6 januari 2020
Het toestemmingsvereiste van art. 1:88
BW bij het geven van garanties.
Een onderzoek naar de reikwijdte en het doel van het toestemmingsvereiste in de huidige tijdsgeest bij het afgeven van garanties in een aandelentransactie.
Dhr. D. H. van Goudoever
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
2
Abstract
De essentie van het toestemmingsvereiste was om de echtgenoten in het belang van het gezin tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen inzake rechtshandelingen die nadelig kunnen zijn voor het gezinsvermogen. In de loop van de eeuw is echter gebleken dat er geen eenduidige lijn in de jurisprudentie of literatuur valt te ontdekken of bij het afgeven van garanties bij een aandelentransactie dit toestemmingsvereiste van toepassing is of niet.
Aan de hand van twee centrale casussen in dit onderzoek wordt deze problematiek nader bekeken. Uit casus 1 (1997) komt naar voren dat een (balans-)garantie volgens de rechtbank, in tegenstelling tot de heersende gedachte in de rest van de literatuur, opgevat moet worden als een ‘zich sterk maken voor een derde’ en zo onder het toestemmingsvereiste valt in plaats van als eigen verplichting. Uit casus 2 (2006) komt vervolgens naar voren dat de eenvoudige doorzichtige uitzonderingsregeling die de wetgever had beoogd te formuleren in de praktijk helemaal niet zo eenvoudig blijkt te zijn en zeer verschillend wordt geïnterpreteerd door rechters.
Naar aanleiding van dit spanningsveld is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: “Is art. 1:88 BW en het daarbijbehorende gezinsbeschermende doel bij het afgeven van garanties in een aandelentransactie in de huidige tijdsgeest nog toepasselijk of is deze aan herziening toe?” Om tot beantwoording van deze vraag te komen is er zowel literatuur- als jurisprudentie- onderzoek alsmede onderzoek naar de wetsgeschiedenis gedaan. Op de twee centrale casussen zijn verschillende visies in de literatuur en jurisprudentie te ontdekken waardoor er geen eenduidige conclusie valt te formuleren of het afgeven van een garantie bij een aandelentransactie onder het toestemmingsvereiste moet vallen, en zo ja, of daar een uitzondering op van toepassing kan zijn. Uit dit onderzoek blijkt dat, afhankelijk van de feiten, soms sprake kan zijn van een ‘eigen verplichting’ van de garantiegever zodat art. 1:88 BW niet van toepassing is en soms sprake kan zijn van ‘het zich sterk maken voor een derde’ zodat deze wel van toepassing is. Bij grensoverschrijdende transacties is de toepassing van het toestemmingsvereiste nog verwarrender voor de (buitenlandse) wederpartij door het uitzonderlijke karakter van dit toestemmingsvereiste.
De bovengenoemde problematiek wordt mijns inziens veroorzaakt door het feit dat art. 1:88 BW zo technisch is geformuleerd dat het voor toepassing sterk afhankelijk is geworden van de feitelijk omstandigheden. Indien het toestemmingsvereiste concreet wordt toegepast op het afgeven van garanties heerst er in de praktijk grote spanning tussen enerzijds de gezinsbescherming en anderzijds de belangen van de wederpartij bij een aandelentransactie. Mede doordat art. 1:88 BW en de uitzonderingen daarop zijn omringd door onduidelijkheid over de toepasbaarheid en de toelaatbaarheid zal de rechtsonzekerheid alleen maar toenemen. Op grond hiervan zijn naar mijn mening artikel 1:88 BW en de daarbij behorende uitzonderingen op zijn minst aan herziening en modernisering toe.
Inhoudsopgave
Abstract 2
Verklaring van afkortingen 5
1. Inleiding 6
1.1 Inleiding 6
2. Het bereik van art. 1:88 BW 8
2.1 Wetsgeschiedenis 9
3. Wat wordt er bedoeld met de begrippen uit art. 1:88 lid 1 sub c? 13 4. Valt het geven van een garantie onder het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c? 15
4.1 Garanties 15
4.2 Literatuur 16
4.3 Centrale casus uit de jurisprudentie 17
4.4 Kritiek aan de hand van de centrale casus in jurisprudentie en literatuur 18
4.5 Randgevallen in de jurisprudentie 21
4.6 De garantie als eigen verplichting 23 4.7 De uitzonderingsregel van art. 1:88 lid 1 sub c. 26
4.8 Kritiek op de uitzonderingsregel van lid 1 sub c. 26
4.9 Tussenconclusie 27
5. De uitzonderingsregel van art. 1:88 lid 5 29
5.1 ‘De eenvoudige doorzichtige’ regeling van lid 5 29
5.2 Het toepassingsbereik van lid 5 30
5.3 Kan een garantie afgegeven worden ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitvoering’? 32 5.4 Centrale casus uit de jurisprudentie 33
5.5 Kritiek aan de hand van de centrale casus 34
5.6 Tussenconclusie 35
6. Het toestemmingsvereiste bezien vanuit een internationaal perspectief 37
6.1 Internationale overname transacties gesloten voor 29 januari 2019 37
6.2 Internationale overname transacties gesloten na 29 januari 2019 37 6.3 Doorwerking van het toestemmingsvereiste bij internationale transacties. 38
6.4 Regelingen ter bescherming van de onwetende buitenlandse wederpartij 39
6.5 Tussenconclusie 41
4 11. Bronnenlijst 46 11.1 Literatuur 46 11.2 Jurisprudentie 48 11.2.1 Hoge Raad ... 48 11.2.2 Gerechtshof ... 49 11.2.3 Rechtbank ... 49 11.2.4 Buitenlandse jurisprudentie ... 50
5
Verklaring van afkortingen
Art. Artikel
BW Burgerlijk wetboek
B.V. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DGA Directeur/grootaandeelhouder
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad der Nederlanden MvT Memorie van Toelichting MvA Memorie van Antwoord NV Naamloze vennootschap Rb. Rechtbank
Parl. Parlementaire
6
1. Inleiding
1.1 Inleiding
Art. 1:88 lid 1 BW stelt een aantal rechtshandelingen centraal waarvoor echtgenoten en zij die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan,1 toestemming nodig hebben van de
niet-handelende echtgenoot. Het doel van het artikel ten tijde van invoering in 1956 was om in het belang van het gezin de echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen tegen handelingen waarmee het gezinsvermogen kon worden aangetast. Deze bescherming zou dan ook specifiek toe moeten zien op rechtshandelingen waarmee risico’s gepaard kunnen gaan. Als we kijken welke rechtshandelingen hier mogelijk onder kunnen vallen, zien we dat er in de praktijk bijvoorbeeld veel discussie is geweest of het afgeven van garanties (door een echtgenoot die directeur/grootaandeelhouder is) bij een aandelentransactie2 onder het
toestemmingsvereiste valt. Veelal worden er door de koper van aandelen in een vennootschap (BV) van de verkoper allerlei garanties verlangd die betrekking hebben op de verkochte vennootschap. Dit kunnen garanties zijn die betrekking hebben op de juistheid van de financiële gegevens (balansgarantie), maar ook garanties die betrekking hebben op betaling van crediteuren of bijvoorbeeld bodemvervuiling. Indien een verkoper van aandelen zulk soort garanties afgeeft zou het zo kunnen zijn dat dit zich kwalificeert als het zich sterk maken voor een derde. In dat geval valt de afgegeven garantie in beginsel onder het bereik van art. 1:88 lid 1 BW (tenzij er sprake is van toepasselijkheid van de uitzonderingsregel). Dit zou betekenen dat de handelende echtgenoot toestemming moet hebben verkregen van de niet-handelende echtgenoot. Is deze toestemming niet verleend dan heeft de niet-niet-handelende echtgenoot de mogelijkheid om op grond van art. 1:89 BW de rechtshandeling te vernietigen. Het gevolg hiervan is dat de koper als het ware met lege handen achterblijft, namelijk alleen met een koopovereenkomst zonder de toepasselijke garanties van de DGA. Hetzelfde spanningsveld, maar voor partijen nog onverwachter, is aanwezig indien dit betrekking heeft op garanties afgegeven ten behoeve van een internationale overnameovereenkomst. In hoeverre moet en mag van een buitenlandse wederpartij verlangd worden beducht te zijn op het uitzonderlijke Nederlandse toestemmingsvereiste?
1Waar in het vervolg staat “echtgenoten” wordt ook geregistreerd partnerschap bedoeld.
2Met een aandelentransactie wordt in het kader van dit onderzoek de overdracht van aandelen van een B.V. aan
7 In deze scriptie zal ik aan de hand van rechtspraak, literatuur en wetsgeschiedenis onderzoeken hoe art. 1:88 BW specifiek geïnterpreteerd wordt, of het artikel een vlot verlopend rechts- en handelsverkeer beperkt en mede of in de huidige tijdsgeest art. 1:88 BW en het daarbijbehorende gezinsbeschermende doel nog wel toepasselijk zouden moeten zijn. Hierbij zal zowel het belang van de niet-handelende echtgenoot alsmede het belang van de kopende partij bij de aandelentransactie in acht worden genomen. Om dit te kunnen onderzoeken heb ik een brede normatieve onderzoeksvraag geformuleerd die ik in de navolgende hoofstukken zal trachten te beantwoorden aan de hand van concrete casussen uit de jurisprudentie en de literatuur.
Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:
Is art. 1:88 BW en het daarbijbehorende gezinsbeschermende doel bij het afgeven van garanties in de huidige tijdsgeest nog toepasselijk of is deze aan herziening toe?
Om deze normatieve onderzoeksvraag te beantwoorden is er literatuur- en jurisprudentie onderzoek gedaan alsmede een onderzoek naar de wetsgeschiedenis. Alvorens dieper in te gaan op de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk twee de ontwikkeling van art. 1:88 BW worden geduid aan de hand van de wetsgeschiedenis. In hoofdstuk drie zullen de begrippen van lid 1 sub c worden ontleed. Vervolgens zal in hoofdstuk vier eerst kort worden behandeld welke rol garanties spelen bij een aandelentransactie en zal er daarna dieper worden ingegaan op de vraag of het geven van een garantie mogelijk onder het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c valt. Vervolgens wordt aan het eind van hoofdstuk vier nog onderzocht of de uitzondering neergelegd in lid 1 sub c eventueel van toepassing kan zijn bij het afgeven van garanties. In hoofdstuk vijf zal de tweede uitzonderingsregel, welke geformuleerd is in lid 5 worden behandeld. Ook hier zal worden onderzocht of het afgeven van garanties onder deze uitzonderingsregel kan vallen.
Als laatste worden in hoofdstuk zes nog de mogelijke rechtsgevolgen van het toestemmingsvereiste voor buitenlandse aandelentransacties geanalyseerd.
8
2. Het bereik van art. 1:88 BW
Het toestemmingsvereiste neergelegd in art. 1:88 lid 1 beperkt de handelingsbevoegdheid van de echtgenoten. Deze beperking geldt voor bepaalde rechtshandelingen die benadelend zijn of een groot risico met zich mee kunnen brengen voor het gezin. De essentie van de regeling is derhalve dan ook om echtgenoten in het belang van het gezin tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen tegen handelingen waarmee het gezinsvermogen kan worden aangetast.3
Het toestemmingsvereiste wordt in lid 1 van art. 1:88 BW verder uitgewerkt. Specifiek staat er in art. 1:88 lid 1 BW:
“Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren;
b. giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige;
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
d. overeenkomsten van koop op afbetaling, behalve van zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken.” Kort samengevat gaat het er in sub a om of toestemming is vereist met betrekking tot vervreemding, bezwaring, ingebruikgeving of beëindiging van het gebruik van de echtelijke woning.
In sub b staan giften centraal. Uit de literatuur blijkt dat onder giften moet worden verstaan: elke materiële bevoordeling, die tevens een rechtshandeling is. Enkele voorbeelden daarvan zijn: kwijtschelding, verkoop van zaken beneden de waarde en zelfs verwerping van een nalatenschap uit liberaliteit.4
En in sub d wordt er gesproken over rechtshandelingen die betrekking hebben op overeenkomsten van koop op afbetaling. Ik beperk mij in dit onderzoek tot het afgeven van garanties bij aandelentransacties. Klaarblijkelijk zien deze drie deelzinnen hier niet specifiek
3Smelt, WPNR 2017/7166; Blommaert, FIP 2018/1. 4Van Duijvendijk-Brand, in: T&C 2019 art 1:88.
9 op. In het verdere verloop van deze scriptie zal op deze deelzinnen dan ook niet meer worden ingegaan.
Sub c daarentegen ziet eventueel wel op het afgeven van garanties want deze zouden mogelijk onder het “zich sterk maken voor een derde” kunnen vallen. In hoofdstuk vier zal uitvoerig worden onderzocht of en wanneer het afgeven van een garantie in een aandelentransactie hieronder valt. Tevens zijn er in art. 1:88 BW nog twee uitzonderingen op het vereiste van toestemming opgenomen. De strikt toegepaste uitzondering geformuleerd in lid 1 sub c ziet op rechtshandelingen die worden verricht in de normale uitoefening van beroep of bedrijf en de ruimere uitzondering geformuleerd in lid 5 ziet op rechtshandelingen ten behoeve van de normale uitoefening van beroep of bedrijf. Het precieze bereik en de verschillen tussen deze twee uitzonderingen worden in hoofdstuk 4 en 5 verder behandeld.
Het ontbreken van de vereiste toestemming van de echtgenoot heeft op grond van art. 1:89 BW het gevolg dat de rechtshandeling in beginsel vernietigbaar is, tenzij er een beroep kan worden gedaan op een van de uitzonderingsregels geformuleerd in art. 1:88 lid 1 sub c BW of lid 5.
2.1 Wetsgeschiedenis
Art. 1:88 BW is het opvolgende wetsartikel van art. 164a oud BW. Dit toestemmingsvereiste werd in 1956 ingevoerd als onderdeel van de Lex Van Oven waardoor er een einde kwam aan de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw.
De verhouding tussen echtgenoten leidde ertoe dat bepaalde rechtshandelingen, waartoe de handelende echtgenoot volgens de tussen hen geldende huwelijksakte gemachtigd was, toch nadelig zouden kunnen zijn voor de andere echtgenoot. In dit kader valt te denken aan een vergroot risico op verlies van bepaalde goederen zoals de echtelijke woning, de inboedel, maar ook het ontstaan van risicovolle overeenkomsten zoals borgstelling of schenking. Twee decennia voor de inwerkingtreding van de Lex Van Oven, in 1936, is voor het eerst getracht deze problematiek wettelijk aan te pakken. De gehuwde vrouw was op dat moment nog handelingsonbekwaam en de man bestuurde de goederen van de vrouw. In art. 162a lid 1 BW (oud) werd het zogenaamde pantoffelheldartikel opgesteld: “De man, die met zijne vrouw eene gemeenschappelijke huishouding heeft, kan ten aanzien van zaken, welke kennelijk de behoeften der huishouding betreffen, geen huurkoop aangaan zonder schriftelijke
10 toestemming van zijn vrouw of hare medewerking tot de akte.” Deze bepaling ging hand in hand met de handelingsonbekwaamheid van de vrouw. Toen deze handelingsonbekwaamheid in 1956 door het derde kabinet-Drees werd opgeheven moesten de bepalingen van art. 162a lid 1 BW (oud) zich richten tegen elk der echtgenoten. Hier opvolgend werden bij de Wet van 14 juni 1956 art. 164 en art. 164a BW (oud) ingevoerd. Deze vernieuwde artikelen waren een uitbreiding van de beperkingen in de handelingsbevoegdheid met als doel om in het belang van het gezin de echtgenoten tegen zichzelf en elkaar te beschermen.5 Op 1 januari 1970 is
art. 164 en art. 164a BW (oud) overgegaan naar art. 1:87 en 1:88 BW (oud).
De wetgever zag (met het oog op het rechtsverkeer) in dat het toestemmingsvereiste niet ongelimiteerd kon zijn. 6 Daarom werd al bij de invoering van art. 164a Bw (oud) in 1956 aan
het eind van lid 1 sub c een uitzondering op het toestemmingsvereiste geformuleerd. Onder de Lex Van Oven bevatte de uitzondering de volgende woorden: “anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” Hieruit was niet klaarblijkelijk af te leiden dat de handeling moest behoren tot de gewone en dagelijkse beroeps- of bedrijfshandelingen.7 In het ontwerp
invoeringswet boek 1 werd getracht om de woorden te vervangen door “ten behoeve van zijn beroep of bedrijf.” 8 De minister daarentegen keerde in de Memorie van Antwoord (MvA)
weer terug naar de oorspronkelijke bewoordingen omdat hij vond dat de uitzondering niet dusdanig eng geformuleerd was dat het rechtsverkeer door deze bepaling te zeer werd belemmerd. Deze zienswijze lag in lijn met de zienswijze van de vaste commissie voor justitie die een groot gewicht hing aan de gezinsbescherming.
Met het oog op de invoering van het nieuwe vermogensrecht in de jaren ’90 was het nodig om de reeds eerder ingevoerde Boeken 1 en 2 en de daarbij horende art. 1:87 en 1:88 BW (oud) aan te passen. Bij indiening van het wetsontwerp werd duidelijk dat de wetgever niet slechts een technische aanpassing had willen maken, maar een aantal rechtshandelingen die een nadere regeling troffen in het huwelijksvermogensrecht opnieuw te hebben willen overwegen en analyseren.9 Op 2 april 1991 is bij het invoeren van de boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe
BW het toestemmingsvereiste zoals het tot dan toe wettelijk was vastgelegd veranderd door
5Van Ewijk & Polak 1956, p. 24; HR 23 mei 1969, NJ 1969/340. 6 Van Duijvendijk-Brand, in: T&C 2019 art 1:88.
7HR 22 juni 1962, NJ 1963/53 (Bokking/ Speelman).
8Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1172; Klaassen Eggens/Luijten, 1994, p.52. 9Kamerstukken II 1982/83, 17725 nr. 3 (MvT).
11 middel van aanpassing van art. 1:88 BW en uitbreiding van de beperkende rechtshandelingen.10
In 1990 werd de uitzondering aan het einde van lid 1 sub c wel aangepast. Het woord ‘normaal’ werd aan de uitzondering toegevoegd. Deze term, ontleend aan art. 1:97 lid 2 BW, gaf een verdere beperking aan de uitzondering door middel van het vereiste dat de rechtshandeling uitsluitend of hoofdzakelijk tot de normale bedrijfsuitoefening moet dienen.11
Naast aanpassing door het woord ‘normale’ (in de zin van normale bedrijfsuitvoering) werd ook het woord ‘strekken’ (in de zin van strekkende tot) toegevoegd. Door middel van het woord ‘normale’ werd het artikellid iets versmald, maar door toevoeging van het woord ‘strekken’ werd een zekere verruiming toegevoegd. De meest ingrijpende wijziging toentertijd was echter de toevoeging van het nieuwe lid 4 (huidig lid 5) aan art. 1:88 BW. De gedachte achter het invoeren van lid 4 was een verruiming van de vrijstelling van toestemming van de niet-handelende echtgenoot voor rechtshandelingen die in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf worden verleend. 12 De wetgever zag in dat de
uitzondering in lid 1 sub c in de jurisprudentie zeer beperkt werd uitgelegd.13 Volgens de
wetgever viel dit in beginsel in het belang van de niet-handelende echtgenoot toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden gevaarlijke en uitzonderlijke rechtshandelingen kunnen zijn. Echter waren er volgens de wetgever bepaalde rechtshandelingen waarbij een ruimere uitzondering geboden kan zijn.14 Menig auteur stelde dat dit leidde tot achterstelling
van het gezinsbelang aan het ondernemingsbelang. Of dit ook daadwerkelijk het geval is bij het afgeven van garanties zal in hoofdstuk vijf verder worden onderzocht.
Als er daarnaast specifiek wordt gekeken naar de gedachte achter de implementatie van het huidige artikel is het volgens mij maar de vraag of het, in de huidige tijdsgeest, een wenselijk gevolg is dat de echtgenoten tegen zichzelf of elkaar worden beschermd door middel van art. 1:88. Er kunnen zich gevallen voordoen waar een niet-handelende echtgenoot een beroep kan doen op het ontbreken van het toestemmingsvereiste waardoor een nadelige rechtshandeling
10Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/199. 11Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW, p. 19 (MvT). 12De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 1999, p. 33.
13HR 29 maart 1963, NJ 1963/331; HR 2 juni 1978 NJ 1979/126; Rb. ’s-Hertogenbosch 27 september 1985, NJ
1988/337.
12 voor de handelende echtgenoot vernietigd kan worden.15 Art. 1:88 BW zou zelfs zo misbruikt
kunnen worden dat de handelende echtgenoot die onder de overeenkomst uit wil om persoonlijke redenen een beroep zou kunnen doen op zijn niet-handelende echtgenoot om de garantie te verbreken.
De Hoge Raad heeft desalniettemin, in de vorige eeuw, bevestigend beantwoord dat het onlosmakelijke belang van het gezin ertoe leidt dat deze bescherming wel een logisch gevolg is.16 De Hoge raad heeft daarnaast in verschillende arresten geoordeeld dat het niet de
strekking van art. 1:88 BW is om de handelende echtgenoot tegen zichzelf te beschermen. De oorsprong van art. 1:88 BW had tot doel de handelende echtgenoot te beperken in zijn bevoegdheid tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen om zo het gezin te beschermen.17 In beginsel werd in art. 164a (oud) BW nog gesproken van handelingen, maar
bij de aanpassing van titel 6 werd dit veranderd in rechtshandelingen. De gedachte hierachter was om te verduidelijken dat het hier niet ging om handelingsonbekwaamheid, maar een beperking van de handelingsbevoegdheid van de handelende echtgenoot. In het algemeen zijn de echtgenoten namelijk bekwaam om rechtshandelingen aan te gaan.18
Daarbij vallen feitelijke handelingen niet onder art. 1:88 BW, maar moeten deze op grond van de onrechtmatige daad worden aangevochten.19 Ook rechtshandelingen die zijn verricht voor
het huwelijk kunnen niet nadat het huwelijk is voltrokken onder de werking van art. 1:88 BW vallen. Verder volgt uit art. 1:88 lid 2 BW nog dat toestemming niet vereist is indien de handelende echtgenoot op grond van de wet tot het verrichten van de rechtshandeling verplicht is of op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming is verleend of niet was vereist. Als laatste is tevens van belang dat de niet-handelende echtgenoot die toestemming geeft geen partij wordt bij de overeenkomst.
15HR 13 maart 1993, NJ 1994/92; HR 19 november 1993, NJ 1994/259 (Willems/Rabobank); HR 22 september
1995, NJ 1996/521 (Pessers B.V./Spakman).
16HR 23 mei 1969, NJ 1969/340; HR 4 januari 1974, NJ 1974/515; HR 15 december 1978, NJ 1979/427
(Maastrichtse woning II); Lieber, in: GS Personen- en familierecht 2019 art. 1:88 aant. A-1.
17Lieber, in: GS Personen- en familierecht 2019 art. 1:88 aant. A-1. 18 Van Duijvendijk-Brand, in: T&C 2019 art 1:88.
19 Lieber, in: GS Personen- en familierecht 2019 art. 1:88 aant. A-1; HR 23 december 1960, NJ 1961/86
13
3. Wat wordt er bedoeld met de begrippen uit art. 1:88 lid 1 sub
c?
Lid 1 sub c heeft de mogelijkheid om van toepassing te zijn bij het afgeven van garanties. Sub c bestaat uit verschillende componenten. Toestemming is vereist indien er sprake is van overeenkomsten die strekken tot het verbinden als borg of hoofdelijke medeschuldenaar, het zich sterk maken voor een derde of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van derde verbinden.
Er wordt in het eerste deel van sub c gesproken over ‘overeenkomsten die strekken tot’. Hiermee wordt bij hoofdelijke medeschuldenaarschap bedoeld dat het alleen gaat om overeenkomsten die ook daadwerkelijk gericht zijn op het ontstaan van dit hoofdelijk medeschuldenaarschap. Zo is het oprichten van een vennootschap onder firma, wat hoofdelijke medeschuldenaarschap met zich mee kan brengen onvoldoende om onder het toepassingsbereik te vallen.20 De Hoge Raad heeft tevens bepaald dat een rekening-courant
overeenkomst waarbij geen krediet gefaciliteerd wordt en zo ook niet beoogd wordt enige schuld te laten ontstaan ook buiten het bereik valt, ook al is er wel sprake van hoofdelijkheid.21
Het verbinden als borg of hoofdelijke medeschuldenaar ziet dus op de rechtshandelingen waarbij de handelende echtgenoot zich daadwerkelijk verbindt als borg of hoofdelijke medeschuldenaar. Het verschil tussen de garantieovereenkomst en de borgtocht is dat de borgtocht een afhankelijke overeenkomst is en de garantieovereenkomst niet.
Art. 1:88 lid 1 sub c bestaat verder uit het zich sterk maken voor een derde. Sterk maken is een beding waarbij de ene partij aan de andere partij belooft ervoor te zorgen -ervoor instaat-dat een derde iets zal doen of nalaten. De derde wordt in beginsel door deze overeenkomst zelf niet gebonden, maar het kan wel zijn dat de garantsteller ervoor instaat dat de derde een al bestaande verbintenis nakomt. De garantsteller is in het geval van een zich sterk maken voor een derde verplicht tot schadevergoeding indien de derde niet doet wat er is gegarandeerd.22
20Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW, p. 19 (MvT). 21HR 13 januari 2006, NJ 2006/61.
14 In de literatuur wordt het begrip ‘zich sterk maken voor een derde’ besproken. Hieronder moet volgens Kamphuizen worden verstaan: “de zelfstandige overeenkomst waarbij men zich garant stelt voor de schade welke de wederpartij zal lijden, indien een derde niet doet hetgeen gegarandeerd is.”23
Bij het aangaan van overeenkomsten strekkende tot het geven van een zekerheid voor een schuld van een derde moet volgens de Parl. Geschiedenis en onder andere Reinhartz gedacht worden aan pand- of hypotheekovereenkomsten.24
De Hoge Raad heeft in het arrest Willems/Rabobank25 overwogen dat voor de rechtszekerheid
van alle partijen die bij de rechtshandeling zijn betrokken vereist is dat duidelijk is voor welke rechtshandeling toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist. Het toestemmingvereiste op grond van sub c geldt dus slechts voor rechtshandelingen die ook daadwerkelijk in dat artikel worden genoemd. Ook al kunnen bepaalde rechtshandelingen onder omstandigheden een risico vormen voor de financiële positie van de niet-handelende echtgenoot, het zou de rechtszekerheid in gevaar brengen indien het toestemmingsvereiste zou worden uitgebreid tot overige (niet genoemde) rechtshandelingen.26 De gedachte daarachter
was dat een minder restrictieve uitleg al snel zou leiden tot twijfel over het al dan niet vereiste van toestemming.
Janssen en Luijten pleitten ook voor eenzelfde restrictieve interpretatie van art 1:88 lid 1 sub c BW. De wetgever onderkent immers al sinds de overgang van het toestemmingsvereiste naar art. 1:88 BW (oud) in 1970 een uitbreiding van zekerheidstellingen die riskant zijn voor zowel de handelende als de niet-handelende echtgenoot. De werking van het voorschrift werd toen immers uitgebreid tot de garantie-overeenkomst door middel van toevoeging van de woorden ‘zich sterk maken voor een derde’ en tot de obligatiore overeenkomsten door toevoeging van de woorden ‘zich tot zekerheid stellen voor een schuld van een derde.’27
23Asser/Kamphuisen III-III Verbintenissenrecht 1960/3.
24Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1170-1175; De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2019, p. 82 . 25 HR 19 november 1993, NJ 1994/259 (Willems/Rabobank).
26Pitlo/van der Burght 1996 p. 159; Blommaert, FIP 2018/1; HR 19 november 1993, NJ 1994/259 (Willems/
Rabobank); HR 29 november 2002, JOR 2003/1 (Zijlstra/Rabobank).
15 Door deze uitbreiding is mijns inziens -in lijn met de opvattingen van Luijten en Janssen- de verleiding om over te gaan op een extensievere interpretatie op grond van de ratio legis grotendeels weggevallen. Daarnaast staat ook het uitzonderlijke bevoegdheids-beperkende karakter van art. 1:88 BW een extensieve interpretatie in de weg.
In het licht van de rechtszekerheid is de toestemming van de niet-handelende echtgenoot mijns inziens dus uitsluitend vereist in een duidelijk afgegrensde groep van gevallen.
4. Valt het geven van een garantie onder het toestemmingsvereiste
van art. 1:88 lid 1 sub c?
Zoals in de inleiding al kort is aangehaald is het doel van deze scriptie om te onderzoeken of de formulering van art. 1:88 BW en het oorspronkelijke doel in de huidige tijdsgeest nog relevant zijn. In dit hoofdstuk zal dit worden geanalyseerd door onderzoek te doen naar specifieke jurisprudentie en literatuur en daarin voorkomende discrepanties met betrekking tot de vraag of het afgeven van garanties onder art. 1:88 lid 1 sub c valt. Eerst zal er kort worden onderzocht wat er precies onder het begrip garanties moet worden verstaan. Daarna zal aan de hand van een centrale casus aangetoond worden dat er verschillende situaties voor kunnen komen waarin getwijfeld kan worden of het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in het kader van het afgeven van garanties van toepassing is. Vervolgens zal worden onderzocht of het überhaupt mogelijk is om bij het afgeven van een garantie te kunnen spreken van een sterk maken voor een derde of dat een garantie wellicht als eigen verplichting moeten worden opgevat. Als laatste rest in dit hoofdstuk dan nog de vraag of een afgegeven garantie wellicht onder de uitzonderingsregel van lid 1 sub c kan vallen.
4.1 Garanties
In aandelentransacties staan in de meeste gevallen centraal ter discussie de af te geven garanties. De koper verlangt namelijk in de meeste gevallen dat de verkoper bepaalde garanties afgeeft. Garanties zijn contractuele verklaringen waarin de verkoper aangeeft dat bepaalde feiten en omstandigheden correct zijn. Een garantie kan ook wel worden beschouwd als een nadere contractuele invulling van hetgeen de koper aan eigenschappen mocht verwachten van het afgeleverde goed op basis van de conformiteit van art. 7:17 BW.28 Deze
garanties hebben een algemeen, niet specifiek karakter en kunnen betrekking hebben op
16 verschillende onderdelen van de onderneming. In het geval dat er sprake is van een overdracht van aandelen zal de koper verklaringen van de verkoper verlangen omtrent wat de vennootschap wel of niet heeft gedaan. Denk hierbij aan mededingingsaspecten, belastingbetaling, verontreiniging, betaling van crediteuren of het aangaan van schulden.29
Indien een garantie wordt geschonden zal de koper de schade die hieruit voortvloeit willen verhalen op de verkoper. Tegelijkertijd zal de verkoper proberen zoveel mogelijk de garanties of de omvang van de schadevergoeding in geval van een schending van de garanties te beperken. Dit spanningsveld vormt veelal de kern van discussies bij aandelentransacties.
4.2 Literatuur
Er zijn verschillende opvattingen of het geven van een garantie onder het ‘zich sterk maken voor een derde’ in de in van art. 1:88 valt. Deze tracht ik in deze paragraaf te duiden.
Kleijn oordeelde in 1993 dat het geven van garanties door de handelende echtgenoot bij een aandelentransactie meestal niet een eigen verplichting van de vennootschap tegen de koper is waar de verkoper garant voor staat, maar voor een bepaald handelen of nalaten van de vennootschap. Te denken valt hierbij aan bijvoorbeeld een balansgarantie of garanties die betrekking hebben op bodemverontreiniging. Dit had volgens Kleijn een zodanig gevolg voor de handelende echtgenoot dat bij een terecht beroep op zulk soort garantie door de koper dit financiële gevolgen zou hebben voor de handelende echtgenoot zelf. Om deze reden zou het toestemmingsvereiste van toepassing zijn.30 Kleijn nuanceerde later dat jaar zijn mening. Hij
stelde toen dat het toestemmingsvereiste alleen geldt in gevallen waarbij de handelende echtgenoot ervoor instaat dat de B.V. of N.V. en haar bestuurders en/of dergelijke organen iets zullen verrichten of niet zullen verrichten. Dit zijn, onder andere volgens Kraan, ander soort garanties dan de toepasselijke garanties bij een aandelentransactie.31 Kleijn maakt dus
bij zijn genuanceerde standpunt een onderscheid tussen de verschillende soorten garanties voor de beantwoording van de vraag of het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW geldt.
29Kleyn, JBN 1993/1. 30Kleyn, JBN 1993/1. 31Kraan, WPNR 1998/6301.
17 Ook van der Burght oordeelde in 1996 in de Pitlo serie dat art. 1:88 BW van toepassing is bij de aandelentransactie van een B.V. indien de verkoper garanties afgeeft aan de koper omtrent hetgeen de vennootschap al dan niet heeft gedaan of nog zal gaan doen.32
Naar aanleiding van de algemene beschermende bepalingen van het huwelijksvermogensrecht hebben Mourik en Schols daarentegen gesteld dat als in het kader van een overdracht van aandelen, door de handelende echtgenoot wordt ingestaan voor de juistheid van de balans (balansgarantie), of andere zekerheidsstellingen, er niet wordt ingestaan voor een derde of voor de verplichting van de vennootschap. Zij stellen dus dat het ‘instaan voor’ door middel van een balansgarantie of andere zekerheidstellingen niet mag worden opgevat als een garantie in de zin van art. 1:88 lid 1 sub c BW.
4.3 Centrale casus uit de jurisprudentie
Ook in de jurisprudentie zijn er verschillende opvattingen naar voren gekomen. Zo ook in de zaak Knippels/Paes33 (Casus 1) welke centraal zal staan in het verdere verloop van dit
hoofdstuk. Feitelijk verliep deze zaak als volgt (figuur 1 p.18): Op 5 januari 1996 verkocht de heer van de Water zijn aandelen in een beheer B.V. aan Paes B.V. In de koopovereenkomst was een garantie ten behoeve van de juistheid van de jaarrekening opgenomen (balansgarantie). Bij inbreuk van de garantie zou de heer van de Water aansprakelijk worden gehouden voor de daaruit voortvloeiende schade. Uiteindelijk vorderde de echtgenote van de heer van de Water (Knippels) in november 1996 vernietiging van de garantie omdat niet aan het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW was voldaan. De rechtbank ging hierin mee. Een dergelijke garantie moest volgens de rechtbank worden aangemerkt als een ‘zich sterk maken voor een derde’ als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW. Van zwaarwegend belang achtte de rechtbank de mogelijke gevolgen die door het afgeven van de (balans-)garantie zouden ontstaan. Deze zijn namelijk te vergelijken met het zich als privépersoon borg stellen voor de vennootschap of het verstekken van een derde-hypotheek- of pandrecht.
32Pitlo/van der Burght 1996 p. 159.
18
Figuur 1. Casus 1, weergave van de vennootschapsstructuur en de beoogde aandelentransactie
4.4 Kritiek aan de hand van de centrale casus in jurisprudentie en literatuur
De Rechtbank Utrecht in 1998 en de Rechtbank Amsterdam in 2004 (respectievelijk in de zaken Klasen/Nuijen en Amsterdam RAI/Van Kampen)34 hadden hele andere opvattingen dan
de Rechtbank Roermond in casus 1 wat betreft het toestemmingsvereiste bij het afgeven van garanties. Bij de Rechtbank Utrecht ging het ook om een balansgarantie. Bij de Rechtbank Amsterdam ging het om begrotingen die nog ontbraken en een garantie die betrekking had op posten van voorgaande jaren die nog niet waren gefactureerd en/of ontvangen. Beide rechtbanken oordeelde dat het geven van zulks soort garanties niet aan het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW waren onderworpen. Het ging volgens de rechtbanken bij dergelijke overnamegaranties namelijk om eigen verplichtingen en aansprakelijkheden van de aandeelhouder en helemaal niet om het zich sterk maken voor een derde.
Niet alleen bij bovengenoemde rechtbanken heerste een andere opvatting dan in casus 1. Ook menig auteurs hadden de nodige kritiek. Ter verduidelijking; in casus 1 garandeerde van de Water dat de betrokken vennootschappen iets hadden gedaan, namelijk een betrouwbare balans en jaarrekening opgesteld en dat zij geen andere schulden hadden dan de schulden die op de balans waren vermeld. Indien toch zou blijken dat dit niet het geval zou zijn dan zou door middel van de garantie de heer van de Water daarvoor jegens de koper aansprakelijk zijn. Volgens sommige auteurs zou in beginsel, zoals de Rechtbank Roermond ook heeft gedaan, hieruit afgeleid kunnen worden dat de heer van de Water zich door middel van deze
34Rb. Utrecht, 19 december 1998, JOR 1999/158 (Klasen/Nuijen); Rb. Amsterdam 14 juli 2004, JOR 2004/284
19 garantie sterk heeft gemaakt voor de vennootschappen en dat hij dus toestemming van zijn echtgenote nodig had.
Een van deze auteurs was Timmerman, welke de zienswijze van de Rechtbank Roermond deelde in de noot bij het vonnis. De grondslag hiervoor vindt men volgens hem namelijk in het idee dat een handelende echtgenoot zijn bedrijf in een B.V. onderbrengt en zodoende zijn niet-handelende echtgenoot in de waan brengt dat bedrijf en gezinsvermogen gescheiden zijn. Door het geven van bepaalde garanties zal dit onderscheid worden opgeheven. Mede door het uitzonderlijke karakter van een aandelentransactie wat, als we de gedachtegang van Timmerman volgen, met zich meebrengt dat er dus geen sprake is van “normale bedrijfsuitvoering”, is het redelijk dat de niet-handelende echtgenoot toestemming zou moeten geven.35
Nog los gezien van de mogelijkheid dat de visie van Timmerman correct is, is het mijns inziens maar de vraag wat het uitzonderlijke karakter van een bepaalde transactie te maken heeft met de werking van het toestemmingsvereiste. Tevens betwijfel ik of deze visie al dan niet redelijk is op grond van de wetsgeschiedenis welke pleit voor een restrictieve interpretatie.
In tegenstelling tot Timmerman stelt Kraan in zijn artikel in 1998 dat onder andere uit de al eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis op valt te maken dat onder het ‘zich voor een derde sterk maken’ uitsluitend garanties moeten worden verstaan die met de borgtocht of het hoofdelijk medeschuldenaarschap op één lijn gezet kunnen worden. Volgens Kraan is de Rechtbank Roermond in casus 1 daar onterecht vanuit gegaan. Volgens hem betekent het enkele feit dat de gevolgen van het geven van de garantie aanzienlijk konden zijn nog niet dat het geven van een garantie op één lijn met de borgtocht geplaatst kan worden.36
Tevens is het resultaat van de vernietiging een aantasting van de rechtszekerheid. Indien de garantie wordt vernietigd dan tast dat de onderliggende koopovereenkomst namelijk niet aan. Zodoende is de koper wel gebonden aan een koopovereenkomst waar hij niet onderuit kan,
35Rb. Roermond, 10 juli 1997, JOR 1997/97 m.nt. Timmerman (Knippels/Paes). 36Kraan, WPNR 1998/6301.
20 maar kan hij daarbij geen enkele aanspraak meer doen op de afgegeven garanties jegens de verkoper.
Ook Janssen is het niet eens met de zienswijze in casus 1. Hij benadrukt in zijn artikel nogmaals het restrictieve karakter van art. 1:88 BW, wat volgens hem samenhangt met de bescherming van de rechtszekerheid, zoals hierboven benoemd. Indien het toestemmingsvereiste ook zou gelden voor moeilijk af te bakenen gevallen zal de rechtszekerheid in gevaar komen.37 Als er gekeken wordt naar het doel en de ratio van art.
1:88 BW, wat bescherming van het gezin is, dan zou deze bescherming in dit geval kunnen schuren met de bescherming van de kopende wederpartij gebaseerd op de rechtszekerheid. Mede hierom stelt Janssen net zoals het in paragraaf 4.2 aangehaalde standpunt van Kleijn dat ook hij medestander is van het onderscheid maken tussen verschillende soorten garanties voor de beantwoording op de vraag of deze onder het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW vallen. Volgens Janssen zijn garanties die betrekking hebben op de kwaliteit van het gegarandeerde en worden afgegeven door de verkoper van aandelen, geen rechtshandelingen waarvan sprake kan zijn van een sterk maken voor een derde.38
Ook Verdaas was resoluut tegen de zienswijze in casus 1. Hij stelde dat er helemaal geen sprake was van sterkmaking voor een derde aangezien dit begrip op moet worden opgevat als dat men ervoor instaat dat een derde iets zal doen of nalaten. Indien een handelende echtgenoot als verkopende aandeelhouder een garantie afgeeft, dan staat men ervoor in dat iets dat men verkoopt bepaalde eigenschappen bezit. Maar de verkopende aandeelhouder staat volgens Verdaas niet in voor de nakoming van de verplichtingen van de vennootschap. Die verplichtingen van de vennootschap zijn er namelijk helemaal niet. Alleen in het geval dat de verkopende aandeelhouder een garantie afgeeft waarin wordt gegarandeerd dat een derde zoals een orgaan van de vennootschap iets zal doen of nalaten zou er eventueel van ‘sterkmaking voor een derde’ kunnen worden gesproken.39
Duidelijk is dus dat de meeste auteurs, in tegenstelling tot wat de Rechtbank Roermond in casus 1 heeft geoordeeld, over het algemeen vinden dat een door de verkoper afgegeven
37 Janssen, WPNR 1998/6301; Pitlo/van der Burght 1996 p. 159; HR 19 november 1993, NJ 1994/259
(Willems/Rabobank)
38Janssen, WPNR 1998/6301. 39 Verdaas, WPNR 2002/6478.
21 balansgarantie niet gekwalificeerd kan worden als een zich sterk maken voor een derde. Maar toch blijven er in de (lagere) rechtspraak40 verschillende opvattingen heersen. Dit tast de
rechtszekerheid aan, want van eenduidig recht kan er op deze manier niet gesproken worden.
4.5 Randgevallen in de jurisprudentie
De aantasting van de rechtszekerheid wordt vooral duidelijk indien we gaan kijken naar de moeilijkere te beoordelen situaties.
De Rechtbank Limburg heeft onlangs nog geoordeeld dat er wel degelijk gevallen kunnen zijn waarin (balans-)garanties kunnen worden afgegeven die kunnen leiden tot toepassing van art. 1:88 lid 1 sub c BW. Feitelijk ging deze zaak als volgt (figuur 2 p.22): De handelende echtgenoot heeft, handelend voor zichzelf in privé en in de hoedanigheid als DGA van ICTB N.V. (de verkopende vennootschap), meerdere aandelen van dochtervennootschappen van ICTB overgedragen aan PLG B.V. (kopende vennootschap). Bij deze overdracht was een lijst met garanties opgesteld welke kortgezegd op balansgaranties neer kwamen. In de overeenkomst was weliswaar vermeld dat de DGA zichzelf zowel in privé verbindt als namens de verkopende vennootschap (ICTB), maar door de specifieke woorden garanderen en garantstellen moest volgens de rechtbank worden afgeleid dat de DGA in de zin van art. 1:88 lid 1 sub c BW zich heeft willen sterk maken voor een derde, namelijk voor ICTB. De verplichtingen uit de lijst met garanties waren volgens de rechtbank typische sterkmakingsverplichtingen. Volgens de rechtbank heeft de DGA zich dan ook sterk gemaakt voor de nakoming van verbintenissen van ICTB jegens PLG. Op grond daarvan vallen volgens de rechtbank zulk soort garanties onder de werking van art. 1:88 lid 1 sub c BW en moet er toestemming zijn verleend door de niet-handelende echtgenoot.41
40Rb. Utrecht, 19 december 1998, JOR 1999/158 (Klasen/Nuijen); Rb. Amsterdam 14 juli 2004, JOR 2004/284
(Amsterdam RAI c.s./Van Kampen) en tevens de randgevallen in de jurisprudentie in paragraaf 4.5.
22
Figuur 2. Weergave van de vennootschapsstructuur en de beoogde aandelentransactie
Daarnaast heeft het hof in een arrest op 2 maart 2006 (Interrent c.s./Beheermaatschappij Hendri Gras)42(casus 2) geoordeeld dat indien er sprake is van een geval waarbij de
koopovereenkomst bij een aandelentransactie bepaalt dat naast de verkopende vennootschap ook de DGA zich in privé als hoofdelijke medeschuldenaar verbindt er sprake kan zijn van het toestemmingsvereiste van de niet-handelende echtgenoot. Feitelijk zat de zaak als volgt (figuur 3 p.23): Middelbeek was de DGA van Interrent B.V. Interrent verkocht al haar aandelen van Verpakkingsbedrijf B.V. aan Hendri Gras B.V. (Hierna Gras). Hierbij zijn zowel door Interrent als door Middelbeek (loonkosten)garanties gegeven aan Gras. Uiteindelijk bleken zowel Middelbeek als Interrent te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de garanties. Gras heeft als gevolg daarvan een procedure ingesteld om haar schade vergoed te krijgen. In deze procedure heeft de echtgenoot van Middelbeek (Speelman) zich gevoegd en gesteld dat Middelbeek niet aan de garantie kan worden gehouden omdat er niet is voldaan aan het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW.
In dit geval had Middelbeek als DGA zich (in privé) als hoofdelijk medeschuldenaar naast de verkopende vennootschap verbonden tegenover de kopende vennootschap. Hij heeft zich hiermee verbonden ter zake de nakoming van de in de koopovereenkomst opgenomen garanties.
23
Figuur 3. Casus 2, weergave van de vennootschapsstructuur en de beoogde aandelentransactie
Verdaas benadrukt in de noot nogmaals het verschil met casus 1 uit paragraaf 4.3. In casus 2 ging het er om dat de handelende echtgenoot er niet voor in stond dat de aandelen die hij verkocht bepaalde eigenschappen zouden hebben, maar dat hij door middel van het geven van garanties bepaalde hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de door de verkopende vennootschap (Interrent) gestelde garanties aanvaardde.43 Het gevolg
hiervan is dat de afgegeven garanties door de handelende echtgenoot zodoende wel onder art. 1:88 lid 1 sub c vallen. In beginsel, behoudens een beroep op een van de twee uitzonderingen, zal er dan moeten worden voldaan aan het toestemmingsvereiste. Of een van de twee uitzonderingen van toepassing kunnen zijn zal aan het einde van hoofdstuk 4 en in hoofdstuk 5 aan de orde komen.
4.6 De garantie als eigen verplichting
Er heerst in de literatuur nog een andere opvatting met betrekking tot het afgeven van garanties dan de analyse van het hof in casus 2. Onder andere Bertrams stelt dat de garanties afgegeven door de DGA geduid moeten worden als eigen overnamegaranties en zodoende een eigen verplichting van de DGA zijn, naast de verplichting van de BV als verkopende vennootschap. Aldus moeten deze garanties niet worden opgevat als het garanderen van de overnamegaranties die zijn afgegeven door de verkopende vennootschap.44
43Hof Amsterdam 2 maart 2006, JOR 2007/99 m.nt. Verdaas (Interrent c.s./Beheermaatschappij Hendri Gras). 44Hof 's-Hertogenbosch 24 mei 2011, JOR 2011/309.
24 De gedachte hierachter is dat het om een DGA gaat die zijn BV, middels een tussen geschakelde BV, verkoopt door middel van een aandelenoverdracht. De kopende partij zal in dit geval garanties willen verkrijgen van zowel de verkopende BV als van de DGA en bij de opgestelde garanties er dan ook logischerwijs van uitgaan dat de verschillende afgegeven garanties ook losse verplichtingen met zich meebrengen.
Mijns inziens gaat het in de kern bij het afgeven van garanties dus steeds om de vraag of er sprake is van een eigen verplichting of een sterk maken voor een derde. Deze beoordeling is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval en klaarblijkelijk is er geen eenduidige lijn te trekken in de jurisprudentie.
Een ander toepasselijk arrest op dit gebied is het ABN Amro Bank/Smit c.s. arrest.45 Hier
boog de Hoge Raad (HR) zich over de vraag of het afgeven van een garantie een eigen verplichting was of onder het ‘zich sterk maken voor een derde’ in de zin van art. 1:88 BW moest vallen. De HR was het met het hof eens dat het niet om een eigen verplichting ging, maar om een ‘sterkmaking van de verplichting van een ander” ofschoon een sterk maken voor een derde. Op grond hiervan zou volgens de HR het toestemmingsvereiste van toepassing zijn. Volgens de HR heeft Smit, welke geen DGA was, garanties afgegeven met betrekking op een door de verkopende vennootschap te verrichten rechtshandeling. Smit had zich namelijk sterk gemaakt voor een derde door het afgeven van een garantie. Deze garantie hield in dat de verkopende vennootschap het aandelenkapitaal zodanig zou verhogen dat het eigen vermogen het overeengekomen niveau zou bereiken. Volgens Bartman in zijn noot onder dit arrest zou het redeneerschema van de Hoge Raad als volgt zijn geweest: aangezien Smit zelf geen aandeelhouder was in de verkopende vennootschap kon hijzelf het emissiebesluit niet nemen. Om die reden zou de garantie van Smit geen eigen verplichting zijn, maar alleen een instaan voor een rechtshandeling door een derde, namelijk de verhoging van het aandelenkapitaal door de verkopende vennootschap. Aangezien de garantie als gevolg daarvan alleen maar opgevat kan worden als een sterk maken voor het verrichten van een rechtshandeling door een derde moet deze onder de reikwijdte van ‘zich sterk maken voor een derde’ als in art. 1:88 lid 1 sub c BW vallen.46
45HR 4 mei 2001, JOR 2001/124 m.nt. Bartman (ABN Amro Bank/Smit c.s.). 46HR 4 mei 2001, JOR 2001/124 m.nt. Bartman (ABN Amro Bank/Smit c.s.).
25 Bartman weerlegt in zijn annotatie meteen deze gedachtegang van de Hoge Raad door te stellen dat art. 1:88 lid 1 sub c BW niet ziet op het verrichten van een rechtshandeling van een derde, maar op de nakoming van een verbintenis van een derde jegens de partij waartoe de garantie als sterkmakingsverklaring wordt gericht. Daarnaast is het ook maar de vraag of Smit indien hij wel aandeelhouder was zelf verhoging van het aandelenkapitaal had kunnen bewerkstelligen. Anders gezegd: Tenzij Smit enig aandeelhouder zou zijn geweest en de statuten besluitvorming buiten de vergadering zouden toelaten, had het voor de vraag of het om een eigen verplichting zou gaan helemaal niet uitgemaakt of Smit aandeelhouder was of niet.47
Ook Verdaas en Bertrams in zijn noot onder het arrest van 24 mei 201148 betwisten de
kwalificatie van de Hoge Raad in het arrest ABN Amro Bank/Smit c.s..Volgens hen maakte Smit zich sterk voor bepaalde eigenschappen van de verkopende vennootschap. Hij maakte zich echter niet sterk voor een verplichting van de verkopende vennootschap. Omdat Smits garantieverklaring volgens Verdaas dus geen verplichting van een derde garandeerde kan deze ook niet gekwalificeerd worden als een ‘zich sterk maken voor een derde’ in de zin van art. 1:88 lid 1 sub c BW. Net als Bartman vinden Verdaas en Bertrams dat het enkele feit dat Smit geen aandeelhouder is niets af doet aan de toepasselijkheid van het toestemmingsvereiste.49
Als laatste schetst Bertrams nog een hypothetische situatie die tot denken aanzet. Stel de verkopende vennootschap geeft garanties af en de (aanblijvende) bestuurders van de verkopende vennootschap worden gevraagd om mee te tekenen dan wel de garanties te bevestigen. In hoeverre speelt het toestemmingsvereiste dan een rol? Volgens Bertrams moet ook in dergelijke gevallen geoordeeld worden dat het gaat om eigen verklaringen die tot aansprakelijkheid kunnen leiden en niet zozeer om het sterk maken voor een derde. Van belang hierbij is vooral met welk oogmerk de bestuurders die medeondertekenen, bij de overname worden betrokken. Indien dit puur is om als extra verhaalsobject te dienen dan ligt daarmee in lijn dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in beginsel van toepassing is.
47HR 4 mei 2001, JOR 2001/124 m.nt. Bartman (ABN Amro Bank/Smit c.s.).
48Verdaas, WPNR 2002/6478; Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, JOR 2011/309 m.nt. Bertrams. 49Verdaas, WPNR 2002/6478; Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, JOR 2011/309 m.nt. Bertrams.
26 Indien echter de bestuurders mee tekenen met de afgegeven garanties omdat zij specifieke kennis hebben omtrent de inhoud van de garanties dan ligt in lijn dat deze rechtshandeling als eigen verplichting moet worden opgevat.50
4.7 De uitzonderingsregel van art. 1:88 lid 1 sub c.
Mocht er sprake zijn van een garantie die niet als een eigen verplichting wordt opgevat en in beginsel onder het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW valt dan zou eventueel nog de uitzondering neergelegd in lid 1 sub c van toepassing kunnen zijn.
In art. 1:88 lid 1 sub c BW wordt namelijk de eerste van de twee uitzonderingen geformuleerd. Indien door de handelende echtgenoot overeenkomsten worden gesloten in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf geldt het toestemmingsvereiste niet. Deze uitzondering verschilt van de uitzondering geformuleerd in lid 5 (welke in hoofdstuk 5 zal worden behandeld) door het ontbreken van de woorden ‘ten behoeve van’. De Hoge Raad heeft onder andere in het arrest Soetelieve/Stienstra en Bokking/Speelma51 deze uitzondering
zeer restrictief uitgelegd. Zij stelde dat de uitzondering geformuleerd in lid 1 sub c alleen geldt indien de zekerheidstelling die afgegeven wordt ook daadwerkelijk een rechtshandeling is die gebruikelijk wordt gedaan en dus valt onder de ‘normale uitoefening van beroep of bedrijf’. In feite betekent dit dat een geslaagd beroep op de uitzondering gegeven in lid 1 sub c bij het afgeven van garanties bijna nooit voorkomt. Immers, in hoeveel gevallen oefent de handelende echtgenoot nou zelf een beroep of bedrijf uit waarvoor het kenmerkend voor dat bedrijf is dat deze garanties afgeeft voor derden?52 De wetgever heeft in lid 1 sub c de
uitzondering duidelijk willen laten aansluiten bij de bestaande rechtspraak van art. 1:88 lid 1 BW door te kiezen voor een restrictieve formulering.
4.8 Kritiek op de uitzonderingsregel van lid 1 sub c.
Deze restrictieve uitleg heeft in de vorige eeuw tot scherpe reacties geleid in de literatuur. Aan de ene kant werd het beschermingskarakter van art. 1:88 BW toegejuicht, maar er werd ook ingezien dat door de zeer beperkte mogelijkheid om een beroep te doen op de uitzonderingsregel misbruik van het toestemmingsvereiste door echtgenoten op de loer lag. De Hoge Raad heeft in 1993 in het arrest Fiets-O-Fit/Mr. Knook een iets minder strenge
50Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, JOR 2011/309.
51HR 14 april 2000 NJ 2000/689 (Soetelieve/Stienstra); HR 22 juni 1962, NJ 1963/53 (Bokking/Speelman);
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/199.
27 formulering geformuleerd en gesteld dat bij de in lid 1 sub c genoemde uitzondering het gaat om rechtshandelingen die “kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk zijn” wat wil zeggen dat zij “daarin plegen te worden verricht”.53 Dit
betekent dat het afgeven van garanties slechts kenmerkend moet zijn voor het eigen beroep van de DGA. Maar dit neemt het zeer restrictieve karakter van de uitzondering in lid 1 sub c niet weg. De Hoge Raad stelde in lijn met de wetgever dat dit moet worden toegejuicht omdat “garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn”.54
De ratio van de restrictieve uitleg ligt in lijn met de ratio van het gehele art. 1:88 lid 1 namelijk de bescherming van de niet-handelende echtgenoot en het gezin. Maar dit brengt ook een spanningsveld met zich mee want door een uitzondering te formuleren die in de financierings- en overnamepraktijk niet of nauwelijks kan worden toegepast wordt een vlot lopend handelsverkeer sterk beperkt. Immers de weg voor een beroep op het ontbreken van het toestemmingsvereiste staat dan vrij open voor de niet-handelende echtgenoot. De kopende vennootschap kan zich daarbij niet of nauwelijks verweren op grond van de uitzondering gegeven in lid 1 sub c.
Mede om deze restrictieve uitleg en met het oog op misbruik zag de wetgever aanleiding om een extra uitzonderingsregel aan art. 1:88 BW toe te voegen. Deze tweede uitzondering was volgens de Hoge Raad met name van belang in gevallen dat de handelende echtgenoot zowel de zeggenschap uitoefent binnen de vennootschap waarvoor de zekerheidstellingen plaatsvinden alsmede een financieel belang heeft bij de resultaten van de vennootschap.55 De
Hoge Raad heeft hierbij in acht genomen dat de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer op sommige momenten zwaarder behoren te wegen dan het belang van bescherming van het gezin. Deze tweede uitzondering is het hedendaagse art. 1:88 lid 5 geworden dat hierna in hoofdstuk vijf zal worden besproken.
4.9 Tussenconclusie
Het doel en de ratio van art. 1:88 BW is om echtgenoten in het belang van het gezin tegen zichzelf en elkaar te beschermen. Het wetsartikel beperkt daarvoor de handelingsbevoegdheid van echtgenoten. Als we dit toespitsen op de verhouding tussen het afgeven van garanties en
53HR 31 mei 1991, NJ 1991/777 (Fiets-O-Fit/Mr. Knook).
54Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW, p.20 (MvT); HR 14 april 2000 NJ 2000/689
(Soetelieve/Stienstra).
28 het toestemmingsvereiste gaat het steeds om de vraag of er sprake is van een eigen verplichting of een sterk maken voor een derde. In hoofdstuk 3 hebben we gezien dat de Hoge Raad in het arrest Willems/Rabobank56 haar visie uitte op het beoogde bereik van het
toestemmingsvereiste. In het licht van de rechtszekerheid is de toestemming van de niet-handelende echtgenoot uitsluitend vereist in een duidelijke afgegrensde groep gevallen. Naar mijn mening, en ook die van menig auteur, heeft de Rechtbank Roermond in casus 1 art. 1:88 lid 1 sub c BW te ver opgerekt. Onder het zich sterk maken voor een derde moet worden verstaan het geven van een garantie die betrekking heeft op een bepaald handelen of nalaten van de verkopende vennootschap. In tegenstelling tot wat de Rechtbank Roermond in casus 1 oordeelde staat een verkopende aandeelhouder die een balansgarantie afgeeft niet in voor de nakoming van de verplichtingen voor een derde, maar staat men er alleen voor in dat wat verkocht wordt bepaalde eigenschappen bezit. Van sterkmaking voor een derde is naar mijn mening dus uitsluitend sprake indien ervoor wordt ingestaan dat een derde iets zal doen of nalaten.
Naast de verschillende opvattingen in de literatuur en jurisprudentie over casus 1 zijn er ook andere gevallen waarbij het niet helemaal duidelijk is of er sprake is van een garantie die valt onder het toestemmingsvereiste of dat het moet gaan om een eigen verplichting. We hebben in paragraaf 4.5 en 4.6 gezien dat deze discrepantie voorkomt bij randgevallen in de jurisprudentie zoals bij de rechtszaak aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Limburg, of casus 2 en de zaak ABN Amro/Smit c.s.57 Dit is mijns inziens evident aan het feit dat art. 1:88 BW
heel feitelijk is opgebouwd. Indien er maar een kleine alteratie in de feitelijke omstandigheden voorkomt kan er al sprake zijn van een verschil in het al dan niet moeten voldoen aan het toestemmingsvereiste.
Vervolgens heeft de wetgever getracht om een uitzonderingsregel in lid 1 sub c toe te voegen. De wetgever heeft, door te kiezen voor een restrictieve formulering, met deze uitzondering duidelijk bij de ratio van de gehele bepaling willen aansluiten namelijk de bescherming van het gezin en de niet-handelende echtgenoot. Maar deze restrictieve formulering brengt ook een spanningsveld met zich mee tussen enerzijds de gezinsbescherming en anderzijds het vlot
56HR 19 november 1993, NJ 1994/259 (Willems/Rabobank).
57Rb Limburg 01 augustus 2018, JONDR 2018/890; Hof Amsterdam 2 maart 2006, JOR 2007/99 m.nt. Verdaas
29 lopend handels- en rechtsverkeer. Door de strenge formulering is een beroep op de uitzondering door de kopende wederpartij in feite onmogelijk. De niet-handelende echtgenoot kan zich hierdoor in bijna alle gevallen simpelweg beroepen op het ontbreken van het toestemmingsvereiste en de gehele garantie laten vernietigen.
De wetgever heeft altijd beoogd om het artikel een restrictief karakter te geven, maar wellicht is in de huidige tijdsgeest, hoe lid 1 sub c en de daarin opgenomen uitzondering tot nog toe is geformuleerd, wel het tegenovergestelde bereikt. Zoals te zien is er vooral bij lagere gerechtshoven, maar ook bij de Hoge Raad onduidelijkheid omtrent de (grens)gevallen en is er geen duidelijke lijn te ontdekken. Deze onvoorspelbaarheid in de jurisprudentie en de onmogelijkheid om een beroep te doen op de uitzonderingsregel tast naar mijn mening de rechtszekerheid waar ons rechtssysteem op is gebouwd aan.
5. De uitzonderingsregel van art. 1:88 lid 5
5.1 ‘De eenvoudige doorzichtige’ regeling van lid 5
De wetgever heeft, om aan de eisen van de handelspraktijk tegemoet te komen, een tweede uitzondering op het toestemmingsvereiste geformuleerd. In lid 5 wordt bepaald dat toestemming niet vereist is indien de rechtshandeling verricht is door “een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.” De gedachte van de wetgever achter deze tweede uitzondering was om een ‘eenvoudige doorzichtige regeling’ te formuleren welke de twee voornaamste criteria zou bevatten, namelijk zeggenschap en financieel belang. De uitzondering moest derhalve toepasselijk zijn voor relatief eenvoudige vennootschapsstructuren.58
Kijkend naar het doel en de tekst van de uitzondering pleit deze voor een ruime toepassing van de bepaling. Een dergelijke ruime uitleg valt echter moeilijk te verenigen met de ratio en het bevoegdheidsbeperkende karakter van toestemmingsvereiste neergelegd in de rest van art. 1:88 BW.59
58Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 35–36 (MvT). 59Smelt, WPNR 2017/7166.
30
5.2 Het toepassingsbereik van lid 5
Kijkend naar de formulering van lid 5 valt op dat er alleen een beroep gedaan kan worden op de uitzondering indien het gaat om een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in een N.V. of B.V. houdt. Uit de wetsgeschiedenis volgt expliciet dat de uitzondering alleen geldt indien de handelende echtgenoot bestuurder en óók daadwerkelijk zelf aandeelhouder is. Een bestuurder moet dus minimaal één aandeel houden en het is daarbij niet noodzakelijk dat de betreffende bestuurder zelf een meerderheidsbelang heeft. Hij hoeft slechts samen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen te houden. 60
Het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW is in een aantal arresten verder uitgewerkt. In 2003 heeft de Hoge Raad in het arrest Steins/ING een bijzonder bepalende uitspraak gedaan door te stellen dat het voor een beroep op lid 5 niet van toepassing is dat de handelende echtgenoot rechtstreeks aandeelhouder is, maar deze ook aandeelhouder kan zijn middels één of meerdere tussen geschakelde vennootschappen.61 Tevens heeft de Hoge Raad
in 2010 in het arrest Abbink/SNS Bank de toepasselijkheid verder uitgebreid door te stellen dat lid 5 eveneens van toepassing kan zijn op certificaathouders.62
Naar mijn mening is dit zeer opvallend aangezien uit de parlementaire geschiedenis en eerdere arresten van de Hoge Raad bleek dat de regeling in lid 5 was geschreven voor vennootschappen met een relatief eenvoudige structuur.63 Volgens de Memorie van
Toelichting zou er dan ook geen rekening gehouden moeten worden met certificaathouders. Maar toch blijkt de gedachte van de wetgever en de visie van de Hoge Raad over de jaren heen niet stand te houden en blijkt ‘de eenvoudige doorzichtige regeling’ met de jaren gecompliceerder te worden. Een oorzaak hiervoor kan terug te vinden zijn in de wetsgeschiedenis waar het doel van de uitzondering erg vaag is geformuleerd. Want waar ligt de grens tussen een eenvoudige en ingewikkelde vennootschapsstructuur? Klaarblijkelijk is in de loop van de jaren de interpretatie van eenvoudige structuren veranderd aangezien de Hoge Raad in het Abbink/SNS bank arrest plots concludeerde dat een eenvoudige
60Parl. Gesch. Inv Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 20. (MvT).
61HR 11 juli 2003, NJ 2004/173(Kelders/Fortis); HR 26 januari 2007, NJ 2007/74 (Steins/ING). 62HR 8 oktober 2010, NJ 2011/30 (Abbink/SNS Bank).
31 vennootschapsstructuur niet zonder meer zou leiden tot uitsluiting van certificaathouders. Volgens de Hoge Raad had de wetgever wellicht juist een uitgebreide regeling willen formuleren waarin met verschillende mogelijkheden wat betreft de inrichting van de vennootschap rekening zou worden gehouden. Bij de toetsing van lid 5 moet dan ook volgens de Hoge Raad worden beoordeeld of de handelende echtgenoot zo nauw met de onderneming is verbonden dat deze in de praktijk als ondernemer kan worden opgevat. Bepalend hiervoor zijn of de handelende echtgenoot de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij de garanties afgeeft.64
Uit het voorgaande blijkt dus dat er onduidelijkheid heerst over het toepassingsbereik van de in oorsprong bedoelde eenvoudige doorzichtige regeling. Volgens Groffen in zijn noot onder het arrest Kelders/Fortis komt deze onduidelijkheid voort uit “(i) de tekst van deze bepaling, die geen ruime uitleg lijkt toe te laten voor wie de erin gebezigde vennootschapsrechtelijke begrippen strikt hanteert; (ii) de (parlementaire) geschiedenis van de bepaling die, mede gelet op het doel van de uitzondering, op een ruimere uitleg duidt, (iii) verdeeldheid in de literatuur en (iv) verdeeldheid in de lagere jurisprudentie.”65
De tekst van lid 5 biedt in eerste instantie steun voor een extensieve interpretatie. In het geval van een strenge uitleg zou een garantie afgegeven door een DGA bij een vennootschapsstructuur met een tussenholding of gecertificeerde aandelen namelijk niet onder de uitzondering vallen.
Indien vastgehouden zou worden aan ‘de eenvoudige doorzichtige regeling’ die de wetgever had beoogd te bereiken zou dit als gevolg hebben dat de uitzondering toepassing mist. De toepasselijkheid van lid 5 valt dan ook niet zozeer te rijmen met de algehele bepaling van art. 1:88 BW welke juist heel restrictief is opgebouwd. Waar getracht is art. 1:88 lid 1 BW heel feitelijk op te stellen om zo het bevoegdheidsbeperkende karakter te waarborgen lijkt de uitzondering van lid 5 juist heel ruim te zijn geformuleerd. Indien we de lid 5 dus in het geheel van art. 1:88 BW plaatsen dan is deze uitzondering of minstens de formulering daarvan toch een vreemde eend in de bijt.
64HR 8 oktober 2010, NJ 2011/30 (Abbink/SNS Bank); Rb. Midden-Nederland, 19 maart 2019, JOR 2019/169. 65HR 11 juli 2003, JOR 2003/223 m.nt. Groffen (Kelders/Fortis).
32
5.3 Kan een garantie afgegeven worden ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitvoering’?
Indien we verder kijken dan het doel en toepassingsbereik en specifiek naar de bewoordingen van lid 5 gaan kijken vinden we een tweede discrepantie wat betreft ‘de eenvoudige doorzichtige regeling’. De vraag is namelijk in welke gevallen sprake is van een garantie ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitvoering’. Met toevoeging van de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van’ werd in een klap de zorgvuldig gewaarborgde bescherming van de niet-handelende echtgenoot doorbroken.66
Het grote verschil tussen de uitzondering gegeven in lid 1 sub c en die van lid 5 heeft te maken met de woorden ‘ten behoeve van’. Door de woorden ‘ten behoeve van’ aan de uitzondering in lid 5 toe te voegen heeft de wetgever namelijk een ruim toepassingsbereik getracht te bereiken. De Hoge Raad heeft in het arrest Soetelieve/Stienstra de toevoeging van deze drie woorden opgevat als dat de wetgever heeft bedoeld dat “de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.”67 Hiermee bedoelt de
Hoge Raad dus dat de rechtshandeling (de aandelenoverdracht) waarvoor de garantie of andere zekerheid wordt verstrekt moet behoren tot de normale uitoefening van het bedrijf.68
Aangezien de Hoge Raad in het Soetelieve/Stienstra arrest heeft geoordeeld dat onder de woorden ‘de normale bedrijfsuitvoering’ alleen rechtshandelingen vallen welke door de vennootschap gebruikelijk worden gedaan zal het afgeven van een garantie ten behoeve van een aandelenoverdracht maar in zeer beperkte gevallen onder de uitzondering van lid 5 vallen. De aandelenoverdracht moet op grond van deze bewoordingen namelijk kenmerkend zijn voor het eigen beroep van de DGA.
Waar een beroep op de uitzondering op lid 1 sub c spaak liep op het feit dat het afgeven van een garantie in feite nooit onder de normale bedrijfsuitoefening valt zal een beroep op de uitzondering van lid 5 (in de meeste gevallen) spaak lopen op de vraag of het aangaan van een
66Klaassen Eggens/ Luijten, 2005 nr. 90.
67HR 14 april 2000, NJ 2000/689 (Soetelieve/Stienstra). 68Blommaert, FIP 2018/1.
