Het verbod op forumshopping: een obstakel in het Europese insolventierecht
Forum shopping in een efficiënte en doeltreffende insolventieprocedure
M.P (Mark) van Loon
Mastertrack: Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: T.M (Titia) Bos
Tweede begeleider: C. (Chantal) Mak Datum: 19-07-2016
Abstract
Binnen Europa zijn de regels voor grensoverschrijdende insolventieprocedures neergelegd in de Europese Insolventie Verordening (EIV). De EIV is opgesteld om een efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedure tot stand te brengen. Deze is vereist voor de goede werking van de interne markt, welke forumshopping zou moeten verhinderen. Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of het verhinderen van forumshopping altijd in samenhang moet worden gezien met een efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedure of dat forumshopping ook kan bijdragen aan een efficiënte en doeltreffende procedure. Hiervoor zullen de bepalingen uit de EIV worden geanalyseerd en zal er een vergelijking worden gemaakt tussen de Engelse en Nederlandse mogelijkheden tot een akkoord te komen.
In de EIV is geen universele insolventieprocedure opgenomen. De rechtsmacht en het toepasselijk recht worden bepaald door het ‘centrum van voornaamste belangen’(COMI) van de onderneming. Er is echter geen duidelijke invulling gegeven in de EIV van het COMI-begrip. Hierdoor is er sprake van een open COMI-begrip en zijn er meerdere interpretaties van het COMI mogelijk. Dit biedt de mogelijkheid voor ondernemingen om een rechter te vinden die zich op grond van de EIV bevoegd acht tot het openen van een insolventieprocedure in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van de onderneming. Zo kan een onderneming in het zicht van faillissement zijn zetel verplaatsen om zo zijn rechtspositie te verbeteren, forumshopping.
In Nederland is er op dit moment de mogelijkheid om een faillissementsakkoord, een surseance-akkoord of een informeel akkoord voor te stellen. Het nadeel van de Nederlandse akkoordregelingen is dat alleen de concurrente schuldeisers kunnen worden gebonden door een meerderheid.
In Engeland is er wel de optie om ook preferente schuldeisers, separatisten en aandeelhouders met een dwangakkoord te binden. Dit kan middels de scheme of arrangements waarin de crediteuren in verschillende groepen schuldeisers worden verdeeld en zo hun stem kunnen uitbrengen over het voorgestelde akkoord. Indien in elke groep minstens 75% van de crediteuren instemt met het akkoord is elke stemgerechtigde gebonden.
De insolventieprocedures in de verschillende lidstaten verschillen in de manier van aanvraag, gebonden crediteuren/aandeelhouders en vereiste meerderheden van de stemmen
op vergaderingen. Door deze verschillen in insolventieprocedures kan het in bepaalde situaties efficiënt en doeltreffend zijn om een insolventieprocedure uit een andere lidstaat te gebruiken die in de eigen lidstaat niet beschikbaar is. Hierdoor ben ik van mening dat forumshopping kan bijdragen aan een efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende reorganisatieprocedure.
1 Inhoudsopgave
Abstract...1 1 Introductie...5 1.1 Achtergrond...5 1.2 Uitwerking Onderzoeksvraag...7 1.3 Structuur...9 1.4 Methodologie...102 Europese Insolventie Verordening...11
2.1 Inleiding...11
2.2 De Europese Insolventie Verordening...11
2.3 Centrum van voornaamste belangen (jurisprudentie)...13
2.3.1 Eurofood 2006 (HvJ)...13
2.3.2 Lennox Holdings PLC 2009 (Engeland)...14
2.3.3 Wind Hellas 2009 (Engeland)...15
2.3.4 Stanford 2009 (Engeland)...15
2.3.5 Interedil 2011 (HvJ)...16
2.4 Conclusie...17
3 Forumshopping...19
3.1 Forumshopping (definitie)...19
3.2 Prikkels voor forumshopping...19
3.3 Vrijheid van vestiging...20
3.4 Goede en slechte forumshopping...21
4 Het Nederlandse akkoord...23
4.1 Het faillissementsakkoord...24
4.1.1 Doel...24
4.1.2 Totstandkoming...24
4.1.3 Homologatie...26
4.1.4 Ontbinding van het akkoord...28
4.2 Het surseance akkoord...29
4.3 Het informele akkoord...30
4.4 Wet Continuïteit Ondernemingen II...31
5.1 Inleiding...33
5.2 Company Voluntary Arrangement...34
5.2.1 Doel...34
5.2.2 Totstandkoming...34
5.2.3 Gevolgen Company Voluntary Arrangement...36
5.3 Informal arrangement...36
5.4 Scheme of Arrangements...37
5.4.1 Het voorstel van een scheme of arrangement...38
5.4.2 De vergaderingen...39
5.4.3 De bekrachtiging door de rechter...40
6 Conclusie...42
7 Literatuurlijst...45
7.1 Literatuur...45
7.2 Overige bronnen...50
1 Introductie
1.1 AchtergrondDe Nederlandse Faillissementswet stamt uit 1893. Sindsdien zijn er verschillende aanpassingen geweest maar het Nederlandse faillissement wordt nog grotendeels beheerst door de wet die in 1896 in werking is getreden. De wet was en is voornamelijk gericht op het vereffenen van een failliete boedel. Anders gezegd, de Nederlandse Faillissementswet is gericht op het liquideren van de onderneming.1
De huidige tendens is dat er naast de liquidatie van een onderneming, er bij (dreiging van) een faillissement vaker wordt gekozen voor een schuldeisersakkoord. Een schuldeisersakkoord is een afspraak tussen de schuldeisers en de schuldenaar met als doel de vereffening van de boedel te voorkomen en de financiële positie van de schuldenaar te herstellen. Een akkoord kan gebruikt worden om de onderneming te herstructureren en de reorganisatie te doen slagen. Om zo’n akkoord te bereiken is medewerking en overleg met de crediteuren nodig. De onderliggende gedachte achter deze ‘tweede kans’ voor ondernemingen ligt in de meerwaarde van een al dan niet gedeeltelijk going concern in vergelijking met een liquidatie van de boedel.2 Deze scriptie zal zich richten op de mogelijkheden en gevolgen van een schuldeisersakkoord en herstructurering van de onderneming en het liquideren van de boedel buiten beschouwing laten.
Internationale ondernemingen hebben bijvoorbeeld assets in het buitenland, verschillende kantoren in andere landen of crediteuren uit verschillende lidstaten. Als een Engelse onderneming met Nederlandse assets failliet gaat, welke wetgeving geldt er dan? Is dan de Engelse of de Nederlandse insolventie wetgeving van toepassing? Het verschil tussen de Engelse of Nederlandse wetgeving kan een groot verschil in de uitkomst van de faillissementsprocedure opleveren.
Sinds 2002 voorziet de Europese Insolventie Verordening (EIV) in uniforme regels over de rechtsmacht, het toepasselijk recht en de wederzijdse erkenning van rechtelijke beslissingen in grensoverschrijdende insolventieprocedures.3 In 2015 is er een herschikking
1 Kortmann & Faber 2007, p. 129. 2 Jackson 1986, p. 14.
van de EIV aangenomen.4 Aangezien deze pas in 2017 in werking zal treden zal ik alleen ingaan op de huidige EIV aan de hand van jurisprudentie.
Overweging 2 in de preambule van de EIV beschrijft dat “voor de goede werking van de interne markt efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures nodig zijn.” Om dit doel te verwezenlijken is de verordening vastgesteld.5
In de Europese Insolventie Verordening is een procedure opgenomen om te bepalen welke rechter er internationaal bevoegd is tot opening van een grensoverschrijdende insolventieprocedure en welk recht van toepassing is. Bovendien is in de EIV geregeld dat rechterlijke beslissingen in insolventiezaken, genomen door de rechter in een bepaalde lidstaat, in de andere lidstaten erkend dienen te worden. De bevoegde rechter en het toepasselijk recht worden gebaseerd op het ‘centrum van voornaamste belangen’(COMI) van een onderneming.6 Een definitie van het COMI wordt echter niet gegeven. Uit artikel 3 blijkt dat, zolang het tegendeel niet is bewezen, vermoed wordt dat het COMI van een rechtspersoon de plaats van de statutaire zetel van die rechtspersoon is. Het ‘open’ begrip om het COMI te definiëren leidt ertoe dat het COMI niet eenduidig wordt toegepast. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid om in het zicht van faillissement de zetel van de onderneming te verplaatsen om zo de rechtspositie te verbeteren. De onderneming kan in de nieuwe lidstaat van vestiging een rechter vinden die zich bevoegd kan verklaren tot het openen van de insolventieprocedure op grond van een bepaalde interpretatie van het COMI, hetgeen niet noodzakelijkerwijs de statutaire zetel hoeft te betekenen.
Forum shopping is het in zicht van faillissement verplaatsen van het centrum van voornaamste belangen naar een andere lidstaat, met de intentie de rechtspositie te verbeteren.7 In overweging 4 van de preambule van de EIV staat dat een goede werking van de interne markt moet “verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter verbetering van
hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (forum shopping).”8 De Raad van de Europese Unie beschrijft in overweging 4 van de preambule van de EIV de doelstelling om forumshopping te verhinderen. Zij stelt dat een
4 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking)
5 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 2 van de preambule.
6 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, artikel 3 en 4.
7 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 4 van de preambule.
8 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 4 van de preambule.
goede werking van de interne markt de manier is om forumshopping te verhinderen. Om een goede werking van de interne markt te bereiken zijn er efficiënte en doeltreffende insolventieprocedures nodig. 9 De doelstelling en de vereisten om dit te bereiken worden in overweging 2 en 4 beschreven als een samenhangend geheel.10 Deze kunnen onder omstandigheden wellicht ook tegenstrijdig zijn. In deze scriptie zal ik onderzoeken of forum
shopping kan bijdragen aan efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende
insolventieprocedures.
In dit onderzoek zal ik proberen na te gaan wat forumshopping inhoudt en waarom ondernemingen in het zicht van faillissement hun ondernemingsactiviteiten zouden willen verplaatsen.
Hiertoe zal ik de meest gangbare reorganisatieprocedures van Nederland en Engeland met elkaar vergelijken. Bij de vergelijking is voor Engeland gekozen omdat De laatste jaren verhuizen veel ondernemingen naar Engeland om gebruik te kunnen maken van de Engelse insolventieprocedures.11 De akkoorden in Engeland kunnen op een andere manier tot stand komen en andere gevolgen hebben dan die in Nederland. Met deze vergelijking wil ik de verschillen tussen de 2 lidstaten weergeven waaruit duidelijk zou kunnen worden of forum
shopping in bepaalde gevallen kan bijdragen aan de efficiënte en doeltreffende
grensoverschrijdende insolventieprocedures.
In Nederland kan een schuldeisersakkoord verschillende vormen aannemen: een faillissementsakkoord, een surseance-akkoord en het informele akkoord. De procedure en de gevolgen van deze akkoorden zal besproken en vergeleken worden met de belangrijkste procedures uit Engeland: de ‘Company Voluntary Arrangement’ (CVA), de ‘Informal
Arrangement’ en de ‘Scheme of Arrangement’ (SoA). Bij de bespreking van deze akkoorden
en de gevolgen ervan zal een onderscheid worden gemaakt in welke crediteuren gebonden worden door een bepaald akkoord. Dit kunnen de concurrente schuldeisers zijn, preferente schuldeisers en/of zekerheidsgerechtigden, maar ook aandeelhouders.
1.2 Uitwerking Onderzoeksvraag
9 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 2 van de preambule.
10 Efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures en het verhinderen van prikkels voor forum shopping.
Zoals hierboven is aangekaart, is de mogelijkheid tot forum shopping nog niet uitgesloten. In deze scriptie zal onderzocht worden of forum shopping altijd verhinderd moet worden aangezien het niet altijd problematisch hoeft te zijn.
Om te kunnen beantwoorden of forum shopping bij kan dragen aan een efficiënte en
doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedure gaan we eerst bepalen wat deze
criteria precies inhouden. In dit verband is het interessant om te kijken naar de theorie achter de insolventieprocedure: de ‘Creditors’ bargain theory’. Deze theorie gaat er vanuit dat als crediteuren van tevoren zouden overleggen wat ze zouden doen wanneer hun schuldenaar hen niet meer allemaal kan betalen, ze zouden besluiten tot een collectieve (insolventie)procedure. Dit is gebaseerd op het principe dat insolventie als een common pool probleem wordt gezien. Iedereen wil bij insolventie in één keer tegelijk voldaan worden wat leidt tot inefficiëntie en waarde vermindering, ook wel de tragedy of the commons genoemd.
De tegenpool van het common pool probleem is het anti-commons probleem. Bij het
anti-commons probleem moet iedereen instemmen met de collectieve procedure, anders gaat
het niet door. Elke individuele schuldeiser heeft een eigen ‘veto’ recht. Één persoon kan het tot stand komen van een akkoord voorkomen als hij weigert in te stemmen omdat hij daarmee een hoger uitbetalingspercentage wil bereiken. Dit wordt ook wel hold-out behaviour genoemd. Er is een ordentelijke insolventieprocedure nodig om niet te falen. Een efficiënte en doeltreffende (grensoverschrijdende) insolventieprocedure zal deze problemen moeten verhelpen.
De onderzoeksvraag van mijn scriptie zal zijn:
Kan forumshopping door (bijna) insolvente ondernemingen bijdragen aan efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende reorganisatieprocedures?
De volgende subvragen zijn hiervoor relevant:
- Hoe is het grensoverschrijdende insolventierecht geregeld in de Europese Insolventie Verordening?
- Wat is forumshopping?
- Wat zijn de verschillen op het gebied van reorganisatieprocedures tussen Engeland en Nederland?
1.3 Structuur
Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag is deze scriptie verdeeld in de volgende deelonderwerpen.
In hoofdstuk 2 zal ik de relevante bepalingen van de Europese Insolventie Verordening in kaart brengen. De procedures om te bepalen welke rechter internationaal bevoegd is bij een faillissementsverklaring, welk recht van toepassing is en de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen zullen hierbij aan de orde komen. Tevens zal ik ingaan op het ‘open’ COMI begrip en de mogelijkheden voor ondernemingen tot forumshopping in het licht van het ontbreken van een eenduidige definitie van COMI.
In het derde hoofdstuk zal ik ingaan op de definitie van forumshopping. Daarnaast zullen er prikkels aan de orde komen die kunnen leiden tot forumshopping en zal er een onderscheid worden gemaakt tussen ‘goede’ en ‘slechte’ forumshopping.
In het vierde hoofdstuk zal ik de verschillende vormen van Nederlandse schuldeisersakkoorden weergeven: het faillissementsakkoord, het surseance-akkoord en het informele akkoord. De procedures voor totstandkoming zullen aan de orde komen, de gevolgen van elk van de akkoorden en wie er gebonden zijn aan de tot stand gekomen akkoorden.
Om de verschillen tussen de lidstaten weer te geven zullen in hoofdstuk 5 de belangrijkste akkoorden uit de Engels wetgeving in kaart worden gebracht: de Company Voluntary Arrangement (CVA), de Informal Arrangement en de Scheme of Arrangement (SoA). De verschillen met de Nederlandse akkoorden ten tijde van de aanvraag, de totstandkoming, de gevolgen en de gebondenheid van verschillende soorten crediteuren en aandeelhouders zullen aan de orde komen.
Tot slot zal ik aan de hand van deze deelonderwerpen in mijn conclusie antwoord geven op de onderzoeksvraag van deze scriptie:
Kan forumshopping door (bijna) insolvente ondernemingen bijdragen aan efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende reorganisatieprocedures?
1.4 Methodologie
Deze scriptie is een rechtsvergelijkend onderzoek van het Nederlandse en Engelse insolventierecht met betrekking tot reorganisatieprocedures. Deze lidstaten bieden allebei een mogelijkheid om via een akkoord een, al dan niet gedeeltelijke, herstructurering van een onderneming in financiële moeilijkheden te bewerkstelligen. Voor dit onderzoek heb ik voor het Nederlandse rechtsgebied gekozen omdat het mijn nationale rechtsgebied is en ik geïnteresseerd ben hoe dit zich verhoudt in vergelijking met de rechtsgebieden van andere lidstaten. De keuze voor een vergelijking met het Engelse recht is gebaseerd op de populaire reorganisatiemogelijkheden via de Scheme of Arrangements en de Company Voluntary Act. De procedure van totstandkoming van een akkoord, maar ook de gevolgen van een tot stand gekomen akkoord verschillen per lidstaat. Met deze scriptie wil ik deze verschillen onderzoeken om te bepalen of het in bepaalde gevallen gunstiger kan zijn om te forum shoppen naar een andere lidstaat.
De onderzoeksmethode die ik gebruik voor deze scriptie is de zogenaamde ‘functional-institutional’ methode.12 Voor deze methode heb ik gekozen aangezien de akkoorden in de twee lidstaten op een verschillende manier werken, maar uiteindelijk een soortgelijke functie hebben: het herstructureren van een onderneming om deze een ‘tweede’ kans te bieden.
In deze scriptie worden het proces van totstandkoming en de gevolgen van een akkoord beschreven vanuit het perspectief van de crediteuren. Waar nodig zal er onderscheid worden gemaakt tussen concurrente en preferente crediteuren, zekerheidsgerechtigden en aandeelhouders.
2 Europese Insolventie Verordening
2.1 InleidingDit hoofdstuk zal ingaan op de relevante bepalingen uit de Europese Insolventie Verordening. Een analyse van de artikelen en overwegingen betreffende de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht van de grensoverschrijdende insolventieprocedure zal gevolgd worden door een beschrijving van de ontwikkeling in een selectie van recente jurisprudentie van het COMI-begrip.
2.2 De Europese Insolventie Verordening
Voor de goede werking van de interne markt zijn efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures nodig. Om dit doel te verwezenlijken is in 2000 de Europese Insolventie Verordening (EIV) vastgesteld.13 De goede werking van de interne markt moet verhinderen dat er prikkels bestaan voor partijen om geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen ter verbetering van hun rechtspositie (forum shopping).14 Volgens de EIV zou de aanwezigheid van een efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures er toe moeten leiden dat forum shopping verhinderd wordt. Uit de overwegingen 2 en 4 blijkt dat de efficiënte en doeltreffende procedure een vereiste is voor de goede werking van de interne markt. De goede werking van de interne markt moet op zijn beurt verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om tot forum shopping over te gaan.
In de EIV zijn regels opgenomen met betrekking tot grensoverschrijdende insolventieprocedures. Het uitgangspunt van deze verordening is dat de invoering van een universele insolventieprocedure in Europa niet praktisch zou zijn. In overweging 11 van de EIV staat dat dit uitgangspunt is aangenomen gezien de grote verschillen in het materieel recht van de lidstaten.15 In het toelichtende Virgos/Schmit rapport staat dat het moeilijk is om een universele insolventieprocedure te implementeren zonder de bestaande rechten, ontstaan voor de insolventie, aan te passen in de verschillende nationale wetgevingen van de
13 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 2 van de preambule.
14 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 4 van de preambule.
15 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 11 van de preambule.
lidstaten.16 De reden hiervoor ligt in het ontbreken van een uniform systeem van zekerheidsrechten in Europa en in de grote diversiteit van nationale insolventie wetgevingen met betrekking tot de criteria voor het geven van voorrechten aan verschillende classes van crediteuren.17 De EIV bevat dus geen universele insolventieprocedure maar geeft wel voorschriften betreffende het toepasselijk recht en de internationale bevoegdheid voor grensoverschrijdende insolventieprocedures.
Volgens artikel 3 van de EIV zijn ‘de rechters van de lidstaat waar het COMI van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om de insolventieprocedure te openen.’ Bij vennootschappen en rechtspersonen geldt dat de plaats van de statutaire zetel wordt vermoed het COMI te zijn, tenzij het tegendeel bewezen wordt.18
Artikel 4 bepaalt dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst worden door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, tenzij de EIV iets anders bepaalt.19 Het toepasselijk recht is dus het recht van de lidstaat waarvan de rechter volgens artikel 3 EIV internationaal bevoegd is tot opening van de insolventieprocedure.
Overweging 13 van de verordening stelt dat ‘het centrum van voornaamste belangen overeen dient te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.’20 Er wordt echter nergens een nadere omschrijving gegeven van het COMI. Hierdoor heerst er onduidelijkheid over de invulling van het COMI begrip en wat er voor nodig is om het tegendeel van het vermoeden van de plaats van de statutaire zetel te bewijzen. In de paragraaf 2.3 zal aan de hand van enkele voorbeelden uit de jurisprudentie de verscheidenheid in interpretatie van het COMI-begrip in kaart worden gebracht.
De wederzijdse erkenning van insolventieprocedures is geregeld in de artikelen 16-26 EIV. Artikel 16 EIV bepaalt dat zodra er een insolventieprocedure is geopend bij een rechtbank in een bepaalde lidstaat, de rechtbanken in de andere lidstaten de insolventieprocedure automatisch erkennen. Dit heeft tot gevolg dat in de andere lidstaten de
16 Virgos/Schmit 1996, par. 12.
Omdat de het beoogde Insolventieverdrag van de Convention on Insolvency Proceedings nooit in werking is getreden is het Virgos/Schmit rapport, dat als toelichting diende op het verdrag, nooit officieel gepubliceerd. Desalniettemin geeft het report een waardevol inzicht in de gedachte achter bepaalde artikelen uit de EIV, deze zijn grotendeels gebaseerd op de originele tekst uit de Convention on Insolvency Proceedings.
17 Virgos/Schmit 1996, par 12.
18 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, artikel 3. 19 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, artikel 3. 20 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures,
opening en uitspraak van de procedure in beginsel niet kan worden aangevochten. De erkenning van buitenlandse procedures kan alleen worden geweigerd indien een uitspraak tegen de fundamentele principes en de grondrechten en vrijheden van het individu ingaan.21 Dit betreft alleen de opening en uitspraak van hoofdprocedures. Overeenkomstig artikel 16 lid 2 EIV is het nog wel mogelijk secundaire procedures te openen in andere lidstaten.
De regels betreffende secundaire insolventieprocedures zijn neergelegd in de artikelen 27-38 EIV. Tot slot geven de artikelen 39-42 regels betreffende de kennisgeving aan schuldeisers van de opening van de procedure en de rechten om hun vorderingen in te dienen in buitenlandse insolventieprocedures.
2.3 Centrum van voornaamste belangen (jurisprudentie)
In de volgende selectie van jurisprudentie worden verschillende uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ) en de Engelse rechter geanalyseerd. De twee belangrijkste uitspraken van het HvJ op het gebied van het COMI-begrip, de Eurofood-zaak en de Interedil-zaak, zullen aan de orde komen. Aangezien de Engelse rechter moet bepalen of hij internationale bevoegdheid heeft om een insolventieprocedure te mogen openen indien in Engeland een insolventieprocedure wordt aangevraagd zullen er ook drie Engelse uitspraken aan de orde komen. Hierin zullen verscheidene interpretaties van het COMI worden weergegeven. Deze Engelse zaken zijn interessant omdat veel ondernemingen naar Engeland verhuizen om daar gebruik te maken van de Engelse insolventieprocedures. De zaken zullen in volgorde van datum van uitspraak aan de orde komen om zo de ontwikkeling van verschillende interpretaties van het COMI-begrip het best in kaart te kunnen brengen.
2.3.1 Eurofood 2006 (HvJ)
In de zaak Eurofood heeft het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak gedaan betreffende de interpretatie van het COMI-begrip.22 In deze zaak ging het niet zozeer om forum shopping maar het geeft wel een nadere invulling over de interpretatie van het COMI. Het Hof van Justitie kwam in deze zaak tot de conclusie dat het vermoeden van artikel 3 alleen kan worden weerlegd door factoren die objectief bepaald en voor derden herkenbaar zijn.23 Hiermee heeft het Hof de drempel om van het vermoeden af te wijken verhoogd. Het feit dat de economische keuzes van een dochtervennootschap kunnen worden gecontroleerd
21 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, artikel 26.
22 HvJEU 02 mei 2006, zaak C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281 (Eurofood).
door een moedervennootschap in een andere lidstaat is niet genoeg om het vermoeden te weerleggen.24 Ter verduidelijking gaf het Hof nog het voorbeeld dat als een onderneming alleen zijn statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat heeft zonder in dezelfde lidstaat zijn zaken voort te zetten, het vermoeden van artikel 3 waarschijnlijk wel weerlegd zal worden.25 Het vereiste van objectieve en voor derden herkenbare factoren maakt het moeilijker om het COMI te verplaatsen van de ene naar de andere lidstaat. Aan de ene kant stelt het Hof dat er niet zomaar van het vermoeden kan worden afgeweken, maar aan de andere kant stelt het Hof ook dat het alleen verplaatsen van de statutaire zetel niet genoeg is om het COMI te verplaatsen.
2.3.2 Lennox Holdings PLC 2009 (Engeland)
Na Eurofood was er nog steeds geen eenduidige interpretatie van het COMI. In Engeland werd de ‘Head Office Function Test’ gebruikt om het COMI te bepalen. Hierbij is beslissend waar de belangrijke strategische en uitvoerende werkzaamheden verricht worden om te bepalen waar dit centrum zich bevindt. Dit kwam naar voren in de Lennox zaak waar de ‘board of directors’ van de twee Spaanse dochtervennootschappen van Lennox Holdings PLC zich in Engeland bevond.26 In deze zaak besliste de Engelse High Court of Justice dat het enkele feit dat de economische beslissingen van een onderneming in een andere lidstaat worden genomen dan die van de statutaire zetel, niet genoeg is om het vermoeden van het COMI te weerleggen. In casu ging het echter niet alleen om de macht die de moedervennootschap uitoefende over haar dochtervennootschappen in uitsluitend de economische beslissingen maar om het feit dat de board of directors van de dochtervennootschappen zich in Engeland bevonden. De High Court besliste dat: “thus the
financing of the company, its major decisions and the administration of the company itself is conducted in this country and through English suppliers, English directors and with English funding.” In casu wordt aangenomen dat het centrum van voornaamste belangen niet in
Spanje, waar zich de statutaire zetel bevindt, maar in Engeland ligt.
Deze Head Office Function Test is volgens Wessels echter niet in lijn met de uitspraak van Eurofood.27 De reden hiervoor is dat niet door de buitenwereld kan worden waargenomen waar de belangrijke beslissingen van een vennootschap genomen worden.
24 Wessels 2006, p. 183.
25 Dit wordt ook wel een letterbox company genoemd; Eurofood 2006, paragraaf 35. 26 Re Lennox Holdings PLC [2009] BCC 155 (Ch).
2.3.3 Wind Hellas 2009 (Engeland)
In de Wind Hellas zaak speelde de vraag of het COMI van Wind Hellas zich bevond in Luxemburg of Engeland.28 De onderneming had zijn statutaire zetel in Luxemburg maar had zijn economische beslissingen verplaatst naar Engeland om zo gebruik te kunnen maken van Engelse insolventieprocedures. Alle crediteuren werden op de hoogte gebracht van deze verplaatsing door middel van een persbericht. De Engelse rechtbank gaf aan dat een van de belangrijkste aspecten van het COMI is dat de crediteuren weten waar de onderneming zich bevind en waar zij met de onderneming moeten handelen en zei: “One of the most important
features of evidence was that all negotiations between Hellas II and its creditors had taken place in London. On that evidence I am satisfied that the company has moved its COMI from Luxembourg to England”.
Zo lijkt er na de Wind Hellas zaak in het Engelse recht een ontwikkeling gaande waarin het centrum van voornaamste belangen verschuift naar het centrum waar de onderhandelingen plaatsvinden. Dit zou betekenen dat het voor het weerleggen van het vermoeden van het centrum van voornaamste belangen voldoende zal zijn om alle onderhandelingen met de crediteuren te verrichten in een lidstaat naar keuze, niet zijnde de lidstaat van de statutaire zetel.
2.3.4 Stanford 2009 (Engeland)
De Engelse positie ten opzichte van de Head Office Function Test wijzigde na de Stanford zaak.29 In deze zaak ging het om Stanford International Bank met zijn statutaire zetel in Antigua en Barbuda. De United States Securities Exchange Commission (SEC) en de Antiguaanse autoriteiten starten op bijna hetzelfde moment een procedure tegen de Stanford International Bank. De partijen zochten de assistentie van de Engelse rechtbank om te bepalen welke procedure de main proceedings was in deze zaak. Beide partijen hadden een verschillende mening over de bepaling van het COMI van de Stanford International Bank. Hierin stelde de High Court dat het vermoeden van de plaats van de statutaire zetel als centrum van voornaamste belangen alleen weerlegd kan worden door objectieve factoren. Deze objectieve factoren kunnen alleen dienen als bewijsmateriaal indien deze herkenbaar zijn voor derden. Mr Justice Lewison stelt dat alles ‘what is ascertainable by third parties is
what is in the public domain, and what they would learn in the ordinary course of business with the company.’30
28 Hellas Telecommunications (Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch). 29 Re Stanford [2009] EWHC 1441 (Ch).
2.3.5 Interedil 2011 (HvJ)
In het Interedil arrest was er sprake van een verplaatsing van de statutaire zetel van Interedil van Italië naar Engeland.31 Het faillissement van Interedil werd aangevraagd en nu was de vraag welke rechter bevoegd was om de insolventieprocedure te openen. Hiervoor moest worden vastgesteld waar het centrum van voornaamste belangen zich bevond. Na een prejudiciële vraag van de Italiaanse rechter heeft het Europese Hof van Justitie als volgt geoordeeld: “Voor de vaststelling van het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet artikel 3, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 1346/2000 worden uitgelegd als volgt:
- Het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet worden vastgesteld door voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van deze vennootschap zoals die aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare gegevens kan worden bepaald. Indien de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van deze vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, kan het vermoeden van die bepaling niet worden weerlegd. Indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van haar statutaire zetel bevindt, kunnen de aanwezigheid van vermogensbestanddelen van de vennootschap in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van deze vennootschap en het aldaar bestaan van overeenkomsten met betrekking tot de financiële exploitatie van die vermogensbestanddelen slechts volstaan voor de weerlegging van dat vermoeden, wanneer uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt;
- Wanneer de statutaire zetel van een schuldplichtige vennootschap vóór indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is verplaatst, wordt het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap vermoed de plaats van haar nieuwe statutaire zetel te zijn.”32
Hiermee geeft het Hof van Justitie dus een meer uitvoerige interpretatie betreffende de vaststelling van het centrum van voornaamste belangen.
31 HvJEU 20 oktober 2011, zaak C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671 (Interedil). 32 HvJEU 20 oktober 2011, zaak C-396/09, ECLI:EU:C:2011:671 (Interedil) r.o 59.
2.1 Conclusie
De EIV is vastgesteld met de doelstelling om efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures te creëren ten behoeve van de goede werking van de interne markt, welke gericht is op het voorkomen van forumshopping. De Raad van de Europese Unie heeft er voor gekozen om geen universele insolventieprocedure op te stellen gezien de grote verschillen tussen het materieel recht van de lidstaten. Dit heeft er toe geleid dat de EIV regels geeft betreffende het toepasselijk recht en de internationale bevoegdheid tot het openen, het erkennen en de tenuitvoerlegging van grensoverschrijdende insolventieprocedures.
Uit de artikelen 3 en 4 blijkt dat de rechter in de lidstaat waar het centrum van voornaamste belangen van een onderneming zich bevindt, bevoegd is tot het openen van een insolventieprocedure. Het toepasselijk recht van de grensoverschrijdende insolventieprocedure is de lex forum concursus.
De uitkomst van de insolventieprocedure is met deze regeling afhankelijk van de vaststelling van de plaats van het centrum van voornaamste belangen. Uit artikel 3 blijkt dat het centrum van voornaamste belangen vermoed wordt zich te bevinden in de lidstaat van de statutaire zetel van de onderneming. Uit het Interedil arrest is echter gebleken dat dit vermoeden weerlegd kan worden indien uit een beoordeling van alle relevante factoren, op voor derden verifieerbare wijze, blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van de vennootschap alsmede het beheer van haar belangen zich in een andere lidstaat bevindt.
Door de interpretatie van het Europese Hof van Justitie en de bepalingen vastgelegd in de EIV is het mogelijk om het centrum van voornaamste belangen van een onderneming te verplaatsen om zo een andere rechtspositie te verkrijgen. De Raad van de Europese Unie had echter de doelstelling om met efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures ten behoeve van de goede werking van de interne markt forumshopping te voorkomen. De vraag is of deze doelstellingen altijd samen kunnen gaan of dat forumshopping juist kan bijdragen aan deze efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures. Het volgende hoofdstuk zal ingaan op het begrip forumshopping en de gedachte erachter om te kunnen zien waarom ondernemingen gebruik maken van forumshopping en of het kan bijdragen aan een effectieve en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedure.
3 Forumshopping
1.1 Forumshopping (definitie)
In een ruimere context wordt forumshopping in de literatuur beschreven als “een tactische activiteit van een partij om te kiezen voor een specifieke rechtbank in een specifieke jurisdictie om zo het meest gunstige recht van toepassing te laten zijn op een zaak”.33 De Europese Insolventieverordening spreekt van forumshopping bij “het verplaatsen van goederen of geschillen van de ene lidstaat naar een andere, om zo de meest gunstige rechtspositie te verkrijgen”.34 Nu deze scriptie over reorganisatie procedures bij (bijna) insolvente ondernemingen gaat zal voor het vervolg van mijn onderzoek de volgende, wat meer specifieke, definitie van forum shopping gelden: het in het zicht van faillissement verplaatsen van het centrum van voornaamste belangen naar een andere lidstaat, met de intentie de rechtspositie te verbeteren.
Onder de EIV zijn het forum (de rechtsmacht) en het toepasselijk recht afhankelijk van het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar. Derhalve vereist forumshopping dat de schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen verplaatst van de ene naar de andere jurisdictie. Als gevolg zal de rechtsmacht en de lex forum concursus verplaatsen naar de nieuwe jurisdictie.
3.1 Prikkels voor forumshopping
Het verplaatsen van het COMI kan interessant zijn voor rechtspersonen aangezien er in de Europese Unie geen universele insolventieprocedure bestaat. Op dit moment is de EIV het enige Europese instrument met het doel de effectiviteit van de grensoverschrijdende insolventieprocedures te verbeteren. De EIR bevat regels met betrekking tot de rechtsmacht van de rechter die bevoegd is om insolventieprocedures te openen en welk recht er van toepassing is. Ook geeft het regels voor de erkenning van de effecten van grensoverschrijdende insolventieprocedures, zoals erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken. Het zorgt echter niet voor de harmonisering van de verschillende nationale insolventieprocedures. De verschillen in het materieel recht van de lidstaten is een van de prikkels voor forumshopping. Als er namelijk een uniforme insolventieprocedure was geweest zou het openen van een insolventieprocedure in een andere lidstaat geen effect hebben.
33 Rennert 2005, p. 119.
34 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, overweging 4 van de preambule.
Het feit dat er verschillen bestaan tussen de nationale insolventieprocedures van de verschillende lidstaten zou geen prikkel zijn voor forumshopping zonder de regeling van automatische erkenning van insolventieprocedures in de EIV. De regeling betreffende wederzijdse erkenning van insolventieprocedures uit artikel 16 EIV zorgt er voor dat een insolventieprocedure uit Engeland ook effect heeft voor de schuldeisers in Nederland. Dit is essentieel voor het principe van forumshopping.
In hoofdstuk 4 en 5 zullen respectievelijk de Nederlandse en Engelse regelingen betreffende de mogelijke schuldeisersakkoorden onderzocht worden om zo de verschillen tussen deze twee lidstaten in kaart te brengen. Het doel hiervan is om te onderzoeken of het efficiënt kan zijn om het centrum van voornaamste belangen naar Engeland, danwel Nederland, te verplaatsen om zo een geslaagde herstructurering te bewerkstelligen.
3.2 Vrijheid van vestiging
Het Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU) heeft als uitgangspunt de vier fundamentele vrijheden: vrij verkeer van personen(hieronder valt ook vrijheid van vestiging), goederen, diensten en kapitaal.35 Deze vrijheden hebben als doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt.
In het Sodemare-arrest is bepaald dat de vrijheid van vestiging geldt voor zowel natuurlijke – als rechtspersonen.36 De artikelen 49 en 54 VWEU bevestigen het Sodemare-arrest. Hierin staat dat het beperken van de vrijheid van vestiging verboden is en dat voor de toepassing van de bepalingen over het recht van vestiging, vennootschappen worden gelijk gesteld met natuurlijke personen.37 Deze vrijheid van vestiging faciliteert de mobiliteit van rechtspersonen binnen de EU. Het verplaatsen van het centrum van voornaamste belangen naar een andere lidstaat geeft de mogelijkheid om gebruik te maken van een andere rechtsmacht en een ander toepasselijk recht. Het verbod op forumshopping, ergo het verplaatsen van het centrum van voornaamste belangen, zou een beperking van de vrijheid van vestiging zijn.
Uit de jurisprudentie blijkt dat een beperking op een van de fundamentele vrijheden van de Europese Unie gerechtvaardigd kan zijn als de vrijheid beperkt wordt op grond van dwingende redenen van algemeen belang.38
35 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie: artikelen vrij verkeer van (vvv) werknemers art 45, vvv diensten art 56, vvv vestiging 49 (valt onder personen), vvv kapitaal art 63, vvv goederen art 28.
36 HvJEU 17 juni 1997, zaak C-70/95, ECLI:EU:C:1997:301 (Sodemare) par. 26. 37 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie: artikelen 49 en 54.
38 HvJEU 20 februari 1979, zaak 120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon): In dit arrest is de Rule of
Reason ontstaan. De vrijheid mag beperkt worden indien de maatregel het publiek belang dient en
3.3 Goede en slechte forumshopping
In hoofdstuk 2 is gesteld dat het verhinderen van forumshopping een van de doelstellingen van de Europese Insolventie Verordening is. Eidenmuller maakt in zijn artikel onderscheid tussen een verplaatsing van het centrum van voornaamste belangen waar misbruik wordt gemaakt van het recht en een verplaatsing waar dit niet het geval is.39 Het criterium dat geldt bij deze invalshoek is of de verplaatsing kan bijdragen aan het maximaliseren van het netto vermogen van de onderneming.40 Indien de verplaatsing van het centrum van voornaamste belangen bijdraagt aan het maximaliseren van het netto vermogen zal dit niet gezien kunnen worden als misbruik van het recht. Leidt de verplaatsing daarentegen niet tot de maximalisatie van het netto vermogen dan wordt het in beginsel gezien als misbruik van het recht, aldus Eidenmuller.
Moss, Isaac en Fletcher maakten ook onderscheid tussen ‘goede’ en ‘slechte’ forumshopping.41 Zij stelden dat er sprake is van ‘goede’ forumshopping indien de crediteuren gebaat zijn bij de verplaatsing van het centrum van voornaamste belangen. Ingeval de actie alleen voordeel oplevert voor de schuldenaar ten koste van zijn crediteuren zal dit gezien worden als ‘slechte’ forumshopping.
Indien de verplaatsing van het centrum van voornaamste belangen wordt gezien als ‘slecht’ of misbruik van het recht, zou de plaats van het vorige centrum van voornaamste belangen gelden als het beslissende criterium voor het openen van een hoofdinsolventieprocedure.42
De EIV heeft als doelstelling een doeltreffende en efficiënte grensoverschrijdende insolventieprocedure te bewerkstelligen. Een andere doelstelling, uitdrukkelijk genoemd in overweging 4, is de goede werking van de interne markt, wat moet leiden tot het voorkomen van forumshopping. Deze twee doelstellingen kunnen in een bepaalde situatie tegenstrijdig zijn doordat het voor een efficiënte en doeltreffende insolventieprocedure vereist kan zijn om gebruik te maken van forumshopping. Eidenmuller is van mening dat in dit geval de efficiënte insolventieprocedure prioriteit zou moeten krijgen en forumshopping niet verhinderd zou moeten worden.43
39 Eidenmuller 2009 p 16. 40 Eidenmuller 2009, p. 16.
41 Moss, Isaacs & Fletcher 2009, p262. 42 Eidenmuller 2009, p 18.
4 Het Nederlandse akkoord
In de Nederlandse Faillissementswet bestaan op dit moment drie verschillende mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord: in het faillissement, bij surseance van betaling of bij de schuldsanering van natuurlijke personen.44 Deze verschillende akkoordregelingen zijn respectievelijk geregeld in de artt. 138-172a, 252-281f en 329-340 van de Faillissementswet (Fw). De laatste mogelijkheid tot het aanbieden van een akkoord, bij de schuldsanering van natuurlijke personen, zal buiten beschouwing worden gelaten. In deze scriptie ligt de focus op het forumshoppen door rechtspersonen en zal dus alleen ingaan op de akkoordregelingen met betrekking tot rechtspersonen.
Naast de wettelijke regelingen bestaat in Nederland ook de mogelijkheid om buitengerechtelijk of informeel een akkoord aan te gaan. Een akkoord dat via deze informele procedure tot stand komt wordt ook wel een onderhands akkoord genoemd. Het bijzondere aan dit akkoord is dat het geen wettelijke basis heeft en derhalve wordt beheerst door de regels van het verbintenissenrecht.45
Er bestaan twee soorten akkoorden: het liquidatieakkoord en het saneringsakkoord. Bij een liquidatieakkoord is er sprake van een overdracht van de boedel aan de crediteuren. De schuldenaar spreekt met de crediteuren af dat hij zijn gehele vermogen aan hen ter beschikking stelt, waarbij zij zelf bepalen hoe dat verdeeld of vereffend gaat worden.46 Het gevolg van een liquidatieakkoord is dat de onderneming wordt opgeheven.
Het meest voorkomende akkoord is echter het saneringsakkoord. De verbetering van de financiële positie van de schuldenaar is het doel van zo’n akkoord. 47 Dit wordt over het algemeen gedaan door een sanering van de passiva-zijde van de balans van de schuldenaar. Waar bij het liquidatieakkoord de activa te gelde worden gemaakt om de schulden te kunnen voldoen, blijven de activa bij het saneringsakkoord behouden en vindt er een sanering van de passiva plaats. Om de schuldenlast te verminderen, zullen crediteuren afstand moeten doen van (een deel van) hun vordering. Dit kunnen zij in absolute zin doen door hun vordering (voor een gedeelte) kwijt te schelden, of in relatieve zin door als crediteur afstand te doen van de bevoegdheid om de vordering op te eisen. Op deze manier kan de schuldenaar nog steeds
44 Wessels 2013, p. 1.
45 Mennens & Veder 2015, p2; Vriesendorp 2013, p. 98 e.v. 46 Hermans & Vriesendorp 2014 p. 97.
aan de resterende natuurlijke verbintenis voldoen. 48 Het gevolg van een saneringsakkoord is dat de onderneming zal blijven bestaan met een lagere schuldenlast.
In dit hoofdstuk zal ik respectievelijk het faillissementsakkoord, het surseance-akkoord en onderhandse surseance-akkoord analyseren.
4.1 Het faillissementsakkoord 4.1.1 Doel
Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat het faillissement is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar.49 Hoewel de Faillissementswet is gericht op liquidatie, wordt toch in artikel 138 Fw de mogelijkheid geboden aan de schuldenaar om een akkoord aan te bieden aan zijn crediteuren. Het doel van dit akkoord is het voorkomen van gerechtelijke vereffening zoals beschreven in artikel 173 Fw.50 Een faillissementsakkoord (in de vorm van een saneringsakkoord) is er op gericht de onderneming te laten voortbestaan. In de meeste gevallen is het tot stand komen van een akkoord in het voordeel van zowel de schuldenaar als de crediteuren. Het voordeel voor de schuldenaar is de mogelijkheid tot voortzetting van zijn onderneming en het weer beschikkingsbevoegd worden ten behoeve van de boedel. Daarnaast zal de insolvente staat van de schuldenaar ten einde komen met het tot stand komen van het akkoord. Een voordeel van de crediteuren is dat er doorgaans een hoger percentage wordt uitgekeerd bij een akkoord in vergelijking met een liquidatie.51 Ook zal de afwikkeling van de procedure sneller verlopen, wat vaak resulteert in lagere procedurekosten. De voortzetting van de onderneming kan voor sommige crediteuren ook van belang zijn ingeval zij goede zaken doen met de schuldenaar. Zij kunnen in dat geval kunnen doorgaan met het leveren van goederen en/of diensten aan de schuldenaar en hier winst uit halen.52 4.1.2 Totstandkoming
In de faillissementswet staan verscheidene bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van een akkoord. Op grond van artikel 138 Fw kan de schuldenaar aan de gezamenlijke crediteuren een akkoord aanbieden. Het initiatief voor het akkoord ligt bij schuldenaar. Bij de rechtbank kan een ontwerpakkoord worden aangeboden, welke tijdens de verificatievergadering besproken wordt. Op grond van artikel 140 Fw brengen zowel de curator als de commissie uit de schuldeisers hun advies uit over het ontwerpakkoord. Uit
48 Hermans en Vriesendorp 2014, p. 98.
49 Memorie van toelichting Faillissementswet, punt 1. 50 Wessels 2013, p. 6.
51 Wessels 2013, p. 6. 52 Wessels 2013, p. 6.
artikel 139 Fw blijkt dat er op de verificatievergadering wordt beslist over het ontwerp. Deze beslissing wordt genomen door een stemming van alle erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers op de verificatievergadering(art 145 Fw). Dit zijn de schuldeisers met vorderingen die voor het faillissement zijn ontstaan (verifieerbare vorderingen). Na het vonnis van faillietverklaring bepaalt de rechter-commissaris de dag waarop de vorderingen uiterlijk kunnen worden ingediend ter verificatie (art 108 Fw). De vorderingen dienen bij de curator worden ingediend conform artikel 110 Fw. Deze onderzoekt dan of de vorderingen voorlopig erkend of betwist moeten worden overeenkomstig artikel 112 Fw. Alle crediteuren kunnen op de verificatievergadering inlichtingen vragen over alle andere vorderingen. Uiteindelijk wordt op de verificatievergadering besloten welke vorderingen verifieerbaar zijn. Op grond van artikel 143 Fw zijn schuldeisers aan wier vordering voorrang gebonden is, ook wel preferente schuldeisers, niet gerechtigd om te stemmen over het akkoord. De gedachte hierachter is dat zij niet worden gebonden door het akkoord en daarom geen stemrecht hebben. Ook separatisten worden niet gebonden door het faillissementsakkoord. In lid 2 van artikel 143 wordt de mogelijkheid geboden om als preferente schuldeiser afstand te doen van de preferente status, om zo ook stemrecht en gebondenheid voor het akkoord te bewerkstelligen. Het gevaar van het faillissementsakkoord ligt in het feit dat de preferente schuldeisers niet gebonden zijn aan het akkoord. Deze dienen eerst betaald te worden voordat het akkoord met de concurrente schuldeisers van toepassing kan worden.
Voor het aannemen van het akkoord is in artikel 145 Fw het volgende bepaald: “Tot
het aannemen van het akkoord wordt vereist de toestemming van de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen.”
Indien wordt ingestemd met het akkoord is het aan de rechter-commissaris om het akkoord goed te keuren en te homologeren. Indien het akkoord wordt verworpen kan het akkoord op verzoek van de schuldenaar of de curator door de rechter-commissaris alsnog worden vastgesteld als ware het is aangenomen. Dit kan op grond van artikel 146 Fw wanneer (a) drie vierde van de ter vergadering aanwezige stemgerechtigden voor het akkoord hebben gestemd en (b) de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer stemgerechtigden, die naar alle omstandigheden niet in redelijkheid tot dit stemgedrag hadden kunnen komen. De rechter-commissaris zal dan bij gemotiveerde beschikking het aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen. Bij het in aanmerking nemen van alle omstandigheden zal de rechter-commissaris met name kijken
naar het verwachtte uitkeringspercentage van de tegenstemmers ingeval van liquidatie van de boedel.53
Hoger beroep staat op grond van 154 Fw open voor de schuldeisers die het niet eens zijn met de beslissing van de rechter. Als laatste optie staat er ook nog cassatie open op grond van artikel 156 Fw.
4.1.3 Homologatie
Na de totstandkoming zal het akkoord niet direct een dwingend karakter hebben. Dit dwingende karakter van het akkoord houdt in dat het akkoord verbindend is voor concurrente schuldeisers, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement zijn opgekomen. Om misbruik van het dwingende karakter van het akkoord tegen te gaan zal het tot stand gekomen akkoord moeten worden goedgekeurd door de rechter.54 Slechts het gehomologeerde akkoord is, op grond van artikel 157 Fw, bindend voor alle concurrente schuldeisers. Daarnaast levert het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie een executoriale titel op conform artikel 159 Fw. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de schuldenaar zich probeert te onttrekken aan zijn betalingsverplichtingen. Indien het akkoord niet wordt gehomologeerd door de rechter kan in hetzelfde faillissement op grond van artikel 158 Fw niet voor een tweede keer een akkoord worden aangeboden.
De criteria voor een weigering van het akkoord door de rechter worden gegeven in artikel 153 lid 2 Fw. Ingeval een van deze criteria zich voordoet is de rechter verplicht de homologatie van het akkoord te weigeren. Indien niet aan één van deze criteria voldaan is, is de rechter vrij om het akkoord te homologeren. De rechter kan echter op basis van artikel 153 lid 3 Fw ook op andere gronden en ambtshalve de homologatie weigeren. Er zijn vier criteria op grond waarvan de rechter verplicht is het akkoord te weigeren:
I. Indien de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan. (artikel 153 lid 2 sub 1 Fw) Met deze regeling is beoogd de schuldeisers te beschermen. De rechter is zo verplicht de verhouding tussen de waarde van de boedel en de uitgekeerde som in de gaten te houden.
II. Indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd. (artikel 153 lid 2 sub 2 Fw) Enkel het stellen van een betalingsbelofte is niet voldoende.55 Het stellen van solide borgen voor de nakoming of het stallen van geld bij de curator wordt wel gezien als voldoende gewaarborgd.56
53 Kamerstukken II, 2000/01, 27 244 nr. 3 (MvT bij wijziging Faillissementswet), randnummer 73. 54 Soedira 2011, p 148; Leuftink 1995 p. 311.
55 Memorie van Toelichting Faillissementswet. 56 Van der Feltz II 1897, p 187; Leuftink 1995, p 308.
III. Indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een andere daartoe heeft medegewerkt. (artikel 153 lid 2 sub 3 Fw)
IV. Indien de curator in een hoofdprocedure als bedoeld in artikel 6, eerste lid, derde zin, zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast. (artikel 153 lid 2 sub 4 Fw)
Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, komt er een einde aan het faillissement, overeenkomstig artikel 161 Fw. Voor de schuldenaar is dit gunstig aangezien hij zijn onderneming voort kan zetten (bij een saneringsakkoord) en na het vervullen van de eisen in het akkoord resteert bij de schuldeisers slechts een natuurlijke verbintenis voor het deel van de vordering dat als gevolg van het akkoord niet is voldaan.57 Dit in tegenstelling tot het verbindend worden van de uitdelingslijst in faillissement. Hier herkrijgen de schuldeisers hun rechten van executie voor hun vorderingen, in zover deze ongedaan zijn gebleven, overeenkomstig artikel 195 Fw.
4.1.4 Ontbinding van het akkoord
Ingeval de schuldeiser zich niet houdt aan de afspraken neergelegd in het akkoord, heeft de schuldeiser de mogelijkheid een verzoek in te dienen tot ontbinding van het akkoord. Volgens artikel 165 Fw kan ontbinding gevorderd worden door elke schuldeiser jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft en ligt de bewijsvoering bij de schuldenaar dat wel aan het akkoord voldaan is. Ten gevolge van de ontbinding van het akkoord door de rechter, wordt de heropening van het faillissement bevolen met benoeming van een rechter-commissaris en een curator. Dit blijkt uit artikel 167 Fw waar in lid 2 wordt gesteld dat bij voorkeur dezelfde personen als in het eerdere faillissement zullen worden benoemd. De benoemde curator zal na de heropening van het faillissement op grond van artikel 170 Fw zonder verwijl overgaan tot vereffening van de boedel.
De heropening van het faillissement kan een ongelijkheid van schuldeisers met zich meebrengen indien sommige schuldeisers in het akkoord wel (deels) zijn voldaan en andere niet. Dit kan in de praktijk een voordeel opleveren aangezien het kan voorkomen dat het uitdelingspercentage in het akkoord hoger ligt dan in de uitdelingslijst van het faillissement. Om een rechtvaardige verdeling van de boedel te bewerkstelligen zou elke schuldeiser het reeds ontvangen geld terug moeten storten in de boedel, om zo tot een gelijke uitdeling te kunnen komen. In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever dit onwenselijk geacht en het volgende gezegd: “het zou toch zonderling in strijd zijn met recht en billijkheid hen te
noodzaken het eenmaal ontvangene weder in den boedel terug te brengen.”58 In plaats
daarvan mogen de schuldeisers het reeds betaalde houden. De preferente schuldeisers worden als eerst voldaan uit de boedel en daarna worden de concurrente schuldeisers in gelijke verhouding voldaan uit de resterende opbrengst. Dit houdt in dat, mits er genoeg baten zijn, de concurrente schuldeisers het toegezegde percentage uit het akkoord krijgen voldaan en de schuldeisers die reeds voor een gedeelte waren voldaan worden aangevuld tot dit afgesproken percentage. Deze regeling is terug te vinden in artikel 171 Fw.
4.2 Het surseance akkoord
In grote lijnen is het surseance akkoord hetzelfde als het faillissementsakkoord. Het surseance akkoord is geregeld in artikel 252-281f Fw en is gebaseerd op de regeling van het faillissementsakkoord. Zo is onder andere de regeling van de verificatie van de vorderingen bij het faillissementsakkoord als voorbeeld gebruikt voor de regeling bij surseance.59 Het surseanceakkoord is er net als het faillissementsakkoord op gericht om gerechtelijke vereffening te voorkomen en de vennootschap te laten overleven.60 Het grote verschil is echter dat het surseanceakkoord zich richt op de continuïteit van de vennootschap om te voorkomen dat deze failliet wordt verklaard, in tegenstelling tot de vennootschap in het faillissementsakkoord die al in staat van faillissement verkeert.61 Anders gezegd richt een surseance akkoord zich op het saneren van de passiva zijde van de balans om te voorkomen dat de schuldenaar failliet wordt verklaard, waar het faillissementsakkoord erop gericht is de schulden te saneren als de vennootschap al failliet is.62
Het akkoord kan aangeboden worden door de schuldenaar aan hen ten aanzien waarvan de surseance werkt op grond van artikel 252 Fw. De schuldvorderingen moeten conform artikel 257 lid 1 Fw worden ingediend bij de bewindvoerders. De surseance werkt niet tegen preferente schuldeisers, overeenkomstig artikel 232 Fw. Dienen zij echter toch hun vordering in, dan werkt de surseance ook ten aanzien van die vorderingen en gaat het aan de vordering verbonden voorrecht verloren (art 257 lid 2 Fw).
In theorie biedt de regeling van surseance tijdens het uitstel van betaling aan de schuldenaar de mogelijkheid om tot een akkoord te komen met zijn schuldeisers. Met het akkoord kan hij proberen de schuldenlast te verkleinen en met een dragelijke schuldenlast uit de surseance te komen.63 Het akkoord in surseance wordt daarom ook wel door Leuftink het sluitstuk van een geslaagde surseance genoemd.64
In de praktijk werkt het surseanceakkoord echter minder goed. Het eerste probleem zit in het feit dat de surseance aanvraag een formele insolventieprocedure is. Conform artikel 214 Fw zal de schuldenaar een verzoek om surseance van betaling doen bij de rechtbank. De rechtbank zal “dadelijk” voorlopige surseance van betaling verlenen en dit overeenkomstig
59 Polak/Pannevis 2014, p 39. 60 Wessels 2013, p 7.
61 Kamerstukkwn II, 1999/2000 27 244 nr. 3 (MvT bij wijziging van de Faillissementswet), p. 1. 62 Groene Serie, aantekening 1 bij artikel 252 Fw, F.M.J. Verstijlen.
63 Mennens & Veder 2015. 64 Leuftink 1995, p 255.
artikel 216 Fw onmiddellijk aankondigen in de Staatscourant. Hiermee wordt de schuldenaar uitstel van betaling verleend en heeft hij de mogelijkheid om zijn financiën op orde te maken. In de praktijk is de surseance van betaling echter een ‘voorportaal van faillissement’ en heeft het een afschrikkende werking op crediteuren.65 De openheid van de aanvraag voor surseance leidt er toe dat veel voorlopig verleende surseances alsnog eindigen in faillissement.66
Tot slot speelt in mijn ogen het Abels-arrest van het Europese Hof van Justitie ook een rol in het minder doen slagen van het surseanceakkoord.67 In dit arrest werd bepaald dat de regels van overgang van onderneming wel van toepassing zijn in geval van surseance van betaling maar niet in geval van faillissement. Op grond van artikel 7:666 BW zijn de regels van overgang van onderneming niet geldig indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Met name artikel 7:663 BW waarin gesteld wordt dat alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst ontstaan voor de overgang van onderneming, meegaan naar de verkrijger, kan een nadeel opleveren voor de verkrijger van de nieuwe onderneming. Dit houdt in dat een eventuele koper van de onderneming bij surseance van betaling veel minder vrijheid heeft in het inrichten van zijn nieuwe onderneming (in het kiezen van werknemers) in vergelijking met de koop van een failliete onderneming.
4.3 Het informele akkoord
De derde mogelijkheid voor een akkoord is het informele akkoord. Het informele akkoord valt buiten het stelsel van de Faillissementswet en kan alleen worden aangeboden buiten een formele insolventie. Aangezien het akkoord niet is geregeld in de Faillissementswet is het onderworpen aan de gewone regels van het vermogensrecht.68 Het informele akkoord kent hierdoor een aantal wezenlijke verschillen met het faillissementsakkoord en het surseanceakkoord. Zo is er geen rechterlijke goedkeuring door middel van een homologatie nodig en is er ook geen stemvereiste gesteld. Doordat er geen tussenkomst van de rechter of publicatieverplichting is kan het onderhandse akkoord in relatieve stilte gesloten worden. Een positief gevolg hiervan is dat de afschrikkende werking op leveranciers en crediteuren uitblijft.
Het informele akkoord heeft geen dwingend karakter en kan alleen crediteuren binden die instemmen met het akkoord. Het akkoord wordt gezien als een normale overeenkomst
65 Mennens & Veder 2015, p 4.
66 Voor cijfers van het CBS: www.cbs.nl.
67 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83, ECLI:EU:C:1985:58 (Abels). 68 Wessels 2013, p 101.
waarbij het uitgangspunt contractvrijheid en onderhandelingsvrijheid is.69 In het Payroll arrest wordt deze uitgangspositie van contractsvrijheid bevestigd.70 Er wordt echter ook een uitzondering gegeven waarin het wel mogelijk is om een schuldeiser gedwongen kan worden in te stemmen met een akkoord. Dit kan als de schuldeiser misbruikt maakt van zijn bevoegdheid, zoals bedoeld in artikel 3:13 BW, om het aanbod te weigeren. Ingeval de schuldeiser in alle redelijkheid het aanbod niet had kunnen weigeren is er sprake van zulk misbruik. Deze maatstaf wordt erg streng gehanteerd door de Hoge Raad en zal dus niet snel voorkomen.71
Bij het informele akkoord is er dus wel de mogelijkheid om zowel concurrente als preferente schuldeisers te binden aan het akkoord. Het nadeel is dat het akkoord in beginsel geen dwingend karakter heeft en het dus alleen schuldeisers zal binden die zelf instemmen met het akkoord. Nu preferente schuldeisers doorgaans een groter uitkeringspercentage hebben ingeval zij hun recht van executie uitoefenen, zal het niet vaak gebeuren dat preferente schuldeisers hun instemming geven aan het akkoord.
4.4 Wet Continuïïteit Ondernemingen II
Op dit moment ligt er bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II(WCO II). Uit een brief van de Minister van Veiligheid en Justitie blijkt dat het streven is om het wetsvoorstel uiterlijk in het najaar 2016 voor advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State te zenden.72 In de WCO II is de mogelijkheid tot een dwangakkoord buiten faillissement opgenomen.73 Aangezien het nog om een wetsvoorstel gaat en het niet een van de huidige insolventieprocedures betreft zal ik heel kort op de mogelijkheid tot het dwangakkoord buiten faillissement ingaan.
Het dwangakkoord buiten faillissement biedt de mogelijkheid in een vroeg stadium een herstructurering te bewerkstelligen door middel van een akkoord waaraan alle crediteuren gebonden zijn, ook de separatisten. Het is van belang de herstructureringen zoveel mogelijk buiten faillissement kunnen plaatsvinden om zo onnodig waarde verlies te voorkomen.74
Dit kan doordat de crediteuren worden ingedeeld in verschillende groepen en indien er op de vergadering in elke groep een bepaalde meerderheid wordt behaald raakt iedereen
69 Kentie & Kloet 2013.
70 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Payroll)
71 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Payroll) r.o. 3.6.2.
72 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitite – aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Den Haag, 4 Juli 2016.
73 Memorie van Toelichting WCO II, p.1. 74 Memorie van Toelichting WCO II, p.2-3.
gebonden. Bij de keuze voor het indelen van de crediteuren in verschillende groepen heeft de Engelse Scheme of Arrangements ter inspiratie gediend.75 Op deze manier kunnen ook de minderheden bij de separatisten en/of aandeelhouders gebonden worden. Alle crediteuren zijn stemgerechtigd en daarmee ook gebonden als het akkoord tot stand komt.
Dit zijn de grote verschillen met de huidige mogelijkheden in de Nederlandse akkoordregelingen en de wetgever probeert hiermee de leemtes in de huidige herstructureringsmogelijkheden op te vullen.76
75 Memorie van Toelichting WCO II, p.11,12; Voor een uitgebreidere beschrijving van de Scheme of Arrangements, zie paragraaf 5.4.
5 Het Engelse akkoord
5.1 InleidingHet Engelse insolventierecht is een complex stelsel en zal dan ook niet volledig uiteen worden gezet in deze scriptie.77 Deze scriptie zal zich richten op de mogelijkheden in het Engelse insolventierecht om een akkoord te kunnen sluiten met als doel een herstructurering in een onderneming te bereiken. De werking van de Company Voluntary Arrangement (“CVA”), Informal Arrangement en de Scheme of Arrangement zullen in het komende hoofdstuk onderzocht worden. In het analyseren van drie verschillende akkoordprocedures in Engeland zal ik direct de vergelijking met de Nederlandse akkoordregelingen maken om zo de verschillen te identificeren.
De Insolvency Act is in Engeland de belangrijkste wetgeving voor het insolventierecht.78 In part I van de Act is de Company Voluntary Arrangement (“CVA”) geregeld.79 Deze regeling is gericht op een akkoordprocedure in faillissement, maar kan ook buiten formeel faillissement gebruikt worden. De CVA komt ter sprake in paragraaf 5.2.
Naast de CVA bestaat er in Engeland de Informal Agreement. Deze vorm van een akkoord is vergelijkbaar met het Nederlandse onderhandse akkoord. Er zijn geen specifieke bepalingen in de Engelse wetgeving die de Informal Agreement beheersen. Ten gevolge hiervan wordt zij beheerst door het gewone verbintenissenrecht van Engeland. In paragraaf 5.3 wordt de procedure van de Informal Agreement beschreven.
Tot slot bestaat er in Engeland ook de mogelijkheid van een dwangakkoord buiten formele insolventie, de zogenaamde Scheme of Arrangement (“scheme”). Doorgaans wordt in de literatuur de scheme als het meest geschikte akkoord geacht om een herstructurering van een vennootschap te bewerkstelligen.80 De scheme wordt geregeld in paragraaf 26 van de Companies Act 2006.81 De procedure van de Scheme of Arrangement zal beschreven worden in paragraaf 5.4.
Een belangrijke term in het Engelse insolventierecht is het moratorium , hetgeen een uitstel van de betalingsverplichting inhoudt. Een moratorium is te vergelijken met een Nederlandse surseance. Waar in Nederland bij een insolventieprocedure de onderneming in ieder geval in staat van surseance verkeerd is dat in Engeland niet automatisch het geval. Enkel bij een
77 Voor een overzicht van het Engelse insolventierecht zie de Weijs 2010, p 123 e.v. 78 Insolvency Act 1986.
79 Insolvency Act 1986, Part I section 1-7. 80 Zie onder andere Koster 2013, Wessels 2010. 81 Companies Act 2006.
