 2013, p. 27. 64 Van Schilfgaarde 2013, p. 27. 65 Van Schilfgaarde 2013, p. 28. 66 Van Schilfgaarde 2013, p. 21. 67 Van Schilfgaarde 2013, p. 28. 68
Incorporation by reference zou een mogelijkheid kunnen zijn om toekomstige aandeelhouders toch te binden aan aandeelhoudersovereenkomsten.Incorporation by reference houdt in dat de statuten van een vennootschap een verwijzing bevatten naar één of meer bepalingen uit een aandeelhoudersovereenkomst.69 Het gevolg van een statutaire verwijzing naar een bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst is dat aan die inhoudelijke bepaling vennootschapsrechtelijke werking toekomt, zonder dat de bepaling in de statuten is opgenomen.70 Dit is echter door de wetgever niet toegestaan ter bescherming van toekomstige aandeelhouders.71 Door het verbod op incorporation by reference wordt voorkomen dat toekomstige aandeelhouders via een verwijzing in de statuten naar de aandeelhoudersovereenkomst direct worden gebonden aan regelingen die buiten de statuten, in een aandeelhoudersovereenkomst zijn overeengekomen, zonder dat de inhoud voor toekomstige aandeelhouders kenbaar is.72
Verbod op incorporation by reference staat volgens de minister echter niet in de weg aan statutaire regelingen die bepalen dat niet-naleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met opschorting van aandeelhoudersrechten.73 De minister geeft hiervoor als verklaring dat de materiële inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst door een statutaire sanctieregeling niet wordt beheerst door het vennootschapsrecht. 74 Een toekomstige aandeelhouder is niet direct gebonden aan een aandeelhoudsovereenkomst. Daarom is een toekomstige aandeelhouder ook niet direct gebonden aan statutaire regelingen die de niet-nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst regelen. De statutaire sancties gelden enkel voor bestaande aandeelhouders.75 Er blijft door het verbod op incorporation by reference onderscheid bestaan tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst.76 Indien dit verbod niet zou gelden zou dit niet het geval zijn, omdat door de verwijzing in de statuten de nieuwe aandeelhouder direct zal worden gebonden en de aandeelhoudersovereenkomst toetreed tot de vennootschapsrechtelijke sfeer van de vennootschap.77
2.3 Grenzen aan de geldigheid van de aandeelhoudersovereenkomst
Aandeelhouders zijn op grond van het beginsel van contractsvrijheid vrij zich contractueel te binden. Dit neemt niet weg dat partijen art. 3:40 BW in acht moeten nemen. Op grond van art. 3:40 BW dient een rechtshandeling niet in strijd te zijn met de goede zeden, openbare orde of een bepaling van dwingend recht.78
2.3.1 Goede zeden of openbare orde
Art. 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling in strijd met de goede zeden of openbare orde nietig is. Een duidelijk onderscheid tussen deze begrippen is er niet.79 Van strijd met de goede zeden is sprake wanneer het gaat om ongeschreven normen en beginselen zoals deze binnen de maatschappij zijn aanvaard.80 De openbare orde verwijst voornamelijk naar normen en beginselen die zijn neergelegd in de wetgeving.81 Het zijn beginselen die het functioneren 69 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16. 70 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 16. 71 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1. 72 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1. 73 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1. 74 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1. 75 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 2. 76 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1-2. 77 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 2. 78
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 310.
79
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 311.
80
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 330.
81
van de maatschappij in stand houden en bevorderen.82 Een rechtshandeling die in strijd is met de openbare orde zal vaak ook in strijd zijn met een wetsbepaling.
Of sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde zal moeten worden bepaald aan de hand van de inhoud van de overeenkomst of de motieven van partijen om de overeenkomst te sluiten.83 Met betrekking tot de aandeelhoudersovereenkomst geven Van Solinge en Nieuwe Weme als voorbeeld van een stemovereenkomst in strijd met de goede zeden, een overeenkomst die bepalingen bevat die de statutaire voorschriften inzake het besluitvormingsproces van aandeelhouders frustreert. 84 Een ander voorbeeld van een overeenkomst in strijd met de goede zeden is een overeenkomst die is gericht op wetsontduiking.85 Overeenkomsten ten aanzien van steminstructies kunnen ook in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde.86 Hierbij kan worden gedacht aan een instructie van het bestuur of de Raad van Commissarissen aan aandeelhouders om op een bepaalde manier te stemmen en zo controle uit te oefenen over besluiten die de aandeelhouders dienen te nemen.87
2.3.2 Dwingend recht
Art. 3:40 lid 2 BW bepaalt dat een rechtshandeling in strijd met dwingend recht nietig is. De rechtshandeling is vernietigbaar indien de bepaling uit de overeenkomst enkel strekt ter bescherming van één van de contractspartijen.88 Zoals uiteengezet in § 2.1.1. geldt voor betrokkenen bij een aandeelhoudersovereenkomst dat het stelsel van dwingend recht contractuele bepalingen niet per definitie beperkt. Per regeling zal het verschillen of de bepalingen van dwingend recht uitputtend zijn of dat afwijking van een dwingendrechtelijke bepaling bij aandeelhoudersovereenkomst is toegestaan.
Dat onder art. 2:25 BW afwijking van dwingend recht is toegestaan betekent echter niet dat betrokkenen daarmee ook zijn gevrijwaard van art. 3:40 lid 2 BW.89 Er bestaan bepalingen uit Boek 2 waarvan bijvoorbeeld in het belang van de vennootschap of vanwege de aard van de bepalingen betrokkenen bij het sluiten van aandeelhoudersovereenkomsten rekening dienen te houden met deze bepalingen van dwingend recht.90 Weg-contracteren van deze bepalingen is niet mogelijk.91 Men denke aan art. 2:8 BW, art. 2:9 BW92 en art. 2:175 lid 2 BW. Art. 2:207 lid 1 BW geeft zelf al aan wanneer sprake is van nietigheid. Er hoeft dan niet te worden teruggegrepen naar art. 3:40 lid 2 BW. Of een bepaling van dwingend recht is blijkt uit de bepaling zelf. Indien een bepaling bijvoorbeeld de zinsnede ‘tenzij de statuten anders bepalen’ of ‘voor zover bij de statuten niet anders is bepaald’ bevat is sprake van regelend recht in plaats van dwingend recht, en mag er van de wettelijke bepaling worden afgeweken.93
Art. 3:40 lid 3 BW bevat een uitzondering op art. 3:40 lid 2 BW.94 In lid 3 is bepaald dat strijd met een wetsbepaling de geldigheid van de rechtshandeling niet aantast indien de wetsbepaling niet tot doel heeft de rechtshandeling aan te tasten. Lid 3 moet zo worden begrepen dat een overeenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling geldig is, wanneer nietigheid of vernietiging van de overeenkomst niet tot gevolg heeft dat de strekking van de
82
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 345.
83 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 333; nr. 345. 84
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 386.
85
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 328.
86 Van Schilfgaarde 2013, p. 241. 87 Van Schilfgaarde 2013, p. 241. 88 Art. 3:40 lid 2 BW. 89 Van Veen 2011, p. 18. 90 Van Veen 2011, p. 18. 91 Van Veen 2011, p. 19. 92 Van Veen 2011, p. 19. 93
Zie bijvoorbeeld art. 2:195 lid 1 BW en art. 2:201 lid 1 BW.
94
wetsbepaling wordt nageleefd.95 Voornamelijk in een besloten kring van aandeelhouders zal een overeenkomst die in strijd is met bepalingen van dwingend recht naar mijn menig sneller worden aanvaard. De aandeelhoudersovereenkomst zal immers voor de aandeelhouders die in deze besloten verhouding de drijfveer zijn achter de B.V., bijdragen aan een voor hen meer overeenstemmende en doelgerichte samenwerking. Art. 3:40 lid 3 BW is mijns inziens tevens in lijn met het uitganspunt dat geldt voor art. 2:25 BW.
2.3.3 Ongeoorloofde steminstructies
Uit het Aurora-arrest kan worden opgemaakt dat een aandeelhouder zijn eigen belang binnen de vennootschap mag dienen en vrij is zijn stemrecht naar wens uit te oefenen. Een aandeelhouder mag zich hierbij binden aan een stemovereenkomst om in de toekomst op een bepaalde manier te stemmen. Het is aandeelhouders ook toegestaan zich jegens een derde te binden.96 Volgens de Hoge Raad is een overeenkomst waarin wordt bepaald hoe de aandeelhouder in een specifieke omstandigheid zal stemmen gelijk aan het maken van een belangenafweging voorafgaand aan de stemming en daarom geldig.97 De Hoge Raad lijkt hier een norm te stellen voor de geldigheid van overeenkomsten met derden. In de literatuur bestaat echter discussie over de vraag waar de grens ligt bij overeenkomsten met derden. Maeijer heeft lange tijd geleden al verdedigd dat een stemovereenkomst die op voorhand een zelfstandig overwogen oordeel onmogelijk maakt niet geoorloofd is.98 Meinema is van mening dat een stemovereenkomst waarin een algemene instructie is vastgelegd niet is toegestaan indien deze instructie is vastgesteld voor een langere periode. Wanneer het gaat om instructies met betrekking tot bepaalde categorieën of transacties waarbij de gevolgen te overzien zijn, zijn deze wel geoorloofd.99 Van Solinge & Nieuwe Weme menen dat de geoorloofdheid van een permanente stemovereenkomst afhangt van de omstandigheden van het geval. Indien geen sprake is van strijd met art. 2:8 BW is volgens hen een dergelijke overeenkomst geldig.100 Bij het nastreven van zijn eigen belang moet een aandeelhouder dus wel rekening houden met de belangen van andere aandeelhouders in de vennootschap, hij dient binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid te blijven. Van Schilfgaarde stelt dat aandeelhouders wel hun eigen belang mogen dienen in de vennootschap, maar dat dit niet
uitsluitend hun eigen belang mag zijn.101 De aandeelhouder mag bij zijn stemmingswijze zijn eigen belang een grote rol laten spelen, maar dient ook de belangen van anderen mee te nemen in zijn overwegingen. Informatie met betrekking tot de belangen van anderen die voor of tijdens de ava door een aandeelhouder is verkregen moet worden meegenomen in zijn stem.102 Wanneer aandeelhouders zich hebben gebonden aan stemovereenkomsten met derden, waardoor er geen sprake meer is van een zelfstandige belangafweging kan deze verkregen informatie niet meer van invloed zijn. Ongeldig acht Van Schilfgaarde dan ook een stemovereenkomst waarbij aandeelhouders zich verbinden om in een onbepaald aantal toekomstige gevallen op een bepaalde manier te stemmen, zonder dat de omstandigheden al bekend zijn.103 Van Schilfgaarde geeft daarnaast nog het voorbeeld van een ongeoorloofde steminstructie wanneer een aandeelhouder met een derde afspreekt om voor een geldbedrag op een bepaalde manier te stemmen.104 Dit is ongeoorloofd, en volgens Van Schilgaarde in strijd met de goede zeden. Brenninkmeijer sprak zich jaren geleden al uit over de
95
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 322.
96
HR 19 februari 1960, NJ 1960/473, m. nt. Bröring (Aurora).
97 HR 19 februari 1960, NJ 1960/473, m. nt. Bröring (Aurora). 98
Maeijer 1976, p. 101-102.
99
Meinema 2003, p. 195-197.
100
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 385.
101 Van Schilfgaarde 2013, p. 239. 102 Van Schilfgaarde 2013, p. 239. 103 Van Schilfgaarde 2013, p. 240. 104 Van Schilfgaarde 2013, p. 241.
ongeoorloofdheid van de verkoop van het stemrecht. Volgens Brenninkmeijer wordt het karakter van het stemrecht gekenmerkt door afhankelijkheid. Het stemrecht is namelijk afhankelijk van het aandeel, zonder aandeel geen stemrecht. Wanneer het stemrecht te koop is wordt het rechtskarakter genegeerd.105
Blanco Fernández sluit zich niet aan bij bovenstaande opvattingen en is van mening dat er geen grenzen zijn aan de vrijheid van aandeelhouders om zich te binden aan steminstructies op het moment dat de concrete omstandigheden nog niet bekend zijn.106 Volgens hem is dit het resultaat van de vrijheid die aan aandeelhouders toekomt om hun eigen belang na te streven in de vennootschap. Dat de onderwerpen en/of omstandigheden op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog onzeker zijn doet niet af aan deze vrijheid.107 De gebondenheid aan een stemovereenkomst is volgens Blanco Fernández wel onrechtmatig wanneer sprake is van een onrechtmatige inhoud of onrechtmatige omstandigheden waaronder de aandeelhouders zich binden.108 Van een onrechtmatige inhoud is sprake indien de steminstructie onrechtmatig is. Blanco Fernández geeft als voorbeeld van een onrechtmatige steminstructie wanneer het opvolgen van de steminstructie enkel tot gevolg heeft dat het anderen schade toebrengt.109
In de literatuur bestaat ook discussie over de geoorloofdheid van overeenkomsten omtrent steminstructies, gesloten met bestuurders en/of commissarissen. Tegenstanders zijn van mening dat de vennootschap zich geen zeggenschap dient te verschaffen met betrekking tot de wijze waarop aandeelhouders stemmen.110 Een dergelijk beding verstoort het systeem van checks and balances. Organen zijn in beginsel autonoom en dienen gescheiden hun taken uit te oefenen.111 Wanneer de aandeelhouders contractueel gebonden zijn te stemmen naar de instructies van bestuurders en/of commissarissen zal dit evenwicht verdwijnen. Een uitzondering hierop kan zijn als de overeenkomst wordt gesloten in het belang van de vennootschap.112 Hierbij valt mijns inziens te denken aan de situatie waarbij de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert en via een emissiebesluit er een financiële boost gegeven kan worden. De financiële boost zal immers ook in het belang van de aandeelhouders zijn, wanneer de vennootschap failliet zal gaan zullen de aandeelhouders hun inleg verliezen.113 Van Veen oordeelt naar mijn mening terecht dat een overeenkomst die wordt gesloten in belang van de vennootschap, wel gesloten dient te worden door alle bestuurders dan wel de commissarissen.114
Blanco Fernández is het met deze opvatting niet eens. Naar zijn mening is een overeenkomst inzake steminstructies gesloten met bestuurders en/of commissarissen toegestaan. Volgens Blanco Fernández doet een dergelijke overeenkomst niets af aan het beginsel van checks en balances.115 Daarnaast vloeit vanuit de autonomie van de aandeelhouders voort dat zij ook vrij zijn overeenkomsten met bestuurders en/of commissarissen te sluiten.116
105
Brenninkmeijer 1973, nr. 164-165; Vetter 2015, werkgroep 2, vennootschaps- en rechtspersonenrecht.
106 Blanco Fernández 2005, p. 516. 107 Blanco Fernández 2005, p. 516. 108 Blanco Fernández 2005, p. 516. 109 Blanco Fernández 2005, p. 516.
110 Van Der Heijden/Van Grinten 1992, nr. 217. 1; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 384;
Schilfgaarde 2013, p. 241. 111 HR 21-01-1955, NJ 1959/43 (Forumbank). 112 Van Veen 2011, p. 28. 113
De Weijs, Hoorcollege 5, Insolventierecht 2015
114 Van Veen 2011, p. 28. 115 Blanco Fernández 2005, p. 518. 116 Blanco Fernández 2005, p. 518.
2.3.4. Redelijkheid en billijkheid
Een bepaling uit een aandeelhoudersovereenkomst kan tevens ongeldig zijn op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Op grond van dit artikel kan de toepasselijkheid van bepalingen die partijen zijn overeengekomen worden beperkt, indien de toepassing van deze bepalingen naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.117 De onaanvaardbaarheid is hierbij het toepassingscriterium.118 De rechtsgevolgen van de toepassingsbeperking zullen afhangen van de omstandigheden van het geval,119 waarover de rechter zal beslissen. Mijns inziens kan bij de uitleg van Sieburgh en Hartkamp bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin aandeelhouders voor de overdracht van aandelen een mededelingsplicht zijn overeengekomen. Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen zal overdragen zonder hiervan mededeling te doen aan zijn mede-aandeelhouders zal hij gebonden zijn aan een boetebeding. Dit boetebeding is erg hoog en maakt geen onderscheid in de hoeveelheid over te dragen aandelen. Vervolgens draagt een aandeelhouder die slechts 0,5 % van de totale hoeveelheid aandelen bezit, deze over aan een derde zonder hiervan mededeling te doen aan zijn mede-aandeelhouders. Deze vorderen vervolgens nakoming van het boetebeding. De aandeelhouder die zijn aandelen heeft overgedragen beroept zich echter op art. 6:248 lid 2 BW. De rechter zou kunnen beslissen het boetebeding slechts in verhouding tot de hoeveelheid overgedragen aandelen toe te passen, omdat het boetebeding naar maatstaven van de redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien de aandeelhouder enkel een fractie van totale hoeveelheid de aandelen in zijn bezit had en de nakoming tevens zal leiden tot het
persoonlijke faillissement van de aandeelhouder. De rechter kan de aandeelhouder op grond van de redelijkheid en billijkheid gedeeltelijk vrijwaren van het boetebeding.
2.4 Verbintenisrechtelijke gevolgen van niet-nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst
2.4.1 Wanprestatie
In het Wennex-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een stem, uitgebracht in strijd met de stemovereenkomst niets afdoet aan de geldigheid van deze stem.120 Een handeling in strijd met de overeenkomst heeft verbintenisrechtelijke gevolgen. Indien één of meer contractspartijen niet of incorrect nakomen, kunnen de overige aandeelhouders nakoming vorderen op grond van art. 3:296 BW. Naast deze mogelijkheid is er de mogelijkheid een vordering op grond van wanprestatie in te stellen.121 De benadeelde aandeelhouders hebben hierbij de volgende mogelijkheden. Allereerst, zo volgt uit art. 6:74 BW kunnen aandeelhouders de schade die zij door de niet-nakoming hebben geleden verhalen op de aandeelhouder(s) die tekort is/zijn geschoten, mits deze in gebreke is/zijn gesteld. Ingebrekestelling is niet nodig, indien de nakoming blijvend onmogelijk is.122 Hier is onder andere sprake van wanneer een aandeelhouder zijn aandelen overdraagt aan een derde en de contractueel overeengekomen aanbiedingsplicht als gevolg van de overdracht niet meer kan worden nagekomen. Schadevergoeding kan tevens worden gevorderd, indien bijvoorbeeld een aandeelhouder een aandeelhoudersovereenkomst schendt door in strijd met een stemafspraak te stemmen en daardoor een emissiebesluit wegens te weinig stemmen niet kan worden genomen. De overige aandeelhouders zullen hierdoor geen nieuwe aandelen kunnen inkopen.
117
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 435.
118
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 413.
119
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 435.
120 HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex), r. o. 5. 121 Art. 6:74 BW. 122 Art. 6:74 lid 2 BW.
De hoogte van de schadevergoeding zal dan worden gebaseerd op de waarde van de misgelopen aandelen.
Een tweede mogelijkheid die aandeelhouders hebben indien een aandeelhouder de aandeelhoudersovereenkomst schendt, is het geheel of gedeeltelijk ontbinden 123 of opschorten124 van de aandeelhoudersovereenkomst. Ontbinding heeft tot gevolg dat de partijen worden bevrijd van hun, uit de overeenkomst voortvloeiende, verplichtingen.125 Ontbinding is voornamelijk een goed rechtsmiddel indien partijen geen belang meer hebben bij voortzetting van (een gedeelte van) de overeenkomst. Dit is echter bij aandeelhoudersovereenkomsten vaak niet het geval. Aandeelhouders sluiten de overeenkomst meestal gericht op een lange onderlinge samenwerking. Geheel of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is vaak niet wat partijen voor ogen hebben. Naast de ontbinding hebben de aandeelhouders ook het recht de overeenkomst op te schorten totdat er aan de verplichting wordt voldaan.
2.4.2 Onrechtmatig handelen
Tevens werd in het Landinvest/Chipshol-arrest een geslaagd beroep gedaan op onrechtmatige daad.126 Vastgesteld werd dat handelen in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst onrechtmatig kan zijn. In dit arrest handelde de commissaris in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst gezien zijn nauwe betrokkenheid bij het tot stand komen van de overeenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.127 Daarnaast handelde de vennootschap onrechtmatig door vervolgens geen maatregelen te treffen om het handelen van Van Andel tegen te gaan. Ook wanneer sprake is van onrechtmatige daad zal de schade moeten worden vergoed.128
123 Art. 6:265 BW. 124 Art. 6:262 BW. 125
GS Verbintenissenrecht 2015, aantekening A2.
126
HR 29 november 1996, NJ 1997/345 m. nt. Maeijer (Landinvest/Chipshol).
127
HR 29 november 1996, NJ 1997/345 m. nt. Maeijer (Landinvest/Chipshol), r. o. 3.4.
128
3. De statuten
3.1 StatutenDe statuten vormen samen met de wet de basis voor de interne organisatie van kapitaalvennootschappen.129 Van Schilfgaarde over de statuten als “het fundament van de vennootschap”.130
De oprichters van een vennootschap zijn verplicht statuten op te stellen en op te nemen in de oprichtingsakte.131 De statuten zullen van kracht worden zodra de oprichtingsakte voor de notaris is verleden. Indien bij de oprichting de statuten ontbreken, kan de rechter op verzoek van belanghebbenden of het Openbaar Ministerie de vennootschap ontbinden.132 Ook het ontbreken van door de wet gestelde eisen aan de statuten is een ontbindingsgrond.133 De statuten binden alle betrokkenen bij de vennootschap en dienen zodoende openbaar te worden gemaakt.134 Dit betekent dat de statuten aangehecht aan de akte van oprichting in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven moeten worden.135
Uit de wet volgt dat de statuten in ieder geval de naam, zetel en het doel van de vennootschap dienen te bevatten.136 Door deze gegevens worden de doelstellingen en werkterreinen van de vennootschap afgebakend.137 Het is tevens verplicht de nominale waarde van de aandelen op te nemen in de statuten, tezamen met het maatschappelijk kapitaal indien een B.V. hierover beschikt.138 Daarnaast is het op grond van de wet mogelijk afwijkende of aanvullende bepalingen in de statuten op te nemen naast wettelijke bepalingen.139 Een grens aan de inrichtingsvrijheid bij de statuten is gegeven door het verbod op incorporation by reference. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat derden via inhoudelijk minimale bepalingen in de statuten direct gebonden zijn aan een niet kenbare aandeelhoudersovereenkomst die een verdere invulling geeft aan deze statutaire bepalingen.140
Doordat de statuten naast de wet een centrale rol innemen binnen de vennootschap zijn er ook strenge eisen gesteld aan de wijziging van de statuten. Dwingend recht schrijft voor dat wijziging van statuten enkel toekomt aan de ava.141 Daarnaast kan in de statuten zelfs de bevoegdheid tot wijziging van de statuten geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten.142 Een uitzondering op deze uitsluiting is wanneer er met algemene stemmen in een ava waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, wordt beslist de statuten te wijzigen.143 Onder dezelfde omstandigheden kan de bepaling die de bevoegdheid tot wijziging van de statuten uitsluit zelf worden gewijzigd.144 Naast het uitsluiten van de bevoegdheid tot wijziging van de statuten kan deze bevoegdheid ook worden beperkt. Een veel voorkomende beperking is dat voor wijziging van de statuten goedkeuring is vereist van bijvoorbeeld het bestuur.145 129 Van Schilfgaarde 2013, p. 386. 130 Van Schilfgaarde 2013, p. 386. 131 Art. 2:177 (66) lid 1 BW. 132
Art. 2:21 lid 1 sub a jo. lid 4 BW; Schilfgaarde 2013, p. 60.
133
Art. 2:21 lid 1 sub b BW.
134 Als betrokkenen van de vennootschap worden in ieder geval aandeelhouders, bestuurders, commissarissen,
certificaathouders, vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen met stemrecht gerekend, GS Rechtspersonenrecht, aant. 6.1 135 Art. 2:180 lid 1 BW. 136 Art. 2:177 (66) lid 1 BW. 137
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa* 2013, nr. 53.
138 Art. 2:178 lid 1 BW. 139
Zie bijvoorbeeld art. 2:195 lid 1 BW.
140
Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1.
141
Art. 2:231 lid 1 BW.
142
Art. 2:231 lid 1 BW; Van Schilfgaarde 2013, p. 386.
143 Art. 2:231 lid 1 BW. 144 Art. 2:231 lid 3 BW. 145 Van Schilfgaarde 2013, p. 387.
Daarnaast bevat de wet een aantal regelingen waarin is bepaald dat voor het wijzigen van de statuten een gekwalificeerde meerderheid is vereist of bijvoorbeeld de goedkeuring van de houders van een bepaalde soort aandelen.146 Wanneer de ava een besluit tot statutenwijziging heeft genomen wordt de wijziging na het verleden van een notariële akte van kracht.147 Naast de wettelijk gestelde inhoudelijke eisen aan de statuten zoals het doel en de zetel van de vennootschap, zijn de oprichters en na oprichting de ava bevoegd diverse regelingen neer te leggen in de statuten, voor zover dwingend recht dit toelaat. Voorbeelden zijn een statutaire aanbiedingsplicht,148 statutaire uitsluiting van het stemrecht149 of bijvoorbeeld een afwijkend statutair voorkeursrecht.150
3.2 Gevolgen van de flexibilisering van het BV-recht voor de statuten
De flexibilisering van het BV-recht 151 heeft de lijn tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst op bepaalde punten doen verschuiven. Uit de parlementaire geschiedenis komt duidelijk naar voren dat de wet flexibilisering en vereenvoudiging bv-recht mede tot doel heeft betrokkenen bij een B.V. meer vrijheid en flexibiliteit te geven, waardoor het voor hen eenvoudiger is om bepaalde onderwerpen in de statuten te regelen en onderlinge verhoudingen statutair vorm te geven.152 Een aantal wettelijke bepalingen zijn om die reden van regelend recht geworden in plaats van dwingend recht.153 Voor een aantal regelingen is men niet meer genoodzaakt uit te wijken naar een aandeelhoudersovereenkomst.
Een grote verandering binnen het BV-recht is bijvoorbeeld de afschaffing van de blokkeringsregeling.154 Onder het oude recht was de blokkeringsregeling verplicht. De blokkeringsregeling werd echter door aandeelhouders vaak nader gespecificeerd in een
aandeelhoudersovereenkomst. 155 Dit kwam voornamelijk door de starre
prijsbepalingsregeling die voorschreef dat de prijs van de aandelen werd vastgesteld door onafhankelijke deskundigen. De besloten verhoudingen zijn echter lastig in kaart te brengen voor derden zoals deskundigen, hierdoor werd vaak een prijs gegeven voor de aandelen die niet aansloot bij de daadwerkelijke waarde van de aandelen.156
Als uitgangspunt is met de flexibilisering van het BV-recht gekozen voor een wettelijke aanbiedingsregeling die zal gelden indien de statuten niet anders bepalen, art. 2:195 lid 1 BW. De oprichters en later de ava hebben derhalve meer vrijheid gekregen om statutaire regelingen vast te leggen omtrent de overdracht van aandelen. De oprichters en de ava kunnen een aanbiedingsregeling voorschrijven, maar ook beslissen dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn. Daarnaast bestaat nog steeds de mogelijkheid tot het opnemen van een blokkeringsregeling in combinatie met een passende prijsbepalingsregeling in de statuten. Hier zal behoefte aan zijn, omdat een blokkeringsregeling een goede manier is om de beslotenheid van de vennootschap te waarborgen.157 Door een blokkeringsregeling wordt namelijk voorkomen dat aandelen worden overgedragen aan derden zonder toestemming van de zittende aandeelhouders. Door de goederenrechtelijke werking van de blokkeringsregeling
146 Bijvoorbeeld art. 2:195 lid 3 BW of art. 2:231 lid 4 BW. 147 Art. 2:234 lid 1 BW. 148 Art. 2:195 lid 1 BW. 149 Art. 2:228 lid 4 BW. 150 Art. 2:206a BW. 151
Wet flexibilisering en vereenvoudiging bv-recht.
152 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 20. 153 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3. p. 3. 154 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3. p. 12. 155 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 44; Vorst 2013, p. 453. 156 Vorst 2013, p. 453. 157 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 22.
zal een overdacht van aandelen in strijd met de blokkeringsregeling ongeldig zijn.158 De kring van aandeelhouders kan zo worden gecontroleerd vanuit de zittende aandeelhouders die de beslotenheid waarborgen.
Door de ruimere mogelijkheden die zijn gecreëerd met de flexibilisering van het BV-recht hoeft er niet meer te worden uitgeweken naar een aandeelhoudersovereenkomst om regelingen overeen te komen met betrekking tot de aanbieding en overdracht van aandelen. Het is met de vernieuwing van het BV-recht ook mogelijk gemaakt om een lock up-regeling op te nemen in de statuten.159 Door een lock up–regeling wordt de overdraagbaarheid van aandelen voor een bepaalde tijd uitgesloten.160 Voor de flexibilisering van het BV-recht werd een lock up-regeling vaak opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst.161 Hier was behoefte aan, omdat de lock up-regeling er voor zorgt dat bijvoorbeeld oprichters door de onoverdraagbaarheid van hun aandelen voor een bepaalde periode betrokken blijven de vennootschap.162 Dit geeft de B.V. de gelegenheid in alle rust te ontwikkelen en te groeien, zonder invloeden van buitenaf.
Het nieuwe BV-recht spreekt echter wel over “een bepaalde termijn”.163 De statuten kunnen dus enkel een concrete termijn bevatten.164 Wanneer de termijn van de onoverdraagbaarheid van aandelen afhankelijk is van een te vervullen voorwaarde en dus flexibel is, zal daarom terug moeten worden gegrepen naar de aandeelhoudersovereenkomst.165
Op grond van het nieuwe BV-recht is tevens mogelijk om statutair verplichtingen aan aandeelhouders op te leggen. In art. 2:192 BW is de mogelijkheid voor het stellen van kwaliteitseisen, aanbiedingsverplichtingen en andere statutaire verplichtingen neergelegd voor alle aandeelhouders of aandeelhouders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.166 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er wel enkele grenzen zijn gesteld aan de statutaire verplichtingen. Ze dienen namelijk net als bepalingen in een overeenkomst voldoende bepaalbaar te zijn167 en niet in strijd met de wet.168 Daarnaast is het niet toegestaan om tegenover derden, zoals toekomstige aandeelhouders een verscheidenheid aan verplichtingen op te leggen die geen enkel verband houden met de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.169 De statutaire verplichtingen moeten van belang zijn voor het goed functioneren van de vennootschap.
Art. 2:192 lid 1 sub a BW spreekt over verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard die aan het aandeelhouderschap zijn verbonden. Deze verplichtingen kunnen ook tussen aandeelhouders gelden,170 wat de keuze voor een bepaling in de statuten in plaats van een aandeelhoudersovereenkomst stimuleert. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het kan gaan om bijvoorbeeld verbintenissen tot het verstrekken van een lening aan de vennootschap, het leveren van producten of een verplichting tot bijstorten.171 Daarnaast kan gedacht worden
158 Vorst 2013, p. 453. 159 Vorst 2013, p. 453. 160 Art. 2:195 lid 3 BW. 161 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 50. 162 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 50. 163 Art. 2:195 lid 3 BW. 164 Vorst 2013, p. 453. 165
Van den Bergh & Jongen 2015, p. 20.
166 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 44. 167 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 44. 168 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 p. 44. 169 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 p. 44. 170 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 p. 43. 171 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 14, 44.
aan non-concurrentiebedingen172 eventueel gecombineerd met een statutair boetebeding, of men kan denke aan een statutaire tag along.173
In art. 2:192 lid 1 sub b BW is de mogelijkheid voor het verbinden van kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap neergelegd. Hierbij valt te denken aan de voorwaarde voor nieuwe aandeelhouders partij te worden bij de aandeelhoudersovereenkomst.174 Volgens de minister is een dergelijke statutaire kwaliteitseis toegestaan.175 Maar ook eisen als het beoefenen van een bepaald beroep, het beschikken over een specifiek certificaat of dat enkel natuurlijke personen aandeelhouder mogen zijn, kunnen via de statutaire kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap worden verbonden. 176 Indien een nieuwe aandeelhouder statutaire kwaliteitseis(-en) niet nakomt, kan dit tot gevolg hebben dat het hem niet is toegestaan aandelen te verkrijgen. In aandeelhoudersovereenkomsten worden dergelijke regelingen ook vaak overeengekomen om de kring van aandeelhouders te beperken, deze zullen echter enkel partijen binden. Een statutaire kwaliteitseis heeft daarom meer effect.
Art. 2:192 lid 1 sub c BW geeft de mogelijkheid om statutair te bepalen of, en zo ja in welke gevallen een aandeelhouder verplicht is zijn aandelen aan te bieden en over te dragen aan zijn mede-aandeelhouders. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen redelijk dient te zijn.177 Dit zal per verplichting van de inhoud van de verplichting afhangen. Een verplichting voor een aandeelhouder tot het aanbieden en overdragen van zijn aandelen naar aanleiding van een besluit van een vennootschapsorgaan is volgens de minister niet redelijk.178 Als tweede vereiste geldt daarom dat de gevallen waarin deze verplichting geldt objectief bepaalbaar zijn.179 Het moet voor aandeelhouders duidelijk zijn wanneer zij op grond van de statuten gehouden zijn hun aandelen aan te bieden en over te dragen. Naar mijn mening heeft de wetgever met deze twee extra eisen willen voorkomen dat (minderheids-)aandeelhouders180 zonder gegronde reden gedwongen worden hun aandelen aan te bieden en over te dragen en op deze manier buiten spel worden gezet. Bijvoorbeeld wanneer zij tegen een besluit stemmen.
Een variant van de verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen is de drag along.181 Een drag along bepaling geeft de grootaandeelhouder of een groep aandeelhouders die samen de meerderheid van de aandelen bezitten, indien een derde een bod op de door hen gehouden aandelen doet, het recht de minderheidsaandeelhouders te verplichten hun aandelen onder dezelfde voorwaarden aan deze derde te verkopen.182 Het zal de overnameprijs namelijk vaak ten goede komen wanneer een derde alle aandelen kan kopen.183 De drag along is een beding dat vaak in een aandeelhoudersovereenkomst wordt neergelegd. 184 Statutair was een dergelijke regeling niet vast te leggen, omdat niet werd voldaan aan de vereisten van redelijkheid en objectiviteit waaraan op grond van art. 2:195a BW (oud) moest worden voldaan. 185 De gevallen waarin de verplichting geldt kunnen vaak niet vooraf
172
Vorst 2013, p. 455.
173
Een tag along houdt in een beding waardoor een aandeelhouder die een koper heeft voor zijn aandelen van de koper kan bedingen dat hij ook de aandelen van zijn mede-aandeelhouders die zich aanbieden zal kopen onder (ongeveer) dezelfde voorwaarden. Van Veen 2015, p. 250.
174 Vorst 2013, p. 454. 175 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1-2. 176 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 21. 177 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 178 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 179 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 180 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 3, p. 4. 181 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 182 Van Meurs 2014, p. 1088. 183 Vorst 2013, p. 455. 184 Van Meurs 2014, p. 1088. 185 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13.
overeengekomen worden, maar pas wanneer het concrete geval zich voordoet. Daarnaast is het volgens de minister onredelijk wanneer een vennootschapsorgaan, een grootaandeelhouder of meer aandeelhouders tezamen de voorwaarden tot het ontstaan van de verplichting van aanbieding en overdracht kan/kunnen bepalen voor de mede-aandeelhouders.186 187 Door de flexibilisering van het BV-recht rees de vraag of de drag along nu wel in de statuten op te nemen is onder art. 2:192 lid 1 sub c BW. De minister laat zich hier niet expliciet over uit. De minister geeft enkel aan dat de drag along niet voldeed aan de vereisten van art. 2:195a BW (oud). De redelijkheid en objectiviteit waaraan per specifiek geval moet worden voldaan onder art. 2:192 lid 1 sub c BW lijkt ruimte te bieden voor een statutaire drag along. In de literatuur wordt dit aangemoedigd. Er heerste enkel enige twijfel omtrent het objectiviteitsvereiste. Het bod van de derde is aan te merken als een objectief bepaalbare actie.188 De beslissing van de grootaandeelhouder of een groep aandeelhouders die tezamen een meerderheid bezitten is echter een subjectieve actie.189 Uit de literatuur blijkt dat het meeste gewicht wordt toegekend aan de objectieve bepaalbaarheid van het bod van de derde. In de literatuur is men het er over het algemeen over eens dat de omstandigheden voor het ontstaan van de verplichting tot het aanbieden en overdragen van aandelen duidelijk zijn en dat derhalve een statutaire drag along mogelijk is. 190 Eventueel onder bepaalde voorwaarden, zoals het vaststellen van een minimum prijs of een bod dat ‘at arm’s length is.191 192
De geldigheid van een statutaire drag along zal, mocht het tot een geschil komen, per specifiek geval worden beoordeeld. Om onzekerheden over de geldigheid van de drag along te voorkomen is het naar mijn mening verstandig de drag along (nader) overeen te komen in een aandeelhoudersovereenkomst.
Put- en calloptierechten kunnen om dezelfde reden als de drag along volgens de minister in beginsel niet in de statuten worden opgenomen. De uitoefening van deze rechten is meestal subjectief.193 De optiegerechtigde mag immers dikwijls zelf beslissen wanneer hij zijn put- of calloptie uitoefent. Volgens de minister zal het van de specifieke inhoud van de bepaling afhangen of aan de voorwaarden van redelijkheid en objectiviteit is voldaan.194 Volgens Vorst is het niet mogelijk de put- en callopties op te nemen in de statuten, gezien de subjectiviteit van de gevallen waarin de opties een rol spelen en de onredelijkheid van de verplichting tot overdracht.195 Volgens Vorst breekt de verplichting in op de mogelijkheid van het bestuur om over te gaan tot inkoop van eigen aandelen196. Lid 4 geeft echter aan dat deze bevoegdheid van het bestuur kan worden beperkt of uitgesloten bij de statuten.197 Dit zou opgevat kunnen worden als een mogelijkheid statutair put- en callopties vast te leggen. Ik sluit mij aan bij de opvatting van de minister en zal het mijns inziens per regeling van zijn inhoud en de voorwaarden afhangen of deze redelijk en objectief is en statutair toegestaan. Om eventuele onzekerheden omtrent de geldigheid van een statutaire put- of calloptie te
186
De voorwaarden omtrent de verkoop en mee-verkoop van aandelen worden vaak pas tussen de koper en verkoper overeengekomen. 187 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 188 Ten Berg 2014, § 7. 189 Ten Berg 2014 § 7. 190
Stokkermans & Rensen 2012, p. 71; Portier 2012, p. 228-229; Vorst 2013, p. 455; Van Meurs 2014, § I.3.3 –I 4; Ten Berg 2014, § 7; Van Veen 2015, § 5.
191 Stokkermans & Rensen 2012, p. 71; Van Veen 2015 § 5. 192
At arm’s length houdt in dat een overname dient plaats te vinden onder zakelijke voorwaarden, zoals een onafhankelijk persoon dit als geldig zou beoordelen.
193 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13; Vorst 2013, p. 455. 194 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13. 195 Vorst 2013, p. 455. 196 Vorst 2013, p. 455. 197 Art. 2:207 lid 4 BW.
voorkomen kan, zoals naar mijn mening ook geldt voor de statutaire drag along, de
aandeelhoudersovereenkomst meer zekerheid bieden. Partijen bij de
aandeelhoudersovereenkomst zijn immers vrij de put- of calloptie naar eigen wens vorm te geven.
De ava is bevoegd om te besluiten tot uitgifte van aandelen, tenzij de statuten een ander
orgaan aanwijzen. 198 Anti-verwateringsregelingen worden vaak in
aandeelhoudersovereenkomsten ter aanvulling op het voorkeursrecht199 overeengekomen om te vermijden dat een aandeelhouder bij de uitgifte van nieuwe aandelen een bepaald aandelenpercentage verliest.200 Anti-verwateringregelingen zijn statutair niet toegestaan.201 Wanneer een anti-verwateringsregeling statutair geregeld wordt, zijn de overige aandeelhouders direct gebonden aan de regeling en verplicht om mee te werken aan het voorkomen van verwatering bij de uitgifte van nieuwe aandelen.
3.3 Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten
Door de flexibilisering van het BV-recht en de nieuwe mogelijkheden die hierdoor zijn geboden, zal het van verschillende factoren afhangen of men zal kiezen voor een bepaling in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst.202 Per regeling zal dit worden bepaald, waarbij de volgende factoren een rol spelen.203
Allereerst de kenbaarheid. De inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst hoeft niet kenbaar te zijn voor derden, omdat deze enkel de betrokken partijen bindt en voor deze partijen verplichtingen bevat.204 De geslotenheid van de aandeelhoudersovereenkomst maakt het daarom voor derden lastiger om op de hoogte te zijn van de gemaakte afspraken en onderlinge verhoudingen. De statuten zijn daarentegen openbaar. De statuten dienen aangehecht aan de akte van oprichting in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te worden ingeschreven.205 Eenieder kan vervolgens de statuten opvragen en inzien. Dit is van belang omdat de statuten ook verplichtingen voor derden kunnen bevatten en ze later toetredende aandeelhouders direct binden.206 De inschrijving is een voordeel voor de vennootschap die de statuten door de inschrijving kan tegenwerpen aan derden.207 De openbaarheid van de statuten is voor aandeelhouders vaak een nadeel en daarom een belangrijke reden om voor een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst te kiezen. In een gesloten groep van aandeelhouders wil men bijvoorbeeld niet graag naar buiten kenbaar maken onder welke omstandigheden aandelen vervreemd moeten worden en tegen welke prijs.
Een tweede factor die een rol spelen zijn de vormvereisten. De aandeelhoudersovereenkomst wordt beheerst door het verbintenissenrecht en is vormvrij.208 De overeenkomst kan worden opgesteld in elke vorm, in elke taal en naar het recht dat de aandeelhouders verkiezen. De statuten kennen deze vrijheid niet. De statuten dienen te worden opgesteld bij notariële akte. Deze akte moet verleden worden in de Nederlandse taal en voldoen aan de vereisten die naar 198 Art. 2:206 lid 1 BW. 199 Art. 2:206a BW. 200 Vorst 2013, p. 456.
201 Art. 2:206 lid 1 BW; Vorst 2013, p. 454. 202 Rijpma 2014, p. 22. 203 Vorst 2013, p. 447. 204 Vorst 2013, p. 447. 205 2:180 lid 1 BW. 206
Art. 2:180 lid 1 BW, Vorst 2013, p. 447.
207
Art. 25 Hregw.
208
