De criminele burgerinfiltrant
Een onderzoek naar de relatie tussen de controle op uitlokking bij de inzet van
criminele burgerinfiltranten en het recht op een eerlijk proces van de verdachte
uit artikel 6 EVRM
Naam: Sophie Eijsbouts Studentnummer: 12868795
E-mailadres: sophie.eijsbouts@gmail.com Mastertrack: Strafrecht
Begeleider: mw. dr. mr. E.G. Fry Datum: 8 januari 2021
Abstract
In deze masterscriptie is onderzocht wat de relatie is tussen de beperkte controle op uitlokking bij de inzet van criminele burgerinfiltraten en het recht op een eerlijk proces van de verdachte uit artikel 6 EVRM. Na de IRT-affaire en een verbod van circa vijftien jaar, heeft de criminele burgerinfiltrant in 2014 een comeback gemaakt. Om te voorkomen dat zich weer eenzelfde situatie voordoet in de toekomst, is de inzet van deze opsporingsmethode thans met extra waarborgen omkleed. Een criminele burgerinfiltrant dient zich te onthouden van uitlokking, wat wil zeggen dat de verdachte niet tot andere strafbare feiten mag worden gebracht dan die waarop zijn opzet reeds is gericht. Hoe wordt dit echter gecontroleerd? Het is het woord van de een tegen het woord van de ander. De verklaring van de infiltrant heeft daarbij niet veel bewijskracht, daar het immer ondersteuning behoeft van een ander bewijsmiddel. Dit steunbewijs ontbreekt echter vaak in de praktijk. Voorts kan deze verklaring van de criminele burgerinfiltrant ook nog onderhevig zijn geweest aan manipulatie en dubbele belangen. Indien het uitlokkingsverbod geschonden wordt, dan is de verdachte geschonden in zijn recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM. Indien ernstig inbreuk wordt gemaakt op een beginsel van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is volgens het nieuwe Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkheid van het OM de enige passende sanctie. De opsporingsautoriteiten, oftewel het OM, dienen gemotiveerd verweer te voeren tegen een uitlokkingsverweer van de verdediging. Als dit niet goed mogelijk is, dan is de rechter belast met het doen van aanvullend deugdelijk onderzoek. Het strafproces draait om waarheidsvinding, maar door al deze factoren zijn bevindingen bij een undercoveroperatie zeer moeilijk te controleren voor de rechter. Daarenboven heeft de rechter geen enkele controlerende rol gedurende het traject. Op deze manier blijft het keer op keer in het midden of al dan niet sprake is geweest van uitlokking, waardoor de verdachte niet voldoende garantie heeft op het recht op een eerlijk proces.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
Lijst met gebruikte afkortingen ... 5
1. Inleiding ... 6 1.1 Aanleiding onderwerp ... 6 1.2 Maatschappelijke relevantie ... 7 1.3 Wetenschappelijke relevantie ... 7 1.4 Probleemstelling en deelvragen ... 8 1.5 Methodologie en structuur ... 8
2. De inzet van criminele burgerinfiltranten ... 10
2.1 Inleiding ... 10
2.2 De criminele burgerinfiltrant ... 10
2.3 De IRT-affaire ... 11
2.3.1 Delta-methode ... 11
2.3.2 Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden Van Traa ... 12
2.3.3 Motie Kalsbeek ... 14
2.4 De Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (BOB) ... 14
2.5 Voorstel minister Opstelten van Veiligheid en Justitie ... 15
2.5.1 Waarborgen ... 15
2.6 Motie Recourt ... 17
2.7 Tussenconclusie ... 17
3. Het uitlokkingsverbod en artikel 6 EVRM ... 18
3.1 Inleiding ... 18
3.2 Rechtspraak Nederland ... 18
3.2.1 Tallon-criterium ... 18
3.3 Rechtspraak EHRM ... 20
3.3.1 Artikel 6 EVRM ... 20
3.3.2 Teixeira de Castro t. Portugal ... 21
3.3.3 Bannikova t. Rusland ... 21
3.4 Verschil in benadering Nederland en EHRM ... 24
4. Rechtsgevolgen schending uitlokkingsverbod bij criminele burgerinfiltranten ... 26
4.1 Inleiding ... 26
4.2 Vormverzuimen ex artikel 359a Sv ... 26
4.2.1 Afvoerpijp-arrest ... 26
4.3 Rechtsgevolgen vormverzuimen ... 27
4.3.1 Strafvermindering ... 27
4.3.2 Bewijsuitsluiting ... 27
4.3.3 Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie ... 28
4.4 Rechtsgevolgen toegepast op uitlokking door een criminele burgerinfiltrant ... 29
4.4.1 Rechtspraak Nederland ... 30
4.4.2 Rechtspraak EHRM ... 31
4.5 Nieuw wetboek van strafvordering ... 31
4.6 Tussenconclusie ... 32
5. Controle op de criminele burgerinfiltrant ... 33
5.1 Inleiding ... 33
5.2 Landelijke Eenheid Afgeschermde Operaties ... 33
5.3 Verklaringen van de criminele burgerinfiltrant en verdachte ... 34
5.3.1 Ontbrekende bevoegdheid tot opmaken proces-verbaal ... 34
5.3.1.1 Betrouwbaarheid ... 35
5.3.2 Verslaglegging ... 36
5.4 Rechterlijke controle ... 38
5.4.1 Toetsing door de rechter(-commissaris) ... 39
5.5 Tussenconclusie ... 39
6. Conclusie ... 41
Lijst met gebruikte afkortingen
CRI Divisie Centrale Recherche Informatie DEA Drug Enforcement Administration
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad
IRT Interregionaal Recherche Team
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
OM Openbaar Ministerie
OvJ Officier van justitie
PEC Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden
Rb Rechtbank
RCID Regionale Criminele Inlichtingen Dienst
Sr Wetboek van Strafrecht
Stcrt Staatscourant
Sv Wetboek van Strafvordering
Stb Staatsblad
Wet BOB Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden
WOD Werken onder dekmantel
1. Inleiding
1.1 Aanleiding onderwerp
Op 27 maart 2020 berichtte de NOS dat voor het eerst in twintig jaar een internationaal drugsnetwerk, gerelateerd aan de Hells Angels, was opgerold door de inzet van een zogenoemde ‘criminele burgerinfiltrant’.1 De infiltrant in kwestie maakte zelf deel uit van het
drugsnetwerk.2 Dankzij hem is een zeer omvangrijk netwerk aan banden gelegd. Wat is een
criminele burgerinfiltrant? Wat is het verschil met een normale infiltrant? Waarom is er al twintig jaar geen (succesvol) beroep gedaan op een dergelijke infiltrant?
Na de beruchte IRT-affaire in 1996, die veel stof deed opwaaien, volgde een verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten.3 Naar aanleiding van deze affaire werd de Parlementaire
Enquêtecommissie Opsporingsmethoden ingesteld onder leiding van Maarten van Traa. De bevindingen van deze commissie resulteerden – kort gezegd – in een motie, waarin werd vastgelegd dat binnen het toenmalige beleid de inzet van burgers als criminele burgerinfiltrant bij de aanpak van georganiseerde en ondermijnende criminaliteit niet was toegestaan. In 2003 werd hier een kleine nuance in aangebracht door te kennen te geven dat het voor de opsporing van terroristische misdrijven toch mogelijk moet zijn om gebruik te maken van criminele burgerinfiltranten. Daaropvolgend heeft toenmalig minister Opstelten in 2013 een voorstel gedaan om het verbod in zijn geheel weer op te heffen. Dit heeft uiteindelijk niet veel later, in 2014, geleid tot aanname van de motie Recourt.4 De wederopstanding van de criminele
burgerinfiltrant was hierdoor een feit.
Een succesvolle comeback leek in de maak, maar niets is minder waar. Er wordt thans felle kritiek geleverd op deze precaire opsporingsmethode. Dit werd nogmaals duidelijk op 12 juni 2020 bij de eerste pro-formazitting in de zaak Vidar.5 Een gevaar dat op de loer ligt bij
gebruikmaking van een criminele burgerinfiltrant, is dat de infiltrant zich schuldig maakt aan uitlokking en de verdachte brengt tot strafbare feiten waarop zijn opzet van tevoren niet reeds was gericht. Het verbod op uitlokking is een belangrijk mechanisme om de verdachte te
1 https://nos.nl/artikel/2328558-drugsnetwerk-opgerold-met-criminele-infiltrant-eerste-keer-in-twintig-jaar.html 2 In 2018 zou reeds begonnen zijn met de inzet van de criminele burgerinfiltrant in dit onderzoek.
3 Kamerstukken II 1998-1999, 25 403 en 23 251, nr. 33. 4 Kamerstukken II 2013-2014, 29 279, nr. 192.
5 Deze naam is toegekend aan het onderzoek tegen het drugsnetwerk van de Hells Angels, zoals benoemd in de
beschermen in zijn recht op een eerlijk proces en heeft als doel een grens te stellen aan infiltratie. In de zaak Vidar bepleit de verdediging dat er sprake is van uitlokking door de criminele burgerinfiltrant in kwestie.6 Kan dit echter wel gecontroleerd worden en in het geval
dit niet goed mogelijk is, wat zijn hiervan dan de gevolgen voor de verdachte?
1.2 Maatschappelijke relevantie
Naast dat het een onderwerp betreft dat recentelijk veelvuldig in opspraak is geweest en tot op de dag van vandaag nog steeds een hoofdpijndossier is, is het doel van dit onderzoek om te analyseren of sprake is van een mogelijk onrechtmatige situatie. Indien tot het oordeel gekomen wordt dat de controle op uitlokking niet goed mogelijk is en dit te veel afbreuk doet aan de rechten van de verdachte op een eerlijk proces, dan zou geconcludeerd kunnen worden dat de inzet van criminele burgerinfiltranten anno 2020 wederom niet door de beugel kan. De bevindingen op dit vlak zouden kunnen bijdragen aan de rechtszekerheid en rechtsbescherming van de verdachte.
1.3 Wetenschappelijke relevantie
Het is opvallend dat twee juridische knelpunten met betrekking tot dit onderwerp een prominente plaats innemen in de literatuur en jurisprudentie. Allereerst het ontbreken van een specifieke wettelijke bepaling in het Wetboek van Strafvordering omtrent de inzet van criminele burgerinfiltranten. Thans wordt in ons wetboek geen onderscheid gemaakt tussen de criminele en niet-criminele burgerinfiltrant. Dit staat op gespannen voet met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel en de vraagt reist dan ook of de inzet van criminele burgerinfiltranten een specifieke wetsbepaling behoeft. Er is echter al een behoorlijk aantal personen geweest die hier onderzoek naar heeft gedaan en zich hierover heeft uitgelaten.7 Hier wordt in het eerste
hoofdstuk nog kort op ingegaan.
Ten tweede gaat het om het uitlokkingsverbod; een verbod dat een centrale plaats inneemt bij recente EHRM-jurisprudentie omtrent infiltratie. In tegenstelling tot het eerste knelpunt hebben nog niet veel personen of instanties zich gebogen over hoe Nederland omgaat met dit criterium in het licht van de criminele burgerinfiltrant en de invloed hiervan op het recht op een eerlijk
6 https://nos.nl/artikel/2337074-waarom-de-criminele-burgerinfiltrant-na-20-jaar-een-comeback-maakt.html 7 Onder andere Oscar Pluimer heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de relatie tussen het ontbreken van een
wettelijke bepaling en het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel; O.S. Pluimer, ‘Een oude bekende in het
proces van de verdachte. Het behoeft dan ook meer onderzoek om een beter oordeel te kunnen vormen over de rechtmatigheid van de inzet van criminele burgerinfiltranten in Nederland.
1.4 Probleemstelling en deelvragen
Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:
‘Doet de beperkte controle op uitlokking bij de inzet van criminele burgerinfiltranten afbreuk aan het recht op een eerlijk proces van de verdachte uit art. 6 EVRM’
Mijn deelvragen zijn:
1. Wat is criminele burgerinfiltratie, wanneer wordt het gebruikt en met welk doel? 2. Wat is het uitlokkingsverbod en hoe is dit afgebakend in de rechtspraak van het EHRM
en de Nederlandse strafrechter?
3. Wat zijn de rechtsgevolgen van schending van het uitlokkingsverbod bij de inzet van criminele burgerinfiltranten?
4. Hoe worden verklaringen van en afspraken met criminele burgerinfiltranten gecontroleerd en welke bewijswaarde wordt hieraan toegekend?
1.5 Methodologie en structuur
Om een antwoord op de onderzoeksvraag te kunnen geven dient allereerst als basis onderzocht te worden wat een criminele burgerinfiltrant is, wanneer deze worden ingezet en met welk doel. Vervolgens dient goed in kaart gebracht te worden wat het uitlokkingsverbod exact behelst en hoe dit is afgebakend door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarna de koppeling wordt gemaakt met het recht op een eerlijk proces ex. art 6 EVRM en de criminele burgerinfiltrant. Daarna zal gekeken worden naar de mogelijke rechtsgevolgen bij schending van het uitlokkingsverbod. Tot slot zal belicht worden hoe verklaringen van en afspraken met criminele burgerinfiltranten thans gecontroleerd worden en welke bewijswaarde hieraan wordt toegekend.
Raadpleging van literatuur, kamerstukken, jurisprudentie van het EHRM en jurisprudentie uit Nederland, zullen dit onderzoek tot een zo goed mogelijk resultaat brengen. Kamerstukken, in het bijzonder de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden, helpen voornamelijk om te begrijpen wat de ratio is van de inzet van criminele burgerinfiltranten. Voorts creëert de jurisprudentie
van het EHRM het toetsingskader van het uitlokkingsverbod. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad, Gerechtshoven en rechtbanken zal blijken hoe Nederland met het uitlokkingsverbod omgaat. Bovendien biedt literatuur aanknopingspunten om de voor- en nadelen van criminele burgerinfiltranten tegen elkaar af te wegen, de legitimiteit hiervan te beoordelen in het licht van het uitlokkingsverbod en antwoorden te vinden op overige deelvragen.
2. De inzet van criminele burgerinfiltranten
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk gaat in op de ratio van de inzet van criminele burgerinfiltranten. Allereerst zal besproken worden wat criminele burgerinfiltratie is, waarna de welbekende IRT-affaire uitvoerig belicht wordt. Deze IRT-affaire heeft veel betekend voor de afschaffing van de criminele burgerinfiltrant in Nederland. Tot slot zal na het verbod op criminele burgerinfiltranten, naar aanleiding van de IRT-affaire, uitgelegd worden waarom toch weer tot herinvoering is overgegaan en met welke redenen dit omkleed is.
2.2 De criminele burgerinfiltrant
Van burgerinfiltratie is sprake indien bijstand wordt verleend door een burger op initiatief en onder regie van politie en justitie. De infiltrant neemt deel of verleent medewerking aan een verdachte groep criminelen. Het is niet eenvoudig een onderscheid te maken tussen informanten en burgerinfiltranten. Laatstgenoemden zijn in de praktijk bij hoge uitzondering niet crimineel.8
Hoewel er een verschil bestaat tussen burgerinfiltranten en criminele burgerinfiltranten, wordt hier in de wet geen onderscheid in gemaakt.9 In de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden is
derhalve een drietal criteria opgenomen aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of een burgerinfiltrant onder de categorie criminele burgerinfiltranten valt. Deze vraag kan positief beantwoord worden indien hij:
- actief is in hetzelfde criminele veld (dat wil zeggen dat hij dezelfde soort delicten pleegt als de organisatie waarbinnen hij moet infiltreren);
- of binnen hetzelfde criminele milieu waarin hij gaat infiltreren (dat wil zeggen dat hij is betrokken bij het beramen of plegen van strafbare feiten binnen dezelfde criminele groepering waarin moet worden geïnfiltreerd);
- dan wel wanneer hij ten aanzien van de gepleegde of nog te plegen misdrijven, waartegen het onderzoek zich richt, een relevant strafrechtelijk verleden heeft.10
8 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 431. 9 Artt. 126w/126x Sv.
Met betrekking tot het laatste criterium dient opgemerkt te worden dat het enkele gegeven dat een persoon in het bezit is van een strafblad, op zichzelf niet doorslaggevend is om te kunnen beoordelen of sprake is van een criminele burgerinfiltrant.11
2.3 De IRT-affaire
In het kader van de inzet van opsporingsmethoden zorgde de IRT-affaire begin jaren negentig voor veel opschudding. Het Interregionaal Recherche Team (hierna: IRT) Noord-Holland/Utrecht werd opgericht als een interregionaal samenwerkingsverband van een aantal politiekorpsen. Het team had als belangrijkste doelstelling om georganiseerde criminaliteit te bestrijden. Om dit te kunnen bewerkstelligen maakte zij gebruik van een controversiële opsporingsmethode, de zogenaamde Delta-methode. Ter verduidelijking van de problematiek die rondom de IRT-affaire speelt, zal allereerst deze Delta-methode toegelicht worden, waarna wordt ingegaan op de onderzoeksresultaten van de Parlementaire Enquêtecommissie naar aanleiding van deze IRT-affaire, die uiteindelijk hebben geleid tot de Motie Kalsbeek.
2.3.1 Delta-methode
Het IRT maakte sinds 1992 gebruik van een uit de hand gelopen opsporingsmethode: de Delta-methode.12 De naam van deze methode is een referentie naar de zogenoemde Delta-top, een
vermoedelijk trio dat na de dood van Klaas Bruinsma aan het hoofd stond van het door hem opgebouwde criminele netwerk.13 Dit trio wordt in de volksmond ook wel aangeduid als de
‘erven Bruinsma’14 en zoals de naam al doet vermoeden was de Delta-methode voornamelijk
gericht op het in kaart brengen van en bewijs verzamelen tegen voornoemd drietal. De toenmalige opsporingsmethoden werden weinig hoopgevend bevonden voor een succesvol onderzoek en deswege werd een nieuwe methode in het leven geroepen: het doorlaten van (grote hoeveelheden) drugs.15 Het IRT-onderzoek richtte zich immers op de handel in softdrugs
en mogelijk XTC. Onder supervisie van politie en justitie werden bewust partijen drugs doorgelaten, waarbij criminele burgerinfiltranten een faciliterende rol en daarmee belangrijk
11 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, Stcrt 2014, nr. 24442, p. 19.
12 Opgemerkt dient te worden dat de Delta-methode niet alleen door het IRT werd gebruikt, maar ook door
andere politiekorpsen.
13 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 85.
14 E.W. Kruisbergen & D. de Jong, ‘Opsporen onder Dekmantel: regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, Den Haag: BJu 2010, p. 37; Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11. 15 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 85-86.
aandeel hadden.16 Deze infiltranten dienden politie en justitie een beter inzicht te verschaffen
in het reilen en zeilen van de organisatie en zij hadden op de één of andere wijze contact met de leden van de criminele organisaties.17 IRT-officier van justitie Van der Veen gaf in 1993
toestemming om infiltranten te laten groeien ten behoeve van een betere vertrouwensband met de top van de organisatie.18 Dit werd in de praktijk gerealiseerd door in sommige gevallen niet
de drugs in beslag te nemen, waarvan door informatie van de infiltrant bekend was dat ze zouden arriveren in de haven, maar door deze bewust door te laten om hiermee de infiltrant in aanzien te laten groeien. Echter verliep dit niet altijd gecontroleerd; de politie raakte ladingen simpelweg kwijt door gebrekkige observatie. Het gevolg hiervan was dat ongekende hoeveelheden drugs op de markt zijn gekomen onder medeweten en supervisie van politie en justitie.19 In de tussentijd werd de ‘groei-infiltrant’ betaald door de politie voor zijn geleverde
diensten en hij mocht deze beloning behouden. De Amsterdamse driehoek20 kreeg vanaf 1 juni
1993 de verantwoordelijkheid over het IRT. Zij wilden nochtans geen verantwoordelijkheid dragen voor de Delta-methode en door conflicten over de gebruikte opsporingsmethoden betekende dit op 7 december 1993 einde oefening voor het IRT.21
2.3.2 Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden Van Traa
Naar aanleiding van de opheffing van het IRT werd de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (hierna: PEC)22, onder leiding van Maarten van Traa, ingesteld. Hen werd
de taak toebedeeld om onderzoek te doen naar:
- ‘de aard, ernst en omvang van de zware, georganiseerde criminaliteit;
- de feitelijke toepassing, de rechtmatigheid, het verantwoord zijn en de effectiviteit van de opsporingsmethoden;
- de organisatie, het functioneren van en de controle op de opsporing.’23
16 De begrippen ‘informant’ en ‘(criminele) burgerinfiltrant’ worden in het rapport voortdurend door elkaar
gebruikt. Het gaat hier om gestuurde informanten en (criminele) burgerinfiltranten, die in wezen dezelfde betekenis hebben.
17 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 72. 18 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 86
19 E.W. Kruisbergen & D. de Jong, ‘Opsporen onder Dekmantel: regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten’, Den Haag: BJu 2010, p. 38.
20 De Amsterdamse driehoek bestaat uit de burgemeester, hoofdofficier van justitie en de korpschef. 21 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 77-79.
22 Deze commissie wordt ook wel de Commissie van Traa genoemd. 23 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 11.
In het rapport van de PEC werd unaniem geconcludeerd dat de Delta-methode, en daarmee de inzet van criminele burgerinfiltranten, als opsporingsmethode onverantwoord was.24 De
richtlijnen voor infiltratie werden niet in acht genomen en er waren verscheidene aspecten die ten grondslag van dit oordeel lagen, zoals het doorlaten van grote partijen drugs, de te onafhankelijke positie van de criminele burgerinfiltrant, het behoud van de criminele winsten, de faciliterende rol van de politie en het gebruik van criminele gelden door de politie.25 Daarbij
werd geconcludeerd dat de methode nauwelijks stuurbaar en controleerbaar was, waardoor informanten te veel vat kregen op het functioneren van politie en justitie. Informanten kregen dermate veel vrijheid, dat politie en justitie als gevolg hiervan te afhankelijk van hen werden en de integriteit van de opsporing in gevaar kwam.26 De crux ligt in het feit dat
opsporingsambtenaren, teneinde een poging te doen om criminaliteit tegen te gaan, royaal buiten hun boekje gingen op het gebied van hun bevoegdheden. En dit is onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, een van de meest fundamentele waarden van de rechtsstaat.27 Het
strafvorderlijk legaliteitsbeginsel, opgenomen in artikel 1 Sv, beoogt namelijk – kort gezegd – de burger als individu te beschermen tegen willekeurig overheidsoptreden.28
Opsporingsambtenaren dienen dan ook te handelen binnen de bevoegdheidsruimte die aan hen is toegekend door de wetgever.
Buiten deze specifieke conclusies van de PEC om, trok zij ook de algemene conclusie dat sprake was van een drievoudige crisis in de opsporing.29 Deze crisis bestond ten eerste uit een
normeringscrisis, als gevolg van het ontbreken van een voldoende specifieke wettelijke basis voor het optreden van politie en justitie tegen de georganiseerde criminaliteit. Ten tweede een organisatiecrisis, die is ontstaan door onduidelijkheid over bevoegdheden en verantwoordelijkheden en wat ten koste is gegaan van het functioneren van de organisatie. Tot slot was er sprake van een gezagscrisis, doordat in de praktijk het gezag van het OM over de politie niet altijd vanzelfsprekend bleek te zijn, met een scheve gezagsverhouding als resultaat.30 Met name het laten groeien van criminele burgerinfiltranten heeft tot veel
24 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 420. 25 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 420. 26 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 157.
27 N. van Buiten, ‘De modernisering van de wet BOB – Herinneren we ons de IRT-affaire nog?’, DD 2016/10, p.
132.
28 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 13. 29 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 413.
consternatie geleid, omdat de overheid in feite hielp bij het vergroten van het imperium van een crimineel.31
2.3.3 Motie Kalsbeek
De Tweede Kamer sloot zich aan bij het oordeel van de PEC en beruste zich daarmee in het feit dat de inzet van criminele burgerinfiltranten onaanvaardbaar was.32 De Delta-methode is een
accurate illustratie van het feit dat sturing en controle inherent gebrekkig bleken.33 Kamerlid
Kalsbeek-Jasperse diende op 19 november 1998 een motie in, waarin een officieel verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten werd vastgelegd.34 De voornaamste punten die tot dit
verbod hebben geleid zijn het hoge processuele afbreukrisico, de slechte controleerbaarheid van het handelen van een criminele burgerinfiltrant en zijn zogenoemde ‘dubbele agenda’, waardoor slecht is te controleren of zijn handelen voldoet aan het Tallon-criterium.35 Met het
hoge processuele afbreukrisico wordt gedoeld op het risico dat het onderzoek stukloopt door ‘lekken’ of fouten.36 Uiteindelijk werd de motie Kalsbeek op 4 december 1998 aanvaard.37
2.4 De Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (BOB)
Het PEC achtte op basis van de conclusies uit het rapport een wettelijke basis voor (burger)infiltratie dus noodzakelijk. Ten eerste omdat infiltratie zeer radicale gevolgen kan hebben voor de grondrechten van burgers en ten tweede omdat er gewoonweg noodzaak is tot toetsing en controle.38 Voorts werd er een regeling inzake burgerinfiltratie opgenomen in de
Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB). De Wet BOB is op 1 februari 2000 in werking getreden39 en hanteert drie uitgangspunten. Ten eerste dat opsporingsmethoden
die inbreuk maken op grondrechten van burgers een basis dienen te hebben in het Wetboek van Strafvordering. Ten tweede dat de centrale autoriteit van het opsporingsonderzoek bij de officier van justitie (hierna: OvJ) ligt en ten derde dat gebruikte opsporingsbevoegdheden
31 Y. Buruma, ‘Buitengewone opsporingsmethoden’, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 4. 32 Handelingen II 1998-1999, 24, p. 1558.
33 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 431.
34 Kamerstukken II 1998-1999, 25 403 en 23 251, nr. 33. De commissie-Kalsbeek deed onderzoek naar de
effecten en aanbevelingen van de PEC, waaruit de conclusie volgde dat een verbod op criminele burgerinfiltranten noodzakelijk was (Kamerstukken II 1998-1999, 26 269, nrs. 4 en 5).
35 Kamerstukken II 1998-1999, 25 403 en 23 251, nr. 33; Handelingen II 1998-1999, nr. 30, p. 2146. 36 M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, ‘Het vooronderzoek in strafzaken’, Deventer: Gouda Quint, 2001, p. 326. 37 Handelingen II 1998-1999, 30, p. 2145-2146.
38 Kamerstukken II 1995-1996, 24 072, nrs. 10-11, p. 430. 39 Stb. 2000, 32
controleerbaar dienen te zijn, in de vorm van een af te leggen verslag en het afleggen van verantwoording.40 Burgerinfiltratie is thans in de Wet BOB geregeld in de artikelen 126w en
126x Sv.
2.5 Voorstel minister Opstelten van Veiligheid en Justitie
Nadat in 2003 reeds een nuance was aangebracht in het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten, door de inzet hiervan voor de opsporing van terroristische misdrijven onder strenge voorwaarden toch weer mogelijk te maken, heeft toenmalig minister Opstelten van Veiligheid in Justitie op 5 juli 2013 een voorstel gedaan om het verbod in zijn geheel weer op te heffen.41 De belangrijkste aanleiding hiervoor was dat alternatieve methoden, zoals infiltratie
door politiefunctionarissen, stelselmatige informatie-inwinning, of infiltratie door niet-criminele burgers, niet het gewenste resultaat opleverden.42 Om daadwerkelijk te kunnen
infiltreren in de voor buitenstaanders afgeschermde criminele netwerken, bleek de noodzaak tot gebruikmaking van criminele burgerinfiltranten hoog te zijn en ogenschijnlijk tevens een laatste strohalm. Daarenboven hebben zich in de jaren van het verbod verschillende personen uit het criminele circuit gemeld die bereid waren om als infiltrant met de politie samen te werken.43
2.5.1 Waarborgen
Minister Opstelten presenteerde in zijn voorstel dat de inzet van criminele burgerinfiltranten alleen nog is toegestaan in zeer uitzonderlijke gevallen van ‘georganiseerde en ondermijnende criminaliteit’ en ‘gesloten criminele groeperingen’.44 Zonder er al te ver over uit te weiden,
wordt de vraag of sprake is van een criminele groepering beoordeeld aan de hand van een aantal beoordelingscriteria, zoals of er binnen de groep sprake is van een hiërarchische structuur, of er sprake is van een intern sanctiesysteem en wat de duur is van de periode waarin de criminele
40 A. Beijer, R.J. Bokhorst, M. Boone, C.H. Brants, J.M.W. Lindeman, ‘De Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie’, WODC, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 15; Kamerstukken II 1996-1997, 25 402, nr. 3, p. 3 (MvT).
41 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 83 42 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 83, p. 4. 43 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 83, p. 4. 44 Kamerstukken II 2013-2014, 29 279, nr. 173, p. 27.
activiteiten plaatsvinden.45 Daarenboven heeft Opstelten naast de reeds bestaande waarborgen
een aantal aanvullende randvoorwaarden opgenomen in zijn voorstel.46
Allereerst gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De eis van proportionaliteit wil zeggen dat criminele burgerinfiltranten alleen mogen worden ingezet bij verdenking van misdrijven waarbij voorlopige hechtenis is toegelaten en die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De eis van subsidiariteit47 houdt in dat de inzet van criminele
burgerinfiltranten gebruikt dient te worden als een ultimum remedium: alleen als geen enkel ander middel geschikt is. Naast deze eisen proportionaliteit en subsidiariteit dient de criminele burgerinfiltrant zich te houden aan het Tallon-criterium,48 wat kortgezegd inhoudt dat hij zich
niet schuldig mag maken aan uitlokking. Dit criterium zal in het volgende hoofdstuk uitvoerig belicht worden.
Ten tweede geldt dat de OvJ een schriftelijke overeenkomst moet sluiten met de criminele burgerinfiltrant omtrent zijn rechten en plichten, bijvoorbeeld welke strafbare feiten de infiltrant mag plegen onder het genot van strafrechtelijke immuniteit.49 Uiteindelijk zal
toestemming moeten worden verkregen van de Minister van Veiligheid en Justitie conform de procedure behorend bij terroristische misdrijven.50 De infiltrant kan zich bij het plegen van
toegestane strafbare feiten beroepen op de strafuitsluitingsgrond ‘ambtelijk bevel’.51 Hij draagt
overigens zelf de verantwoordelijkheid voor feiten die hij buiten deze overeenkomst om pleegt en het is niet toegestaan om afspraken te maken over het plegen van zware delicten, zoals levensdelicten.52 Daarenboven zijn de afspraken met criminele burgerinfiltranten moeilijk te
controleren en zijn burgerinfiltranten niet bevoegd om een proces-verbaal op te stellen. Deze problematiek zal in hoofdstuk 4 verder belicht worden.
Ten derde is er de voorwaarde van uniformering, wat wil zeggen dat de inzet van criminele burgerinfiltranten door de unit Werken Onder Dekmantel (hierna: WOD) wordt uitgevoerd, begeleid en gemonitord. Deze unit wordt ondergebracht binnen de Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van het Korps Nationale Politie in de Afdeling Afgeschermde
45 Deze beoordeling vindt plaats door de Divisie Centrale Recherche Informatie (CRI); Buro Jansen en Janssen, ‘Rijksrechercherapport RCID Kennemerland’, §2.2.
46 Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 83, p. 5-6. 47 Art. 126w lid 2 Sv; art. 126x lid 2 Sv
48 Art. 126w lid 3 Sv; art. 126x lid 3 Sv
49 Kamerstukken II 2013-2014, 29 279, nr. 195, p. 17-18; art. 126w lid 4 Sv. 50 Kamerstukken II 2002-2003, 27 834, nr. 28, p. 3.
51 Art. 43 Sr
Operaties. In het vierde hoofdstuk wordt verder besproken hoe deze uniformering exact plaatsvindt.
Tot slot geldt de voorwaarde dat geen gebruik meer mag worden gemaakt van zogenoemde ‘groei-infiltranten’. Waar het voorheen toegestaan was om infiltranten te laten groeien om zo een betere positie te krijgen in de organisatie, mag de inzet van criminele burgerinfiltranten alleen nog maar dienen ter bewijsvergaring.
2.6 Motie Recourt
Het voorstel van minister Opstelten heeft uiteindelijk geleid tot aanname van de motie Recourt op 24 maart 2014, waarin het verbod definitief werd opgeheven. Voornoemde waarborgen dienen hierbij in acht te worden genomen en de regering is gehouden om de Kamer ieder jaar in te lichten over het aantal ingezette criminele burgerinfiltranten. Voorts heeft de regering de taak gekregen om uiterlijk 1 januari 2017 verslag te doen van punten als het soort criminele fenomenen waarbij de inzet heeft plaatsgevonden en het soort zaken waarin een criminele infiltrant is ingezet.53 Op 23 november 2016 is een eerste vertrouwelijke brief ontvangen van
de Minister van Veiligheid en Justitie bij de Tweede Kamer inhoudende een technische briefing over de criminele burgerinfiltrant.54 Deze inhoud is echter alleen beschikbaar voor de leden van
de Tweede Kamer.
2.7 Tussenconclusie
Resumerend kan met zekerheid gesteld worden dat de criminele burgerinfiltrant in Nederland een turbulent verleden kent. Na veel ophef en de constatering van een algemene crisis in de opsporing, werd onder andere besloten dat de criminele burgerinfiltrant geen lang leven was beschoren in de Nederlandse samenleving. Na circa vijftien jaar kwam toch het inzicht dat deze infiltranten onmisbaar lijken voor de opsporing van criminele netwerken en er geen andere uitweg is. Om te voorkomen dat zich weer eenzelfde situatie voordoet als in het verleden, heeft toenmalig minister Opstelten extra waarborgen in het leven geroepen. Desalniettemin blijft het de vraag hoe lang de criminele burgerinfiltrant het dit keer zal overleven.
53 Kamerstukken II 2013-2014, 29 279, nr. 192, p. 1-2. 54 Kamerstukken II 2016-2017, 29 279, nr. 356.
3. Het uitlokkingsverbod en artikel 6 EVRM
3.1 Inleiding
In het tweede hoofdstuk zal geanalyseerd worden wat het uitlokkingsverbod precies behelst en waar dit vandaan komt. Hiervoor wordt zowel de Nederlandse rechtspraak als de rechtspraak van het EHRM uitvoerig behandeld. Voorts zal de vergelijking gemaakt worden, waarbij aan bod komt wat de verschillen zijn en wat dit betekent voor de controle op uitlokking bij de inzet van criminele burgerinfiltranten.
3.2 Rechtspraak Nederland
Er is een aantal arresten uit de Nederlandse rechtspraak van belang om een beter beeld te schetsen omtrent de criminele burgerinfiltrant en het uitlokkingsverbod. Het uitlokkingsverbod, ook wel het instigatieverbod genoemd, is een belangrijke waarborg voor de inzet van criminele burgerinfiltranten. Het is een uitwerking van het Tallon arrest en het daaruit voortgekomen Tallon-criterium.55 Thans is het Tallon-criterium op verscheidene plaatsen opgenomen in de
wet56 en de wettelijke verankering van dit criterium in het kader van de criminele
burgerinfiltrant is te vinden in artikel 126w lid 3 en artikel 126x lid 3 van het Wetboek van Strafvordering.
3.2.1 Tallon-criterium
Het Tallon-criterium vindt zijn oorsprong in 1979 en neemt tot op de dag van vandaag een prominente plaats in op het gebied van jurisprudentie omtrent (criminele) burgerinfiltratie.57
Het is een complement op de voorschriften waaraan de inzet van lokmiddelen moet voldoen om schending van artikel 6 EVRM te voorkomen.
In onderhavig arrest ging het om de Amerikaan Bruce Tallon. Bij de politie in de Verenigde Staten stond hij reeds bekend als persoon die veelvuldig handelde in verdovende middelen. In navolging hiervan is er een deal tot stand gekomen tussen Tallon en twee undercoveragenten van de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (hierna: DEA). De agenten acteerden als infiltrant door zich als (mede)criminelen en (mede)handelaren in verdovende middelen voor
55 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, m. nt. van Veen (Tallon).
56 Art. 126h lid 2 Sv (infiltratie), art. 126i lid 2 Sv (pseudokoop- en dienstverlening), art. 126w lid 3 Sv
(burgerinfiltratie).
57 P.M. Frielink, ‘Infiltratie in het strafrecht. Een onderzoek naar de materieelrechtelijke en formeelrechtelijke aspecten van het opsporen van strafbare feiten door middel van infiltratie’, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 23.
te doen. Op deze manier trachtten zij verdachten uit het drugscircuit op te pakken. En met succes, Tallon werd aangehouden in het bezit van een tas met daarin bijna een halve kilo cocaïne. Het punt ter discussie was hier echter of de DEA-agenten zich schuldig gemaakt zouden hebben aan uitlokking. De DEA-agenten zouden Tallon er namelijk toe bewogen hebben om ‘white smack’58 vanuit Nederland naar een door de agenten opgegeven postbus in
de Verenigde Staten te leveren.59 Zowel in eerste aanleg60 als in hoger beroep61 werd het
optreden van de agenten echter getolereerd. Dit omdat bekend was dat Tallon in verdovende middelen handelde en de agenten, optredend als infiltrant, Tallon slechts gevraagd hadden bepaalde narcotica te leveren.62 In cassatie werd een beroep op niet-ontvankelijkheid afgewezen
omdat de Hoge Raad van mening was dat Tallon door het optreden van de agenten niet was gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het uitlokken van iemand die diep in de drugshandel zit tot het maken van een deal of het doen van een transactie, is niet direct onrechtmatig.63 Ingevolge het Tallon-criterium is er dan ook sprake van
ontoelaatbare uitlokking indien het ingezette opsporingsmiddel de verdachte op andere handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet tevoren reeds was gericht. Overtreding hiervan levert niet alleen een inbreuk op het Tallon-criterium op, maar ook een inbreuk op artikel 6 EVRM.
3.2.1.1 Subjectief, objectief en temporeel element
Het Tallon-criterium bevat zowel een subjectief, objectief en temporeel element.64 Het
subjectieve element heeft betrekking op het reeds van tevoren bestaande opzet van de verdachte. Het refereert niet direct naar een specifieke definitie van het opzetbegrip, maar naar een algemeen streven.65 Het streven moet hierbij wel gericht zijn op het concrete feit waarvoor
de verdachte wordt vervolgd.
Het objectieve element ziet op de aard en intensiteit van het optreden van de infiltrant.66 Als
voorbeeld kan het bij de aard gaan om dreigen met geweld en bij de intensiteit om hinderlijk
58 Een ‘white smack’ is een monster heroïne, dat overigens later in onderhavig geval cocaïne te zijn. 59 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, r.o. 4, m. nt. van Veen (Tallon).
60 Rb Amsterdam 20 september 1978, NJ 1978, 651. 61 Hof Amsterdam 2 februari 1979, NJ 1979, 211.
62 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, r.o. 5, m. nt. van Veen (Tallon). 63 R. ter Haar, G.H. Meijer, ‘Vormverzuimen’, Deventer: Kluwer 2011, §10.6.
64 Conclusie A-G Jörg bij HR 26 september 2000, NJ 2000, 739, r.o. 12; J.M. van Bemmelen, Th.W. van Veen, ‘Strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer 2010, p. 338.
65 HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239, m. nt. Corstens.
misbruik van vertrouwen. Het handelen van de infiltrant moet in samenhang bezien worden met het opzet van de verdachte. De infiltrant moet als het ware ‘op een rijdende trein springen’.67
Tot slot is er het temporele element, dat voortborduurt op het subjectieve element. De vraag die hierbij van belang is, is of de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant het strafbare feit zou hebben gepleegd. Daarnaast heeft het betrekking op de aanwijsbaarheid van het van tevoren bestaande opzet. Zowel vooraf als achteraf kan blijken dat de verdachte reeds opzet op het feit heeft gehad.68
3.3 Rechtspraak EHRM
Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft licht geworpen op het uitlokkingsverbod. Een kleine kanttekening die hierbij gemaakt dient te worden is dat de jurisprudentie omtrent dit onderwerp veelal niet direct ziet op criminele burgerinfiltranten, maar op infiltratie in zijn algemeenheid en op pseudo-koop. Dit maakt echter geen verschil voor de uitkomst van dit onderzoek, omdat het uitlokkingsverbod bij al deze vormen van infiltratie een belangrijk mechanisme is om de verdachte te beschermen tegen schending van het recht op een eerlijk proces.
3.3.1 Artikel 6 EVRM
Het recht op een eerlijk proces is gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Dit artikel waarborgt diverse rechten en is belangrijk in het kader van de inzet van criminele burgerinfiltranten. Lid 1 bevat de procedurele eisen en lid 2 staat in het teken van de onschuldpresumptie. In lid 3 worden de verdedigingsrechten aan de verdachte toegekend.69 Een van de beoogde waarborgen uit artikel 6 EVRM is om de verdachte
in het opsporingsonderzoek te beschermen tegen het zogenoemde uitlokkingsverbod. Het verbod op uitlokking is niet direct uit artikel 6 EVRM te herleiden, maar toch heeft het EHRM bepaald dat een veroordeling die gebaseerd is op bewijs verkregen door uitlokking, in strijd is met het recht op een eerlijk proces.70 Echter laat het EHRM de beoordeling van de
toelaatbaarheid van bewijs over aan de nationale rechter.71 Tevens stelt het EHRM dat gekeken
67 R.C.P. Haentjens, ‘De controle op undercover activiteiten’, DD 1986, afl. 1, p. 18. 68 Conclusie A-G Jörg bij HR 26 september 2000, NJ 2000, 739, r.o. 17-19.
69 C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, ‘T&C Sv, art. 6 EVRM’, 2003, aant. 1.
70 Noot Spronken bij EHRM 15 december 2005, nr. 53203/99 (Vanyan t. Rusland). 71 EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00 (Khudobin t. Rusland).
dient te worden naar de ‘procedure as a whole’.72 Dit wil zeggen dat het recht op een eerlijk
proces ook al in de opsporingsfase van toepassing is.
3.3.2 Teixeira de Castro t. Portugal
In dit arrest is de vraag of sprake was uitlokking en daarmee schending van artikel 6 EVRM positief beantwoord door het EHRM en wel om navolgende redenen.73 Verdachte Teixeira werd
door twee infiltranten benaderd waarbij hem geld werd aangeboden in ruil voor het ophalen van een hoeveelheid heroïne. Bij de overhandiging van de heroïne aan de infiltranten werd hij gearresteerd. Het EHRM oordeelde dat geen blijk was van omstandigheden dat verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltranten het feit gepleegd zou hebben. Er was derhalve niet voldaan aan het temporele element. Voorts had hij geen juridische documentatie en was er ook geen officieel onderzoek naar hem gestart. Er waren geen drugs bij hem thuis gevonden en de hoeveelheid drugs die aan de infiltranten was overhandigd, betrof niet meer dan een gebruikershoeveelheid. Kortom, het EHRM oordeelde dat het bewijs was vergaard door middel van uitlokking en dit leidde tot de overtuiging dat Teixeira’s recht op een eerlijk proces van meet af aan was geschonden.74 Het EHRM accentueert in deze zaak tevens het gewicht van
artikel 6 EVRM, door te stellen dat het willen dienen van het algemeen belang geen reden is om het gebruik van bewijs verkregen door uitlokking te justificeren.75
3.3.3 Bannikova t. Rusland
Het arrest Bannikova tegen Rusland wordt heden ten dage gebruikt als standaardarrest inzake uitlokking in undercovertrajecten.76 Het EHRM heeft naar aanleiding van deze zaak een
toetsingskader gecreëerd aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of sprake is van uitlokking. Hierbij dient een tweetal toetsen gedaan te worden: de materiële toets (substantive
test of incitement) en de formele toets (procedure whereby the plea of incitement was determined).
72 EHRM 15 december 2005, nr. 53203/99, r.o. 45 (Vanyan t. Rusland). 73 EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034 (Teixeira de Castro t. Portugal) 74 EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034, r.o. 9 (Teixeira de Castro t. Portugal). 75 EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034, r.o. 6 (Teixeira de Castro t. Portugal). 76 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland).
3.3.3.1 Materiële toets
De materiële toets heeft betrekking op de grenzen van infiltratieacties.77 Het internationale
toetsingskader van het EHRM prevaleert boven het nationale Tallon-criterium uit Nederland.78
In de basis gaat het er bij undercoveroperaties om dat het optreden van de infiltranten in essentie passief moet zijn zonder dat zij dusdanig veel druk uitoefenen op de verdachte dat die wordt aangezet tot het begaan van een strafbaar feit.79 Om dit te beoordelen is een aantal factoren van
belang.
Allereerst zijn de redenen die ten grondslag liggen aan de operatie van belang. Er moet ofwel een objectieve verdenking zijn dat de verdachte (reeds) betrokken was bij criminele gedragingen of dat hij een predispositie had een delict te plegen.80 Een voorbeeld van het
ontbreken van een objectieve verdenking was eerder te zien in Teixeira de Castro tegen
Portugal. Zo een verdenking kan onder andere blijken uit een reeds lopend strafvorderlijk
onderzoek jegens de verdachte of het bestaan van justitiële documentatie, zoals een strafblad. Zoals in hoofdstuk twee echter al werd gesteld dat een persoon niet als criminele burgerinfiltrant aangemerkt kan worden slechts op basis van een strafblad, heeft het EHRM ook in dit kader overwegen dat dit enkele gegeven niet voldoende is ter indicatie voor een mogelijke predispositie.81
Als tweede is het gedrag van nationale autoriteiten bij de operatie van belang. Essentieel hierbij is het moment waarop de undercoveroperatie is gestart.82 Tevens vertoont deze factor sterkte
gelijkenissen met het objectieve element van A-G Jörg.83 Het EHRM focust zich bij deze factor
namelijk hoofdzakelijk op de druk die is uitgeoefend door de infiltranten en de vraag vanuit wie het initiatief kwam.84 Aangezien handelingen van criminele burgerinfiltranten altijd
plaatsvinden onder regie van politie en justitie, zijn zij ook verantwoordelijk voor de handelingen die deze infiltranten verrichten. Het is van belang dat er gedetailleerde gegevens aanwezig zijn om de vraag of al dan niet sprake is van uitlokking te beantwoorden. Objectieve bewijsmiddelen, zoals auditieve- en audiovisuele opnames, zouden hierbij van onschatbare waarde kunnen zijn. Zoals in het vijfde hoofdstuk verder uiteengezet wordt, ontbreekt het in de
77 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 43 (Bannikova t. Rusland). 78 F.P. Ölcer, ‘De lokmethode bij de opsporing van grooming’, Computerrecht 2014, p. 7. 79 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 37 (Bannikova t. Rusland). 80 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 38 (Bannikova t. Rusland).
81 EHRM 28 september 2009, nrs. 23782/06 & 46629/06, r.o. 55 (Constantin en Stoian t. Roemenië); EHRM 4
november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 41 (Bannikova t. Rusland).
82 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 43 (Bannikova t. Rusland). 83 Zie §3.2.1.1
praktijk echter vrijwel altijd aan deze objectieve opnames, waardoor de uitlokkingsvraag niet goed kan worden beantwoord.85 De verdediging wordt derhalve niet goed in staat gesteld om
gemotiveerd verweer te voeren, waardoor met meer gemak zal worden aangenomen dat van uitlokking geen sprake was. Het EHRM ziet dit als een probleem in het kader van de informatieplicht en het beginsel van ‘equality of arms’.86 Om die reden heeft het Hof bepaald
dat indien door de verdedigende partij een uitlokkingsverweer wordt gevoerd, de bewijslast van bovenstaande factoren op de schouders van de vervolgende instanties ligt.87 Althans in zoverre
dat het verweer dat sprake zou zijn geweest van uitlokking op toereikende wijze dient te worden onderzocht en weerlegd door de aanklager.88 De enige uitzondering op deze regel is in het geval
dat de verklaringen van de verdachte geheel ongeloofwaardig zijn.89 In situaties waarin de
aanklager niet in staat is om dergelijk bewijs te leveren, dient de rechter zelf deugdelijk onderzoek te verrichten om de waarheid boven tafel te krijgen.90
3.3.3.2 Formele toets
De formele toets heeft betrekking op de procedurele wijze waarop op nationaal niveau wordt omgegaan met uitlokkingsverweren.91 Deze toets vindt plaats nadat de materiële toets heeft
plaatsgevonden. Het EHRM stelt een aantal zorgvuldigheidseisen waaraan nationale autoriteiten aan dienen te voldoen. Zoals in de vorige paragraaf ook al duidelijk werd, is het cruciaal dat opsporingsautoriteiten transparant zijn omtrent de gehanteerde werkwijzen. De verdediging moet de kans gegeven worden om effectief een uitlokkingsverweer te kunnen voeren.92 Aansluitend dient de nationale rechter, met inachtneming van het recht op een eerlijk
proces, zorgvuldig te werk te gaan bij de beoordeling van het uitlokkingsverweer. Het EHRM accentueert daarbij het belang van een rechterlijke beoordeling van het door infiltranten verkregen bewijs. Dit belang geldt des te meer in de gevallen waarin onvoldoende wettelijke basis voor dergelijke operaties bestaat.93 Ook hanteert het EHRM in zekere mate een eis op het
85 Zie verder §5.3.2.
86 “In cases raising issues of entrapment, Article 6 of the Convention will be complied with only if the applicant
was effectively able to raise the issue of incitement during his trial”; EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 m. nt. Spronken, r.o. 69 (Ramanauskas t. Rusland).
87 EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 m. nt. Spronken, r.o. 70 (Ramanauskas t. Rusland). 88 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 66 e.v. (Bannikova t. Rusland). 89 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 48 (Bannikova t. Rusland). 90 EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 m. nt. Spronken, r.o. 70 (Ramanauskas t. Rusland). 91 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 43 (Bannikova t. Rusland). 92 EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01 m. nt. Spronken., r.o. 69 (Ramanauskas t. Rusland). 93 EHRM 24 april 2014, nr. 6228/09 (Lagutin t. Rusland).
gebied van legaliteit. Zo wordt vereist dat er een duidelijke en voorzienbare regeling bestaat omtrent de autorisatie van undercovertrajecten.94
Opvallend is dat het in Nederland aan een aparte wettelijke basis voor de inzet van criminele burgerinfiltranten ontbreekt. De minister acht het inlezen van deze groep infiltranten in artikel 126w en 126x Sv voldoende. Daarenboven ontbreekt het ook aan enige rechterlijke toetsing bij de uitvoering van opsporingsbevoegdheden. De inzet van criminele burgerinfiltranten staat namelijk onder toezicht van de opsporingsinstanties en de rechter krijgt pas aan het eind een rol als de uitvoering hiervan gecontroleerd wordt. Hier lijkt dus een groot pijnpunt te zitten in verhouding tot de vereisten van het EHRM.
3.4 Verschil in benadering Nederland en EHRM
Nu enerzijds de Nederlandse rechtspraak en anderzijds de rechtspraak van het EHRM is besproken omtrent het uitlokkingsverbod, kan de balans opgemaakt worden. In de Nederlandse rechtspraak vormt het Tallon-criterium de kern, waarbij de focus met name ligt op de vraag wie het strafbare feit geïnitieerd heeft.95 Echter zorgt dit vrij snel voor problemen als geverifieerd
dient te worden of al dan niet sprake is geweest van uitlokking door een criminele burgerinfiltrant. Indien de verdachte namelijk stelt dat niet hij degene is geweest die het initiatief heeft genomen, maar de criminele burgerinfiltrant, dan kan alleen nog op de verklaring van laatstgenoemde persoon afgegaan worden. In het vijfde hoofdstuk zal verder toegelicht worden dat het in dit kader – voorzichtig gezegd – problematisch is dat de criminele burgerinfiltrant niet bevoegd is om een proces-verbaal op te maken en zijn verklaring slechts de kracht van een getuigenverklaring heeft.96 Hieruit valt af te leiden dat de aanwezigheid van
steunbewijs, zoals video- en telefoonopnames, essentieel is om te kunnen oordelen of het Tallon-criterium gerespecteerd is. Daarenboven stelt Jebbink dat het ook puur toeval kan zijn wie van de twee partijen een strafbaar feit initieert.97 Dit vormt des te meer een argument om
de Nederlandse benadering dichterbij de benadering van het EHRM te brengen.
94 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölcer, r.o. 48-49 (Bannikova t. Rusland); EHRM 26 oktober
2006, nr. 59696/00, r.o. 135 (Khudobin t. Rusland).
95 W.H. Jebbink, ‘Beoordeling van pseudokoop kan evenwichtiger. Herijking van het Tallon-criterium aan Straatsburgse rechtspraak gewenst’, NJB 2007/1051, p. 1216.
96 Zie verder §5.2.1.
97 W.H. Jebbink, ‘Beoordeling van pseudokoop kan evenwichtiger. Herijking van het Tallon-criterium aan Straatsburgse rechtspraak gewenst’, NJB 2007/1051, p. 1217.
De benadering van het EHRM verschilt namelijk op bepaalde vlakken ten opzichte van die van de Nederlandse, aangezien het EHRM meer voor de objectieve benadering kiest.98 Het EHRM
legt meer de nadruk op het generiek opzet van de verdachte. Dit houdt in feite in dat wanneer een verdachte reeds een voornemen had om een strafbaar feit te plegen, het EHRM minder snel geneigd zal zijn om ongeoorloofde uitlokking vast te stellen.99 Het generiek opzet kan, zoals
reeds gesteld, zowel vooraf als achter blijken. Het gaat echter wel om feiten en omstandigheden die voorafgaand aan de benadering van de infiltrant moeten zijn gebleken. Resumerend komt het erop neer dat de infiltrant in dit geval meer ‘op de rijdende trein springt’ in plaats van dat hij zelf een strafbare gedraging uitlokt.
3.5 Tussenconclusie
Er bestaat enige discrepantie tussen de rechtspraak in Nederland en de rechtspraak van het EHRM. Beiden hebben zich uitvoerig uitgelaten over de uitlokkingsproblematiek, maar lijken niet geheel dezelfde mening te delen over hoe dit beoordeeld dient te worden. Het is lastig te stellen welke benadering de voorkeur heeft, maar er lijken in elk geval wat haken en ogen te zitten aan de Nederlandse benadering die wellicht grote gevolgen kunnen hebben voor het recht op een eerlijk proces van de verdachte. De gevolgen hiervan zullen in het volgende hoofdstuk aan bod komen.
98 W.H. Jebbink, ‘Beoordeling van pseudokoop kan evenwichtiger. Herijking van het Tallon-criterium aan Straatsburgse rechtspraak gewenst’, NJB 2007/1051, p. 1218.
99 W.H. Jebbink, ‘Beoordeling van pseudokoop kan evenwichtiger. Herijking van het Tallon-criterium aan Straatsburgse rechtspraak gewenst’, NJB 2007/1051, p. 1221-1223.
4. Rechtsgevolgen schending uitlokkingsverbod bij criminele
burgerinfiltranten
4.1 Inleiding
Wanneer het uitlokkingsverbod wordt geschonden, blijft dit niet zonder consequenties. De vraag is echter welk rechtsgevolg hier dan aan verbonden dient te worden en dit wordt dientengevolge besproken in dit hoofdstuk. Allereest zullen de algemene gevolgen besproken worden die behoren bij schending van een vormverzuim, waarna dit geconcretiseerd wordt in de gevallen van uitlokking bij de inzet van criminele burgerinfiltranten.
4.2 Vormverzuimen ex artikel 359a Sv
Een vormverzuim is een onrechtmatigheid in het strafrechtelijk vooronderzoek. Handelingen van een criminele burgerinfiltrant vinden plaats in het vooronderzoek en een schending van het uitlokkingsverbod levert derhalve een vormverzuim op.100 De gevolgen die verbonden kunnen
worden aan een vormverzuim zijn wettelijk verankerd in artikel 359a Sv. Zoals in dit artikel te lezen valt, is het om te spreken van een vormverzuim geboden dat het om een onherstelbaar verzuim gaat, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
4.2.1 Afvoerpijp-arrest
In het zogenoemde Afvoerpijp-arrest101 heeft de Hoge Raad zich uitvoerig uitgelaten over de
algemene regels voor de toepassing van artikel 359a Sv. De rechtbank dient bij de toepassing van artikel 359a lid 1 Sv rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.102 Deze
beoordelingsfactoren zijn thans opgenomen in het tweede lid van artikel 359a Sv.
In het kader van de beoordeling van het belang dat het geschonden voorschrift dient, moet de Schutznorm103 in acht genomen worden. Deze Schutznorm behelst dat de rechter slechts een
rechtsgevolg aan een geschonden norm kan verbinden, voor zover de verdachte rechtstreeks door deze schending is getroffen.104 Bij de tweede factor, de ernst van het verzuim, is het van
100 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.4.2 (Afvoerpijp); Dit volgt tevens indirect uit art. 132
Sv.
101 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma (Afvoerpijp). 102 Art. 359a lid 2 Sv.
103 J.M. Verheul, ‘Handboek strafzaken’, par. 1.3.2, par. 41.3.2.a, 2017.
104 HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308, m. nt. Keulen, r.o. 2.4.1 (Onbevoegde hulpofficier); HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.5 (Afvoerpijp).
belang dat er gekeken wordt naar de omstandigheden die gespeeld hebben ten tijde van het verzuim. Tot slot dient het nadeel dat is veroorzaakt beoordeeld te worden aan de hand van de vraag in hoeverre de verdachte nu daadwerkelijk schade ondervindt in zijn verdediging door het verzuim.105 Onder nadeel dient onder andere beschouwd te worden de schending van het
recht op een eerlijk proces. In het onderstaande zullen de mogelijke rechtsgevolgen van de schending van een vormverzuim nader worden geëxpliciteerd.
4.3 Rechtsgevolgen vormverzuimen
Met inachtneming van de beoordelingsfactoren uit het tweede lid van artikel 359a Sv, dient allereerst vooropgesteld te worden dat de rechter vrij is in zijn afweging om al dan niet een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim.106 Artikel 359a Sv roept namelijk een
bevoegdheid in het leven, niet een plicht.107 Bovendien is de achterliggende gedachte van dit
artikel niet dat een vormverzuim altijd voordelig moet uitpakken voor de verdachte.108
Dientengevolge is de rechter bevoegd om te volstaan met enkel een constatering van een vormverzuim en hier verder geen rechtsgevolg aan te verbinden.
4.3.1 Strafvermindering
Indien de rechter, met inachtneming van alle factoren en omstandigheden, van oordeel is dat het vormverzuim niet zonder consequenties kan blijven, is strafvermindering het eerste rechtsgevolg dat hij hieraan kan verbinden.109 Vereist hiervoor is dat aannemelijk is dat de
verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook gerechtvaardigd is in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.110
4.3.2 Bewijsuitsluiting
Het tweede mogelijke en ietwat rigoureuzer rechtsgevolg is bewijsuitsluiting.111
Bewijsuitsluiting kan kortgezegd toegepast worden indien het bewijsmateriaal door het verzuim
105 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.5 (Afvoerpijp). 106 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.6.1 (Afvoerpijp).
107 G.K. Schoep, ‘T&C Strafvordering, commentaar op artikel 359a Sv’ aant. 4, 2020. 108 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327.
109 Art. 359a lid 1 sub a Sv.
110 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.6.3 (Afvoerpijp). 111 Art. 359a lid 1 sub b Sv.
is verkregen en daarbij door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.112 Ook hier geldt dat de
beoordelingsfactoren uit het tweede lid in acht genomen moeten worden. De Hoge Raad heeft in de loop der jaren nog een tweetal additionele voorwaarden gesteld naast de reeds bestaande voorwaarden voor bewijsuitsluiting uit het Afvoerpijp-arrest. Ten eerste geldt dat ten aanzien van de schending van belangrijke rechtsbeginselen, een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uit artikel 8 EVRM niet als vanzelf een inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM.113 Als tweede aanvullende voorwaarde is gesteld
dat de rechter het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet hoeft te eerbiedigen als eventueel nadeel.114 Resumerend blijft er opmerkelijk weinig gelegenheid
over om bewijsuitsluiting als rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim.115
4.3.3 Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Het derde en tevens meest ingrijpende rechtsgevolg betreft de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (hierna: OM).116 Het is dan ook niet verwonderlijk dat dit rechtsgevolg in
de praktijk slechts in uitzonderlijke gevallen voorkomt. Het OM kan slechts niet-ontvankelijk worden verklaard indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.117 Deze maatstaf staat
ook wel bekend als het Zwolsman-criterium.118 Volledigheidshalve dient nogmaals opgemerkt
te worden dat deze gevallen pas toegepast kunnen worden indien de Schutznorm van toepassing is. Desalniettemin kan het OM, wanneer de Schutznorm buiten beschouwing blijft, alsnog niet-ontvankelijk verklaard worden in de uiterst exceptionele gevallen waarin het zogenaamde Karman-criterium van toepassing is.119 Dit is aan de orde bij zeer fundamentele inbreuken
waardoor niet het belang van de verdachte, maar het wettelijk systeem wordt geraakt in de kern.
112 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.6.4 (Afvoerpijp). 113 HR 7 juli 2009, NJ 2009, 399.
114 HR 4 januari 2011, NJ 2012, 145.
115 R. ter Haar, ‘Bewijsuitsluiting. Van afvoerpijp naar sporttas: de aanvulling van de Hoge Raad op zijn bekende 359a-arrest uit 2004’, TPWS 2013/3.
116 Art. 359a lid 1 sub 3 Sv.
117 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. Buruma, r.o. 3.6.5 (Afvoerpijp); HR 29 november 2011, NJ 2012,
146, m. nt. Borger, r.o. 2.4.
118 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249.
Bij bestudering van de jurisprudentie blijkt niettemin dat de praktijk heeft uitgewezen dat een beroep op het Karman-criterium vrijwel zelden kans van slagen heeft. Tot op heden is het nimmer toegepast in situaties met criminele burgerinfiltranten.120
4.4 Rechtsgevolgen toegepast op uitlokking door een criminele burgerinfiltrant
Nu duidelijk is wat de mogelijke rechtsgevolgen zijn bij vormverzuimen, is het van belang om een blik te werpen op de betekenis hiervan bij schending van het uitlokkingsverbod bij de inzet van criminele burgerinfiltranten. Op het moment dat een criminele burgerinfiltrant handelt in strijd met het uitlokkingsverbod, komt strafprocessuele sanctionering om de hoek kijken.121 Het
kan niet enkel uit het hiervoor besproken Afvoerpijp-arrest afgeleid worden welk gevolg het meest in de rede ligt bij een dergelijke schending. Het is in elk geval evident dat, zoals reeds besproken, het handelen van een criminele burgerinfiltrant onder de verantwoordelijkheid van politie en justitie valt.122 Indien een criminele burgerinfiltrant handelt conform de afspraak met
politie en justitie en hierbij het uitlokkingsverbod wordt geschonden, dient dit dan ook logischerwijs aan diens verantwoordelijken toegerekend te worden. Daartegenover staat dat onrechtmatigheden die worden begaan buiten deze verantwoordelijkheid, nimmer tot niet-ontvankelijkheid van het OM kunnen leiden.123 Onder bepaalde omstandigheden, namelijk
wanneer hierbij schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van verdedigingsrechten plaatsvindt, kan volgens de A-G alsnog bewijsuitsluiting als sanctie volgen.124 Hiervoor is wel vereist dat er in enige mate bemoeienis met, of ten minste wetenschap
ten aanzien van, die onrechtmatigheden heeft bestaan aan de zijde van het OM of de opsporingsambtenaren.125
Voorts dient vanzelfsprekend de Schutznorm ook in onderhavige gevallen in acht genomen te worden, alvorens überhaupt een rechtsgevolg verbonden kan worden aan overtreding van het uitlokkingsverbod. Dit wil in deze zeggen dat een verdachte bij schending van het uitlokkingsverbod door een criminele burgerinfiltrant rechtstreeks getroffen wordt door het handelen van de criminele burgerinfiltrant. Slechts dan kan hij ‘voordeel halen’ uit een hieraan
120 G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p. 733. 121 S. Brinkhoff, ‘Startinformatie in het strafproces’, Deventer: Kluwer 2014, p. 283.
122 Zie §2.3.1; G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, ‘Het Nederlandse strafprocesrecht’, Deventer: Kluwer 2011, p.
736.
123 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 218, r.o. 4.3, m. nt. Buruma.
124 Conclusie A-G Wortel bij HR 23 januari 2001, NJ 2001, 218, r.o. 21, m. nt. Buruma. 125 Conclusie A-G Wortel bij HR 23 januari 2001, NJ 2001, 218, r.o. 21-22, m. nt. Buruma.
te verbinden rechtsgevolg. Dit houdt impliciet in dat eventuele derden, die hier indirect nadeel door ondervinden, een dergelijk rechtsgevolg niet kunnen benutten.126
4.4.1 Rechtspraak Nederland
Schending van het uitlokkingsverbod levert een inbreuk op een zeer belangrijk rechtsbeginsel op, namelijk artikel 6 EVRM. Op het eerste oog lijkt strafvermindering dan ook niet een evenredig rechtsgevolg, daar dit te mild is in verhouding met de ernst.127 Om een concreet
antwoord te vinden op de vraag welk rechtsgevolg verbonden dient te worden aan schending van het uitlokkingsverbod bij de inzet van criminele burgerinfiltranten, moet wederom het Tallon-arrest geraadpleegd worden. In het Tallon-arrest werd door de verdediging bepleit dat in gevallen waarin uitlokking door opsporingsambtenaren wordt bewezen, het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Dit kreeg echter nul op het rekest, omdat de Hoge Raad oordeelde dat deze gedachtegang in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht.128 Van
Veen geeft in zijn noot bij dit arrest verduidelijking omtrent de processuele consequenties van een dergelijke grensoverschrijding. De Hoge Raad heeft in het Tallon-arrest geoordeeld dat het vergaarde bewijsmateriaal mocht worden gebruikt, aangezien de verdachte niet was uitgelokt. Hieruit lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat bewijsmateriaal dat wel is verkregen door middel van uitlokking, uitgesloten dient te worden voor het bewijs.129
Op basis van deze bevindingen lijkt bewijsuitsluiting aldus het meest passende rechtsgevolg, maar de Hoge Raad lijkt door deze beredenering ook ruimte open te laten voor uitzonderingsgevallen.130 Dit wordt bevestigd in een recent arrest van de Hoge Raad.131 Hierin
wordt aangenomen dat ingeval sprake is van schending van het Tallon-criterium, er is voldaan aan de voor niet-ontvankelijkheid van het OM geldende norm, namelijk dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.132 Resumerend kan dus gesteld worden dat zowel
bewijsuitsluiting als niet-ontvankelijkheid van het OM tot de mogelijke rechtsgevolgen behoren bij schending van het uitlokkingsverbod door criminele burgerinfiltranten.
126 HR 29 juni 2010, NJ 2010, 440 en 442, m. nt. Schalken.
127 EHRM 23 oktober 2014, nr. 54648/09, r.o. 69 (Furcht t. Duitsland). 128 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, m. nt. van Veen (Tallon). 129 Noot Van Veen bij HR 4 december 1979, NJ 1980, 356 (Tallon).
130 R. Kuiper, ‘Vormfouten/Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken’, Deventer: Kluwer 2014,
p. 390-393; B.F. Keulen, G. Knigge, ‘Strafprocesrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 562.
131 HR 6 februari 2018, NJ 2018, 96. 132 Zie §4.3.3.
