(R)emigratie van de
aanmerkelijkbelangh
ouder
Nader bezien in het licht van het
Unierecht
Thirza van Loon
Begeleider: Mw. mr. N. Idsinga
Masterscriptie Fiscaal recht: Internationaal en Europees belastingrecht Inleverdatum: 27 juli 2018
In deze masterscriptie wordt ingegaan op het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423. Met het doel te beoordelen of de uitkomst in dit arrest in strijd zou kunnen zijn met de verdragsvrijheden van de Europese Unie wordt het raamwerk van de Europese Unie toegepast op het arrest. Om een helder beeld te geven van de
Nederlandse regelgeving die wordt gehanteerd in het arrest zal eerst worden ingegaan op de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op de emigratie, immigratie en remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder. Vervolgens wordt een beeld gegeven van de inhoud van het arrest. De problematiek in het arrest heeft met name betrekking op de verkrijgingsprijs die bij remigratie moet worden gehanteerd. Geconcludeerd kan worden dat er in ieder geval sprake is van toegang tot de verdragsvrijheden. Belanghebbende wordt echter niet belemmerd om te remigreren, er is geen belemmering/discriminatie. Ten aanzien van de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 is geen sprake van strijd met het Unierecht.
Inhoudsopgave
Inleiding...4
Hoofdstuk 1: Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder...6
1.1 Aanmerkelijk belang...6
1.2 Emigratie aanmerkelijkbelanghouder...6
1.2.1 Fictieve vervreemding...6
1.2.2 Passantenregeling...7
1.2.3 Beëindiging uitstel van betaling...7
1.2.4 Kwijtschelding...9
1.2.5 Voortzetting uitstel van betaling...10
1.2.6 Buitenlandse belastingplicht na emigratie...10
1.3 Verplaatsing werkelijke leiding vennootschap naar het buitenland...11
Hoofdstuk 2: Remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder...13
2.1 Voorafgaande buitenlandse belastingplicht...14
2.2 Remigratie aanmerkelijkbelanghouder...15
2.2.1 Geheel of gedeeltelijk openstaande conserverende (belasting)aanslag...16
2.2.2 Verlies uit aanmerkelijk belang...17
2.2.3 Remigrerende passanten...18
2.2.4. Immigratie buitenlandse verkrijger krachtens erfrecht of schenking...18
2.3 Remigrerende vennootschap...19
Hoofdstuk 3: Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017...20
3.1 Het Engeland-arrest...20
3.2 Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017...22
3.2.1 Feiten...22 3.2.2 Oordeel Rechtbank...22 3.2.3 Middel...23 3.2.4 Beoordeling middel...23 3.2.5 Beslissing...25 3.2.6 Belang Engeland-arrest...25
Hoofdstuk 4: Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 bezien in het licht van het Europese Recht...26
4.1 Conserverende (belasting)aanslag...26
4.1.1 Hughes de Lasteyrie du Saillant...27
4.1.3 National Grid Indus...29
4.2 Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017...29
4.2.1 Toegang...29 4.2.2 Discriminatie...33 4.2.3 Rechtvaardiging...37 4.2.4 Proportionaliteit...39 4.2.5 Conclusie...39 Conclusie...41 Literatuur- en jurisprudentielijst...44
Inleiding
De regelgeving betreffende de (r)emigratie en immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder is zonder overdrijving een van de meest gedetailleerde en daardoor ingewikkeldste regelgeving in de Wet op de inkomstenbelasting 2001.1 De wetgeving omtrent dit onderwerp bevindt zich
verspreid over de Wet op de inkomstenbelasting 2001, de Invorderingswet en verschillende uitvoeringsbesluiten en -regelingen.
Naast het feit dat de nationale regelgeving omtrent de (r)emigratie en immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder al ingewikkeld genoeg is, wordt deze problematiek ook nog eens bemoeilijkt door de internationale verdragsverhoudingen. Wat door de Nederlandse wetgever is toegestaan, is in sommige verdragsverhoudingen niet geoorloofd.
Deze verdragsverhoudingen zullen hier echter ongemoeid worden gelaten. Wel zal worden ingegaan op de Europese regelgeving, in het bijzonder het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op 22 september 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in het kader van de remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder.2 Hier heeft de Hoge Raad
geoordeeld over de vraag of het Nederlandse beleid in strijd is met het verdrag Nederland-België.
In deze casus bleek de problematiek rondom de remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder vooral te zitten in de vraag naar de waardering van het aandelenpakket. Het was in het belang van de aanmerkelijkbelanghouder dat het aandelenpakket op de werkelijke waarde in het economisch verkeer werd gesteld, zodat de aanmerkelijkbelanghouder niet af zou hoeven rekenen. Het was echter in het belang van de inspecteur dat het aandelenpakket op de historische kostprijs werd gewaardeerd, zodat de aanmerkelijkbelanghouder wél af zou moeten rekenen over de waardeaangroei die tot op het moment van remigratie was gerealiseerd.
Interessant is de vraag of dit oordeel van de Hoge Raad, mocht de inspecteur gelijk hebben gekregen, in strijd is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en in het bijzonder of er sprake is van discriminatie dan wel een belemmering van het vrije verkeer ten aanzien van de aanmerkelijkbelanghouder. Dit zal dan ook in deze scriptie worden onderzocht.
1 Heithuis 2017, p. 1.
Om tot een antwoord te komen op de vraag of het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 in strijd is met het Europese recht, waarbij zal worden gekeken naar het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zal eerst in het eerste hoofdstuk de nationale regelgeving omtrent de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder aan bod komen, om zo de bepalingen die in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden toegepast beter te kunnen begrijpen. Vervolgens zal in het tweede hoofdstuk de nationale regelgeving omtrent de immigratie en remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder worden behandeld, tevens om de bepalingen die in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden toegepast beter te kunnen begrijpen.
Daarna zal het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden samengevat. Om een beter beeld te schetsen van de problematiek met betrekking tot het Unierecht zal ook in worden gegaan op de relatie tussen het vrije verkeer en het opleggen van een conserverende (belasting)aanslag. Vervolgens zal ten aanzien van de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden gekeken of er toegang is tot het verdrag, of er sprake is van een belemmering/discriminatie en of deze eventuele belemmering/discriminatie gerechtvaardigd en proportioneel is. Ten slotte zal worden geconcludeerd of er al dan niet sprake is van strijd met het Europese recht.
Hoofdstuk 1: Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder
1.1 Aanmerkelijk belang
Er is sprake van een aanmerkelijk belang voor de belastingplichtige indien deze, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, of rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal, of winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd, of gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van een in artikel 4.5a bedoelde rechtspersoon.3
1.2 Emigratie aanmerkelijkbelanghouder
1.2.1 Fictieve vervreemding
Indien de aanmerkelijkbelanghouder emigreert wordt dit op grond van art. 4.16, eerste lid, onderdeel h Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) gezien als een fictieve vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling. In beginsel dient de belastingplichtige af te rekenen, aangezien hij ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn. Er is echter een mogelijkheid om uitstel van betaling te krijgen, op grond van art. 25, achtste lid, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990), de conserverende (belasting)aanslag. In geval van emigratie naar EU/EER-landen wordt uitstel automatisch verleend en hoeft geen zekerheid te worden gesteld. In geval van emigratie naar niet-EU/EER-landen geldt dat alleen op verzoek uitstel wordt verleend en dat er zekerheid moet worden gesteld.4
Voor 15 september 2015, 15:15 uur gold een maximale uitsteltermijn van tien jaren, waarna het restant van de conserverende (belasting)aanslag werd kwijtgescholden. Dit werd geregeld in art. 26, tweede lid, IW 1990. Het Belastingplan 2016, dat op 15 september 2015, 15:15 uur van kracht werd, veranderde deze regeling. De maximale uitsteltermijn is ten aanzien van emigraties onbeperkt geworden, maar voor belastingaanslagen die naar aanleiding van belastbare feiten zijn opgelegd voor 14 september 2015 geldt nog steeds de tien
jaren-3 Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 4.6 Wet IB 2001, aant. 1.4 (online, bijgewerkt 16 mei 2018). 4 Heithuis 2017, p. 14.
termijn.5 Het gaat hier om het moment van de feitelijke emigratie, niet of voor 15 september
2015, 15:15 uur een conserverende (belasting)aanslag was opgelegd of niet.6
1.2.2 Passantenregeling
Art. 4.18 Wet IB 2001 geeft een uitzondering op de fictieve vervreemding van art. 4.16, eerste lid, onderdeel h Wet IB 2001. Indien een aanmerkelijk belang wordt gehouden in een niet in Nederland gevestigde vennootschap en belastingplichtige ophoudt binnenlands belastingplichtige te zijn binnen acht jaren nadat de belastingplichtige in Nederland is gaan wonen (immigratie) en de belastingplichtige gedurende de laatste vijfentwintig jaar in totaal niet langer dan tien jaren in Nederland heeft gewoond, is art. 4.16, eerste lid, onderdeel h Wet IB 2001 niet van toepassing. Er is, indien aan de drie vereisten is voldaan, geen sprake van een vervreemding in de zin van voorgenoemd artikel.
Mocht er sprake zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang, dat wil zeggen dat de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op het moment van emigratie lager is dan de tegenprestatie bij verkrijging, dan kan dit verlies in aanmerking worden genomen. Op grond van art. 4.25, vijfde lid, Wet IB 2001 is de antiverliesnemingsmaatregel namelijk niet van toepassing op art. 4.16, eerste lid, onderdeel h Wet IB 2001.
1.2.3 Beëindiging uitstel van betaling
Op het moment dat de aandelen worden vervreemd eindigt het uitstel van betaling en vindt invordering van de conserverende (belasting)aanslag plaats. Een conserverende (belasting)aanslag heeft betrekking op de verschuldigde belasting over te conserveren inkomen. Te conserveren inkomen is inkomen waarover de wetgever zou willen heffen, maar waarbij nog niet tot inning overgegaan wordt, in dit geval omdat het inkomen nog niet is gerealiseerd.7 Vervreemding houdt hier het normale begrip vervreemding in de zin van art.
4.12 Wet IB 2001, art. 4.16, eerste lid, onderdeel a-g, i, f of k, tweede lid, derde lid of vierde lid Wet IB 2001 in.8
In bepaalde situaties kan het uitstel onder nadere voorwaarden voortgezet worden, het betreft hier vooral situaties van fictieve vervreemdingen waarbij er geen liquiditeiten worden
5 Zie art. 70ea IW 1990. 6 Heithuis 2017, p. 15.
7 Hoogeveen, in: Cursus Belastingrecht IB.2.3.5.A. 8 Zie art. 25, achtste lid, onderdeel a IW 1990.
ontvangen (en de belastingplichtige dus niet het geld ontvangt om mee te betalen) (hierover meer in par. 1.2.5).
Invordering van de conserverende (belasting)aanslag zal ook plaatsvinden indien er dividenden worden uitgekeerd door de vennootschap (zie hiervoor art. 25, achtste lid, onderdeel b IW 1990 jo. art. 2, zesde lid, onderdeel b Uitvoeringsregeling IW 1990 (hierna: Uitv.reg.)). Daarnaast vindt invordering van de conserverende (belasting)aanslag plaats indien er een teruggaaf is van hetgeen op de aandelen, winstbewijzen of bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort of ingelegd (zie hiervoor art. 25, achtste lid, onderdeel c IW 1990 jo. art. 2, zesde lid, onderdeel c Uitv.reg. IW 1990).
Ten aanzien van de invordering in geval van uitkering van dividenden gold vóór 15 september 2015, 15:15 uur dat invordering van de conserverende (belasting)aanslag alleen plaatsvond indien de dividenduitkering ten minste 90% van de reserves van de vennootschap bedroeg. Indien er minder dan deze 90% van de reserves werd uitgekeerd vond geen invordering plaats. Hier werd veel gebruik van gemaakt en deze maatregel bracht de aanmerkelijkbelangheffing effectief terug tot iets meer dan 2,5%.9 De aanmerkelijkbelanghouder kon namelijk tot 89%
van de reserves als dividend uitkeren, zonder dat het uitstel van betaling hierdoor werd ingetrokken. Vervolgens kon op verzoek de gehele conserverende (belasting)aanslag na het verstrijken van de tienjaarstermijn worden kwijtgescholden, op grond van art. 26 lid 1 IW 1990 (oud).10 Hierdoor werd effectief weinig tot geen belasting betaald en is de regeling
aangepast, deze 90%-marge geldt niet meer.
Nu wordt het uitstel beëindigd indien ‘reserves aan de belastingplichtige zijn uitgedeeld, voor een bedrag ter grootte van 25% van de uitgedeelde reserves op de aandelen of winstbewijzen die aan het uitstel ten grondslag liggen, verminderd met de over die uitgedeelde reserves in Nederland verschuldigde dividendbelasting of inkomstenbelasting en de daarover in het buitenland feitelijk geheven belasting’.11
De oude regeling met de 90%-marge blijft gelden voor belastingaanslagen die zijn opgelegd naar aanleiding van belastbare feiten die zich hebben voorgedaan voor 15 september 2015,
9 Heithuis 2017, p. 18.
10 De Leeuw & Hendriks, FTV 2016/1.
15:15 uur, met andere woorden, indien de aanmerkelijkbelanghouder voor deze datum en dit tijdstip is geëmigreerd geldt de oude regeling (de 90%-marge voor dividenduitkeringen).12
1.2.4 Kwijtschelding
Naast invordering kan de conserverende (belasting)aanslag ook worden kwijtgescholden. Er zijn vier situaties waarin de conserverende (belasting)aanslag wordt kwijtgescholden. In de eerste situatie wordt er kwijtgescholden op grond van art. 26, vierde lid IW 1990 jo. art. 4 Uitv.reg. IW 1990. Het gaat hier om uitkeringen van dividend en wel met de in Nederland ter zake van de dividenduitkering verschuldigde (Nederlandse) dividend- of inkomstenbelasting.13
De tweede situatie betreft de daling van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen of winstbewijzen na de emigratie, anders dan door uitkering van winstreserves of teruggaaf van wat is gestort of ingelegd. Er wordt dan voor een vierde gedeelte van de waardedaling kwijtgescholden.14 In situatie drie gaat het om de vervreemding van aandelen of
winstbewijzen. Kwijtschelding wordt dan verleend tot een bedrag gelijk aan de in het andere land ter zake van die vervreemding feitelijk geheven belasting.15 Dit ter voorkoming van
dubbele belastingheffing. Het andere land zal namelijk in veel gevallen ook belasting willen heffen over het vervreemdingsvoordeel.16 Situatie vier houdt kwijtschelding in ter zake van de
belasting waarvoor uitstel van betaling is verleend17, voor zover deze hoger is dan de belasting
die zou zijn geheven indien de belastingplichtige in Nederland zou hebben gewoond op het moment van vervreemding.18
Kwijtschelding van de conserverende (belasting)aanslag vindt nooit plaats voor meer dan het bedrag van de belasting waarvoor ter zake van de aandelen of winstbewijzen nog uitstel van betaling is verleend.19
12 Zie art. 70ea IW 1990. 13 Cornelisse, NTFR 2011/378.
14 Zie art. 26, vijfde lid, onderdeel a IW 1990 jo. art. 4 Uitv.reg. IW 1990. 15 Zie art. 26, vijfde lid, onderdeel b IW 1990 jo. art. 4 Uitv.reg. IW 1990. 16 Cornelisse, FED 2015/85.
17 Zie art. 25, achtste lid IW 1990. 18 Zie art. 26, vierde lid IW 1990.
1.2.5 Voortzetting uitstel van betaling
Op grond van art. 25, achtste lid, onderdeel a IW 1990 kan het uitstel van betaling onder nadere voorwaarden worden voortgezet. Dit kan, indien er sprake is van een vervreemding in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van de Wet IB 2001, een splitsing als bedoeld in artikel 3.56 van die wet of een fusie als bedoeld in artikel 3.57 van die wet. Daarnaast is uitstel van betaling mogelijk indien er sprake is van een vervreemding in de zin van artikel 4.16, eerste lid, onderdelen e, f en g, van de Wet IB 2001 of wegens een verdeling van een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater onderscheidenlijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Het uitstel van betaling kan worden voortgezet in geval van schenking aan een natuurlijk persoon, mits de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de schenking in dienstbetrekking is van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.
Achtergrond van het uitstel van betaling is dat bij al deze vervreemdingen geen liquide middelen vrij komen. De belastingaanslag kan dan (over het algemeen) niet worden voldaan.20
1.2.6 Buitenlandse belastingplicht na emigratie
Uit art. 7.5, eerste lid Wet IB 2001 volgt dat het object van de buitenlandse belastingplicht het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap is. Het aanmerkelijk belang dient niet tot het vermogen van een onderneming te behoren (maar tot het vermogen van de belastingplichtige) en het moet gaan om aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang wordt verminderd met de verliezen uit aanmerkelijk belang, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4, met uitzondering van de in art. 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek.21
Vervolgens wordt in art. 7.6, eerste lid Wet IB 2001 bepaald dat de verkrijgingsprijs wordt gesteld op de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op het tijdstip waarop de binnenlandse belastingplicht in Nederland is geëindigd, indien bij de beëindiging van de binnenlandse belastingplicht van de belastingplichtige vervreemdingsvoordelen in aanmerking zijn genomen. Vervreemdingsvoordelen zijn de voordelen die ontstaan uit vervreemding van (een gedeelte van) de aandelen. Het verschil tussen de overdrachtsprijs en
20 Heithuis 2017, p. 22.
de verkrijgingsprijs vormt het vervreemdingsvoordeel.22 De verkrijgingsprijs wordt dus
opgehoogd indien bij emigratie uit Nederland vervreemdingsvoordelen bij de aanmerkelijkbelanghouder in aanmerking zijn genomen.23
Op grond van art. 7.6, derde lid Wet IB 2001 kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld ter zake van de verkrijgingsprijs indien de artikelen 25 of 26 van de Invorderingswet 1990 zijn toegepast (de conserverende aanslag is geheel of gedeeltelijk kwijtgescholden). In art. 21 Uitvoeringsbesluit IB 2001 (hierna: Uitv.besl. IB 2001) is hieraan uitvoering gegeven.24
Het gaat hier ten eerste om kwijtschelding van de belasting op de conserverende aanslag indien dividenden worden uitgekeerd aan de aanmerkelijkbelanghouder na emigratie. Voor belastbare feiten die zich hebben voorgedaan voor 15 september 2015, 15.15 uur wordt zoals eerder vermeld kwijtschelding verleend indien de tienjaarsperiode is verstreken. Daarnaast wordt het uitstel van betaling vanaf 15 september 2015, 15.15 uur beëindigd indien reserves worden uitgekeerd aan de aanmerkelijkbelanghouder na emigratie, hier vindt ook correctie van de verkrijgingsprijs plaats.25
1.3 Verplaatsing werkelijke leiding vennootschap naar het buitenland
Het is ook mogelijk dat de werkelijke leiding van de vennootschap naar het buitenland wordt verplaatst. In dat geval zijn er twee situaties mogelijk, de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland woont en de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder niet meer in Nederland woont.
In het eerste geval zal dit veelal geen gevolgen hebben voor de inkomstenbelasting die de aanmerkelijkbelanghouder op grond van zijn binnenlandse belastingplicht moet afdragen. In de tweede situatie zal er sprake zijn van een vervreemdingsfictie in de zin van art. 7.5, zevende lid Wet IB 2001. Over de aanmerkelijkbelangclaim zal moeten worden afgerekend, met inachtneming van de regels omtrent de conserverende (belasting)aanslag, zoals hiervoor beschreven. Ook hier gelden een aantal uitzonderingen, deze zullen echter niet worden
22 Zie art. 4.19, eerste lid Wet IB 2001.
23 Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 7.6 Wet IB 2001, aant. 1.1 (online, bijgewerkt 15 februari 2017). 24 Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 7.6 Wet IB 2001, aant. 2 (online, bijgewerkt 15 februari 2017). 25 Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 7.6 Wet IB 2001, aant. 2.1 (online, bijgewerkt 15 februari 2017).
behandeld, aangezien het in de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 niet gaat om de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap naar het buitenland.
Hoofdstuk 2: Remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder
Remigratie is een species van het genus immigratie. Om meer te kunnen vertellen over remigratie dienen dan ook eerst de relevante bepalingen omtrent immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder te worden behandeld.
Bij immigratie gaat het om de omstandigheid waarin de belastingplichtige nooit in Nederland heeft gewoond. Er zijn twee situaties die hier een rol spelen. In de eerste situatie is de
vennootschap waarin de immigrant een aanmerkelijk belang heeft nooit in Nederland gevestigd geweest en in de tweede situatie is de vennootschap waarin de immigrant een aanmerkelijk belang heeft een in Nederland gevestigde vennootschap.
In de eerste situatie zal de verkrijgingsprijs van de vennootschap worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer, op het tijdstip van immigratie.26 Dit, omdat door het stellen van de
verkrijgingsprijs van de vennootschap op de waarde in het economisch verkeer ertoe leidt dat er geen AB-claim rust op de waardeaangroei, of het verlies, dat is ontstaan in de periode dat de aanmerkelijkbelanghouder in het buitenland was gevestigd.27 Op de hoofdregel van art.
4.25, eerste lid, Wet IB 2001, het stellen van de verkrijgingsprijs op de waarde in het economisch verkeer, doen zich twee uitzonderingen voor, in het tweede en derde lid. De uitzondering in het tweede lid doet zich voor indien de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland te wonen en er dus sprake is van remigratie (hierover in par. 2.2 meer). De uitzondering in het derde lid doet zich voor indien de belastingplichtige voordien in Nederland buitenlands belastingplichtige is geweest, het gaat hier om de tweede situatie, waarin de immigrant een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland gevestigde
vennootschap. Indien één van deze uitzonderingen van toepassing is kunnen er nadere regels worden gesteld, deze zijn te vinden in art. 16 Uitv.besl. IB 2001.
Eerst zal de uitzondering van het derde lid worden besproken, de voorafgaande buitenlandse belastingplicht. Vervolgens zal de uitzondering van het tweede lid, de remigratie van de belastingplichtige worden besproken.
2.1 Voorafgaande buitenlandse belastingplicht
Er is in twee situaties sprake van buitenlandse belastingplicht in Nederland ter zake van de aanmerkelijkbelangaandelen:
26 Zie art. 4.25, eerste lid, Wet IB 2001. 27 Cornelisse e.a. 2017, p. 254.
- Indien de vennootschap feitelijk in Nederland is gevestigd (op grond van art. 4 AWR); - Indien de vennootschap bij wetsfictie in Nederland is gevestigd (op grond van 7.5 lid 6
Wet IB 2001). De vennootschap is dan ten minste vijf jaren feitelijk in Nederland gevestigd geweest en de conserverende (belasting)aanslag ter zake van de
aanmerkelijkbelangaandelen in de vennootschap is nog niet voldaan.
Het is niet van belang of de belastingplichtige op het moment van immigratie buitenlands belastingplichtig is in Nederland, voldoende is dat dit op enig moment het geval is geweest. Is hieraan voldaan, dan wordt er geen step up/down van de verkrijgingsprijs geboden. Art. 16 Uitv.besl. IB 2001 geeft nadere regels weer ten aanzien van immigraties waarvoor geen step-up28 wordt geboden op grond van art. 4.25, derde lid Wet IB 2001. Het eerste lid
van art. 16 Uitv.besl. IB 2001 geeft aan dat bij een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang die in Nederland gaat wonen en die eerder in Nederland heeft gewoond of voordien ten aanzien van een aanmerkelijk belang buitenlands belastingplichtig is geweest de
verkrijgingsprijs wordt gesteld op de historische kostprijs (zie art. 4.21 Wet IB 2001). Deze historische kostprijs wordt vervolgens vermeerderd of verminderd op grond van de
opvolgende leden (welke zullen worden besproken voor zover van belang).
Indien belastingplichtige in verband met het gaan wonen in Nederland in het buitenland een naar Nederlandse maatstaven redelijke naar het inkomen geheven belasting heeft betaald, wordt de historische kostprijs vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen of winstbewijzen boven die verkrijgingsprijs.29
Voor zover de belastingplichtige ter zake van de aandelen of winstbewijzen in Nederland niet belastingplichtig was en deze waardeaangroei nog niet in de vermeerdering van de
verkrijgingsprijs ingevolge het tweede lid is inbegrepen, wordt de verkrijgingsprijs vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen of winstbewijzen boven die verkrijgingsprijs.30
28 Een step-up houdt een verhoging van de verkrijgingsprijs in. Een step-down verlaagt de verkrijgingsprijs. 29 Zie art. 16, tweede lid Uitv.besl. IB 2001.
In het geval dat er sprake is geweest van een waardedaling die is ontstaan in een periode waarin de belastingplichtige ter zake van de aandelen of winstbewijzen niet in Nederland belastingplichtig was wordt de historische kostprijs verminderd met deze waardedaling beneden die verkrijgingsprijs.31
In de leden 3 en 4 wordt gesproken over de belastingplichtige die ‘in Nederland niet belastingplichtig was’. Hierbij is van belang of slechts behoeft te worden gekeken naar de nationale regels ten aanzien van de buitenlandse belastingplicht, of dat ook de
verdragstoepassing hierbij dient te worden betrokken. De Staatssecretaris van Financiën stelt dat enkel de nationale regels ten aanzien van de buitenlandse belastingplicht van belang zijn en dat niet relevant is of de Nederlandse belastingclaim door toepassing van een verdrag niet meer ‘geldig’ is.32
In het Engeland-arrest HR 11 november 1998, nr. 32 883, BNB 1999/52 werd er echter, ondanks dat de nationale wetgeving hier niet in voorzag, toch een step-up verleend. In het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2 werd daarentegen geoordeeld dat de vaststelling op historische kostprijs niet in strijd was met het verdrag Nederland-België en werd dan ook geen step-up verleend. Beide arresten zullen in hoofdstuk 3 uitgebreider worden besproken.
2.2 Remigratie aanmerkelijkbelanghouder
Indien een aanmerkelijkbelanghouder remigreert kunnen er zich twee situaties voordoen. De situatie dat er vóór 1 januari 1997 was geëmigreerd (dus voor de remigratie) en de situatie dat er op of na 1 januari 1997 was geëmigreerd. Bij de situatie vóór 1 januari 1997 is er geen conserverende (belasting)aanslag opgelegd, bij de situatie op of na 1 januari 1997 is dit over het algemeen wel het geval. Mocht het in het tweede geval gaan om een remigratie vóór 15 september 2015, 15:15 uur kan het echter zijn dat de conserverende belastingaanslag alweer is kwijtgescholden op grond van de tienjaarsperiode van artikel 26, tweede lid (oud) IW 1990. Bij de remigratie is het de vraag wat er gebeurt met de conserverende (belasting)aanslag die nog geheel of gedeeltelijk openstaat en wat de verkrijgingsprijs ter zake van de aandelen is.33
31 Zie art. 16, vierde lid Uitv.besl. IB 2001. 32 Heithuis 2017, p. 35.
Zoals eerder aangegeven, geldt hetgeen wat betrekking heeft op de immigratie (zoals eerder beschreven) ook voor de remigratie. Kort weergegeven heeft dit tot gevolg dat in beginsel een step-up/step-down voor de verkrijgingsprijs wordt geboden. Indien de
aanmerkelijkbelanghouder echter is opgehouden in Nederland te wonen wordt deze step-up/step-down niet geboden, op grond van art. 4.25, tweede lid Wet IB 2001. Bij remigratie is hier natuurlijk aan voldaan, aangezien de aanmerkelijkbelanghouder voor de remigratie is geëmigreerd. Bijzondere aanvullende regels staan voor deze situaties in art. 16 Uitv.besl. IB 2001.
In beginsel zal de verkrijgingsprijs worden gesteld op de historische tegenprestatie bij verkrijging (kostprijs) in de zin van art. 4.21 Wet IB 2001.34 Deze verkrijgingsprijs zal
worden vermeerderd of verminderd met de waardeaangroei of -daling, waarover in het buitenland (bij vertrek) is afgerekend. Daarnaast zal de verkrijgingsprijs worden vermeerderd of verminderd met de waardestijgingen en –dalingen welke zich hebben voorgedaan in de buitenlandse periode voor zover de aanmerkelijkbelanghouder niet buitenlands
belastingplichtig was in Nederland. De regels omtrent remigratie zijn tot zover gelijk aan die voor immigraties.35
2.2.1 Geheel of gedeeltelijk openstaande conserverende (belasting)aanslag
Zoals hierboven vermeld kan het zijn dat er ter zake van de eerdere emigratie uit Nederland een conserverende (belasting)aanslag is opgelegd, welke nog geheel of gedeeltelijk openstaat. In art. 16, vijfde tot en met tiende lid Uitv.besl. IB 2001 worden voor deze situatie
aanvullende regels gegeven.
Uit het vijfde lid van art. 16 Uitv.besl. IB 2001 blijkt dat de conserverende (belasting)aanslag verminderd wordt met het bedrag dat overeenkomt met het gedeelte van de belasting
waarvoor nog uitstel van betaling loopt. De belastingrente in de zin van art. 30g, tweede lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt niet vergoed. Dit heeft tot gevolg dat indien er nog niets op de conserverende (belasting)aanslag is betaald, deze conserverende (belasting)aanslag wordt verminderd tot nihil. De aanmerkelijkbelanghouder valt in dat geval
34 Op grond van art. 16, eerste lid Uitv.besl. IB 2001. 35 Heithuis 2017, p. 38.
terug op de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van voor de emigratie, wat in de meeste gevallen neer zal komen op de historische kostprijs.36
Op grond van het zevende lid van art. 16 Uitv.besl. IB 2001 zal, indien de belastingplichtige wel betalingen op de conserverende (belasting)aanslag heeft verricht, de verkrijgingsprijs worden verhoogd met viermaal het bedrag dat op de aanslag is betaald. Echter, indien de verkrijgingsprijs op grond van art. 16, tweede lid Uitv.besl. IB 2001 al is verhoogd tot de waarde in het economisch verkeer van de aandelen (in verband met een eindafrekening in het buitenland, dan wel voor zover betalingen zijn gedaan in verband met het beëindigen van uitstel van betaling wegens dividenduitkeringen37), geldt de verhoging van de
verkrijgingsprijs met viermaal het bedrag dat op de aanslag is betaald niet.38
Daarnaast kunnen de kosten van zekerheidsstelling die voor het verkrijgen van uitstel van betaling op de emigratieaanslag zijn voldaan op grond van art. 16, zesde lid Uitv.besl. IB 2001 tot de verkrijgingsprijs worden gerekend. Ook deze regeling geldt niet indien de verkrijgingsprijs op grond van art. 16, tweede lid Uitv.besl. IB 2001 al is verhoogd tot de waarde in het economisch verkeer van de aandelen in verband met een eindafrekening in het buitenland.
2.2.2 Verlies uit aanmerkelijk belang
Er kan ook sprake zijn van negatieve vervreemdingsvoordelen op het moment van emigratie. Hierop ziet art. 16, achtste lid Uitv.besl. IB 2001. Mocht er sprake zijn van een
aanmerkelijkbelangverlies op het moment van emigratie, zal dit verlies in box 2 in
aanmerking zijn genomen. Er zal dan geen conserverende (belasting)aanslag zijn opgelegd. Indien er dan wordt geremigreerd en de aanmerkelijkbelanghouder terugvalt op de historische kostprijs, zou het kunnen zijn dat het negatieve vervreemdingsvoordeel nogmaals in
aanmerking wordt genomen. Het achtste lid van art. 16 Uitv.besl. IB 2001 voorkomt dit, door de historische kostprijs in dat geval te verminderen met het aan de aandelen toe te rekenen negatieve vervreemdingsvoordeel.39
36 Heithuis 2017, p. 38.
37 Op grond van art. 25, achtste lid onderdeel b IW 1990. 38 Heithuis 2017, p. 39.
2.2.3 Remigrerende passanten
Art. 16, negende lid Uitv.besl. IB 2001 geeft een bijzondere regeling in geval van een remigrerende passant. Bij een passant is bij emigratie uit Nederland geen conserverende (belasting)aanslag opgelegd op grond van art. 4.18 Wet IB 2001. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat de passant terug zou vallen op de historische verkrijgingsprijs die gold voordat hij voor de eerste keer in Nederland belastingplichtig werd. Om dit te voorkomen wordt de verkrijgingsprijs in het geval van een terugkeer naar Nederland van een passant gesteld op de waarde in het economische verkeer op het tijdstip waarop de belastingplichtige weer in Nederland is gaan wonen.40
2.2.4. Immigratie buitenlandse verkrijger krachtens erfrecht of schenking
In art. 16, tiende lid Uitv.besl IB 2001 staat nog een bijzondere bepaling omtrent de
rechtsopvolger onder algemene titel, indien de aanmerkelijkbelanghouder komt te overlijden. Deze bepaling is geldig indien de erflater in het buitenland woont en naar Nederland
immigreert of emigreert en deze aanmerkelijkbelangaandelen krachtens erfrecht of schenking heeft verkregen van een erflater of schenker die in Nederland of het buitenland woonachtig is of was. Mocht het zo zijn dat er aan de buitenlandse verkrijger een conserverende
(belasting)aanslag is opgelegd ter zake van het aanmerkelijk belang, waarvoor nog uitstel van betaling loopt, dan bepaalt art. 16, tiende lid Uitv.besl. IB 2001 dat de verkrijgingsprijs van de naar Nederland immigrerende (of remigrerende) verkrijger wordt gesteld op de
overdrachtsprijs van die aandelen waarvan is uitgegaan voor die conserverende
(belasting)aanslag. Deze overdrachtsprijs wordt dan in vijf situaties41 verminderd en in twee
situaties42 vermeerderd.
Aangezien het in de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 niet om een situatie gaat waarin de aandelen zijn verkregen krachtens erfrecht dan wel schenking, zal deze situatie bij gebrek aan belang voor deze scriptie niet uitgebreid worden behandeld.
2.3 Remigrerende vennootschap
Naast de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder remigreert bestaat natuurlijk ook de situatie dat de vennootschap waarin de aanmerkelijkbelanghouder de aandelen houdt
40 Heithuis 2017, p. 40.
41 Art. 16, tiende lid onderdeel a, b, c, d en g Uitv.besl. IB 2001. 42 Art. 16, tiende lid onderdeel e en f Uitv.besl. IB 2001.
immigreert dan wel remigreert. Daarbij is er tevens een verschil tussen de situatie waarin de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland respectievelijk in het buitenland is gevestigd. Aangezien het in de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 niet om een situatie gaat waarin de vennootschap van de aanmerkelijkbelanghouder immigreert dan wel remigreert, maar om de aanmerkelijkbelanghouder zelf die remigreert zullen ook deze situaties bij gebrek aan belang voor deze scriptie verder niet worden behandeld.
Hoofdstuk 3: Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017
Het Engeland-arrest43 zal hier eerst worden besproken. In het arrest van de Hoge Raad van 22september 2017 wordt namelijk een beroep op het Engeland-arrest gedaan, het is daarom van belang om een helder beeld te krijgen van de kern van het Engeland-arrest. Vervolgens zal het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden behandeld, waarbij in wordt gegaan
op de feiten, het oordeel van de rechtbank, het middel, de beoordeling van het middel en de uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad. Hierbij zal tevens worden ingegaan op het belang van het Engeland-arrest voor de uiteindelijke beslissing in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017.
3.1 Het Engeland-arrest
In het Engeland-arrest verkochten belanghebbende X en zijn echtgenote (woonachtig in Nederland) hun aandelen in B BV. De verkochte aandelen vormden een aanmerkelijk belang (in de zin van art. 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, tekst 1991). Een gedeelte van dit aandelenpakket was krachtens erfrecht verkregen van de vader van de echtgenote van X (hierna: ‘Schoonvader’). Schoonvader woonde sinds 1939 in Engeland. Het aandelenpakket vormde ook voor hem een aanmerkelijk belang. Op het moment van overgang krachtens erfrecht werd door de erfgenamen geen verzoek gedaan in de zin van art. 39, tiende lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.44 Een verzoek in de zin van het tiende lid had als gevolg
dat het negende lid van art. 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet van toepassing zou zijn, waardoor de overgang krachtens erfrecht met een vervreemding werd gelijkgesteld. Ondanks dat een dergelijk verzoek niet was gedaan oordeelde de Hoge Raad dat met betrekking tot de verkoop van de krachtens erfrecht verkregen aandelen het bepaalde in art. 39, vijfde lid Wet op de inkomstenbelasting 1964 van toepassing zou zijn.45 Dit, omdat het
negende lid van art. 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964 ertoe strekte de fiscale claim voor Nederland te behouden. Indien er wel een beroep op het tiende lid van art. 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964 zou zijn gedaan, zou er echter geen Nederlandse fiscale claim aanwezig zijn geweest, nu op grond van het Verdrag Nederland-Engeland het heffingsrecht aan Engeland toe zou komen. Art. 39, negende en tiende lid van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 konden in deze situatie dus geen toepassing vinden. Er was namelijk geen Nederlandse fiscale claim, deze kon dan ook niet verloren gaan.46 Art. 39, vijfde lid Wet
op de inkomstenbelasting 1964 werd hierdoor van toepassing bevonden, met het oog hierop
44 De wettekst op dat moment luidde: ‘Het negende lid vindt geen toepassing met betrekking tot een overgang
van aandelen (…) krachtens erfrecht (…) mits bij de aangifte waarin begrepen is het belastbare inkomen van de erflater (…) de gezamenlijke belanghebbenden zulks schriftelijk verzoeken. Alsdan wordt een zodanige overgang met vervreemding gelijkgesteld.’
45 De wettekst op dat moment luidde: ‘Ingeval een (...) verkrijgingsprijs ontbreekt (...) wordt als (...)
verkrijgingsprijs aangemerkt de waarde welke ten tijde van de (...) verkrijging in het economische verkeer aan de aandelen (...) kan worden toegekend.’
zou er een step-up moeten worden verleend ten aanzien van de verkrijgingsprijs van de aandelen.
Het beroep van de staatssecretaris kon overigens niet tot cassatie leiden.47
Het is aannemelijk dat het Engeland-arrest onder de huidige wetgeving zijn gelding heeft behouden. Dit, omdat de essentie van het arrest is dat Nederland op grond van een
belastingverdrag geen heffingsrecht toekwam ten aanzien van de in het buitenland opgekomen waardeaangroei. Deze essentie blijft, ondanks een veranderde wetgeving, van kracht.
Concluderend deed zich in bovenstaand arrest, in tegenstelling tot het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017, wel een belastbaar feit voor, namelijk vervreemding van het aanmerkelijkbelangpakket van X en zijn echtgenote aan een derde, als gevolg waarvan er sprake was van een daadwerkelijke vervreemding, waardoor er over de waardeaangroei zou moeten worden afgerekend. Volgens de Hoge Raad had er echter een step-up voor de verkrijgingsprijs van de aandelen, op het moment van overgang krachtens erfrecht, moeten worden verleend. Dit, omdat er bij de overgang krachtens erfrecht geen fiscale claim voor Nederland bestond, het heffingsrecht was aan Engeland toegewezen. Het aandelenpakket van X moest dus worden gewaardeerd op basis van waarde in het economisch verkeer. Indien de inspecteur gelijk had gekregen, had het aandelenpakket moeten worden gewaardeerd op basis van de historische kostprijs. De beslissing van de Hoge Raad heeft voor X geleid tot een vermindering van het bedrag aan belasting dat bij vervreemding moest worden betaald.
3.2 Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 201748
3.2.1 Feiten
In 1991 is belanghebbende geëmigreerd, van Nederland naar België. In 1994 heeft
belanghebbende vijftig procent van de aandelen en dus een aanmerkelijk belang in een BV verkregen, voor een bedrag van €9.075,-. Het betreft een BV die naar Nederlands recht is opgericht en feitelijk in Nederland is gevestigd. In 2003 is belanghebbende naar Nederland geremigreerd, hij hield op dat moment nog steeds vijftig procent van de aandelen in de BV.
47 HR 11 november 1998, nr. 32 883, ECLI:NL:HR:1998:AA2569, BNB 1999/52, r.o. 3.4. 48 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2.
Op het moment van remigratie was de waarde van het aandelenpakket hoger dan de hiervoor vermelde verkrijgingsprijs, namelijk €844.304,-. België heeft geen belasting geheven over de waardeaangroei van de aandelen tussen het moment van verkrijging en het moment van remigratie. De Inspecteur heeft de verkrijgingsprijs van de aandelen bij beschikking op de historische kostprijs vastgesteld (€9.075,-), terwijl belanghebbende heeft verzocht de verkrijgingsprijs van de aandelen op grond van art. 4.36 Wet IB 2001 vast te stellen op de waarde in het economisch verkeer op het moment van remigratie (€844.304,-).
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, Inspecteur heeft de beschikking echter gehandhaafd. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank. Partijen zijn ondertussen overeen gekomen dat de verkrijgingsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer €611.640,- bedraagt.
3.2.2 Oordeel Rechtbank
De Rechtbank heeft overwogen dat het geschil gaat om de vraag of aan belanghebbende een verhoging van de verkrijgingsprijs (step-up) dient te worden verleend op grond van art. 4.25 Wet IB 2001 jo. art. 16, derde lid, Uitv.besl IB 2001.49
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur de verkrijgingsprijs terecht op de historische kostprijs heeft gesteld en dus terecht geen step-up heeft verleend. Dit, omdat de
belanghebbende volgens de Rechtbank geen uitzonderingssituatie toekomt zoals gesteld in het derde lid van art. 16 Uitv.besl. IB 2001. Daarbij verplicht het Belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001 de Inspecteur niet om de aandelen vast te stellen op de waarde in het economisch verkeer. Tevens kan belanghebbende zich naar het oordeel van de Rechtbank niet beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1998, nr. 32883, BNB 1999/52 (het Engeland-arrest), omdat er zich in casu geen belastbaar feit heeft voorgedaan waarop het Verdrag van toepassing zou kunnen zijn.50 Dit was in het arrest van de Hoge Raad van 11
november 1998 wel het geval.
3.2.3 Middel
49 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.3.1. 50 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.3.2.
Belanghebbende heeft sprongcassatie ingesteld tegen de beslissing van Rechtbank Den Haag.51 Dit houdt in dat partijen een overeenkomst hebben waarbij af is gezien van hoger
beroep, waardoor het geschil direct in cassatie bij de Hoge Raad wordt voorgelegd. Het middel in cassatie verwijst naar BNB 1999/52 en betoogt dat artikel 16, derde lid Uitv.besl. IB 2001 moet worden uitgelegd met inachtneming van het Verdrag. Dit zou tot gevolg moeten hebben dat de verkrijgingsprijs van de aandelen moet worden vastgesteld op €611.640,- en niet op de €9.075,- waartoe de Rechtbank heeft geoordeeld.52
3.2.4 Beoordeling middel
Beoogd wordt de verkrijgingsprijs van aandelen die tot een aanmerkelijk belang horen zodanig vast te stellen dat daardoor in beginsel door Nederland belasting wordt geheven over de waardeaangroei van die aandelen voor zover die ontstaan is in een periode dat in
Nederland, ter zake van het aanmerkelijk belang, op grond van het nationale recht sprake was van binnen- dan wel buitenlandse belastingplicht.53 Met andere woorden, Nederland wil alleen
heffen over het deel van de waardeaangroei van de aandelen die ontstaan is ten tijde van een binnen- dan wel buitenlandse Nederlandse belastingplicht.
De verkrijgingsprijs van aandelen in de zin van art. 4.21 Wet IB 2001 (de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten) wordt niet vermeerderd op grond van art. 16, derde lid Uitv.besl. IB 2001, indien die aandelen een aanmerkelijk belang vormden en de houder van dat aanmerkelijk belang ter zake daarvan buitenlands belastingplichtig was in de periode voordat hij in Nederland kwam wonen. Wel wordt de verkrijgingsprijs vermeerderd indien art. 16, tweede lid Uitv.besl. IB 2001 van toepassing is (indien blijkt dat de belastingplichtige in verband met het gaan wonen in
Nederland in het buitenland over die waardeaangroei een naar het inkomen geheven belasting heeft betaald die naar Nederlandse maatstaven redelijk is54).55
In de tijd dat belanghebbende in België woonde was hij buitenlands belastingplichtig ter zake van de aandelen. De verkrijgingsprijs wordt dan ook niet vermeerderd (er wordt geen step-up
51 J.P. Boer, annotatie bij HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2. 52 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.1.
53 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.3. 54 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.2. 55 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.3.
verleend) met het oog op hetgeen hiervoor is overwogen. Uit de tekst en het doel en de strekking van art. 16, derde lid Uitv.besl. IB 2001 blijkt niet dat kan worden afgeleid dat bij de uitleg van die bepaling relevant is dat Nederland, ondanks de omstandigheid dat sprake is van buitenlandse belastingplicht ter zake van de aandelen, vanwege het Verdrag geen
belasting had kunnen heffen indien belanghebbende de aandelen had vervreemd in de periode dat hij in België woonde.56
Ter zake van het arrest BNB 1999/52oordeelt de Hoge Raad dat deze niet van belang is voor onderhavig geval, nu zich ter zake van de aandelen geen belastbaar feit heeft voorgedaan. In de onderhavige zaak is slechts de door de Inspecteur gegeven beschikking in geschil.57
Voorts oordeelt de Hoge Raad dat het gevolg van het stellen van de verkrijgingsprijs op €9.075,- is dat dit de volledige waardeaangroei van de aandelen boven die verkrijgingsprijs in de heffing van inkomstenbelasting betrekt, indien belanghebbende zijn aandelen vervreemdt nadat hij in Nederland is komen wonen. Op grond van art. 13, paragraaf 4 van het verdrag Nederland-België zijn voordelen verkregen uit de vervreemding van de aandelen immers belastbaar in de verdragsluitende staat waarvan de vervreemder inwoner is, met uitsluiting van het heffingsrecht van de andere verdragsluitende staat. Hiervoor maakt het niet uit dat die ontstane waardeaangroei, geheel of gedeeltelijk is ontstaan in de periode dat belanghebbende in België woonde en België, als woonstaat, exclusief heffingsbevoegd zou zijn geweest indien belanghebbende zijn aandelen toentertijd zou hebben vervreemd.58 Het middel faalt dan ook.59
3.2.5 Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.60
3.2.6 Belang Engeland-arrest
Indien de Hoge Raad had geoordeeld dat het Engeland-arrest wel van toepassing was geweest, dan had de verkrijgingsprijs voor belanghebbende op waarde in het economisch verkeer op moment van remigratie moeten worden gesteld. De feiten in het Engeland-arrest
56 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.4. 57 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.5. 58 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.6. 59 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.4.7. 60 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 4.
zijn namelijk vergelijkbaar met de feiten in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017. In het Engeland-arrest gaat het weliswaar om een vervreemding krachtens erfrecht, dit zou echter naar alle waarschijnlijkheid voor de essentie niet uitmaken. De essentie in het Engeland-arrest is namelijk dat Nederland niet mag heffen, omdat op grond van het Verdrag Nederland-Engeland het heffingsrecht aan Engeland is toegewezen. Dit gold ook in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017, het heffingsrecht was op grond van het Verdrag Nederland-België aan België toegewezen. Het relevante verschil tussen de arresten is dan ook dat in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 de emigratie voor België geen fictieve vervreemding inhield. Nu België niet had willen heffen, deed het probleem dat een andere staat dan Nederland heffingsrecht had zich niet voor.61 Doordat er geen sprake was van
een (fictieve) vervreemding, was het Verdrag Nederland-België niet van toepassing.
Hoofdstuk 4: Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017
bezien in het licht van het Europese Recht
Lidstaten hebben een grote vrijheid als het op het (r)emigratie- en immigratiebeleid aankomt. In beginsel kan Nederland zelf bepalen hoe zij de wetten en regels met betrekking tot
(r)emigratie en immigratie inkleurt. Waar echter wel rekening mee gehouden moet worden zijn de verschillende vrijheden die zijn neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).
In dit hoofdstuk zal eerst worden gekeken naar de jurisprudentie omtrent de conserverende (belasting)aanslag, waarin de vraag wordt beantwoord of deze in strijd is met het Europese
recht. De conserverende (belasting)aanslag is niet van belang voor de vraag of het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 in strijd is met het Europese Recht, aangezien er in die casus geen conserverende (belasting)aanslag werd opgelegd, bij emigratie had
belanghebbende nog geen aanmerkelijk belang in de BV. Het is echter wel van belang voor de emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder bezien in het licht van het Unierecht. Daarom zal de conserverende (belasting)aanslag wel worden meegenomen in dit hoofdstuk.
Vervolgens zal aan de hand van de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 worden bekeken of er toegang is tot het Europese recht. Hierna zal worden besproken of er sprake is van discriminatie dan wel een belemmering en zo ja, of deze
discriminatie/belemmering kan worden gerechtvaardigd. Daarnaast zal worden bekeken of de maatregel die is genomen proportioneel is. Aan de hand hiervan zal worden beoordeeld of de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 al dan niet in strijd is met het Unierecht.
4.1 Conserverende (belasting)aanslag
Zoals eerder gesteld is het doel van het opleggen van een conserverende (belasting)aanslag de zekerstelling van heffingsrecht voor Nederland. Dit kan echter in het gedrang komen met de Europese verdragsvrijheden. De verdragsvrijheid die hierbij de grootste rol speelt is de ‘vrijheid van vestiging’, zoals neergelegd in art. 49 VwEU. Op grond van de vrijheid van vestiging moeten ingezetenen van een lidstaat vrij kunnen bewegen van de ene naar de andere lidstaat. Concreet houdt dit in dat er geen belemmeringen mogen worden opgeworpen voor de ingezetene op grond waarvan het minder aantrekkelijk zou zijn om zich ergens anders te vestigen.
4.1.1 Hughes de Lasteyrie du Saillant
Het is allereerst de vraag of de conserverende (belasting)aanslag bij emigratie in strijd is met het Europese recht. Deze vraag is beantwoord in Hughes de Lasteyrie du Saillant62. In deze
zaak ging het om belanghebbende die van Frankrijk naar België was geëmigreerd. Volgens een Franse wettelijke bepaling werd hem een conserverende aanslag opgelegd. Slechts onder voorwaarden kon inning van de belasting worden uitgesteld. Het Franse systeem was
vergelijkbaar met het Nederlandse systeem, al bedroeg de Franse termijn vijf jaren en de
Nederlandse termijn tien jaren. Werd binnen deze vijf jaar aanmerkelijkbelangwinst gerealiseerd, dan werd de belasting daadwerkelijk verschuldigd. Belanghebbende maakte bezwaar tegen de conserverende aanslag op grond van de vrijheid van vestiging, art. 49 VwEU.
Het Hof oordeelde dat een persoon die wenst te emigreren en daarbij gebruik maakt van zijn recht zoals neergelegd in art. 49 VwEU door de Franse regelgeving kon worden belemmerd, nu hij minder gunstig werd behandeld dan de Franse inwoner die zijn vestigingsplaats behoudt. Het zekerstellen van belastingheffing was niet voldoende rechtvaardiging om de vrijheid van vestiging te belemmeren.
4.1.2 De N-zaak
In de N-zaak63 ging het om een belastingplichtige die van Nederland naar het Verenigd
Koninkrijk emigreerde. Op dat moment was hij enig aandeelhouder van drie besloten vennootschappen naar Nederlands recht. Allereerst werd geoordeeld dat het hier de vrijheid van vestiging (in de zin van art. 49 VwEU) betrof.64 Hier was, naar analogie van de Hughes de Lasteyrie du Saillant-zaak, sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Een inwoner van Nederland die niet emigreerde werd namelijk gunstiger behandeld dan een inwoner die zijn woonplaats naar buitenlands grondgebied wilde verleggen.65 Het was
namelijk wel mogelijk om uitstel van betaling te genieten, maar slechts indien belastingplichtige ter zake van dit uitstel zekerheden werden gesteld door de belastingplichtige. Dit kon voor de belastingplichtige belemmerend werken.
Op grond van Europees recht kan een belemmering worden toegestaan indien er een doel van algemeen belang wordt nagestreefd, de maatregel geschikt is om de verwezenlijking daarvan te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.66 In dit geval
bleek er geen voldoende rechtvaardigingsgrond voor een systeem van belasting over
waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland, dat voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidstelling vereist en niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in
63 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, ECLI:EU:C:2006:525, BNB 2007/22.
64 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, ECLI:EU:C:2006:525, NTFR 2006/1288, r.o. 30. 65 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, ECLI:EU:C:2006:525, NTFR 2006/1288, r.o. 35. 66 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, ECLI:EU:C:2006:525, NTFR 2006/1288, r.o. 40.
aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.67 Gesteld kan worden dat de
Nederlandse regeling (van 1997) meer in overeenstemming was met het Europese recht dan de Franse regeling destijds. Dit was echter nog niet volledig het geval, doordat voor uitstel van betaling zekerheidsstelling vereist was, wat verder ging dan een strikt noodzakelijke maatregel ter verzekering van het functioneren van een op het fiscale territorialiteitsbeginsel gebaseerde belastingstelsel. Daarnaast was de regeling in 1997 strijdig met Europees recht, omdat er geen rekening werd gehouden met waardeverminderingen.68
Ten aanzien van de huidige regelgeving gaat men er vanuit dat deze niet (meer) in strijd is met het Europese recht. In HR 20 februari 200969 en HR 15 april 201170 is bevestigd dat de
conserverende aanslag bij emigratie in overeenstemming is met gemeenschapsrecht.71 De
beperking van het vrije verkeer kan namelijk worden aanvaard, omdat zij een doel van algemeen belang nastreeft. De beperking kan soms verder gaan dan noodzakelijk, er dient dan wel correctie in de invorderingssfeer plaats te vinden. 72
4.1.3 National Grid Indus
Daarnaast volgt uit National Grid Indus73, een arrest van het Hof van Justitie van de Europese
Unie, dat Nederland bij een verhuizing binnen de EU uitstel van betaling moet verlenen over de ontstane fiscale claim. Een onmiddellijke afrekening over niet-gerealiseerde meerwaarden is in strijd met het EU-recht.74 In National Grid Indus ging het echter om een vennootschap en
niet om een natuurlijk persoon. Het Hof van Justitie van de Europese Unie maakt onderscheid tussen exitheffingen opgelegd aan natuurlijk personen-grootaandeelhouders die het land verlaten en exitheffingen opgelegd aan vennootschappen die hun zetel naar het buitenland verplaatsen.
Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat het huidige systeem van opleggen van een conserverende aanslag bij emigratie niet in strijd is met het Europese recht.
67 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, ECLI:EU:C:2006:525, NTFR 2006/1288, r.o. 55. 68 Burgers, BNB 2007/22.
69 HR 20 februari 2009, nr. 07/12314, ECLI:NL:PHR:2009:BD5468, BNB 2009/262. 70 HR 15 april 2011, nr. 10/00990, ECLI:NL:HR:2011:BN8728, BNB 2011/160. 71 Arends, in: Cursus Belastingrecht Archief 2017/IB.3.8.4.B.a.
72 HR 15 april 2011, nr. 10/00990, ECLI:NL:HR:2011:BN8728, BNB 2011/160, r.o. 4.6.3 & 4.6.7. 73 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, BNB 2012/40.
4.2 Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017
In het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 is van groot belang dat er geen step-up werd verleend ten aanzien van de verkrijgingsprijs van de aandelen, op het moment van remigratie.
Dit had namelijk voor belastingplichtige tot gevolg dat de verkrijgingsprijs van de aandelen op historische kostprijs werd gesteld, waardoor bij een eventuele vervreemding de gehele waardeaangroei in aanmerking zou moeten worden genomen en belastingplichtige dus meer zou moeten afrekenen. In de situatie dat belastingplichtige wel een step-up had gekregen was de verkrijgingsprijs van de aandelen namelijk op de werkelijke waarde in het economisch verkeer gesteld. In dat geval had belastingplichtige slechts over een eventuele waardeaangroei op het moment na remigratie hoeven afrekenen.
4.2.1 Toegang
Allereerst zal moeten worden gekeken of er toegang is tot de verdragsvrijheden in deze casus. Kan belastingplichtige een beroep doen op de verkeersvrijheden? Hiervoor moet worden getoetst aan de personele, territoriale en materiële reikwijdte van het VwEU.
4.2.1.1 Personele reikwijdte
Degene die een beroep op de verkeersvrijheden doet dient een onderdaan van de Europese Unie te zijn. Op grond van art. 20, eerste lid VwEU is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit burger van de Unie.
In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 is belanghebbende in 1991 vanuit Nederland naar België geëmigreerd, om vervolgens op 11 maart 2003 te remigreren. Alhoewel dit niet specifiek is benoemd, kunnen wij er vanuit gaan dat
belanghebbende de Nederlandse ofwel Belgische nationaliteit heeft en dus een burger van de Unie is. Aan de personele reikwijdte is voldaan.
4.2.1.2 Territoriale reikwijdte
De verkeersvrijheden zijn slechts geldig op het grondgebied van de Europese Unie. Hierop bestaat slechts één uitzondering, de vrijheid van kapitaalverkeer ziet namelijk ook op derde landen. In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september is er sprake van een
situatie die binnen de grenzen van de Unie blijft, het speelt zich namelijk af tussen België en Nederland. Aan de territoriale reikwijdte is dan ook eveneens voldaan.
4.2.1.3 Materiële reikwijdte
4.2.1.3.1 Grensoverschrijdende situatie
Het moet gaan om een grensoverschrijdende situatie, de verdragsvrijheden zien namelijk niet op interne situaties. Er moet daadwerkelijk gebruik worden gemaakt van de
verkeersvrijheden. Dit blijkt uit het Werner-arrest75. Het ging hier om een Duitser die in
Nederland woonde. Het enige grensoverschrijdende in het geval van Werner was dat hij in een andere lidstaat woonde dan waar hij zijn beroep uitoefende. De vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU) stond er niet aan in de weg dat Duitsland een inwoner zwaarder belastte vanwege zijn woonplaats buiten Duitsland. Er was geen succesvol beroep op de verdragsvrijheden mogelijk zonder grensoverschrijdende economische activiteit.76 Een beroep op het algemene
discriminatieverbod van art. 18 VwEU slaagde ook niet, nu er een bijzondere bepaling (art. 49 VwEU) van toepassing was.77
Deze ‘scherpe’ eis uit het Werner-arrest is met een aantal andere arresten enigszins
versoepeld. Uit het Asscher-arrest78 blijkt dat een economische activiteit uitvoeren in beide
landen voldoende is voor toegang tot de economische verdragsvrijheden. Hiervoor hoeft de reden van de emigratie niet per se met de grensoverschrijdende activiteiten samen te hangen.79
In de zaak Gilly80 volstond het hebben van een dubbele nationaliteit voor de toegang tot het
(toen geldende) EG-verdrag.
4.2.1.3.2 Verschillende verdragsvrijheden
Met de materiële reikwijdte dient ook te worden beoordeeld van welke verdragsvrijheid gebruik wordt gemaakt. De meest voor de hand liggende vrijheid zal bij de (r)emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder de vrijheid van vestiging in de zin van art. 49 VwEU zijn. Daarnaast zal worden gekeken of de vrijheid van kapitaalverkeer eventueel van toepassing
75 HvJ EG 26 januari 1993, nr. C-112/91, ECLI:EU:C:1993:27.
76 HvJ EG 26 januari 1993, nr. C-112/91, ECLI:EU:C:1993:27, r.o. 16, 17. 77 HvJ EG 26 januari 1993, nr. C-112/91, ECLI:EU:C:1993:27, r.o. 20. 78 HvJ EG 27 juni 1996, nr. C-107/94, ECLI:EU:C:1996:251.
79 Peters 2007, p. 281.
kan zijn. Tevens zal worden gekeken of er een beroep op het recht op reizen en verblijven (art. 21 VwEU) kan worden gedaan indien een aanmerkelijkbelanghouder (r)emigreert. Uit het Baars-arrest81 blijkt dat een aandeelhouder het recht van vestiging (art. 49 VwEU)
uitoefent indien hij ‘een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen’.82 Een beroep op de vrijheid van vestiging
zal in het geval van (r)emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder dan ook slagen indien de aanmerkelijkbelanghouder een activiteitenbepalende invloed uit kan oefenen. Bij een aandelenpakket van meer dan 50% zal er sprake zijn van de door het HvJ EG bedoelde bepalende invloed.83
Mocht er sprake zijn van een aandelenpakket van minder dan 50%, wat mogelijk is bij een aanmerkelijkbelanghouder, nu voor een aanmerkelijk belang een aandelenpakket van 5% is vereist, is het de vraag of er, in plaats van een beroep op het recht van vestiging, een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) kan worden gedaan.
Uit het Bachman-arrest84 blijkt dat de vrijheid van kapitaalverkeer op grensoverschrijdende
kapitaalbewegingen ziet. Hiervan is geen sprake indien enkel de woonplaats van de aandeelhouder wordt verlegd en niet de vestigingsplaats van de BV. Er is geen concrete kapitaalbeweging waarneembaar in geval van verlegging van de woonplaats van de
aandeelhouder, de aandelen blijven in dezelfde hand en er wordt geen kapitaal overgemaakt.85
Ook A-G Kokott acht een beroep op het vrije kapitaalverkeer met betrekking tot de
emigratieheffing in de N-zaak niet mogelijk.86 Hieruit volgt dat er geen beroep kan worden
gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017.
Het lijkt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie de rechten die aan art. 21 VwEU87 zijn
te ontlenen ruim neemt. Het vrije verkeer van burgers verplicht niet slechts tot inachtneming
81 HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98, ECLI:EU:C:2000:205. 82 HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98, ECLI:EU:C:2000:205, r.o. 22. 83 Peters 2007, p. 274.
84 HvJ EG 28 januari 1992, nr. C-204/90, ECLI:EU:C:1992:35. 85 Peters 2007, p. 279.
86 Peters 2007, p. 280.
van het algemene discriminatieverbod van art. 18 VwEU, maar verplicht lidstaten zich ook te onthouden van maatregelen die het vrije verkeer belemmeren of discriminerend werken.88
Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich niet kan beroepen op de vestigingsvrijheid (bijvoorbeeld bij een gebrek aan activiteitenbepalende invloed), kan er mogelijk een beroep op art. 21 VwEU kunnen worden gedaan. Het uitoefenen van een grensoverschrijdende economische activiteit is dan niet meer noodzakelijk. Er zal in dat geval toch toegang zijn tot de verdragsvrijheden.89
4.2.1.3.3 Conclusie materiële reikwijdte ten aanzien van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017
In de casus van het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 gaat het om een belanghebbende die remigreert. Belanghebbende is een aanmerkelijkbelanghouder die 50% van de aandelen in een in Nederland gevestigde BV houdt.90 Er zal dan sprake zijn van een
activiteitenbepalende invloed, waardoor aangenomen kan worden dat belanghebbende het recht van vestiging uitoefent zoals is verduidelijkt in het Baars-arrest. Daarnaast gaat het om een grensoverschrijdende situatie, nu belanghebbende zijn woonplaats vanuit België terug brengt naar Nederland. Aan de materiële reikwijdte is ook voldaan.
Hieruit volgt dat er sprake is van toegang tot de verdragsvrijheden. Belanghebbende kan een beroep doen op het communautaire recht.
4.2.2 Discriminatie
Nadat is vastgesteld dat er sprake is van toegang tot de verdragsvrijheden, dient te worden beoordeeld of er sprake is van discriminatie. Het is verboden om nationale wetgeving te hebben die in strijd is met één van de door het Werkingsverdrag neergelegde vrijheden. Er zijn twee benaderingen van de vrijheid van verkeer. De eerste benadering omvat een verbod van discriminatie, het tweede een verbod van belemmering.91
Discriminatie
88 Peters 2007, p. 287. 89 Peters 2007, p. 288.
90 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2423, BNB 2018/2, r.o. 2.1.3. 91 Eijsbouts e.a. 2012, p. 78.
In de zaak Schumacker92 werd herhaald: ‘Volgens vaste rechtspraak is er slechts sprake van
discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.’93
Bij discriminatie kan er sprake zijn van een directe of een indirecte discriminatie. Bij een directe discriminatie wordt er in een nationale wettelijke bepaling onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit. Bij indirecte discriminatie maakt een nationale wettelijke bepaling onderscheid op grond van een ander onderscheidend criterium dan nationaliteit, de
uiteindelijke uitkomst is echter gelijkwaardig aan een onderscheid op grond van nationaliteit.94
Belemmering
Bij een belemmering maakt een nationale wettelijke bepaling geen onderscheid op grond van een onderscheidend criterium, er zal echter wel een vergelijkbaar effect optreden.95
Bij het vaststellen van een belemmering/discriminatie is vooral van belang of
belastingplichtigen door nationale maatregelen worden afgeschrikt van grensoverschrijdende activiteiten.96
In het verleden was het onderscheid tussen discriminatie en belemmeringen relevanter, met het oog op de rechtvaardigingsgronden die in par. 4.2.3 zullen worden besproken. Het Hof van Justitie van de Europese Unie maakte toen nog een onderscheid tussen de
rechtvaardigingsgronden die konden worden gebruikt bij discriminatie en bij belemmeringen, tegenwoordig wordt deze scheiding niet meer zodanig strikt aangehouden.97
Er dient een vergelijking te worden gemaakt met de binnenlandse situatie. In dit geval betekent dit dat de situatie van belanghebbende moet worden vergeleken met de situatie waarin een Nederlandse binnenlands belastingplichtige zich bevindt. De situatie van
92 HvJ EG 14 februari 1995, nr. C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, BNB 1995/187. 93 HvJ EG 14 februari 1995, nr. C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, BNB 1995/187, r.o. 30. 94 Korving 2011, par. 3.3.1.
95 Korving 2011, par. 3.3.1. 96 Peters 2007, par. 7.1.2.1. 97 Korving 2011, par. 3.3.1.
belanghebbende kan op twee manieren worden bekeken, als remigrant zijnde en als immigrant zijnde.
4.2.2.1 Nederlandse binnenlands belastingplichtige
Op grond van art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001 (er wordt gekeken naar de regeling vanaf 2001, nu er tussen het aankopen van het aandelenpakket (1994) en het wijzen van het arrest (2017) geen vervreemding heeft plaatsgevonden), bestaat het inkomen uit aanmerkelijk belang uit de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, of bij de vervreemding van een gedeelte hiervan. De
verkrijgingsprijs bij een Nederlandse binnenlands belastingplichtige zal worden gesteld op de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten, op grond van art. 4.21, eerste lid Wet IB 2001. In geval van vervreemding zal de Nederlandse binnenlands belastingplichtige moeten afrekenen over de
vervreemdingsvoordelen. De vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs.98 De Nederlandse binnenlands belastingplichtige dient
dus af te rekenen over de volledige waardeaangroei van de aandelen.
4.2.2.2 Vergelijking met belanghebbende als remigrant
Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 blijkt dat het aandelenpakket van belanghebbende, de remigrant, wordt gewaardeerd op de historische kostprijs, er wordt geen step-up verleend. In geval van vervreemding moet er over de volledige waardegroei worden afgerekend.
Indien op het moment na remigratie wordt beoordeeld of er sprake is van een belemmering, dan worden er dus eigenlijk twee Nederlandse binnenlands belastingplichtigen vergeleken, nu belanghebbende weer binnenlands belastingplichtige wordt, zonder een step-up te krijgen. Het verschil is dat de tweede binnenlands belastingplichtige (belanghebbende) is geremigreerd. In dat geval wordt de remigrant hetzelfde behandeld als de Nederlandse binnenlands
belastingplichtige die niet is geremigreerd, op basis van dezelfde wetgeving. Er kan dus worden beargumenteerd dat belanghebbende niet slechter af is dan een
Nederlandse binnenlands belastingplichtige die niet is geremigreerd. Indien belanghebbende
