UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Scriptie Internationaal
Privaatrecht
Het goederenrechtelijke aspect van cessie in het Nederlandse
internationaal privaatrecht
G.S. Last 6/5/2015
Studentnummer: 5773318 Master: Privaatrecht - Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: mr. C.G. van der Plas
1
Inhoudsopgave
Inleiding ... 2
1: Hoe kwam de Hoge Raad tot zijn conclusie in het Hansa-arrest en hoe is de uitspraak in art. 10:135 BW geïncorporeerd? ... 4
1.1 Het Hansa-arrest ... 4
1.2 Artikel 10:135 tegenover het Hansa-arrest ... 6
1.3 Artikel 10:135 BW tegenover Rome I ... 8
2: Waarom is er voor het huidige aanknopingspunt in art. 10:135 lid 2 gekozen en wat is de kritiek erop? ... 9
2.1 Het aanknopingspunt ... 10
2.2 Kritiek... 11
2.3 Nuancering ... 12
2.4 Conclusie ... 14
3: Hoe is de goederenrechtelijke werking van cessie geregeld in andere lidstaten? ... 14
3.1 Duitsland ... 15
3.2 Engeland ... 18
3.3 Overige lidstaten ... 19
Conclusie: kan art. 10:135 BW beter gewijzigd worden? ... 20
Literatuurlijst ... 23
Literatuur ... 23
Kamerstukken ... 25
Wetgeving ... 25
2
Inleiding
Verwijzingsregels in het internationale recht geven aan welk recht van toepassing is onder bepaalde omstandigheden; omstandigheden als grensoverschrijdende cessie. Verdrag 80/934/EEG, in Nederland ook wel EVO1 genoemd en reeds opgevolgd door Rome I2, was sinds 1991 van kracht en bevatte een verwijzingsregel voor zulke gevallen op Europees niveau. Artikel 12 regelde cessie als volgt:
1.De verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van
toepassing is.
2.Het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, bepaalt of zij voor cessie vatbaar is, alsmede de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.
In sommige landen, zoals Nederland, wordt een onderscheid gemaakt tussen de
verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van cessie. Uit de tekst van artikel 12 van het EVO was echter niet zonder meer af te leiden of het ook het goederenrechtelijke aspect van cessie omvat, waardoor de lidstaten de lacune die dit opleverde zelf moesten opvullen. De Hoge Raad deed dit in het zogenaamde Hansa-arrest.3 In dit arrest besloot de
Hoge Raad dat voor het goederenrechtelijke aspect van cessie dezelfde verwijzingsregel moest worden gebruikt als in lid 1 van art. 12 EVO: het recht dat op de tussen cedent en cessionaris bestaande overeenkomst van toepassing is. Sterker nog, de Hoge Raad besloot dat het artikel wel degelijk van toepassing was op de goederenrechtelijke gevolgen van cessie. De wetgever heeft, meer dan een decennium later, een verwijzingsregel betreffende dit aspect van cessie neergelegd in artikel 10:135 BW en getracht de Hoge Raad te volgen in het opstellen ervan. Er bestaat echter twijfel over de formulering van het aanknopingspunt in dit artikel, en of deze formulering wel is zoals de Hoge Raad het bedoelde in het
1 Verdrag 80/934/EEG, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst
(EVO).
2 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is
op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).
3
arrest, en de Europese wetgever in het toenmalige EVO, en tegenwoordige Rome I.4 In het eerste hoofdstuk zal ik hier verder op ingaan door deze vraag te stellen: Hoe kwam de Hoge
Raad tot zijn conclusie in het Hansa-arrest en hoe is de uitspraak in art. 10:135 BW geïncorporeerd?
Op de beslissing van de Hoge Raad in het Hansa-arrest is de nodige kritiek, die tevens geldt voor art. 10:135 BW. Door aan te knopen bij de tussen de cedent en cessionaris bestaande overeenkomst, wordt indirect rechtskeuze door deze partijen toegestaan. Volgens art. 3 EVO kunnen cedent en cessionaris op een tussen hen bestaande overeenkomst namelijk het recht kiezen dat op deze overeenkomst van toepassing is. Zij kiezen dan dus ook het recht dat het goederenrechtelijk aspect regelt. Dit kan er toe leiden dat de Nederlandse regels betreffende het goederenrecht ontweken kunnen worden, wat het rechtssysteem zou kunnen ondermijnen.5 Er zijn ook auteurs die voorstander zijn van de rechtskeuze. Deze discussie wil ik bespreken met de volgende vraag: Waarom is er voor het huidige
aanknopingspunt in art. 10:135 lid 2 BW gekozen en wat is de kritiek erop?
Rome I is reeds genoemd in een voorgaande alinea. Deze verordening is de opvolger van het EVO en regelt verbintenissen uit overeenkomsten in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. In Artikel 14 van deze verordening is cessie geregeld op bijna identieke wijze als in het EVO. Er wordt echter niet langer gesproken van de verbintenissen tussen cedent en cessionaris, maar de “betrekkingen” tussen hen. Dit houdt in dat art. 14 lid 1 Rome I ook de goederenrechtelijke aspecten van cessie tussen de partijen regelt. Ten opzichte van derden is er echter niets veranderd.6 In art. 27 lid 2 van de
verordening staat vermeld dat de Europese Commissie uiterlijk 17 juni 2010 over dit onderwerp nog verslag zal uitbrengen. Deze deadline is echter niet gehaald, waardoor er nog steeds onduidelijkheid bestaat.7 Dit zullen de EU-lidstaten dus zelf moeten regelen, wat
de harmonisatie niet ten goede komt. Daarnaast kan dit ertoe leiden dat de
goederenrechtelijke werking tussen partijen door een ander recht wordt beheerst dan jegens derden, zoals schuldeisers.8 In de Europese Unie bestaat geen overeenstemming over
4 Struycken 2013. 5 Rank 1998.
6 Preambule Verordening (EU) 593/2008. 7 Kramer & Verhagen 2014 p.158. 8 Van der Plas 2008 p.325.
4
het aanknopingspunt voor het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van
derden. Zowel Engeland als Duitsland heeft voor een ander aanknopingspunt gekozen dan in Nederland wordt gebruikt. In het derde hoofdstuk wil ik ze met elkaar vergelijken, door middel van het beantwoorden deze vraag: Hoe is de goederenrechtelijke werking van cessie
geregeld in andere lidstaten?
Uiteindelijk zal ik de antwoorden op deze drie vragen gebruiken om een conclusie te
schrijven die een antwoord zal geven op mijn onderzoeksvraag. Kan artikel 10:135 BW beter
gewijzigd worden?
1: Hoe kwam de Hoge Raad tot zijn conclusie in het Hansa-arrest en
hoe is de uitspraak in art. 10:135 BW geïncorporeerd?
1.1 Het Hansa-arrest
Het in Duitsland gevestigde Hansa Chemie AG verkoopt in 1994 chemische producten aan het Nederlandse Bechem Chemie BV. Bij de verkoop heeft Hansa een eigendomsvoorbehoud en tevens een zogenaamd verlängerter Eigentumsvorbehalt bedongen. In de voorwaarden is namelijk het volgende te vinden: “Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräuszerung der
Vorbehaltsware eintstehenden Ansprüch gegen Dritte zur Sicherung aller unserer
Forderungen an uns ab”. Hieruit volgt dat de vorderingen van Bechem op derden aan Hansa
worden overgedragen tot zekerheid. Snel daarna verkoopt Bechem de chemische producten door aan het tevens in Nederland gevestigde Senzora BV. Echter, voordat Bechem haar verplichtingen aan Hansa, en Senzora haar verplichtingen aan Bechem heeft voldaan, gaat Bechem failliet.
Hansa meent dat zij recht heeft op de vordering van Bechem ten opzichte van Senzora. Doordat Duits recht van toepassing is op de overeenkomst tussen Hansa en Bechem, bepaalt het toenmalige art. 12 lid 1 EVO dat Duits recht de geldigheid van de cessie regelt en de cessie is naar Duits recht rechtsgeldig tot stand gekomen toen de overeenkomst tussen Hansa en Bechem werd gesloten, aldus Hansa.
Het tegenargument van de curator van het gefailleerde Bechem houdt in dat Nederlands recht van toepassing is, op grond van art. 4 EVO. Volgens dit artikel wordt een overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Dat land is,
5
volgens de curator, Nederland, want zowel de schuldenaar (Senzora) als de schuldeiser (Bechem) zijn in Nederland gevestigde ondernemingen. Daarnaast meent hij dat art. 12 EVO bepaalt dat voor overgang van de vordering aan de vereisten dat het recht dat op de te cederen vordering van toepassing is stelt, moet worden voldaan. In Nederland is een overdracht tot zekerheid, zoals in casu, op grond van art. 3:84 lid 3 BW geen geldige titel voor overdracht, waardoor de vordering in de failliete boedel van Bechem blijft.
De rechtbank geeft Hansa gelijk en wijst de vordering toe. Verder vraagt zij zich af of het EVO zowel het verbintenisrechtelijke als het goederenrechtelijke aspect van cessie behandelt. Onder andere in Nederland wordt daar namelijk een onderscheid in gemaakt. De vereisten aan overdracht van een vordering vallen bijvoorbeeld onder het goederenrechtelijke aspect. Uiteindelijk past de rechtbank art. 12 EVO toe op beide aspecten van cessie. Zij laat in het midden of het artikel rechtstreeks of analoog wordt toegepast. Voor de rechtsgeldigheid van de cessie kijkt de rechtbank naar het recht dat de verbintenissen tussen cedent en
cessionaris beheerst. Op grond van art. 12 lid 1 EVO is dat het recht dat op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is, zijnde de koopovereenkomst van de chemische producten. Op deze overeenkomst is op grond van art. 4 EVO Duits recht van toepassing, omdat Hansa haar hoofdvestiging in Duitsland heeft.
De Hoge Raad vraagt zich het volgende af: ”of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te
worden toegepast op de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen”en komt uiteindelijk tot de conclusie dat dit het geval is. Tevens beslist de Hoge Raad dat het recht dat volgens het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is, de vereisten voor cessie en de werking tegenover derden anders dan de schuldenaar bepaalt. Hij past het EVO rechtstreeks toe op het goederenrechtelijke aspect van cessie, hoewel een analoge
toepassing wellicht meer voor de hand lag9.
6
1.2 Artikel 10:135 tegenover het Hansa-arrest
In 2008 is de Wet conflictenrecht goederenrecht in getreden.10 In art. 10 van deze wet is een
verwijzingsregel voor het goederenrechtelijke aspect van cessie te vinden. Hierdoor hoeft de Nederlandse rechter niet langer naar het Hansa-arrest te verwijzen in het geval van
internationale conflicten over cessie, maar kan hij het Wcg rechtstreeks toepassen. Het zorgt er eveneens voor dat de vraag of het EVO wel voorziet in goederenrechtelijke kwesties betreffende cessie kan worden omzeild. De wetgever meent bij de formulering van art. 10 Wcg het advies van de Staatscommisie in haar rapport betreffende internationaal
goederenrecht van 1998 te volgen.11 Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering op naam zal door de verwijzingsregel in art. 10 Wcg worden onderworpen aan het recht dat op de tot overdracht verplichtende overeenkomst van toepassing is. In de
memorie van toelichting van de Wcg wordt hierbij verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad in zijn Hansa-arrest. Echter, zoals ik zojuist had aangegeven, spreekt de Hoge Raad niet zozeer van een tot overdracht verplichtende overeenkomst, maar slechts van een cessie-overeenkomst. De wetgever heeft dezelfde formulering gebruikt in de opvolger van het Wcg, Boek 10 BW. Artikel 10:135 lid 2 bevat namelijk de volgende zin: “Voor het overige wordt het
goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering op naam beheerst door het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst toepasselijk is.”
De vraag is dan of deze formulering in overeenstemming is met de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest, of dat de Hoge Raad daar een andere overeenkomst voor ogen had. Behalve de tot cessie verplichtende overeenkomst, kan de Hoge Raad namelijk ook de overeenkomst van cessie bedoeld hebben. Mogelijk nog belangrijker is de vraag of de formulering van art. 10:135 BW wel in overeenstemming is met art. 14 lid 1 Rome I, dat als volgt is geformuleerd: “De betrekkingen tussen cedent en cessionaris (…) worden beheerst
door het recht dat ingevolgde deze verordening op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is.” Of hier dezelfde overeenkomst wordt bedoeld als in art. 10:135 BW is
onduidelijk. Als dat niet het geval is wijkt het af van Rome I, en is daarmee grotendeels nutteloos omdat Rome I voorrang heeft op Boek 10 BW.12 Artikel 14 Rome I is namelijk ook
10 Wet conflictenrecht goederenrecht, 25 februari 2008, Stb. 2008,70. 11 Kamerstukken 2006/07, 30876, nr. 3.
7
van toepassing op het goederenrechtelijke aspect van cessie. Dit artikel verzuimt echter de geldigheidsvereisten van de cessie ten opzichte van derden te regelen, zo is te lezen in de preambule van Rome I.1314 Dit houdt in dat twee soorten recht bepalen wat er nodig is om een cessie geldig te maken. Het recht dat op de cessie-overeenkomst van toepassing is, bepaalt bijvoorbeeld hoe de levering plaats moet vinden. Het kan vereisen dat een akte moet worden opgesteld en geregistreerd. Daarnaast zou mogelijk een ander recht regelen wat er gedaan moet worden om de cessie geldig te maken ten opzichte van derden, zoals crediteuren van de partijen bij de cessie-overeenkomst. Meer hierover in het volgende hoofdstuk.
Met de tot cessie verplichtende overeenkomst wordt de overeenkomst tussen cedent en cessionaris bedoeld waarin de cedent zich verplicht tot het overdragen van een vordering. Hierbij kan gedacht worden aan de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem betreffende chemische producten. Met de overeenkomst van cessie wordt bedoeld de overeenkomst waarmee de vordering ter cessie wordt geleverd, ter uitvoering van de tot cessie
verplichtende overeenkomst, voor zover de tot cessie verplichtende overeenkomst niet tevens de titel tot cessie bevat.
Struycken meent dat de Hoge Raad met cessie-overeenkomst de overeenkomst van cessie bedoelde, in tegenstelling tot wat de wetgever in de uitspraak lijkt te hebben gelezen.15 A-G
mr. Strikwerda, in zijn conclusie bij het Hansa-arrest, geeft ook aan dat in art. 12 lid 1 EVO de overeenkomst van cessie bedoeld wordt. Als reden hiervoor geeft hij, onder andere, aan dat de overeenkomst tot cessie al geregeld is in artikelen 3 en 4 van het EVO. Als in art. 12 lid 1 EVO dan tevens de overeenkomst tot cessie bedoeld wordt, is de bepaling overbodig omdat dan hetzelfde wordt geregeld als in de eerdere artikelen. In het arrest zelf toont de Hoge Raad in r.o. 3.4.4, een aantal alinea’s vóór degene waarin hij art. 12 EVO van toepassing verklaart op het goederenrechtelijke aspect van cessie, dat lid 1 “niet (alleen) het oog heeft
op de overeenkomst waarbij cedent en cessionaris zich slechts jegens elkaar verbinden om de vordering over te zullen dragen, maar (ook) ziet op de overeenkomst van cessie, de
rechtshandeling waarbij de vordering wordt overgedragen.” Dit doet hij door het rapport
13 Van der Plas 2008 p.325.
14 Preambule Verordening (EU) 593/2008. 15 Struycken 2013 p.82.
8
aan te halen dat toelichting geeft op het EVO, geschreven door Giuliano en Lagarde.16 Hierin wordt gesproken van “la convention de cession”, ofwel de overeenkomst van cessie. Daarnaast is het opmerkelijk dat in het bovenstaande citaat de woorden “alleen” en “ook” tussen haakjes zijn gezet. Hiermee geeft, mijns inziens, de Hoge Raad aan dat lid 1 vooral ziet op de
overeenkomst van cessie, en dat het mogelijk tevens de overeenkomst die verplicht tot cessie omvat. Doordat hij aangeeft dat lid 1 in eerste instantie ziet op de overeenkomst van cessie, en verder niet ingaat op de vraag of niet juist de overeenkomst die verplicht tot cessie bedoeld wordt, lijkt het mij voor de hand liggen dat wanneer hij uitspreekt dat de geldigheidsvereisten van cessie, en de werking van cessie tegenover derden worden beheerst door het recht dat op de cessie-overeenkomst van toepassing is, en hij daarmee art. 12 lid 1 EVO toepast, hij de overeenkomst van cessie bedoelt. Dat lijkt mij ook niet onlogisch, aangezien A-G mr. Strikwerda in de conclusie bij het arrest al aangaf dat naar zijn mening deze overeenkomst bedoeld wordt in art. 12 lid 1 EVO, en vergelijkbare argumenten aanvoerde als de Hoge Raad. In dat geval is art. 10:135 lid 2 BW niet in overeenstemming met de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest.
1.3 Artikel 10:135 BW tegenover Rome I
Dan rest de vraag of art. 10:135 BW wel in overeenstemming is met art. 14 Rome I. Welke overeenkomst de Europese wetgever bedoelde met de in lid 1 genoemde “tussen hen
bestaande overeenkomst”, wordt niet uitgelegd in de overwegingen in de preambule van de
verordening. Het gebrek hieraan, en de identieke bewoording in voorloper art. 12 lid 1 EVO doet mij echter verwachten dat dezelfde overeenkomst wordt bedoeld. Voor het EVO bestaat wel een toelichtend rapport, geschreven door Giuliano en Lagarde. De
bewoordingen in dit rapport heeft de Hoge Raad in het Hansa-arrest reeds onderzocht, waarna hij tot de conclusie kwam die ik zojuist heb geïnterpreteerd als bedoelende dat de overeenkomst die in art. 12 lid 1 EVO genoemd wordt, de overeenkomst van cessie is. Het Europese Hof van Justitie zal uiteindelijk moeten beslissen welke overeenkomst bedoeld wordt in art. 14 lid 1 Rome I, en daarmee, hopelijk, een eind maken aan de onduidelijkheid. Tot die tijd, echter, meen ik dat de wetgever een fout heeft gemaakt door in art. 10:135 lid 2 BW te spreken van de “tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst”.
9
Vooral omdat zij bedoeld heeft met het kiezen voor deze formulering mee te gaan met de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest.
2: Waarom is er voor het huidige aanknopingspunt in art. 10:135 lid 2
gekozen en wat is de kritiek erop?
Zoals gezegd is het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden niet geregeld in Rome I. Deze lacune in de verordening zou mogelijk later opgevuld worden, na een verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees
Economisch en Social Comité, zo valt te lezen in art. 27 lid 2 Rome I. Hoewel het een kwestie van tijd leek voordat de geldigheidsvereisten ten opzichte van derden tevens werden
geregeld door art. 14 lid 1 Rome I, heeft de Europese Commissie op het moment van schrijven nog steeds niet gehandeld. Het British Institute of International and Comparative Law (BIICL) heeft een uitgebreid onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om het probleem op te lossen.17 Behalve het aanknopingspunt dat de Europese Wetgever heeft neergelegd in
art. 14 lid 1 Rome I, het cessiestatuut, worden nog vele andere aanknopingspunten overwogen. In Europa is het vorderingsstatuut een belangrijk alternatief om als
aanknopingspunt te dienen. Op de betrekkingen tussen cedent en schuldenaar is immers al het recht van toepassing dat de gecedeerde vordering beheerst, zo volgt uit art. 14 lid 2 Rome I. Om derden anders dan de schuldenaar op dezelfde manier te behandelen is daarom niet zo ver gezocht. Op de situatie in andere EU-lidstaten met betrekking tot dit onderwerp ga ik verder in, in hoofdstuk 3.
In het Nederlands recht kent men geen onderscheid tussen de geldigheid van cessie tussen de partijen bij de overeenkomst en ten opzichte van derden. De wetgever heeft het
bovengenoemde probleem opgelost door voor de geldigheidsvereisten in zijn volledigheid aan te knopen bij het cessiestatuut. Het recht dat op het cessiestatuut van toepassing is, geldt daardoor ook voor de geldigheid van de cessie ten opzichte van derden. Dit is de wetgever op de nodige kritiek komen te staan.
10
2.1 Het aanknopingspunt
Toen de wetgever artikel 10 van de Wet conflictenrecht goederenrecht opstelde, koos het ervoor om in lid 2 een verwijzingsregel te plaatsen die het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering op naam zou onderwerpen aan het recht dat op de tot overdracht of vestigen van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing was. Dit is overgenomen in de opvolger van de Wcg, titel 10 van boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. De bedoeling was om met dit aanknopingspunt het advies van de Staatscommissie, dat in het rapport van 1998 te lezen is, en de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest te volgen.18 Het advies van de staatscommissie bevat onder andere dat in de wet tot
uitdrukking moet komen dat een rechtskeuze, opgenomen in de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst, tevens de goederenrechtelijke aspecten omvat. 19 Hoewel dit niet expliciet in art. 10:135 BW is opgenomen, is rechtskeuze toch impliciet mogelijk gemaakt door de tot overdracht verplichtende overeenkomst als aanknopingspunt te kiezen. Deze overeenkomst is bijvoorbeeld een koopovereenkomst, zoals in het Hansa-arrest. De koopovereenkomst is onderworpen aan het recht dat de partijen hebben gekozen, zo bepaalt art. 3 Rome I. Hierdoor is het recht dat het goederenrechtelijke aspect van cessie beheerst, middels art. 10:135 BW, indirect te kiezen door het recht te kiezen dat op de tot cessie verplichtende overeenkomst van toepassing zal zijn.
Rechtskeuze was ook de bedoeling van de Hoge Raad in zijn uitspraak in het Hansa-arrest, dat vóór het advies van de staatscommissie was gedaan. In het arrest overweegt de Hoge Raad twee aanknopingspunten: de cessie-overeenkomst, zoals destijds in lid 1 van art. 12 EVO, en de vordering, zoals in lid 2 van het artikel. De mogelijkheid tot rechtskeuze is een belangrijke reden voor de Hoge Raad om te kiezen voor de cessie-overeenkomst als aanknopingspunt, zoals blijkt uit de volgende zin in r.o. 3.5 van het arrest: “Tenslotte zou
toepasselijkheid van de regel van lid 2 meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst van cessie niet het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden kunnen kiezen”.
18 Kamerstukken 2006/07, 30876, nr. 3. 19 Staatscommissie1998.
11
2.2 Kritiek
De mogelijkheid tot het maken van een rechtskeuze door de cedent en cessionaris is echter niet onomstreden. Een belangrijk punt van kritiek is dat deze mogelijkheid met zich
meebrengt dat de partijen het recht kunnen kiezen dat de geldigheid van de cessie regelt. Als de cedent zijn woonplaats heeft in een land waar het goederenrecht de partijen aan strenge regels bindt, kan hij een vordering cederen aan een persoon in een ander land, en de partijen kunnen in dat geval een bepaald recht kiezen dat minder strenge regels heeft wat betreft cessie, wat gunstig zou zijn voor hen. Het land van de woonplaats van de cedent heeft de strenge regels echter niet zomaar, en de mogelijk tot het ontwijken ervan zou het goederenrecht in dat land niet ten goede komen. Het zou kunnen zorgen voor minder rechtszekerheid, omdat het onduidelijk is welke regels gelden voor zowel het
contractenrechtelijke als het goederenrechtelijke aspect van cessie, zolang zij
grensoverschrijdend is. Daarnaast wordt het goederenrecht van Nederland wel een gesloten systeem genoemd, vanwege het numerus clausus beginsel. De mogelijkheid tot rechtskeuze voor een ander recht zou dit ontkrachten.20 De bescherming die het goederenrecht in Nederland biedt aan derden kan teniet gedaan worden door een rechtskeuze. In Nederland is het bijvoorbeeld nodig om de cessie te registreren bij de Belastingdienst. Door middel van het maken van een rechtskeuze voor een ander recht, kunnen de partijen bij de
overeenkomst tot cessie dit vereiste omzeilen. Zonder de registratie wordt het moeilijk voor derden om achter het bestaan van de cessie te komen.
De omstandigheden van het Hansa-arrest zijn een goed voorbeeld van een rechtskeuze die nadelig is voor derden, aldus Kieninger.21 De rechtskeuze voor Duits recht zorgde er namelijk voor dat een overdracht tot zekerheid mogelijk was, ondanks het fiduciaverbod dat in
Nederland in art. 3:83 lid 3 BW is opgenomen. Daarnaast meent zij dat de schuldenaar op de hoogte had moeten worden gebracht van de overdracht, op basis van art. 3:84 lid 1 BW. De derden die hierdoor mogelijk getroffen worden zijn in dit geval de schuldeisers van de cedent. Zij kunnen zich niet meer verhalen op de vordering, omdat deze niet langer tot het eigendom van de cedent behoort. En daarmee is meteen het belangrijkste punt van kritiek genoemd: het nadeel dat derden kunnen ondervinden als de partijen bij de cessie onder strenge regels vandaan kunnen komen door een ander, gunstiger recht te kiezen.
20 Rank 1998 p.15. 21 Kieninger 2004 p.363.
12
Een ander nadeel is dat in gevallen dat de cedent in Nederland woonachtig is, en zijn
crediteurs eveneens Nederlands zijn, en er gekozen wordt voor een ander recht, dat voor de crediteurs een nadeel kan zijn omdat zij niet of minder bekend zijn met dat andere recht en dus meer moeite hebben om te achterhalen of de cessie geldig is ten opzichte van derden als zijzelf.22 De crediteur zal in dat geval een juridische hulp moeten vinden van iemand die gespecialiseerd is in het betreffende recht, of zelfs een jurist in de staat waar dat recht geldt. Vooral als een crediteur zelf al een zekerheidsrecht op de vordering had gevestigd, zoals een stil pandrecht, dat een afhankelijk recht is en daardoor bij overdracht van de vordering op de vordering blijft rusten, is het immers belangrijk of de cessie werking heeft tegenover hem. Als laatste is er nog het probleem dat de Hoge Raad een aanknopingspunt heeft gekozen dat in andere lidstaten niet gevolgd wordt. Hier ga ik in het volgende hoofdstuk verder op in. De Hoge Raad heeft met zijn keuze voor de huidige verwijzingsregel, die rechtskeuze
mogelijk maakt, in het Hansa-arrest eveneens gemeend de trend te volgen, zoals die zich op dat moment voordeed in het goederenrecht van de Europese Unie. Als voorbeeld geeft hij “de in de laatste decennia tot stand gekomen Haagse verdragen, en, wat de cessie in het
bijzonder betreft, uit het bepaalde in art. 145 lid 1 van de op 1 januari 1989 in werking getreden Zwitserse wet inzake het internationaal privaatrecht van 18 december 1987”. Dit is
echter niet zonder meer het geval, voor zover de rechtskeuze derden raakt. Art. 3 lid 2 Rome I bevat bijvoorbeeld een bescherming van derden wat betreft een wijziging van de
rechtskeuze. Daarnaast is rechtskeuze in lidstaten over het algemeen niet aanvaard wanneer het om overeenkomsten gaat waarmee onroerend goed wordt overgedragen.23
2.3 Nuancering
Derden hebben in de meeste rechtssystemen echter pas enige zeggenschap over het eigendom van een ander, zoals van de cedent, in specifieke gevallen zoals bij een
faillissement van de cedent. De cedent is verder vrij om te doen met zijn eigendom wat hij wil, dat is immers een van de basisprincipes van eigendomsrecht. Derden hebben daar pas wat over te zeggen indien zij bijvoorbeeld een zekerheidsrecht hebben op eigendom van de cedent, of als zij de mogelijkheid hebben van actio pauliana. In dat geval kan de crediteur de overeenkomst ongedaan maken. In veel gevallen kunnen derden hinder ondervinden van
22 Schütze 2005 p.282.
13
overdracht. Als iemand zijn onroerend goed verkoopt, is het ook mogelijk dat de buren daar niet erg blij mee zijn. Toch hebben zij hierover niets te zeggen.
De schuldenaar van de vordering die wordt overgedragen, wordt meer geraakt dan andere derden bij de overdracht. De betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar worden echter op grond van art. 14 lid 2 Rome I geregeld door het recht dat op de vordering van toepassing is. Aangezien de schuldenaar partij is bij de overeenkomst die tot de vordering leidde, wordt hij niet benadeeld door een rechtskeuze die gedaan wordt zonder zijn inspraak. Als partij bij de overeenkomst die leidde tot het ontstaan van de vordering jegens hem, heeft hij immers de keuze gehad om een rechtskeuze te maken, te aanvaarden of af te wijzen.
In het geval van het Hansa-arrest werd het fiduciaverbod omzeild, maar in het Nederlands goederenrecht is een vergelijkbare uitkomst te behalen, zo schrijven Flessner & Verhagen, door een stil pandrecht te bedingen op een vordering in plaats van overdracht ervan. 24 Registratie van de onderhandse akte is dan vereist maar een mededeling ervan aan de schuldenaar kan achterwege blijven.25 Tevens kan stil pandrecht slechts worden gevestigd
op reeds bestaande vorderingen of op toekomstige vorderingen die voortkomen uit reeds bestaande overeenkomsten. Er is echter een mogelijkheid tot het registreren van verpanding door middel van een zogenaamde verzamelpandakte. In deze akte kunnen ook telkens vorderingen op nieuwe debiteuren van de wederpartij worden opgenomen, zonder dat daar een nieuwe akte voor hoeft te worden geregistreerd bij de Belastingdienst.26 Dit brengt
volgens Flessner & Verhagen met zich mee dat bij faillissement, het verschil tussen
Nederlands en Duits recht in een geval zoals de casus van het Hansa-arrest minimaal is. De resultaten zijn dan ook vergelijkbaar. Als een vordering wordt overgedragen tot zekerheid, gaat de eigendom van de vordering van de koper op derden over naar de verkoper, voor zolang de schulden van de koper aan de verkoper nog niet zijn afbetaald. Worden deze schulden betaald, dan is de verkoper verplicht de eigendom weer over te dragen aan de koper. In het geval van stille verpanding van een vordering van de koper op een derde, blijft de vordering eigendom van de koper. Echter, als de koper zijn schulden aan de verkoper niet kan voldoen, kan de verkoper, na een mededeling aan de schuldenaar, zich alsnog met voorrang verhalen op de vordering, en de schuld van de derde aan de koper innen. Het
24 Flessner & Verhagen 2006 p.24. 25 Art. 94 lid 3 jo. Art. 3:98 BW.
14
eigendom gaat dan wel niet over op de verkoper, in beide gevallen heeft hij recht op de opbrengst van de vordering van de koper op een derde in het geval dat de koper zijn verplichtingen niet nakomt.
2.4 Conclusie
De kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest, waarbij hij het
cessiestatuut als aanknopingspunt vaststelt lijkt mij vooral theoretisch. De wetgever heeft het Nederlandse goederenrecht opgesteld, en er een zogenaamd gesloten systeem van gemaakt, waaraan bij internationale gevallen van cessie mogelijk voorbij kan worden gegaan door middel van het maken van een rechtskeuze. De nadelen van de mogelijkheid tot
rechtskeuze lijken in de praktijk echter beperkt te blijven. Derden, anders dan de
schuldenaar, hebben geen voordeel van de mogelijkheid van de cedent en cessionaris om voor het goederenrechtelijke aspect een rechtskeuze te maken. Ze hebben echter weinig te zeggen over wat de cedent met zijn vordering doet. Het is immers zijn eigendom, en in beginsel is hij vrij om daarmee te doen wat hij wil. Dat is bij toepassing van het Nederlands recht op de cessie niet anders.
3: Hoe is de goederenrechtelijke werking van cessie geregeld in
andere lidstaten?
Zojuist heb ik de kritiek besproken die in Nederland bestaat op de mogelijkheid van de partijen bij een internationale cessie tot het maken van een rechtskeuze, die tevens ziet op het goederenrechtelijke aspect. In andere lidstaten van de Europese Unie is de uitspraak van de Hoge Raad in het Hansa-arrest, waarin hij meende dat het cessiestatuut het
aanknopingspunt was wat betreft de goederenrechtelijke werking van cessie, niet gevolgd. Rome I heeft een belangrijk deel van het goederenrechtelijk aspect van cessie geregeld, maar wat betreft de geldigheid van cessie ten opzichte van derden is het nog steeds aan de lidstaten om te bepalen welk recht daarop van toepassing is. Net als voor het in werking treden van de Rome I verordening, hebben de lidstaten verschillende oplossingen gevonden om de lacune te vullen die Rome I heeft achtergelaten. Nederland is daarbij de enige
EU-15
lidstaat die het cessiestatuut als aanknopingspunt gebruikt, maar krijgt wel steun in Duitsland en België.27
3.1 Duitsland
In Duitsland is de verwijzingsregel voor cessie opgenomen in het Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB). Artikel 33 luidt als volgt:
1. Bei Abtretung einer Forderung ist für die Verpflichtungen zwischen dem bisherigen
und dem neuen Gläubiger das Recht massgebend, dem der Vertrag zwischen ihnen unterliegt.
2. Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit,
das Verhältnis zwischen neuen Gläubiger und Schuldner, die
Vorraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den
Schuldner.
Dit is min of meer een vertaling van art. 12 EVO. Het toepassingsgebied van artikel 33 in het EGBGB is echter niet gelimiteerd tot verbintenissen uit overeenkomst, zoals bij het EVO en Rome I het geval is. Hierdoor kon het Bundesgerichtshof art. 33 EGBGB van toepassing verklaren voor het goederenrechtelijke aspect van cessie, en de vraag die de Hoge Raad behandelde, namelijk of het EVO van toepassing was op het goederenrechtelijke aspect van cessie, overslaan. Inmiddels heeft de BGH in meerdere uitspraken aangegeven dat het goederenrechtelijke aspect van cessie, voor zover het niet door hogere wetgeving als Rome I wordt bepaald, wordt beheerst door het recht dat op de te cederen vordering van
toepassing is. In een arrest uit 1988 besliste het Bundesgerichtshof dat, omdat op de wisselbrief Duits recht van toepassing is, dat ook geldt voor de voorwaarden van overdraagbaarheid, wat goederenrechtelijk is.28 Terwijl de Hoge Raad een heel arrest
gebruikte om de kwestie te behandelen, doet de Bundesgerichtshof het in een paar zinnen. Deze uitspraak wordt later aangehaald wanneer de goederenrechtelijke werking van cessie wordt besproken. Zoals in 1990: “Danach bestimmen sich Voraussetzungen und Wirkung
27 BIICL 2012.
16
einer Abtretung nach dem Recht, das auf die zedierte Forderung Anwendung findet. Das ist das Recht, von dem das Rechtsverhältnis beherrscht wird, dem die Forderung entstammt”.29
Uit art. 33 lid 2 EGBGB is niet zonder meer te halen dat het tevens de werking van de cessie ten opzichte van derden behandelt. De Bundesgerichtshof heeft die conclusie echter wel getrokken, waardoor de goederenrechtelijke werking van de cessie ten opzichte van derden wordt beheerst door het recht dat op de te cederen vordering van toepassing is. Dit is in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald. In Nederland is immers de cessieovereenkomst het aanknopingspunt.
Lillian Steffens schrijft dat de keuze van het vorderingsstatuut als aanknopingspunt in Duitsland wordt verdedigd door te stellen dat, aangezien het recht de vordering beheerst, alsmede het bestaan, overdraagbaarheid en tenietgaan ervan, het logisch is dat het ook de kwesties daaromtrent beheerst.30 De geldigheid van de overdracht van een vordering is immers niet erg verschillend van de overdraagbaarheid van de vordering. Daarnaast is het in het belang van de partijen bij de cessie dat het recht dat op de vordering van toepassing is, tevens de goederenrechtelijke werking van de cessie beheerst. Op deze manier kunnen ze er zeker van zijn dat de overdracht geldig is, ook ten opzichte van de schuldenaar. Het recht dat de geldigheid ten opzichte van de schuldenaar regelt, is immers op grond van art. 14 lid 2 Rome I ook hetgeen op de vordering van toepassing is. Deze opvatting heeft nog steeds veel steun in Duitsland, ook na de inwerkingtreding van Rome I.
Er waren in Duitsland echter ook voorstanders van hetgeen de Hoge Raad had gelezen in art. 12 EVO.31 Als argumenten voor het cessiestatuut als aanknopingspunt werden, onder andere
door Schütze, gegeven dat het in het voordeel van de rechtszekerheid van de cedent en cessionaris is, en tevens dat het voor hen makkelijk is dat alle ‘Abtretungen’ onder een enkel recht vallen.32 Schütze noemt het aanknopingspunt overigens ‘Verpflichtungsstatut’, wat
duidt op de overeenkomst die verplicht tot cessie, waarvan in boek 10 van het Burgerlijk Wetboek gesproken wordt, in tegenstelling tot de overeenkomst van cessie, die de Hoge Raad bedoelde in het Hansa-arrest.
29 BGH 20 juni 1990, VIII ZR 158/89.
30Steffens 2006 p.543-576.
31 Stadler 2000 p.104-110. 32 Schütze 2005 p.282.
17
Daarentegen wordt de aanknoping bij het cessiestatuut niet alleen voordelig genoemd. Schütze noemt ook argumenten tegen het gebruik van dit aanknopingspunt. Met name wanneer het van toepassing zijnde recht wordt bepaald in een zogenaamde
‘Mehrfachzession’. In zo’n geval zou een bijzondere regel nodig zijn: “In dieser Konstellation
ist zumindest dann eine Sonderanknüpfung erforderlich, wenn die gem. Art. 12 Abs. 1 EVÜ berufenen Rechtsordnungen zu inhaltlich unterschiedlichen Ergebnissen bei der Beurteilung des Vorrangs kommen”. Wanneer er verschillende rechtssystemen worden gehanteerd bij
de bepaling van de voorrang op een vordering, kan dit namelijk problemen opleveren. Met de inwerkingtreding van Rome I heeft de Duitse wetgever echter besloten om de internationaal privaatrechtelijke regels van art. 27 en verder EGBGB te doen vervallen vanaf 17 december 2009.33 De reden die hiervoor werd gegeven was de duidelijkheid en eenvoud van het recht, dat zou lijden onder het bestaan van de artikelen in het EGBGB naast Rome I. Daarnaast zouden de artikelen moeten worden verwijderd, of aangepast om in
overeenstemming te komen met Rome I om de verordening probleemloos te kunnen toepassen.
Het gevolg hiervan is dat, in Duitsland, het recht dat van toepassing is op het goederenrechtelijke aspect van cessie wordt bepaald door art. 14 lid 1 Rome I. In
tegenstelling tot wat de Bundesgerichtshof beslist had ten tijde van de werking van het EVO, is het aanknopingspunt daardoor nu het cessiestatuut in plaats van het vorderingsstatuut. In lijn met de arresten van het Bundesgerichtshof die ik hiervoor genoemd heb is het
waarschijnlijk dat het recht dat van toepassing is op de te cederen vordering tevens van toepassing op het goederenrechtelijke aspect van cessie tegenover derden. Zoals het Bundesgerichtshof voor de inwerkingtreding van de Rome I verordening besliste dat de op dat moment geldende regels tevens het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden regelden, zijn na de inwerkingtreding van Rome I verschillende auteurs het erover eens dat dit aspect van cessie nu wordt geregeld door art. 14 Rome I.3435 Als
argument wordt aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat de Europese wetgever slechts de kwestie van het goederenrechtelijk aspect van cessie tegenover derden aan de lidstaten
33 BGBl 2009 S. 1574, Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die
Verordenung (EG) nr. 593/2008.
34 Einsele 2010 p.96. 35 Flessner 2009 p.38.
18
overlaat. Daarnaast zou de verplichting die is neergelegd in art. 27 lid 2 Rome I
veronderstellen dat de verordening een regel bevat voor dit aspect van cessie. Ze zijn het er echter niet over eens welke regel dat zou moeten zijn.
3.2 Engeland
In Engeland zijn de bepalingen van het EVO overgenomen door middel van de Contracts (Applicable Law) Act 1990. Wat betreft het goederenrechtelijke aspect van internationale overeenkomsten van cessie werd vooral getwijfeld tussen het recht van de situs van de vordering (ofwel het recht van het land waar de schuldenaar zijn woonplaats heeft), en het recht dat van toepassing is op de vordering. De rechters hebben verschillende
aanknopingspunten gehanteerd, afhankelijk van de casus. Uiteindelijk heeft het recht dat de vordering beheerst de overhand gekregen. Dit is verder bevestigd in het arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star General Trading LLC.36 Daardoor werd voor het goederenrechtelijke aspect van cessie aangeknoopt bij art. 12 lid 2 EVO. Het antwoord hierop was van belang omdat de cessie in casu niet geldig was naar Frans recht, omdat er geen mededeling was gedaan aan de schuldenaar. Naar Engels recht is dit niet vereist, maar naar Frans recht wel.
Omdat in het Giuliano-Lagarde rapport over het EVO is geschreven dat het verdrag niet van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van de overeenkomsten die onder het rechtsgebied van het verdrag vallen, wordt in dit arrest het recht van de situs van de vordering en het recht dat de vordering beheerst als aanknopingspunten voor het goederenrechtelijke aspect van cessie overwogen. Over de cessieovereenkomst als
aanknopingspunt, zoals de Hoge Raad hanteerde na toepassing van art. 12 EVO, wordt niet gesproken. De rechter werd aanbevolen om, net als bij een overeenkomst tot koop van een roerende zaak, het recht van de situs van de zaak toe te passen. Roerende zaken zijn echter materieel, terwijl een recht dat niet is. De situs van een recht is een fictie. Hierover schrijft Steffens dat de situs van een recht afhankelijk is van het soort recht. De situs van een recht dat voortvloeit uit een leenovereenkomst of een verzekeringsovereenkomst, wordt geacht gelijk te zijn aan de woonplaats van de schuldenaar, terwijl de situs van een schuld door middel van een documentair krediet gelijk zou zijn aan de plaats waar de wissel om te ruilen
36 Queen’s Bench Division, 21 juni 2000, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star General Trading LLC,
19
is voor documenten. Een ander probleem dat het hanteren van de situs van de vordering als aanknopingspunt met zich meebrengt is dat het niet duidelijk is welke woonplaats van de schuldenaar moet worden gehanteerd indien hij er meerdere heeft, zoals dat vaak het geval is bij een grote onderneming.
Daarnaast wordt het argument aangevoerd dat het recht waaronder de vordering tot stand is gekomen, ook zou moeten bepalen hoe dat recht kan worden overgedragen. Het eerste valt onder art. 12 lid 2 EVO, waardoor het laatste dus ook zou moeten worden beheerst door het recht dat dit artikel aanwijst. Rechter J. Longmore komt daarom tot de volgende
conclusie: “The question is thus which law (English or French) is to determine the conditions
under which the assignment can be invoked against the debtor; art. 12 (2) does provide an answer to this questions viz., that it is the law governing the right to which the assignment relates or, in other words, the law of the underlying obligation”.
Na de invoering van Rome I zijn slechts de geldigheidsvereisten jegens derden van de cessie niet vastgesteld in Europese wetgeving. Het zojuist besproken arrest leidt er waarschijnlijk toe dat deze in Engeland worden bepaald door het recht dat de vordering beheerst. Er is echter sinds de inwerkingtreding van Rome I nog geen uitspraak van de rechter geweest waarin dit duidelijk is gemaakt. Het onderzoek van het BIICL heeft eveneens niet tot een duidelijke conclusie geleid. Hartley is van mening, dat nu art. 14 lid 1 Rome I van toepassing is op het goederenrechtelijke aspect van cessie jegens derden.37 De kritiek tegen de
rechtskeuze die art. 14 lid 1 Rome I mogelijk maakt bestaat echter nog steeds. In Engeland was, ten tijde van het EVO, immers het vorderingsstatuut het aanknopingspunt voor het goederenrechtelijke aspect van cessie. Er wordt zelfs geschreven dat art. 14 lid 1 Rome I, net als zijn voorganger, niet van toepassing is op het goederenrechtelijke aspect van cessie, behalve voor zover de cessie de schuldenaar raakt.38
3.3 Overige lidstaten
In zowel Duitsland als Engeland geldt het recht dat op de vordering van toepassing is tevens voor het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden. De Nederlandse wetgeving lijkt hierdoor een uitzonder in de EU. Lidstaten gebruiken echter niet alleen het vorderingsstatuut en het cessiestatuut als aanknopingspunten. België knoopt bijvoorbeeld
37 Trevor Hartley 2011 p.40. 38 Goode & McKendrick 2009 p.695.
20
aan bij de woonplaats van de cedent als het gaat om recht dat van toepassing is op het goederenrechtelijke aspect van cessie jegens derden.39 Uit het onderzoek van het BIICL blijkt
overigens dat, hoewel het onderbrengen van het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden in art. 14 lid 1 Rome I veel voorstanders heeft, het vorderingsstatuut als aanknopingspunt de meeste steun heeft.40 In de EU gebruiken 6 lidstaten dit
aanknopingspunt: Luxemburg, Polen, Italië, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. Overige lidstaten die deelnamen aan het onderzoek hebben het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden niet geregeld, of hebben een aanknopingspunt dat afwijkt van alle andere lidstaten, zoals België. Onder staten buiten de EU die het BIICL in haar onderzoek heeft betrokken is het vorderingsstatuut eveens het meest gebruikte
aanknopingspunt. 4 uit de 6 onderzochte niet-lidstaten hebben een verwijzingsregel voor cessie met het vorderingsstatuut als aanknopingspunt.
Struycken schrijft dat het onduidelijk is wat de Europese Commissie zal beslissen omtrent de verwijzingsregel van het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden. Hij verwijst hierbij naar de situatie in Engeland, die ik zojuist heb besproken.41 Gelet op de
uitkomst van het onderzoek van het BIICL, zal hier ook niet snel duidelijkheid over komen. Er zijn nog veel verschillende meningen over dit onderwerp in de EU, en de keuze die de
Nederlandse wetgever heeft gemaakt met het opstellen van art. 10:135 BW wordt door de meerderheid niet gevolgd. De Europese Commissie heeft op het moment van schrijven nog geen duidelijkheid gegeven, en het is de vraag of zij dat binnenkort wel zal doen.
Conclusie: kan art. 10:135 BW beter gewijzigd worden?
Art. 10:135 BW is van belang bij het bepalen van de geldigheidsvereisten van de cessie. De overige goederenrechtelijke kwesties rondom cessie worden bepaald door hogere
wetgeving, namelijk de Rome I verordening. De wetgever heeft bij het opstellen van het artikel gemeend de bewoordingen van de Hoge Raad te volgen in het Hansa-arrest. Zij is hierin echter niet geslaagd. In art. 10:135 lid 2 BW wordt gesproken van de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst. De Hoge Raad heeft echter nadrukkelijk
39 Art. 87§3 Wetboek van Internationaal Privaatrecht. 40 BIICL 2012.
21
aangegeven dat hij meent dat de Europese wetgever in art. 12 lid 1 EVO de bedoeling had om de overeenkomst van cessie, dat wil zeggen de goederenrechtelijke handeling tot levering van een vordering ter cessie, als aanknopingspunt te hanteren voor de
verbintenissen tussen cedent en cessionaris. De overeenkomst van cessie wordt namelijk in het rapport bij het EVO, door Giuliano en Lagarde als zodanig beschreven.
Van belang is overigens niet zozeer of de wetgever de Hoge Raad juist heeft geciteerd, maar vooral of art. 10:135 BW in overeenkomst is met de opvolger van art. 12 EVO, namelijk art. 14 Rome I. Indien de Hoge Raad gelijk had bij zijn bespreking van het EVO, en de Europese wetgever in art. 14 lid 1 Rome I dezelfde overeenkomst bedoelt als in art. 12 lid 1 EVO, zou de wetgever een fout hebben gemaakt. Art. 10:135 lid 2 zou in dat geval de overeenkomst van cessie als aanknopingspunt moeten bevatten, om niet af te wijken van de Rome I verordening. In de huidige toestand heeft een discrepantie tot gevolg dat de
geldigheidsvereisten van cessie jegens derden worden beheerst door een ander recht dan de overige goederenrechtelijke aspecten van cessie.
Indien het Hof van Justitie beslist dat de overeenkomst die bedoeld wordt in art. 14 lid 1 Rome I, de overeenkomst van cessie is, dan zal art. 10:135 lid 2 BW beter kunnen worden aangepast omdat het afwijkt de verordening.
Zoals het momenteel geregeld is in Nederland, hebben de cedent en cessionaris de mogelijkheid tot het maken van een rechtskeuze voor wat betreft de goederenrechtelijke werking van cessie. Het recht dat op de cessie-overeenkomst van toepassing is, wordt immers door art. 3 Rome I bepaald. Dit artikel maakt een rechtskeuze van de partijen
mogelijk. Het recht dat deze overeenkomst beheerst geldt op grond van art. 14 Rome I weer als aanknopingspunt voor de betrekkingen tussen cedent en cessionaris.
Op deze mogelijkheid tot rechtskeuze is vanuit verschillende hoeken kritiek geweest. Het gevolg lijkt echter niet erg groot. Vergelijkbare resultaten kunnen bijvoorbeeld worden behaald door het Nederlands recht toe te passen in plaats van het in het Hansa-arrest gekozen Duitse recht. De rechtskeuze is vooral ten nadele van derden, anders dan de schuldenaar, die enig belang hebben bij de cessie. Juist dit onderdeel van het
goederenrechtelijke aspect van cessie is niet geregeld in Rome I en wordt in Nederland dus bepaald door de Nederlandse wetgever. Derden zijn geen partij bij de cessie-overeenkomst
22
en dus ook niet bij het maken van een rechtskeuze. Het recht dat op de cessie van
toepassing is, is tevens niet vanzelfsprekend omdat het door de cedent en cessionaris kan worden gekozen. De cedent is echter eigenaar van het recht van vordering en is daardoor ook naar Nederlands recht bevoegd om het over te dragen, zonder goedkeuring van zijn crediteuren. Ik zie op grond hiervan geen dringende reden om het aanknopingspunt te wijzigen.
In Duitsland was het maken van een rechtskeuze aanvankelijk niet mogelijk, omdat in art. 33 EGBGB werd aangeknoopt bij het recht dat op de vordering van toepassing was. Na de inwerkingtreding van Rome I is dit artikel echter geschrapt, en er is sindsdien geen arrest van het Bundesgerichtshof over dit onderwerp geweest, waardoor het niet helemaal duidelijk is welke recht van toepassing is op de geldigheidsvereisten van cessie jegens derden. In
Engeland wordt echter nog steeds de vordering gehanteerd als aanknopingspunt voor cessie, voor zover dit niet door Rome I geregeld is. Een grootschalig onderzoek van het British Institute of International and Comparative Law voor de Europese Commissie heeft tevens aangetoond dat de voorkeur binnen de EU ligt bij het vorderingsstatuut als
aanknopingspunt. Het is echter omstreden en binnen de EU is er nog veel onenigheid over dit onderwerp. De Commissie heeft nog geen wijzigingen in art. 14 Rome I aangekondigd aangezien de conclusie van het onderzoek van het BIICL niet duidelijk een kant op wees, verwacht ik binnenkort ook nog geen wijziging. Indien zij het goederenrechtelijke aspect van cessie ten opzichte van derden in Rome I opneemt, wordt art. 10:135 BW overbodig. Echter, bij het uitblijven van ingrijpen van de Europese Commissie blijft Nederland wat betreft de verwijzingsregel in art. 10:135 lid 2 BW afwijken van de overige de EU-lidstaten. Gelet op wat ik hierboven heb geconcludeerd over de mogelijkheid tot rechtskeuze, lijkt het mij echter niet noodzakelijk om art. 10:135 lid 2 BW om deze reden te wijzigen, voordat er meer duidelijkheid komt van de andere lidstaten. Als het duidelijk wordt dat een groot deel van de lidstaten het vorderingsstatuut zal hanteren als aanknopingspunt, bijvoorbeeld door het coderen van de regel of door een nieuwe uitspraak van de rechters, is het wellicht tijd voor de Nederlandse wetgever om art. 10:135 lid 2 BW te heroverwegen.
23
Literatuurlijst
Literatuur
• BIICL 2012
o British Institute of International and Comparative Law (2012), Study on the
question of effectiveness of an assignment or subrogation of a claim against third parties and the priority of the assigned or subrogated claim over a right of another person. Final Report. Op 3 maart ontleend aan
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf • Einsele 2010
o Dorothee Einsele, Die Forderungsabtretung nach der Rom I-Verordnung - Sind
erganzende Regelungen zur Drittwirksamkeit und Prioritat zu empfehlen?,
RabelsZ 2010-74. P. 91-117. • Flessner 2009
o Axel Flessner, Die internationale Forderungsabtretung nach der Rom
I-Verordnung, IPRax 2009, p. 38.
• Flessner & Verhagen 2006
o Axel Flessner & Hendrik Verhagen, Assignment in European Private
International Law. Claims as property and the European Commission’s ‘Rome I Proposal’, Sellier: München 2006.
• Giuliano & Lagarde 1980
o M. Giuliano & P. Lagarde, Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht
dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PB.C. 31 oktober
1980, nr. 282/1-50. • Goode & McKendrick 2009
o Roy Goode & Ewan McKendrick, Goode on Commercial Law, 4th edition, Penguin: Londen 2009.
24
o Trevor Hartley, Choice of Law regarding the Voluntary Assignment of
Contractual Obligations under the Rome I Regulation, International and
Comparative Law Quarterly, 2011-60, p. 29-40. • Kieninger 2004
o Eva-Maria Kieninger, ‘Brussels I, Rome I and Questions Relating to Assignment and Subrogation’, in: Johan Meeusen, Enforcement of Contracts in the
European Union, Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I,
Intersentia: Antwerpen 2004, p. 363-387. • Kramer & Verhagen 2014 (10-III*)
o Xandra Kramer & H.L.E. Verhagen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de
beoefening van het Nederlands burgerlijk recht . 10. Internationaal
privaatrecht Deel III Internationaal vermogensrecht, nr. 297. Deventer: Kluwer
2014. • Nieuwenhuis 2015
o J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk, Tekst & Commentaar
Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015.
• Van der Plas 2008
o C.G. van der Plas, Verbintenissen uit overeenkomst: Van EVO-Verdrag naar
Rome I-Verordening, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2008-11
p.318-329. • Rank 1998
o W.A.K. Rank, De (on)hanteerbaarheid van het Nederlandse recht voor de
moderne financiële praktijk, Deventer: Kluwer 1998.
• Schütze 2005
o Elisabeth Schütze, Zession und Einheitsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005. • Staatscommissie 1998
o Staatscommissie voor het internationaal goederenrecht (1998), Rapport aan
de minister van justitie: internationaal goederenrecht, Op 15 oktober 2014
ontleend aan http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-
publicaties/rapporten/1998/11/01/internationaal-goederenrecht/internationaalgoederenrecht.pdf.
25
o A. Stadler, der Streit um Zessionstatut – eine endlose Geschichte?, IPRax 2000, p.104-110.
• Steffens 2006
o L. Steffens, The New Rule on the Assignment of Rights in Rome I – The Solution
to All Our Proprietary Problems? – Determination of the Conflict of Laws Rule in Respect of the Proprietary Aspects of Assignment, European Review of
Private Law 4-2006, p. 543-576. • Struycken 2013
o T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten in het internationale handelsverkeer, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-2 p. 75-87.
• Westrik & Van der Welde 2011
o Roel Westrik and Jeroen van der Welde, Party Autonomy in International
Property Law, Sellier: München 2011. Kamerstukken
• Kamerstukken 2006/07, 30876, nr. 3.
Wetgeving
• Preambule Verordening (EU) 593/2008. • Verordening (EU) 593/2008.
• Art. 10:1 BW (Nederland).
• Art. 94 lid 3 jo. Art. 3:98 BW (Nederland).
• Art. 87§3 Wetboek van Internationaal Privaatrecht (België). • Contracts (Applicable Law) Act 1990 (Engeland).
• BGBl 2009 S. 1574, Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordenung (EG) nr. 593/2008 (Duitsland).
Jurisprudentie
• BGH 11 april 1988, II ZR 272/87. • BGH 20 juni 1990, VIII ZR 158/89.
26 • Queen’s Bench Division, 21 juni 2000, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star
General Trading LLC, [2001] ECWA Civ 68. • HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585.
