Eindversie scriptie
De onzakelijke lening getoetst aan het at arm’s length-beginsel.
LL.M. Fiscaal rechtStudent: Jeffrey de Jong Studentnummer: XXXXXX Scriptiebegeleider: Dhr. A. Rozendal
Abstract
In mijn scriptie onderzoek ik in hoeverre het Nederlandse leerstuk van de onzakelijke lening te stroken valt met (de internationale opvatting van) het at arm’s length beginsel. Hiertoe laat ik het Nederlandse fiscale kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen de revue passeren, waarna ik inga op de onzakelijke lening in al haar facetten. Deze bevindingen toets ik aan het arm’s length beginsel zoals dat zich in de internationale rechtsorde ontwikkelt. Aan de hand van mijn bevindingen pleit ik voor een fiscale herkwalificatie van de onzakelijke lening.
Inhoudsopgave
1 Introductie... 4
1.1 Inleiding...5
1.2 Afbakening onderzoek...6
2 Het Nederlandse fiscale kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen...6
2.1 Inleiding...6
2.2 De herkwalificatie naar eigen vermogen...7
2.2.1 Hoofdregel...7 2.2.2 De schijnlening...7 2.2.3 De deelnemerschapslening...8 2.2.4 De bodemlozeputlening...10 2.3 Tussenconclusie...12 3 De onzakelijke lening... 12 3.1 Inleiding...12 3.2 De kernarresten...13 3.2.1 Het certificaathouderuitkoop-arrest...13 3.2.2 De november arresten...14 3.3 De zakelijke rente...16
3.4 Bijzondere omstandigheden naast de onzakelijke lening...19
3.5 Tussenconclusie...22
4 Het at arm’s length-beginsel... 22
4.1 Inleiding...22
4.2 Internationaal...23
4.3 Nederland...25
4.4 De behandeling van leningtransacties...27
4.5 Tussenconclusie...33
5 Conclusie... 33
5.1 De onderzoeksvraag beantwoord...33
5.2 De onzakelijke lening als uitzondering op de hoofdregel...34
1 Introductie
1.1 Inleiding
In toenemende mate komt er aandacht voor de fiscale behandeling van transacties tussen gelieerde partijen (“intercompany transacties”). Dit is in gang gezet door oude praktijken van Vpb-plichtigen. Zo werden intercompany transacties in het verleden veelvuldig gebruikt om de winst van een concern neer te laten slaan waar de tarieven van de belasting op de winst zo laag mogelijk zijn, anders dan waar waarde creatie plaatsvindt. Dit heeft er mede toe geleid dat overheden de behoefte kregen om regelgeving te hebben die hieraan een einde maakt. Het at arm’s length-beginsel (thans vervat in art. 8b Vpb) is in dit verband in het leven geroepen. Dit beginsel vereist kort gezegd dat transacties tussen gelieerde partijen moeten worden overeengekomen op de manier zoals die ook overeengekomen zouden zijn tussen onafhankelijke derden. Deze eis heeft als bedoeling het voorkomen dat fiscale winst op oneigenlijke wijze van de ene jurisdictie naar de andere wordt verschoven teneinde minder belasting over de winst verschuldigd te zijn.
Naar aard en karakter zijn er transacties te categoriseren die in het bijzonder geschikt zijn voor profit-shifting. Dit zijn mijns inziens vooral financiële transacties en transacties
aangaande intellectueel eigendom. In deze scriptie zal ik mij op financiële transacties richten, en leningen in het bijzonder. Intercompany leningen kunnen als instrument dienen om via de hoogte van de rente fiscale winst te verschuiven. Art. 8b Vpb vereist hier dan ook dat de rente dezelfde hoogte heeft zoals overeengekomen zou zijn tussen onafhankelijke derden. De juiste hoogte van de rente hangt op haar beurt van verschillende factoren af. Naast de looptijd van de lening, het volume van de hoofdsom en verschillende andere factoren is hier vooral de kredietwaardigheid van de lenende partij van belang.
Buiten het vaststellen van een zakelijke rente speelt de fiscale kwalificatie van de lening als zodanig een rol. Het kan zo zijn dat met het aangaan van de lening een debiteurenrisico is genomen dat niet zou zijn genomen door onafhankelijke derden. In een dergelijk geval kan de kwalificatie van de geldverstrekking als lening in het geding komen. Er is hier een breed scala aan Nederlandse jurisprudentie over gewezen door de tijd, dat in het volgende hoofdstuk besproken zal worden. Het is mijn doel om juist het door deze jurisprudentie
gevormde beleid te toetsen aan het at arm’s length-beginsel, waar mogelijk in internationale context. Dit is relevant omdat het aanbeveling zou verdienen om dit beleid in
overeenstemming te maken met internationale opvattingen. Net als bij andere velden van transfer pricing (alsmede andere velden van internationaal belastingrecht) kunnen verschillen tussen fiscale regelgevingen er immers voor zorgen dat er dubbele belastingheffing optreedt.
1.2 Afbakening onderzoek
In mijn onderzoek staat de volgende vraag centraal: In hoeverre is het leerstuk van de onzakelijke lening zoals die in de Nederlandse jurisprudentie is ontwikkeld op een lijn met het at arm’s length-beginsel zoals dat zich in de internationale gemeenschap ontwikkelt? Voor het vinden van een antwoord op deze vraag maak ik gebruik van de volgende deelvragen:
1. Hoe ziet het Nederlandse fiscale kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen eruit? 2. Wat is het leerstuk van de onzakelijke lening, en hoe is zij vormgegeven in de
jurisprudentie?
3. Hoe is het at arm’s length-beginsel vormgegeven in Nederland én in internationaal verband en wat voor handvatten zijn er voor de toepassing op leningen?
In het vervolg van deze scriptie zet ik als eerste de Nederlandse jurisprudentie omtrent de fiscale kwalificatie van leningen uiteen. Hier zal ingegaan worden op het ontstaan en de ratio van de geldende regels. Daarna zal de onzakelijke lening uitgebreid besproken worden, waarna het in contrast zal worden gezet met het genoemde kwalificatiesysteem. In vervolg daarop zal ingegaan worden op het at arm’s length-beginsel. Hierbij zal beoogd worden om de Nederlandse jurisprudentie in het licht van dit beginsel te beoordelen, mede aan de hand van OECD Transfer Pricing Guidelines. Voor de duidelijkheid merk ik op dat ik mij ga richten op onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting. Ik ga er in mijn onderzoek van uit dat jurisprudentie die gewezen is in het kader van de terbeschikkingsstellings-sfeer ex art. 3.92 IB analoog toepasbaar is binnen de kaders van de vennootschapsbelasting.
2 Het Nederlandse fiscale kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de fiscale kwalificatie van leningen. Hierbij zal naast de ratio en totstandkoming van de jurisprudentiële regels, ook aandacht worden
geschonken aan de praktische omgang met deze regels. Hierdoor zal inzichtelijk worden hoe de verschillende kwalificaties zich tot elkaar verhouden. Veel van deze jurisprudentie vindt haar oorsprong van voor art. 8b Vpb. De te bespreken jurisprudentie is oorspronkelijk dan ook niet zozeer gebaseerd op het at arm’s length-beginsel, doch op de totaalwinstgedachte van art. 3.8 IB (jo. Art. 8 Vpb). Onder deze theorie wordt een onzakelijke bevoordeling van een gelieerde partij als een informele kapitaalstorting of informele dividenduitkering gezien, ofwel een reeks van kapitaaltransacties indien er sprake is van indirecte gelieerdheid. In het vervolg van dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de situaties waar leningen als zodanig worden geherkwalificeerd als een verstrekking van eigen vermogen. Vervolgens zal de onzakelijke lening worden behandeld, een vreemde eend in de bijt (die geen herkwalificatie van de lening als zodanig is) waarvan de uitkristallisatie van de jurisprudentie nog steeds gaande is en er nog in ieder geval één belangrijke rechtsvraag openstaat.
2.2 De herkwalificatie naar eigen vermogen
2.2.1 Hoofdregel
Als hoofdregel geldt dat de kwalificatie van geldverstrekkingen geschiedt door aan te grijpen bij het civiele recht. Dit betekent dat als een geldverstrekking onder een titel van
overeenkomst met terugbetalingsverplichting geschiedt, er in beginsel fiscaal ook sprake zal zijn van een lening1. De Hoge Raad geeft in rechtspraak ook aan veel belang te hechten aan
het bestaan van een terugbetalingsverplichting bij de beoordeling van geldverstrekkingen2. In
HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 zijn op deze hoofdregel uitzonderingen geformuleerd, die in de volgende paragrafen behandeld zullen worden. Dit betreffen (a) de schijnlening, (b) de deelnemerschapslening en (c) de bodemlozeputlening.
1 Zie art. 7A:1791 BW
2.2.2 De schijnlening
De eerste uitzondering op de in de vorige paragraaf besproken hoofdregel is de schijnlening. Dit betreft de situatie waarbij belastingplichtigen in vorm een lening zijn aangegaan, terwijl in realiteit was beoogd om een kapitaaltransactie in stand te brengen. Deze lening is erkend in HR 24 juni 1964, nr. 15 225, BNB 1964/196. Indien een lening als zodanig wordt
aangemerkt, zal er fiscaal sprake zijn van een verstrekking van eigen vermogen.
Het beoordelen of een lening gefingeerd is en als schijnlening moet worden gekwalificeerd, wordt beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Aangezien de
kwalificatie als schijnlening rust op de innerlijke wil van de geldverstrekker, komt het mij voor dat er geen vaste criteria zijn te formuleren hiervoor. Er zal aansluiting gezocht moeten worden bij die omstandigheden die objectief te observeren zijn, om tot een beeld van de innerlijke wil van die geldverstrekker te komen. Enkele van deze omstandigheden kunnen in ieder geval zijn dat er geen aflossing wordt overeengekomen, er geen rente wordt vastgesteld alsook het achterwege laten van het bedingen van zekerheden3.
Als bijvoorbeeld een moedermaatschappij deze geldverstrekking verricht aan een dochtermaatschappij, zal er dus in plaats van een lening sprake zijn van een storting van aandeelhouderskapitaal. De vergoeding die de dochter betaalt voor het ter beschikking stellen van deze gelden zal dan niet als rente worden aangemerkt, doch als informeel dividend. De “rentebetalingen” zijn dan bij de dochter niet aftrekbaar, en bij de moeder zullen zij in de regel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Een eventuele afwaardering van de vordering aan de kant van de crediteur (de moeder in dit voorbeeld) zal ook niet leiden tot een fiscaal aftrekbaar verlies. Deze zal onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Consistent hiermee zal de afwaardering of kwijtschelding niet leiden tot winstneming bij de schuldenaar.
2.2.3 De deelnemerschapslening
3 Prof. dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale Geschriften, Amersfoort SDU
Een andere uitzondering op de hoofdregel betreft de deelnemerschapslening. Het is de lening waarbij door middel van de geldverstrekking in redelijke mate wordt deelgenomen. Deze uitzondering heeft de Hoge Raad4 als volgt beschreven:
“[..] Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een
schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de
schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd
hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan.”
Er moet dus kort gezegd sprake zijn van een winstafhankelijke remuneratie, een
achterstelling van de lening ten opzichte van andere concurrerende crediteuren én een gebrek aan een vaste looptijd. Interessant is dat de Hoge Raad hier overweegt dat in casu geen sprake was van een deelnemerschapslening omdat er sprake was van een looptijd van 50 jaar. In BNB 2006/82 overwoog de Hoge Raad omtrent dit criterium dat er geen sprake is van een vaste looptijd indien die langer is dan 50 jaar. Verder is noemenswaardig dat wanneer er sprake is van overwegende winstafhankelijkheid, dit voldoende is om aan het criterium te voldoen5. De drie criteria vormen redelijk formele criteria, anders dan bij de schijnlening
waar de subjectieve wil van de geldverstrekker doorslag geeft.
Het komt mij voor dat dit niet geen ideale criteria zijn om te implementeren in een fiscaal kwalificatiesysteem voor geldverstrekkingen, omdat belastingplichtigen vrij eenvoudig kunnen manoeuvreren naar eigen dan wel vreemd vermogen. De kwalificatie van
deelnemerschapslening lijkt nu eenvoudig opgezocht te kunnen worden (of ontweken) door de opstelling van de leningsovereenkomst. Dit kan missmatches in de hand werken. Men moet hier denken aan de situatie waarbij een Nederlandse vennootschap geld verstrekt aan een buitenlandse dochtervennootschap. Het is denkbaar dat deze geldverstrekking een lening
4 BNB 1998/208, r.o. 3.3.
betreft die op grond van Nederlandse jurisprudentie als deelnemerschapslening wordt gekwalificeerd, terwijl diezelfde geldverstrekking in de jurisdictie van de
dochtervennootschap gewoon als lening wordt gezien. Er is dan sprake van een ‘double-dip’-structuur. De vergoedingen voor deze geldverstrekking zullen op het niveau van de dochter aftrekbaar zijn terwijl deze vergoedingen op het niveau van de moeder onder de
deelnemingsvrijstelling zullen vallen6.
2.2.4 De bodemlozeputlening
De derde uitzondering betreft de bodemlozeputlening. Bij dit type lening is sprake van verliesfinanciering, en zij is beschreven als andere uitzondering op de hoofdregel in het Unilever-arrest7:
“4.4. Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de
uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.
In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.
Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven.”
6 Zie thans ook art. 13 lid 5 sub b Vpb. 7 BNB 1988/217: HR, 27-01-1988, nr. 23 919.
Uit de uitleg blijkt dat de bodemlozeputlening bedoeld is voor de situatie waarin de
geldverstrekker wel degelijk de bedoeling had om een lening te verstrekken (en er dus geen sprake is van een schijnlening), maar ex ante duidelijk was dat de debiteur niet aan de betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. De vraag is of de notie van de
bodemlozeputlening ook geldt in de situatie waar een vennootschap geld verstrekt aan haar aandeelhouder. In BNB 2005/64 bevestigt de Hoge Raad dat dit wel het geval is:
“ Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende ten tijde van het verstrekken van de lening duidelijk moet zijn geweest dat de moedermaatschappij in een zodanige financiële positie verkeerde dat zij de van belanghebbende ontvangen lening niet zou kunnen
terugbetalen en dat dientengevolge het bedrag van de lening, voorzover dit uitging boven de rekening-courantschuld van belanghebbende aan de moedermaatschappij, als een
onttrekking moet worden aangemerkt.”
Het lijkt me evident dat dit beide kanten op werkt. Het kwalificatiesysteem van
geldverstrekkingen valt immers te herleiden op de totaalwinstgedachte. Dat houdt in dat wanneer een moedervennootschap een dochtervennootschap bevoordeelt er sprake is van een storting, en vice-versa wanneer een dochter haar aandeelhouder bevoordeelt er sprake is van een onttrekking.
De door de Hoge Raad gegeven uitleg van de bodemlozeputlening roept een hoop vragen op. Zo lopen de meningen uiteen omtrent de vraag of er zelfstandige betekenis toekomt aan het zinsdeel “op grond van zijn positie als aandeelhouder”. Het lijkt mij niet dat dit het geval is. Deze letterlijke bewoording lijkt meer toegespitst op de casus van het Unilever-arrest.
Marres8 geeft aan dat de situatie net zo goed kan spelen met andere vormen van gelieerdheid,
zoals het geval is bij de geldverstrekking van dochter aan moeder. Het zou bijvoorbeeld ook vreemd zijn als een zustervennootschap omwille van een dergelijk criterium de dans zou ontspringen. Zoals ook blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad is er dan sprake van een middellijke bevoordeling9. Wel is het uiteraard zo dat een derde crediteur geen
bodemlozeputlening zou kunnen verstrekken. Dit omdat die geen reden heeft om de debiteur oneigenlijk te bevoordelen ten einde fiscaal voordeel te behalen. In zoverre komt er betekenis toe aan dit zinsdeel. Interessanter is de eis dat het de crediteur aanstonds duidelijk moest zijn
8 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), p. 26, Deventer: Kluwer 2008 (tweede druk) 9 BNB 1993/32
geweest dat de lening niet terugbetaald zou worden. Dit is een vraag die naar concrete omstandigheden beoordeeld moet worden. Uit het arrest BNB 1998/148 blijkt dat voor het beoordelen van dit criterium, de enkele omstandigheid dat de crediteur een voorziening vormt wegens incourantheid niet voldoende is om aan te nemen dat aanstonds duidelijk was dat de debiteur niet meer zou betalen. De Hoge Raad geeft aan dat het Hof cijfermatig had moeten onderbouwen of dit het geval is. Het komt mij voor dat er dus in de praktijk een zogeheten debt service analysis moet worden uitgevoerd. Hiermee zal rekening worden gehouden met de huidige financiële positie van de schuldenaar en diens toekomstige winstverwachting om tot een reële conclusie te komen over haar liquiditeit en/of solvabiliteit.
De fiscale gevolgen van de kwalificatie als bodemlozeputlening zijn gelijkwaardig aan de twee hiervoor besproken herkwalificaties naar eigen vermogen. De crediteur kan
afwaarderingen van de hoofdsom niet ten laste van haar fiscale winst brengen, waar die afwaardering bij de debiteur niet ten gunste van de winst komt. De rente is dan niet aftrekbaar bij de debiteur, en (in de regel) onbelast bij de crediteur op grond van de
deelnemingsvrijstelling.
2.3 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heb ik in hoofdlijnen het fiscale kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen besproken, zoals dat is vormgegeven in de Nederlandse jurisprudentie. Dit was van belang om aan te geven hoe het hoofdonderwerp van deze scriptie zich binnen dit systeem plaatst en verhoudt tot andere kwalificaties. Zoals blijkt is een herkwalificatie van de geldverstrekking zoals een belastingplichtige die voor ogen had een sanctie met potentieel zware gevolgen. In de situatie waar een crediteur de deelnemingsvrijstelling niet kan toepassen op de betaalde rente op een geherkwalificeerde lening kan er zelfs sprake zijn van dubbele belasting. In het volgende hoofdstuk zal de figuur van de onzakelijke lening uiteengezet worden.
3 De onzakelijke lening
Het hoofdonderwerp van deze scriptie is de onzakelijke lening. Het is een leerstuk dat de afgelopen jaren voor flink wat onduidelijk heeft gezorgd bij zowel belastingplichtigen als belastingadviseurs. Anders dan de in het vorige hoofdstuk behandelde jurisprudentie, vindt bij de onzakelijke lening geen herkwalificatie plaats naar eigen vermogen. Het begrip is in de hierna te bespreken jurisprudentie ge(her)ïntroduceerd.
3.2 De kernarresten
3.2.1 Het certificaathouderuitkoop-arrest
In het certificaathoudersuitkoop-arrest10 was er sprake van een lening van een vennootschap
aan haar aandeelhouder. Deze lening werd in het kader van een reorganisatie verstrekt, waarna het financieel slecht ging met het concern waar de twee vennootschappen deel van uitmaakten. Er waren geen zekerheden bedongen en er was geen aflossingsschema
vastgesteld. De belanghebbende wilde voorzieningen treffen voor incourantheid op de hoofdsom van de lening, hetgeen de inspecteur weigerde. De Hoge Raad overwoog hieromtrent als volgt11:
“Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere
omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die
hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.”
De Hoge Raad oordeelt dat het Hof terecht heeft gesteld dat hier een onzakelijk
debiteurenrisico is genomen. Er lijkt in het bijzonder waarde te worden gehecht aan het gebrek aan zekerheid en de slechte financiële positie waarin de schuldenaar zich bevond (zij was voor het terugbetalen van de lening afhankelijk van dividenden van de groep). Nadien
10 BNB 2008/191 11 Zie r.o. 3.4.
heeft de Hoge Raad in de zogeheten November arresten richtsnoeren gegeven voor de toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening.
3.2.2 De november arresten
In het arrest BNB 2012/37 geeft de Hoge Raad uitgangspunten en toelichting over de
toepassing van het leerstuk. Anders dan bij het Certificaathoudersuitkoop-arrest ging het hier om een lening van een vennootschap aan haar dochtervennootschap.
De debiteur zat in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de crediteur als moedermaatschappij. De moedermaatschappij verkocht en leverde een effectenportefeuille aan de dochter, waarvoor de koopsom schuldig is gebleven in de rekening-courant
verhouding. Vervolgens wordt de fiscale eenheid verbroken en wordt daarop de rekening-courant verhouding omgezet in een geldlening van moeder aan dochter. Deze lening heeft een looptijd van 10 jaar, met een jaarlijkse rente van 5%. Ook heeft de dochter een pandrecht op de inkomsten van de effectenportefeuille gevestigd ten behoeve van de moedervennootschap. Belanghebbende heeft de vordering afgewaardeerd, hetgeen de fiscus weigerde.
Het Hof is het hier mee eens, en stelt zelfs dat het bij deze lening aan iedere zakelijkheid ontbreekt. De Hoge Raad begint in haar uitspraak met een uiteenzetting van het
kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen, zoals in het vorige hoofdstuk besproken12. Zij
stelt hier wederom dat de civielrechtelijke vorm leidend is, tenzij er sprake is van een van de drie uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn limitatief. Dat houdt in dat men pas aan de beoordeling van de zakelijkheid van de lening toekomt, als men tot de conclusie is gekomen dat er fiscaal gezien sprake is van een lening. Voorts zegt zij dat indien de overeengekomen rente niet “at arm’s length” is, hiervoor een correctie in de fiscale winst van de twee
betrokken belastingplichtigen moet plaatsvinden13. Indien het niet lukt om de rente op een
zodanige manier aan te passen dat zij at arm’s length is doch niet-winstdelend, kan de conclusie getrokken worden dat er sprake is van een debiteurenrisico dat een derde niet zou nemen14:
12 BNB 2012/37, r.o. 3.3.1 13 BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 14 BNB 2012/37, r.o. 3.3.3
“Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde
voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel
dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.”
Een punt waar ik nader op in ga in het vervolg zijn de bijzondere omstandigheden waaronder de lening met het onzakelijke debiteurenrisico toch zakelijk kan zijn. Een ander interessant uitgangspunt dat de Hoge Raad in deze uitspraak geeft, staat in r.o. 3.3.5:
“Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een
onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het
debiteurenrisico van een onzakelijke lening.”
Uit deze overweging blijkt dat naast het moment van verstrekken van de lening, aan de hand van het feitelijke handelen van de crediteur getoetst moet worden of hier sprake is van een onzakelijke lening. Leningen die bij het aangaan van de lening als zakelijk konden gelden, kunnen later nog van kleur verschieten. Hier moet men denken aan de situatie dat er sprake is van een lening die in beginsel ook tussen derden overeen was gekomen, maar waarbij de
crediteur zich niet zakelijk gedraagt. Het lijkt me dat men hier kan denken aan het niet uitoefenen van de rechten die een crediteur heeft. Meer concreet valt hier te denken aan het stil zitten terwijl rente- en aflossingstermijnen worden gemist of het niet uitoefenen van zekerheidsrechten waar een onafhankelijke derde crediteur dit wel had gedaan. Zulks vloeit ook m.i. voort uit rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent15. Dit maakt de feitelijke
analyse er niet eenvoudiger op.
3.3 De zakelijke rente
Uit de voorgaande paragraaf is gebleken dat er van een onzakelijke lening sprake is wanneer de rente op de lening niet zodanig opgeschroefd kan worden om hem zakelijk te maken zonder dat deze in wezen winstdelend wordt. Toch moet er een rente worden vastgesteld die at arm’s length is. Dit komt omdat (zoals reeds aangeduid) bij de onzakelijke lening geen sprake is van een herkwalificatie naar kapitaal. De rentebetalingen vallen in de belaste sfeer (aftrekbaar bij debiteur en belast bij crediteur), terwijl waarde mutaties in de hoofdsom in de kapitaalsfeer vallen. Dit kan intuïtief gezien vreemd aanvoelen. Men zou denken dat het debiteurenrisico dat wordt genomen bij het verstrekken van een lening, net zo goed wordt genomen met betrekking tot de rentebetalingen als tot de hoofdsom. De Hoge Raad erkent dit en heeft in BNB 2013/149 hieromtrent het volgende overwogen16:
“[…] Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het
debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers,
15 Zie b.v. BNB 2013/148 16 BNB 2013/149, r.o. 3.5.2
dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.”
De Hoge Raad lijkt hierbij het goed koopmansgebruik als handvat te gebruiken. Pas als de rente boekhoudkundig verschuldigd is, wordt er een debiteurenrisico genomen met
betrekking tot dien. De rente komt bij het schuldig blijven na een termijn slechts in aftrek tegen de waarde in het economisch verkeer, die nadien slechts lager dan de nominale waarde kan zijn. Conceptueel gezien vind ik de benadering van de Hoge Raad alsnog vreemd. Alhoewel de rente boekhoudkundig steeds na een bepaald tijdvak pas schuldig is, is wel aanstonds bij het verstrekken van de lening duidelijk dat die rentetermijnen verschuldigd gaan zijn (behoudens de mogelijkheid tot vervroegd aflossen). Hiervoor is solvabiliteit (en liquiditeit) aan de kant van de debiteur nodig, wat risico met zich meebrengt. Ook is het qua praktische uitvoerbaarheid niet om over naar huis te schrijven. Het is lastig om de waarde in het economisch verkeer van een schuldig gebleven rentebetaling te bepalen. Voor wat betreft de te hanteren rente kan nog de vraag spelen hoe hoog die moet zijn. Zoals reeds genoemd is de vastgestelde rente in beginsel aftrekbaar voor de debiteur. In de aangehaalde november arresten geeft de Hoge Raad een vuistregel aan de hand waarvan dat moet gebeuren17, in de
volksmond ook wel de borgstellingsanalogie genoemd:
“Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor
debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder
vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden
gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de
concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”
Deze overweging gaat ervan uit dat de uitlenende concernvennootschap doorgaans een hogere credit rating zal hebben en zelf wél in staat zou zijn geweest deze lening van derden aan te kunnen trekken. Dit lijkt me niet onredelijk om aan te nemen. In de literatuur wordt wel beweerd dat dit de eenvoud van het leerstuk niet ten goede komt18. Dit is niet een
opvatting die ik deel, aangezien het vrij eenvoudig zou moeten zijn om de rente te bepalen (althans, niet moeilijker dan het vinden van een benchmark van een reguliere intercompany lening). In het pas verschenen vernieuwde verrekenprijsbesluit laat de staatssecretaris zich ook uit over het vaststellen van rentes op onzakelijke leningen19. Hij volgt in hoofdregel de
Hoge Raad, maar voegt toe dat borgstellingsanalogie niet veel zal toevoegen als de uitlener geen hogere credit rating heeft dan de debiteur:
“In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de
kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende fiscaal in aanmerking te nemen rente gelden. Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, oftewel als deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’ is, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.”
Het zal echter niet snel voorkomen dat de uitlener geen hogere credit rating dan de debiteur heeft. De uitlener heeft immers ofwel de gelden zelf extern ingeleend ofwel zelf de
beschikking over het vermogen om het geld uit te lenen. In zoverre dat de Staatssecretaris in bovenstaande passage bedoelt dat er slechts ruimte is voor toepassing van de
borgstellingsanalogie indien de uitlener een investment grade credit rating heeft, lijkt me dit
18 Zie o.a. E. Okhuizen, Fiscaal Tijdschrift FED 2018/18, Verstrikt in de netten van de onzakelijke lening, een pleidooi voor eenvoud
onjuist. Zolang de uitlener zelf de som in kwestie in de markt als vreemd vermogen had kunnen aantrekken tegen een bepaalde rente, vind ik dat er een rente kan worden vastgesteld op de onzakelijke lening.
3.4 Bijzondere omstandigheden naast de onzakelijke lening
Al in de aangehaalde kernarresten over de onzakelijke lening werd genoemd dat het mogelijk is dat er zich bijzondere omstandigheden voordoen met betrekking tot de verhouding tussen de crediteur en debiteur. Er is enige tijd onduidelijkheid geweest waarom de Hoge Raad dit ventiel in het leerstuk van de onzakelijke lening plaatste. Ook was het onduidelijk hoe het ingevuld moest worden. In HR 14-10-2016, ECLI:NL:HR:2016:2340 gaf de Hoge Raad hier meer duidelijkheid over.
De casus betreft een belanghebbende die een bouw- en onderhoudsonderneming drijft20. F
Holding houdt 100% van de aandelen in belanghebbende. In 2007 neemt F Holding de activa en passiva over van een derde, welke een onderneming vormen die zich richt op de sanering van brandschade en reiniging van gebouwen en elektronica. Deze onderneming werd
onder gebracht in een lege vennootschap I B.V., in welke F holding 80% van de aandelen hield. Vast staat dat I door de overname toegang kreeg tot opdrachten van
verzekeringmaatschappijen voor werkzaamheden. Belanghebbende verkreeg opdrachten en voerde ze uit. I B.V. maakte bij de uitvoering van de opdrachten gebruik van het personeel van belanghebbende. Vervolgens verstrekt belanghebbende een lening ten bedrage van EUR 297.000 aan I B.V. om lopende uitgaven te doen. Er is een overeenkomst opgesteld. Daarin staat dat er 4% rente op jaarbasis wordt vergoed. Deze blijft jaarlijks schuldig en wordt bijgeschreven op de hoofdsom. In 2010 voert belanghebbende een afwaardering van het totale verschuldigde bedrag op in haar aangifte vennootschapsbelasting. In 2011 wordt I B.V. failliet verklaard. In geschil is of de afwaardering van de vordering van de fiscale winst kan worden gebracht in 2010.
Het Hof oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke lening. Dit wordt gebaseerd op het feit dat belanghebbende geheel zelfstandig de lopende uitgaven van I B.V. heeft gefinancierd, zonder enige zekerheid te eisen. Van belang is dat belanghebbende feitelijk de hele
bedrijfsvoering van I B.V. financierde, en voor terugbetaling volledig afhankelijk was van
eventuele toekomstige winstgevendheid van I B.V. was. In een dergelijke situatie wordt een risico gelopen dat in dergelijke mate gelijk is aan het ondernemersrisico dat deze lening niet met een niet-winstdelende rente geprijsd kan worden, aldus het Hof. Het Hof oordeelt daarnaast dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die de lening toch zakelijk kunnen maken, omdat de toegang tot de opdrachten hun oorsprong niet in de lening vinden21.
De uitspraak van de Hoge Raad begint met het overwegen van de standaardcriteria voor het bepalen of er sprake is van een onzakelijke lening. Ook bevestigt zij dat een onzakelijke lening ‘alle kanten op’ kan bestaan22. Het maakt dus niet uit of het een lening van moeder
aan dochter betreft, andersom, of aan een zustervennootschap. Met betrekking tot de bijzondere omstandigheden overweegt de Hoge Raad het volgende23:
“[…] Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.”
De Hoge Raad oordeelt voorts dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat hier geen sprake van is en verwijst terug. Naast dat er sprake moet zijn van een zakelijke relatie naast de lening die ervoor zorgt dat het debiteurenrisico ook door een derde zou zijn genomen, moet het ook zo zijn dat die relatie voor die derde van voldoende gewicht zou zijn geweest om het risico te nemen. Hafkenscheid24 meent in zijn annotatie bij het arrest dat dit het geval
is wanneer de verwachtingswaarde van de te verwachten voordelen de verwachtingswaarde van het potentiële debiteurenrisico overtreft. Het verwijzingshof heeft recentelijk uitspraak gedaan in deze zaak25. Het Hof erkent dat er sprake is van een zakelijke relatie die verband
houdt met de lening.
21 Zie r.o. 2.3.3 22 Zie r.o. 2.4.1 23 Zie r.o. 2.4.3
24 FED 2017/5, m. nt. mr. R.P.F.M. Hafkenscheid.
25 V-N 2018/8.13 Hof 's-Hertogenbosch 12-10-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4427, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws.
Voor wat betreft de toetsing van de materiële gewichtigheid van deze relatie trapt zij af met de volgende overweging26:
“Ter zitting is vast komen te staan dat tussen partijen niet in geschil is dat het belopen debiteurenrisico gelijk kan worden gesteld aan het volledige bedrag dat door
belanghebbende als afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat is gebracht, zijnde € 384.399. Dit betekent dat belanghebbende aannemelijk dient te maken dat de te verwachten extra opbrengsten als gevolg van de verwerving van (de onderneming van) [K] meer bedragen dan € 384.399.”
Het Hof stelt dat de opbrengstverwachting het debiteurenrisico à EUR 384.339 moet overtreffen. Dit is niet in overeenstemming met de benadering Hafkenscheid. Ook de redactionele aantekening van de vindplaats van deze uitspraak (Vakstudie-Nieuws) geeft kritiek op deze insteek. De vraag wordt gesteld of er niet moet worden gekeken naar de kans dat het risico zich manifisteert. Ik kan de auteurs hierin wel volgen. Het gaat hier om een economische afweging tussen risico en rendement. Om risico te kwantificeren ontkomt men niet aan een kansrekening component. Het feit dat het debiteurenrisico zich manifesteerde, zegt nog niets over hoe groot dat risico ex ante was. Door dat risico op het bedrag van de afwaardering te stellen, wordt geïmpliceerd dat er 100% kans was dat het bedrag niet werd terugbetaald. Als dat zo zou zijn, zouden we hoogstwaarschijnlijk te maken hebben met een bodemlozeputlening. Analoog hieraan moet het beoordelen van de verwachte omzet ook zoveel mogelijk ex ante gebeuren en vind ik dat een rechter voorzichtigheid moet betrachten bij aangrijpen van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet hiervoor. Deze opvatting was ook al elders in de literatuur te vinden27. Uiteindelijk komt het Hof tot de conclusie dat
belanghebbende (de onderneming van) I B.V. wel degelijk nodig had om toegang te krijgen tot de opdrachten van de verzekeringsmaatschappij, en dat de te verwachten omzet hoog genoeg was om te compenseren voor het belopen debiteurenrisico.
3.5 Tussenconclusie
De onzakelijke lening is een leerstuk dat een levendig bestaan lijdt naast de bestaande kwalificaties van geldverstrekkingen. Duidelijk is dat er bij een onzakelijke lening geen
26 Zie r.o. 4.6
sprake is van een algehele herkwalificatie naar eigen vermogen, doch fiscaal wel nadelige gevolgen kan hebben. Als het erop aankomt zullen deze gevolgen extra hard aankomen, aangezien het me lijkt dat dit zich vooral voordoet als een concern in een periode van verliezen zit. Alhoewel de theoretische handvaten voor de toepassing van het leerstuk behapbaar lijken, kan de feitelijke toepassing nog voor perikelen zorgen.
4 Het at arm’s length-beginsel
4.1 Inleiding
Om de onzakelijke lening in al haar facetten te toetsen aan het at arm’s length-beginsel, ga ik in dit hoofdstuk in op de betekenis ervan. De ratio van het at arm’s length-beginsel en de geldende regelgeving zullen hier uiteengezet worden. Op basis van het arm’s length- beginsel dienen gelieerde partijen onderlinge rechtsbetrekkingen overeen te komen als ware zij onafhankelijke derden. Het ontbreken van dit beginsel zou de deur openzetten voor het verschuiven van winst van hoog belaste jurisdicties naar lager belaste jurisdicties waar de multinationale onderneming gevestigd entiteiten heeft. Het at arm’s length-beginsel is vooral relevant in internationale situaties. Het is om deze reden een belangrijk thema in de
bestrijding van belastingontwijking en heeft dan ook veel aandacht gekregen in het BEPS-project van de OESO28. In de hierna volgende paragrafen wordt als eerste het arm’s length-
beginsel besproken zoals dat in de internationale gemeenschap is ontwikkeld. Daarna zal ik ingaan op de manier waarop Nederland in nationaal recht ermee omgaat.
4.2 Internationaal
In principe vindt het at arm’s length-beginsel in de internationale sfeer haar grondslag in de bilaterale belastingverdragen. De Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling (OESO) speelt een prominente rol in het vormgeven van deze verdragen, en geeft een modelverdrag uit dat staten kunnen gebruiken als voorbeeld voor een bilateraal verdrag dat heffingsbevoegdheden verdeelt tussen twee staten teneinde dubbele heffing te voorkomen. Vrijwel alle verdragen bevatten een bepaling als art. 9 OESO-modelverdrag. Noemenswaardig is dat waar alle overige artikelen van het modelverdrag betrekking hebben op de fiscale winstbepaling van één persoon, artikel 9 betrekking heeft op de winstbepaling van (minimaal) twee belastingbetalers. Op basis van deze verdragsbepaling kan de fiscale winst van belastingplichtigen zodanig aangepast worden dat eventuele intercompany
betrekkingen at arm’s length zijn. Om dat mogelijk te maken moet er in de eerste plaats wel sprake zijn van gelieerdheid.
Art. 9 lid 1 OESO-modelverdrag geeft de volgende definities aan daaraan:
“[…]
a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or
b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State,[…]”
Er vallen hier twee types van gelieerdheid te onderscheiden, te weten verticale (sub a) en horizontale gelieerdheid (sub b)29. Zowel deelname in termen van kapitaal, het bestuur of
simpelweg controle kunnen voldoende zijn voor verwantheid. Een brede interpretatie van dit begrip lijkt logisch. Het zou immers ontwijking in de hand werken om een bepaald
aandeelhouderspercentage als drempel te gaan hanteren. Waar het immers echt om draait is
28 Zie BEPS action points 8-10 en 13
dat de partijen de mogelijkheid hebben om transacties te manipuleren. Het wordt voor het overige dus aan betrokken lidstaten overgelaten om eventueel nader te bepalen wanneer partijen aan elkaar gelieerd zijn30.
Naast dat er sprake moet zijn van gelieerde partijen, moet uiteraard de gecontroleerde transactie niet at arm’s length zijn. De OESO heeft veel handvatten gegeven met betrekking tot de toepassing van dit beginsel en deze vervat in de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations31. De Guidelines geven aan het at arm’s
length-beginsel als de internationale standaard voor transfer pricing te willen zien. Er zijn vijf verschillende methodes gegeven om intra-groep goederen en diensten te prijzen. De meest voor de hand liggende is de Comparable Uncontrolled Price (CUP)32. Via deze methode
poogt men voor een transactie de prijs te vinden die onafhankelijke partijen in overigens identieke omstandigheden overeenkomen. De tweede methode betreft de Resale-Price methode33. Bij deze methode wordt er een transfer price bepaald aan de hand van de
wederverkoop van de koper. Als de inkoop (of in algemenere termen operationele kosten) verlener/verkoper extern zijn gemaakt, kan de Cost-Plus methode gebruikt worden34. Deze
kostprijs van de ingekochte diensten/goederen wordt dan verhoogd met een procentuele marge om tot een at arm’s length vergoeding te komen. Voorts maakt men nog gebruik van de Transactional Net Margin Method (TNMM)35, waarbij een vergelijking wordt getrokken
op basis van winstmarges in relatie tot een bepaalde basis (b.v. totale activa) die een
onafhankelijke derde ook zou realiseren met dezelfde transactie. Als laatste methode valt nog de profit split methode te noemen36, welke gebaseerd is op winstsplitsingsregels die
onafhankelijke partijen bij een samenwerkingsverband overeen zouden kunnen komen. Er is geen sprake van een onderlinge hiërarchie bij de methodes. Van geval tot geval moet bekeken worden wat de beste methode is voor de specifieke transactie. Als een fiscale autoriteit op basis van het voorgaande meent dat een verrekenprijs niet at arm’s length is, kan zij overgaan tot een winstcorrectie. Art. 9 lid 2 OESO-modelverdrag bepaalt dan dat de staat van de wederpartij verplicht is een corresponderende winstcorrectie te maken aldaar. Dit kan een MNO problemen opleveren als twee staten het niet eens zijn over de juiste arm’s length prijs die zou moeten gelden op een bepaalde transactie. Belastingplichtigen zijn dan aangewezen
30 Zie art. 3 lid 2 OESO-modelverdrag.
31 OECD (2017), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, OECD Publishing, Paris.
32 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, par. 2.13. 33 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Par. 2.22. 34 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Par. 2.39. 35 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Par. 2.48. 36 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Par. 2.58.
op een Mutual Agreement Procedure (MAP), geregeld door art. 25 OESO-modelverdrag. De staten dienen dan in overleg te treden om het Transfer-pricing verschil op te lossen. Als het om twee staten binnen de Europese Unie gaat, is het echter verstandiger je te richten op het EU-arbitrageverdrag37. Anders dan de MAP, legt het Arbitrageverdrag een
resultaatverplichting op aan lidstaten. Ze moeten het oplossen.
4.3 Nederland
Zoals reeds genoemd, betreffen winstcorrecties die verricht worden op basis van het at arm’s length-beginsel geen correctie van de jaarwinst, maar van de totale winst ex art. 3.8 IB jo. art. 8 lid 1 Vpb. Voor de invoering van art. 8b Vpb, bestond het at arm’s length-beginsel al in de rechtspraak. De informele kapitaalstorting en de verkapte dividenduitkering waren de
aangewezen gronden om correcties aan te brengen in de fiscale winst van belastingplichtigen. Hier gold een dubbele bewustzijnseis. Beide partijen bij de gecontroleerde transactie moesten zich bewust zijn van de bevoordeling. Art. 8b Vpb is op 1 januari 2002 ingevoerd en heeft als doel winstverschuiving tegen te gaan binnen concerns. Het gaat hier om een
winstverschuiving met als doel het laten neerslaan van winst bij een lichaam dat meer dan economisch reëel is. Het eerste lid luidt als volgt:
“Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd
(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”
Duidelijk is dat art. 8b Vpb alleen bedoeld is voor Vpb-plichtige lichamen. De bepaling speelt dus geen rol in de rechtsverhouding tussen lichaam en natuurlijke persoon. De verhouding tussen die twee wordt nog onverkort door art. 3.8 IB en art. 8 Vpb geregeld (vanuit het perspectief van het lichaam). De bepaling geeft de inspecteur een directe grond om aanpassingen in de winst te maken als er verrekenprijzen zijn gehanteerd die niet overeen waren gekomen in het economisch verkeer. Blijkbaar levert het feit dat er sprake is van een
37 Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (90/436/EEG)
onjuiste verrekenprijs het bewijsvermoeden op dat er sprake is van bewustheid van dien. Zo werd ook bij de totstandkoming van art. 8b Vpb overwogen38. Een belangrijke reden om het
arm’s length-beginsel te codificeren was kritiek van het buitenland op de vermeende slechte handhaving ervan in Nederland39. Voorts heeft het de bewijslast voor de belastingdienst
aanzienlijk eenvoudiger gemaakt. Het derde lid strekt hiertoe. De bepaling schrijft voor dat uit de documentatie die de belastingplichtige moet opstellen moet blijken hoe een
verrekenprijs tot stand is gekomen. Voorts moet de documentatie ook gegevens bevatten waarmee een verrekenprijs op zakelijkheid kan worden getoetst. Dit is des te meer het geval sinds de invoering van de aanvullende documentatieverplichtingen in het kader van het OESO BEPS project, in Nederland vervat in art. 29b Vpb e.v. Art. 8b Vpb was bedoeld om aansluiting te zoeken bij art. 9 OESO-modelverdrag. Het tweede lid verklaart daarbij (wellicht ten overvloede) dat de bepaling ook geldt wanneer er sprake is van horizontale gelieerdheid tussen lichamen. Uit de bepaling blijkt dat ook hier het begrip ‘gelieerdheid’ brede betekenis is toegekend. Belangrijk is wederom dat de verhoudingen zodanig liggen dat er de mogelijkheid bestaat om onderlinge transacties te beïnvloeden40. Er is dus geen bepaald
percentage aan aandelen vereist, anders dan bij het begrip ‘verbonden lichaam’ in art. 10a lid 4 Vpb.
Voorts is voor de Nederlandse fiscale rechtsorde de lagere regelgeving nog van belang. In lagere regelgeving heeft de Staatssecretaris van Financiën standpunten van de fiscus vastgelegd met betrekking tot verrekenprijzen. Het oude besluit Besluit van 14 november 2013, IFZ2013/184M is zeer recentelijk vervangen door een nieuwe. Door het OESO BEPS project zijn de transfer pricing guidelines gewijzigd, resulterend in de hernieuwde guidelines van 2017. De Staatssecretaris heeft begin dit jaar in zijn brief over de aanpak van
belastingontwijking41 aangegeven het nieuwe verrekenprijsbesluit in overeenstemming te
brengen met de nieuwe Transfer Pricing Guidelines. Er zijn enkele noemenswaardige
verschillen tussen het oude en het nieuwe besluit verrekenprijzen. Dit betreft bijvoorbeeld de kwalificatie van transacties. Het besluit erkent dat bij een grote discrepantie tussen
contractuele voorwaarden en het feitelijke handelen van partijen, dit feitelijke handelen van doorslaggevend belang kan zijn bij het kwalificeren van een transactie42. Ook geeft de
38 Zie de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 28 034, nr. 3, p. 21. 39 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 19.
40 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, p. 33.
41 Brief Staatssecretaris van Financiën 23 februari 2018, 2018-0000026987, V-N 2018/14.2. 42 Zie Besluit nr. 2018-6865, par. 2.1.
Staatssecretaris hier aan erg terughoudend te zijn met het accepteren van royalty benchmarks. Dit lijkt een redelijk standpunt, aangezien verschillende intellectuele eigendomsrechten vrijwel onmogelijk met elkaar te vergelijken zijn. Over de ratio van het besluit staat in de preambule dat de Staatssecretaris de Transfer Pricing Guidelines als de juiste uitleg van het at arm’s length-beginsel van art. 8b Vpb beschouwt. Ook wordt er in het besluit ingegaan op de het potentiële gevaar van dubbele belastingheffing als gevolg van winstcorrecties. Er wordt gewezen op de mogelijkheden die bilaterale verdragen en het EU-arbitrageverdrag bieden en naar de mogelijkheid om Advanced Pricing Agreements (APA’s) te sluiten. De procedure voor het verkrijgen van een APA is apart bij besluit geregeld43. APA’s kunnen verkregen
worden om zekerheid te krijgen over de acceptatie van bepaalde pricing policies, maar ook over zaken als gelieerdheid van belastingplichtigen.
4.4 De behandeling van leningtransacties
Nu ik breed heb besproken hoe het at arm’s length-beginsel in de Nederlandse fiscale rechtsorde vorm heeft gekregen door de jaren heen, ga ik me in dit deel richten op de
relevantie ervan voor financiële transacties, of meer specifiek leningen. Financiële transacties spelen een prominente rol in het at arm’s length-beginsel, m.i. vanwege de mobiliteit van kapitaal.
In eerste instantie kunnen we aanwijzingen vinden in het commentaar op het
OESO-modelverdrag. Over de kwalificatie van geldverstrekkingen zegt het OESO-commentaar het volgende44:
“As discussed in the Committee on Fiscal Affairs' Report on Thin Capitalisation, there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:
43 Zie Besluit DGB 2014-3098.
a. the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalisation insofar as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm's length situation;
b. the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm's length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;
c. the application of rules designed to deal with thin capitalisation should normally not have the effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm's length profit, and that this principle should be followed in applying existing tax treaties.”
Het commentaar op artikel 9 erkent dat lidstaten eigen regels kunnen hebben met betrekking tot het kwalificeren van geldverstrekkingen. Voor zover een herkwalificatie ertoe strekt om de fiscale winst van belastingplichtigen als geheel in overeenstemming te maken met het at arm’s length-beginsel, kunnen staten geldverstrekkingen die op het eerste gezicht een lening zijn worden geherkwalificeerd in kapitaaltransacties als zij in wezen zo functioneren.
Nederland kende overigens een wettelijke thin cap regeling in art. 10d Vpb. Deze schreef voor dat wanneer een belastingplichtige een hogere financial leverage dan 3 had, er voor het overmatige deel van de schuld geen rente in aftrek kon komen van de fiscale winst. Uit parlementaire besprekingen van art. 10d Vpb blijkt dat er consensus was dat de regeling niet werd geraakt door art. 9 OESO-modelverdrag, omdat de Nederlandse thin cap regeling niet transactiegericht was45.
Nadere handvatten over de toepassing van art. 9 OESO-modelverdrag kunnen we putten uit de Transfer Pricing Guidelines. Deze bevatten tot de dag van vandaag geen specifieke sectie over financiële transacties. Deze sectie is wel in de maak bij het Comité Fiscale Zaken van de OESO, en tot het zo ver is trekt men aanwijzingen uit het algemene deel van de Transfer pricing Guidelines. Het algemene deel46 bevat verschillende algemene passages omtrent het
karakteriseren van transacties en het eventuele negeren van transacties als de omstandigheden daarom roepen. Paragraaf 1.122 van de Transfer Pricing Guidelines leert het volgende:
45 Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 25, p. 9-11. 46 OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Chapter I.
“[…] Because non-recognition can be contentious and a source of double taxation, every effort should be made to determine the actual nature of the transaction and apply arm’s length pricing to the accurately delineated transaction, and to ensure that non-recognition is not used simply because determining an arm’s length price is difficult. Where the same transaction can be seen between independent parties in comparable circumstances (i.e. where all economically relevant characteristics are the same as those under which the tested transaction occurs other than that the parties are associated enterprises) non-recognition would not apply. Importantly, the mere fact that the transaction may not be seen between independent parties does not mean that it should not be recognised. Associated enterprises may have the ability to enter into a much greater variety of arrangements than can
independent enterprises, and may conclude transactions of a specific nature that are not encountered, or are only very rarely encountered, between independent parties, and may do so for sound business reasons. The transaction as accurately delineated may be disregarded, and if appropriate, replaced by an alternative transaction, where the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner in
comparable circumstances, thereby preventing determination of a price that would be acceptable to both of the parties taking into account their respective perspectives and the options realistically available to each of them at the time of entering into the transaction. […]”
De passage erkent als eerste dat een herkwalificatie van een transactie in een mismatch kan resulteren. Dit kan zowel dubbele heffing als dubbele non-heffing tot gevolg hebben. De OESO beveelt om die reden staten aan om zorg te besteden aan het vaststellen van het karakter van een transactie. Het moet geen middel zijn om lastige pricing kwesties van de hand te doen. Met het overige van de passage erkennen de Transfer Pricing Guidelines dat leningen genegeerd en geherkwalificeerd kunnen worden waar ongelieerde partijen deze lening nooit zouden zijn overeengekomen in gelijke omstandigheden. Ook wordt aanbevolen om transacties niet verder te kwalificeren dan nodig is om een arm’s length vergoeding47:
“The structure that for transfer pricing purposes, replaces that actually adopted by the taxpayers should comport as closely as possible with the facts of the actual transaction undertaken whilst achieving a commercially rational expected result that would have
enabled the parties to come to a price acceptable to both of them at the time the arrangement was entered into.”
In het kader van de onzakelijke lening zou dit m.i. dus betekenen dat er slechts ruimte is voor het weigeren van aftrek op een afwaardering voor het deel van de hoofdsom dat de
schuldenaar niet aangetrokken had kunnen hebben van een derde. Dit is in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad48. Voorts is het zo dat de Transfer Pricing Guidelines
ruimte lijken te bieden om bij een onzakelijke lening wél tot herkwalificatie van (een deel van) de hoofdsom over te gaan. Dit is een koers die de Hoge Raad (nog) niet vaart. Wel wordt ook erkend dat het feitelijke gedrag van belastingplichtigen een belangrijke aanwijzing kan zijn bij het kwalificeren van een transactie, des temeer als dit feitelijke gedrag
inconsistent is met de overeenkomst49:
“Where there are material differences between contractual terms and the conduct of the associated enterprises in their relations with one another, the functions they actually perform, the assets they actually use, and the risks they actually assume, considered in the context of the contractual terms, should ultimately determine the factual substance and accurately delineate the actual transaction. “
Dit is wel degelijk consistent met de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft aan dat ondanks hetgeen in een contract is overeengekomen omtrent een lening, er toch sprake kan zijn van een onzakelijke lening indien de crediteur van de lening onzakelijk handelt. Het past dus binnen wat de OESO hieromtrent stelt dat als twee gelieerde partijen bij een lening wél schriftelijk zekerheidsrechten ten behoeve van de crediteur overeenkomen, maar die crediteur deze niet uitoefent wanneer een derde dit wel had gedaan, er onder voorwaarden ruimte is voor herkwalificatie.
Voor wat betreft de bijzondere omstandigheden die een onzakelijke lening toch zakelijk zouden kunnen maken, bieden de Guidelines geen antwoord. Wel is het zo dat een belastingplichtige geacht wordt om alle economische omstandigheden in aanmerking te nemen bij het aangaan van een transactie. Het zou dus mogelijk zijn om de problematiek van de bijzondere omstandigheden hieronder te scharen. De bijzondere omstandigheden zoals die
48 Zie BNB 2008/191.
op dit moment worden uitgekristalliseerd in de rechtspraak zien immers op het hebben van zakelijke relaties die het aangaan van de transactie een rationale beslissing maken. In de literatuur wordt wel onderkend dat er situaties zijn die er om roepen dat transacties als aggregaat worden beschouwd wanneer zij worden getoetst aan het at arm’s length-beginsel50.
In International Transfer Pricing Journal, 2016 (Volume 23), No. 3 wordt betoogd dat de notie van gerelateerde contracten opgenomen zou moeten worden in de OECD Transfer Pricing Guidelines.
Op 3 juli 2018 is er een non-consensus discussion draft gepubliceerd over de transfer pricing aspecten van financiële transacties51. Dit stuk moet uiteindelijk resulteren in een toevoeging
van een hoofdstuk aan de OECD transfer pricing guidelines, specifiek voor de behandeling van groepsfinanciering. Deze draft is gepubliceerd met de bedoeling om feedback op de inhoud te krijgen van geïnteresseerde partijen, en het is dus nog deels de vraag hoe dit nieuwe hoofdstuk van de transfer pricing guidelines exact vorm zal worden gegeven. Sectie B van deze draft is toegewijd aan de karakterisering van financiële transacties, en beschrijft hoe zakelijk handelende partijen kiezen voor een vorm van financiering. Voor wat betreft de karakterisatie van leningen, verwijst de draft mede naar hoofdstuk van de guidelines. Er wordt echter niets nieuws toegevoegd voor wat betreft de herkwalificatie van leningen. Deze sectie lijkt meer een logische toepassing te zijn van hoofdstuk 1 van de transfer pricing guidelines. Paragraaf 15 vertelt het volgende over kwalificatie:
“In accordance with the guidance established in Chapter I, the accurate delineation of the actual transaction should begin with a thorough identification of the economically relevant characteristics of the transaction – consisting of the commercial or financial relations between the parties and the conditions and economically relevant circumstances attaching to those relations –, including: an examination of the contractual terms of the transaction, the functions performed, assets used, and risks assumed, the characteristics of the financial products or services, the economic circumstances of the parties and of the market, and the business strategies pursued by the parties”
50 Zie International Transfer Pricing Journal, 2016 (Volume 23), No. 3, Delineating the Terms of a Single Composite Transaction in Transfer Pricing: The Role of Step-Transaction Analysis in the Aggregation of Interrelated (Linked) Contracts.
Dit zijn wederom redelijk open normen. Wel is het zo dat de guidelines in de toekomst een meer duidelijke erkenning van de bijzondere omstandigheden die een onzakelijke lening alsnog zakelijk kunnen maken.
Paragraaf 17 voegt het volgende sprekende voorbeeld toe:
“17. For example, consider a situation in which Company B, a member of an MNE group,
needs additional funding for its business activities. In this scenario, Company B receives an advance of funds from related Company C which is denominated as a loan with a term of 10 years. Assume that, in light of all good-faith financial projections of Company B for the next 10 years, it is clear that Company B would be unable to service a loan of such an amount. Based on these facts and circumstances, it can be concluded that an unrelated party would not be willing to provide such a loan to Company B. Accordingly, the accurately delineated amount of Company C's loan to Company B for transfer pricing purposes would be a function of the maximum amount that an unrelated lender would have 6 been prepared to advance to Company B; and the maximum amount that an unrelated borrower in comparable circumstances would have been willing to borrow from Company C. (See Section C.1.1 The lender’s and borrower’s perspectives). Consequently, the remainder of Company C's advance to Company B would not be recognised as a loan for the purposes of determining the
amount of interest which Company B would have paid at arm’s length. “
Zoals eerder aangegeven, lijken de principes uit hoofdstuk 1 van de guidelines te worden toegepast op leningen. Dit betekent dat er vooralsnog niets aan de eerdere conclusies over de behandeling van leningen verandert.
4.5 Tussenconclusie
Er is in de internationale gemeenschap nog geen specifiek gedachtegoed ontwikkeld met betrekking tot de (her)kwalificatie van leningen. Wel bieden de algemene passages over het at arm’s length-beginsel handvatten. De onzakelijke lening zoals die ontwikkeld is in de Nederlandse jurisprudentie vindt op veel punten aansluiting bij de OECD Transfer Pricing Guidelines. Zo wordt in de nieuw verschenen versie van de Guidelines erkend dat het
slechts op het punt dat de Transfer Pricing Guidelines een herkwalificatie naar eigen
vermogen mogelijk achten bij een onzakelijke lening. De Hoge Raad lijkt vast te houden aan het gesloten systeem van uitzonderingen.
5 Conclusie
5.1 De onderzoeksvraag beantwoord
In deze scriptie ben ik op zoek gegaan naar het antwoord op de vraag of de onzakelijke lening zoals die is ontwikkeld in de Nederlandse Jurisprudentie valt te stroken met het at arm’s length-beginsel zoals dat zich ontwikkelt in de internationale gemeenschap. Hiertoe heb ik eerst het Nederlandse kwalificatiesysteem van geldverstrekkingen besproken. Vervolgens heb ik stilgestaan bij de onzakelijke lening en heb ik aangetoond dat de figuur zich afsteekt tegen het klassieke kwalificatiesysteem. Vervolgens heb ik het at arm’s length-beginsel uitgelicht om tot de conclusie te komen dat de hoofdvraag ontkennend beantwoord dient te worden. Alhoewel er aspecten zijn aan de onzakelijke lening die zoveel lijken op aspecten uit de OECD Transfer Pricing Guidelines dat het lijkt alsof de Hoge Raad er inspiratie uit heeft gehaald, gaat ze op een fundamenteel punt niet mee: De herkwalificatie.
5.2 De onzakelijke lening als uitzondering op de hoofdregel
Aangezien de huidige stand van zaken dubbele belastingheffing in de hand kan werken, zou het mijns inziens verdedigbaar zijn om het leerstuk van de onzakelijke lening zodanig aan te passen dat er wel sprake is van algehele herkwalificate naar een verstrekking van eigen
vermogen. Dit lijkt mij een terechte manier om de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen te stroomlijnen over verschillende jurisdicties.
Men zou zich af kunnen vragen of dit niet een te zware sanctie is. De bestaande drie herkwalificaties naar eigen vermogen zijn slechts van toepassing in drastische
omstandigheden waaronder de lening verstrekt wordt. De kwalificatie van onzakelijke lening is een stuk makkelijker te verdienen dan deze drie. Ik vind echter dat een onzakelijke lening – in het licht van de Transfer Pricing Guidelines – wel als feitelijke kapitaalverstrekking zou moeten worden gezien. Het feit dat de debiteur van de onzakelijke lening eventueel wel de kasmiddelen kan ophoesten om rentebetalingen te doen, verandert hier niets aan. Het gaat erom dat bij de onzakelijke lening de transactie niet geprijsd kan worden (dus niet moeilijk geprijsd kan worden), omdat er geen sprake is van een “accurate delineation of the
transaction”. Een derde had de lening in kwestie niet verstrekt, en daar houdt het mee op wat
mij betreft. Het risicoprofiel van een onzakelijke lening hoort mijns inziens bij een kapitaalverstrekking. De vergoeding over deze vorm van financiering is fiscaal niet
aftrekbaar. Een en ander uiteraard voor zover de lening onzakelijk is. Het deel van de lening dat een derde wél zou hebben verstrekt, zou fiscaal als lening blijven voortbestaan.
Als de onzakelijke lening in Nederland als kapitaalverstrekking zou hebben te gelden, zou nog de kwestie spelen hoe die zich verhoudt tot de bestaande uitzonderingen. Het komt mij voor dat de bodemlozeputlening in dat geval flink aan betekenis zou inboeten. Er zou immers geen lening denkbaar zijn die wél als bodemlozeputlening te kwalificeren zou zijn, maar niet als onzakelijke lening. Een lening waarbij aanstonds duidelijk is dat die niet terugbetaald gaat worden lijkt me immers een uitstekend voorbeeld van een debiteurenrisico dat een derde onafhankelijke partij niet zou nemen, zelfs niet tegen een hogere rente. Ik acht het dan ook verdedigbaar dat we verder zouden kunnen gaan met een systeem van drie verschillende herkwalificaties naar eigen vermogen. Hierin zou de bodemlozeputlening niet meer voor komen, en zou die vervangen zijn door de onzakelijke lening.
5.3 Afsluitende opmerkingen
Alhoewel de Transfer Pricing Guidelines geen wettelijke status binnen de Nederlandse fiscale rechtsorde hebben, is het verdedigbaar dat het aanbeveling verdient dat Nederland voor wat
