Mr. Ir. de Staatssecretaris, leest u mee?
Een voorstel tot implementatie van Action 2 en de daarbij behorende overwegingen
Naam: Alexander Martijn Kramer Studentnummer: 10004491 Inleverdatum: 03-08-2015
Universiteit: Universiteit van Amsterdam
Mastertrack: Internationaal en Europees Fiscaal Recht Scriptiebegeleider: Prof. Dr. van Weeghel
2 Inhoudsopgave: ...
1. Inleiding ... 4
2. Action 2 ... 6
2.1 Aanpassingen in de nationale wetgeving ... 7
2.1.1 Deduction/no inclusion ... 7
2.1.1.1 Directe deduction/no inclusion ... 7
2.1.1.1.1 Behandeling hybride financiële instrumenten ... 7
2.1.1.1.2 Behandeling hybride entiteiten ... 9
2.1.1.2 Indirecte deduction/no inclusion ... 12
2.1.2 Double deduction ... 13
2.1.3 Implementatie ... 14
2.2 Aanpassingen in de verdragen ... 14
2.2.1 Entiteiten met een dubbel inwonerschap ... 15
2.2.2 Transparante entiteiten ... 15
2.3 Samenhang tussen de voorstellen ... 16
3. Huidige Nederlandse wetgeving ... 18
3.1 Winstbepalingen ... 18
3.2 Deelnemingsvrijstelling ... 19
3.3 Renteaftrekbeperkingen ... 20
3.3.1 Winstdrainage ... 20
3.3.1.1 Gevolgen Action 2 ... 21
3.3.2 Beperking aftrek deelnemingsrente ... 22
3.3.2.1 Gevolgen Action 2 ... 22
3.3.3 Begrenzing renteverrekening ... 23
3.3.3.1 Gevolgen Action 2 ... 23
3.4 Fiscale eenheid ... 24
4. Voorstel tot wetswijziging ... 25
5. Memorie van toelichting ... 27
I. Algemeen ... 27
1. Inleiding ... 27
2. Toelichting per maatregel ... 29
2.1. Winstbepalingen ... 29
2.2. Deelnemingsvrijstelling ... 30
2.3. Fiscale eenheid ... 31
3
2.5. Bewijslast ... 32
2.6. Europeesrechtelijke en internationale aspecten ... 33
II. Artikelsgewijze toelichting ... 34
6. Aanbevelingen ... 35
6.1. Bewijslastverdeling ... 35
6.2. Redelijke heffing ... 36
6.3. Het Nederlandse investeringsklimaat beschermen ... 37
6.4. Conclusie ... 37
4 1. Inleiding
Het huidige fiscale klimaat is grondig aan het veranderen. Bedrijven die gebruik maken van verschillende fiscale constructies om hun belastinggrondslag te verlagen, moeten oppassen. Naast het feit dat het ethisch niet meer verantwoord is om op een miljardenwinst enkele miljoenen belasting te betalen, wordt het, als het aan de OESO en G20 ligt, ook wettelijk niet meer mogelijk om de belasting te ontwijken. Op dit moment werkt de OESO aan een
omvangrijk pakket aanbevelingen, genaamd het BEPS project. BEPS staat voor base erosion and profit shifting, letterlijk vertaald grondslaguitholling en winstverschuiving. Aan de hand van deze regels wil de OESO belastingontwijking door bedrijven voorkomen, wetgevingen moderniseren waarmee ingespeeld wordt op de snel groeiende digitale economie en door het steeds verder internationaler worden van de handel, regelingen voor grensoverschrijdende situaties wettelijk vastleggen zodat met de internationaliseren van de handel, de problematiek daarmee aan banden wordt gelegd.
Het BEPS project bestaat uit 15 action points waar de OESO zich op richt. In september 2014 zijn de eerste 7 actions openbaar gemaakt. In deze eerste groep deliverables zaten de volgende actions:
- Action 1: Address the Tax Challenges of the Digital Economy -Action 2: Neutralise the effects of Hybrid Mismatch Arrangements
-Action 5: Counter Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance
-Action 6: Prevent Treaty Abuse
-Action 8: Assure that Transfer Pricing Outcomes are in Line with Value Creation/Intangibles -Action 13: Re-examine Transfer Pricing Documentation
-Action 15: Develop a Multilateral Instrument
De tweede groep deliverables, waarin de resterende 8 actions zitten, worden naar verwachting in 2015 openbaar gemaakt.
Uit deze eerste groep deliverables is des te meer gebleken dat de OESO een zeer ambitieus en omvangrijk project is begonnen met BEPS. Met deze 15 actions wordt getracht de
internationale belastingwetgeving van de lidstaten te moderniseren aangezien de huidige wetgeving verouderd is en daar op wordt ingespeeld door het bedrijfsleven. Action 1 is daarvan een goed voorbeeld. Deze action ziet op de problematiek die is ontstaan met de groei
5 van de digitale economie. De wetgeving heeft zich nog niet aangepast aan deze veranderingen waardoor het noodzakelijk is dat dit wordt gemoderniseerd.
Een ander belangrijke action, is Action 2. Deze action ziet op het neutraliseren van hybridemismatchstructruren. Deze hybride structuren worden veelal door ondernemingen gebruikt om een belastingvoordeel te verkrijgen. Aangezien dit de grondslag uitholt wil de OESO door middel van Action 2 ondernemingen stoppen gebruik te maken van hybrid mismatch arrangements door deze arrangements onmogelijk maken.
In deze masterscriptie zal ik een voorstel doen om Action 2, zoals hij nu ter discussie ligt, letterlijk te implementeren in de Nederlandse wetgeving. Ik zou graag willen toetsen of het praktisch haalbaar is om de voorstellen van de OESO in de wetgeving te implementeren. Hierbij moet gekeken worden naar de gevolgen voor de belastingdiensten aangezien er door de aanpassing van de lokale wetgeving ook bij hen grote veranderingen plaats vinden. Denk hierbij aan mogelijk grotere administratieve lasten. Ook voor multinationals brengt BEPS een grote verandering mee waardoor ik ook zal kijken in hoeverre multinationals last ondervinden hiervan. Daarnaast wil ik tot slot kijken of deze aanpassingen wel wenselijk zijn. Deze
toetsing zal ik doen door in hoofdstuk 4 een voorstel tot wetswijziging te doen en dit in hoofdstuk 5 door middel van een memorie van toelichting toelicht. Na deze implementatie geef ik in hoofdstuk 6 mijn mening over de haalbaarheid en aanbevelingen die in mijn ogen in acht genomen moeten worden als de Nederlandse wetgever Action 2 implementeert. Alvorens ik deze toets ga toepassen licht ik in hoofdstuk 2 Action 2 toe en omschrijf de mogelijke mismatches die nu bestaan en wat de OESO daar tegen wil doen. In hoofdstuk 3 zal ik een toelichting geven op de huidige Nederlandse wetgeving die naar mijn oordeel aangepast moet worden als Action 2 rechtstreeks wordt geïmplementeerd zoals hij nu ter inzage ligt.
6 2. Action 2
Op 24 september 2014 heeft de OESO-commissie de deliverables voor Action 2 gepubliceerd. Dit plan ziet op het gebruik van hybride mismatch arrangements, oftewel
hybridemismatchstructuren. Voor de rest van mijn scriptie zal ik de Engelse term hiervan, hybrid mismatch arrangement, gebruiken. Een hybrid mismatch arrangement (hierna HMA) is het gebruik maken van een kwalificatieverschil tussen twee rechtsstelsels met betrekking tot een entiteit of financieel instrument bij een transactie van het ene land naar het andere. Door dit kwalificatieverschil, waarbij de entiteit transparant/niet-transparant en het financieel instrument als eigen vermogen/vreemd vermogen wordt aangemerkt, kan het gebeuren dat in het ene land een aftrek is zonder corresponderende heffing in het andere land. Action 2 richt zich tegen 2 uitkomsten van een hybrid mismatch. Allereerst wil het voorkomen dat er sprake is van een deduction/no inclusion (D/NI), inhoudende dat het ene land een aftrek voor de betaling geeft en waarbij in het andere land de inkomsten niet meegenomen worden in de totaalwinst. Daarnaast wil de OESO ook de double deductions (DD) voorkomen. Deze
mismatch houdt in dat beide landen een aftrek geven voor dezelfde betaling. Aan de hand van deze arrangements kunnen multinationale bedrijven gebruik maken van verschillende
rechtsstelsels en bilaterale verdragen om zo de belastinggrondslag uit te hollen. In deze scriptie zal ik mij richten op de Nederlandse wetgeving en niet op de bilaterale verdragen. Dit doordat de bilaterale verdragen die de Nederlandse Staat heeft afgesloten gebaseerd zijn op het OESO modelverdrag en de voorgestelde wijzigingen in het modelverdrag niet door onze Staatssecretaris worden gedaan maar door de OESO. Hierdoor zal ik de voorgestelde
wijzigingen van de verdragen niet betrekken bij de implementatie van Action 2.
Kort gezegd is de doelstelling van Action 2 dat er bepalingen in modelverdragen komen en aanbevelingen gedaan worden betreffende het vormgeven van de nationale wetgevingen om daarmee de effecten van hybride instrumenten en entiteiten te neutraliseren. Action 2 bestaat uit 2 delen waarin de aanbevelingen worden gedaan. Het eerste gedeelte ziet op aanpassingen in de nationale wetgevingen van de OESO landen ter voorkoming van een hybrid mismatch. Het tweede deel van Action 2 ziet op de manier waarop het OESO-modelverdrag transparante entiteiten behandelt en de manier waarop het verdrag aangepast moet worden om het
7 2.1 Aanpassingen in de nationale wetgeving
In het eerste gedeelte van het Action 2 beschrijft de OESO welke veranderingen er in de nationale wetgeving aangebracht moet worden ter voorkoming van hybrid mismatches.
2.1.1 Deduction/no inclusion
Zoals eerder gesteld richt de OESO zich specifiek op twee uitkomsten van een hybrid mismatch, waaronder de deduction/no inclusion (D/NI). Doordat in het ene land een aftrek wordt gegeven en de betaling in het andere land niet wordt meegenomen voor de berekening van de winst, kan deze betaling gebruikt worden om de belastingdruk in het land waarin deze betaling niet wordt meegenomen in de grondslag, te verlagen. Deze no inclusion ziet op betaling van geld aan de andere staat. Als er sprake is van een valutawinst of valutaverlies dan gaat het niet om de betaling van geld maar om de waarde van het geld. Deze verschillende waardes kunnen niet leiden tot een D/NI. Aan de hand van enkele voorbeelden heeft de OESO basisregels voorgesteld die moeten voorkomen dat er door een hybrid mismatch een D/NI optreedt. Allereerst zal de directe D/NI besproken worden waarna er gekeken wordt naar de indirecte D/NI.
2.1.1.1 Directe deduction/no inclusion
In deze paragraaf zal beschreven worden hoe directe D/NI uitkomsten bewerkstelligd worden door gebruik te maken van hybride financiële instrumenten of hybride entiteiten.
2.1.1.1.1 Behandeling hybride financiële instrumenten
Een van de manieren waarop men een D/NI kan verkrijgen, is door gebruik te maken van een hybride financieel instrument. Dit instrument omvat alle financiële instrumenten die
onderhevig zijn aan een verschillende fiscale behandeling in de betalende en ontvangende staat en door deze verschillende behandeling leiden tot een mismatch. Hieronder vallen onder meer leningen, welke in het volgende voorbeeld gebruikt zullen worden om een hybrid
8 mismatch met een financieel instrument te verduidelijken. Entiteit A bevindt zich in land X en entiteit B bevindt zich in land Y. Entiteit A geeft een lening uit aan B. In land Y kan de rente die B aan A moet betalen afgetrokken worden. In land X, waar de rentebaten naartoe gaan, geldt dat deze niet belast worden. Zodoende kan B de rentebaten aftrekken en worden deze bij A niet belast. De reden waarom deze mismatch ontstaat, is in de meeste gevallen doordat het ene land de geldverstrekking als eigen vermogen ziet en het andere land als vreemd
vermogen.
Als dit voorbeeld verder geconcretiseerd wordt en van land X Nederland gemaakt wordt zal voor de vraag of er sprake is van eigen of vreemd vermogen gekeken moeten worden naar de voorwaarden waaronder deze lening is aangegaan. In beginsel wordt de lening als vreemd vermogen aangemerkt, waardoor de rentebaten die hierover betaald moeten worden aftrekbaar zijn. Maar als deze lening is achtergesteld, winstafhankelijk is of een lange/geen aflostijd dan kan deze lening als eigen vermogen aangemerkt te worden. In dat geval bestaat er geen mogelijkheid tot het aftrekken van de rentekosten. Aan de hand van dit voorbeeld wordt aangegeven hoe het kan dat het ene land iets als eigen vermogen ziet en het andere land het als vreemd vermogen aanmerkt. Het gaat in deze gevallen om hoe de landen de lening kwalificeren. In het hieronder aangegeven plaatje wordt het hierboven gegeven voorbeeld verduidelijkt.
Ter voorkoming van een hybrid mismatch door gebruik te maken van het voorgaande
voorbeeld stelt de OESO voor een verbindingsbepaling, oftewel een linking rule, op te nemen die de fiscale interpretaties van de twee jurisdicties aan elkaar koppelt. Hiermee zou
voorkomen moeten worden dat de belastingplichtige gebruik kan maken van de mismatch tussen de twee jurisdicties. Volgens de OESO dient er bij een hybrid mismatch, waarbij gebruik wordt gemaakt van een financieel hybride instrument, de hoofdregel te bestaan uit het weigeren van de aftrek in het land van de betaler. Als de staat waarin de rente ontvangen wordt een vrijstelling heeft voor inkomende dividenden, zoals de Nederlandse
9 deelnemingsvrijstelling, dan kan deze vrijstelling niet verleend worden voor de in de andere staat aftrekbare kosten. Zodra de betaler van de rente zich bevindt in een jurisdictie waar deze regel niet wordt toegepast dan dient, als verdedigende regel, de staat waarin de ontvangende partij zich bevindt, de genoten aftrek in het buitenland toe te voegen in het inkomen.
Zodoende wordt voorkomen dat er een mismatch tussen de twee landen kan ontstaan. De OESO heeft hierbij wel als voorwaarde gesteld dat de betaling moet geschieden tussen verbonden lichamen en de betaling moet leiden tot een mismatch. Wat als een verbonden lichaam gezien wordt is niet gedefinieerd in Action 2. Als de definitie van verbonden lichaam van artikel 10a lid 4 Wet VPB gevolgd wordt houdt het in dat er sprake moet zijn van een belang bestaande uit ten minste een derde belang in het lichaam. Wordt dit begrip gevolgd, dan zullen kleinere deelnemingen in een lichaam niet in de werking vallen van Action 2, wat erin resulteert dat de linking rule geen toepassing kan vinden.
Een andere situatie die voor Nederland zeer van toepassing is, heeft betrekking op dividend uitkeringen vanuit het buitenland. Nederland heeft de deelnemingsvrijstelling. Als het land waaruit het dividend komt een aftrek geeft voor uitbetaald dividend en dit dividend wordt in Nederland vrijgesteld, dan is er een D/NI situatie. De OESO stelt in een geval zoals deze voor om de vrijstelling niet toe te staan. Als de rente in het buitenland afgetrokken kan worden dan mag er geen vrijstelling voor de rente gelden in de ontvangende staat. Deze voorgestelde wijziging was vroeger al opgenomen in de deelnemingsvrijstelling, maar is bij de Wet Werken aan Winst in 2007 geschrapt. Na deze wijzigingen werd een 5% belang in een deelneming voldoende geacht voor gebruik van de vrijstelling. Vooruitlopend op de OESO heeft de Europese Commissie een wijziging in de moeder/dochterrichtlijn aangebracht welke vanaf 1 januari 2016 door de Lidstaten geïmplementeerd moet zijn. Deze wijzigingen
behelzen dat er in de richtlijn een antimisbruikbepaling wordt opgenomen. Omdat de
Nederlandse deelnemingsvrijstelling door deze richtlijn wordt bepaald, zal voordat Action 2 een definitief voorstel wordt, een antimisbruikbepaling opgenomen zijn in de artikel 13 Wet VPB.
2.1.1.1.2 Behandeling hybride entiteiten
Naast het voorkomen van hybrid mismatches door gebruik te maken van hybride financiële instrumenten is er in Action 2 ook aandacht besteed aan hybrid mismatches door middel van hybride entiteiten. Een hybride entiteit houdt in zoverre in dat ze in het ene land als
10 transparant wordt aangemerkt waardoor er als het ware doorheen gekeken wordt en de
aandeelhouders van de entiteit belast worden. In het andere land wordt ze daarentegen als niet-transparant aangemerkt waardoor de entiteit zelf belast moet worden. Hieruit volgt dat door de twee verschillende kwalificaties gemakkelijk een hybrid mismatch kan voorvallen.
Het bovenstaande voorbeeld toont een hybride mismatch voor Nederland. Het idee van deze hybrid mismatch is dat door middel van het gebruik maken van (bijvoorbeeld) een coöperatie, de rente in het ene land (in het voorbeeld Nederland) voor een renteaftrek zorgt omdat de coöperatie in Nederland als niet-transparant beschouwd wordt. In het andere land daarentegen wordt ze wel als transparant gezien waardoor de lening tussen de moeder en dochter niet gezien wordt. Hierdoor ontstaat er een aftrek voor de belastbare winst maar worden de rentebaten niet opgepakt en belast in het andere land.
Als hoofdregel bij een situatie zoals hierboven beschreven dient de aftrek bij de betaler geweigerd te worden. Dat zou betekenen dat de coöperatie in Nederland de rente niet meer mag aftrekken. De verdedigende regel in een geval zoals deze zou inhouden dat de ontvangen rentebaten in het inkomen moeten worden opgenomen waardoor deze toch nog belast worden. Deze regel zou alleen toegepast moeten worden als de ontvanger van de rentebaten zich bevindt in een jurisdictie waarbij er geen hybrid mismatch regels gelden. Hierbij dient nog wel opgemerkt te worden dat deze regels alleen gelden als de entiteiten met elkaar verbonden zijn.
Ook het omgekeerde geval kan van toepassing zijn. Dan worden betalingen aan de hybride entiteit gedaan vanuit een ander land. Dit wordt een reverse hybrid genoemd, oftewel een omgekeerde hybrid. Hierbij is de entiteit, B, transparant in het land waar ze zich bevindt en
11 niet-transparant in het land waar de investeerder, oftewel de moeder A, zich bevindt. Van belang hiervoor is dat de entiteit als afzonderlijk wordt behandeld door een investeerder en transparant is in het land waar de entiteit (B) zich bevindt. Als deze entiteit geld leent aan een derde entiteit, C, en de rente is aftrekbaar in C dan kan er een D/NI optreden. In C kan de rente worden afgetrokken maar bij A en B wordt deze rente niet opgepakt omdat ze bij B als transparant gezien kan worden en de moeder A acht B niet-transparant waardoor ook zij geen belasting zal heffen. Hierdoor treedt er een hybrid mismatch op welke de OESO wil
voorkomen door als hoofdregel in te stellen dat de aftrek bij C geweigerd dient te worden. In het onderstaande plaatje wordt deze vorm van HMA verduidelijkt.
Tot slot wil de OESO ook specifieke aanbevelingen doen voor omgekeerde hybriden waarbij gesteld wordt dat het risico van een mismatch voorkomen kan worden door gebruik te maken van een buitenlands investeringsregime, zoals het CFC. Hierbij worden de inkomsten belast die verkregen zijn door buitenlandse investeringen en kan er geen no inclusion optreden. Hierbij dient opgemerkt te worden dat niet alle rechtsstelsels sluitende wetgeving hebben waarmee deze inkomsten altijd belast worden. De OESO zou dan ook graag zien dat voor deze rechtsstelsels specifieke regels ontwikkeld worden waarbij de inkomsten van een omgekeerde hybride in de belastinggrondslag van de investeerder valt. Hierdoor wordt voorkomen dat de rentebaten niet belast worden. Als voorbeelden van aanpassingen die gedaan kunnen worden stelt ze voor om de tussenpersoon (B) als inwoner van het land waarin de investeerder zich bevindt (A) aan te merken, de niet-transparantheid van B om te zetten naar transparant voor het land van de investeerder of het belasten van de inwoner van het land die recht heeft op een verkapte winstuitdeling. Naast het wijzigen van CFC of andere
12 buitenlandse investeringsregimes beveelt de OESO ook aan dat landen instellen om
transparante entiteiten, welke als tussenpersoon fungeren, tot inwoners van het
investeringsland te rekenen in het geval dat als het inkomen van de omgekeerde hybrid niet belast wordt.
2.1.1.2 Indirecte deduction/no inclusion
Zoals in de voorgaande paragraaf is beschreven zijn de directe D/NI hetgeen waartegen het rapport zich richt. Naast deze directe variant bestaat er ook de indirecte waartegen de OESO zich richt. Voor de indirecte variant is er geen sprake van 2 jurisdicties waar verschil tussen bestaat maar gaat het om 3 jurisdicties. Entiteit A bevindt zich in land A en is de moeder van B, welke zich bevindt in land B. A leent een hybride financieel instrument (zie paragraaf 3.2.1.1.1) aan B. De rente is aftrekbaar in land B en niet belast in land A. Naast deze lening, leent B ook aan C geld uit. C bevindt zich weer in een ander land, namelijk land C. Het gevolg hiervan is dat de rente aftrekbaar is in land C, immers er is sprake van een normale lening. Deze rentebaten worden belast in land B. Maar entiteit B dient ook rente aan A te betalen waardoor B als het ware quitte speelt. De rentebaten die door A worden ontvangen worden niet belast vanwege het hybride financieel instrument waardoor er tussen land A en C een D/NI plaats vindt. Immers de rente is in land C aftrekbaar en in land A niet belast. In zo’n geval als dit is er sprake van een indirecte D/NI, er zit een tussenschakel tussen de 2 landen (namelijk B) waardoor ze niet direct verbonden zijn.
De OESO wil deze indirecte hybrid mismatches voorkomen door gebruik te maken van een koppelingsregel tussen de verschillende landen waarbij de aftrek moet worden geweigerd als er sprake is van een D/NI uitkomst. In het rapport wordt alleen gesproken over een primaire reactie waarin de aftrek moet worden geweigerd voor de betalingen van rente door de betaler van de geïmporteerde hybrid mismatch. Daarmee wordt B uit het voorbeeld bedoeld. Tot slot kan deze regel alleen toepassing vinden als alle entiteiten die betrokken zijn bij de hybrid mismatch tot dezelfde groep behoren. Als er sprake is van derden dan kan deze primaire reactie geen toepassing vinden.
13 2.1.2 Double deduction
Zoals in het voorgaande deel besproken wil de OESO hybrid mismatches met een deduction/no inclusion voorkomen. Naast het gebruik van een D/NI kan men ook de grondslag uithollen door gebruik te maken van een double deduction (DD) oftewel een dubbele aftrek. Een DD kan verkregen worden door gebruik te maken van transparante entiteiten of door een dual resident company (DRC). Een DRC houdt in dat de entiteit door twee landen wordt aangemerkt als een inwoner van dat land. Hierdoor kan de DRC gebruik maken van de voordelen die inwoners van beide staten hebben. Zodoende kan een DD optreden. In het onderstaande voorbeeld is de meest voorkomende uitgebeeld. B wordt door land A als transparant aangemerkt en land B als niet-transparant. Nadat er een lening van bijvoorbeeld een bank is aangetrokken kan de rente op die lening in land B worden
afgetrokken omdat de entiteit als niet-transparant wordt aangemerkt. Omdat land A de entiteit wel als transparant beschouwt kan de rente op de lening ook van haar winst worden
afgetrokken waardoor er een dubbele renteaftrek is.
Het rapport wil deze dubbele aftrek voorkomen door het koppelen van de belastinggevolgen van de staat waarin de betaler zich bevindt en de staat waar de ontvanger zich in bevindt. Deze koppeling laat zien dat er een dubbele aftrek tot stand komt welke vermeden moet worden. Als er sprake is van een dubbele aftrek moet de primaire reactie zijn dat (in het hierboven beschreven voorbeeld) land A de aftrek niet toe staat voor zover de mismatch ziet op inkomen uit land B. Zodra er sprake is van een aftrek op inkomen dat toerekenbaar is aan land A en aan land B dan kan deze reactie geen toepassing vinden. De verdedigende regel zal hierbij zijn dat land B de aftrek van de hybride betaler (in casu B) moet weigeren als de
14 primaire reactie niet toepasbaar is. Deze regels gelden alleen als er sprake is van aftrekbare rentekosten betaald door een hybride entiteit en deze aftrekbare rentekosten erin resulteren dat er sprake is van een hybrid mismatch.
Wat kan voorkomen is dat entiteit B inwoner is van land A en van land B, een zogenaamde dubbel inwonerschap. Zoals in het vorige voorbeeld is ook hier weer sprake van een lening van de bank aan B waardoor in land A en land B de rente op deze lening kan worden
afgetrokken. Omdat hier nu sprake is van een dubbel inwonerschap is er alleen een noodzaak tot het invoeren van een primaire reactie welke stelt dat het land waarin de betalende partij zich bevindt geen aftrek geeft. Dit resulteert erin dat er geen aftrek plaatsvindt aangezien B zich in beide landen bevindt. Net zoals bij de voorgaande situatie geldt deze regel alleen als de betaling van rente erin resulteert dat er sprake is van een hybrid mismatch en deze betaling moet zijn gedaan door een entiteit welke een dubbel inwonerschap heeft.
2.1.3 Implementatie
Over de implementatie van het eerste gedeelte van het rapport is de OESO redelijk kort geweest. Zij achten het wenselijk dat de staten die deze regels gaan implementeren zich zoveel mogelijk trachten te houden aan het Action Plan om soortgelijke uitkomsten bij hybrid mismatches te verkrijgen. Daarnaast probeert de OESO met deze aanbevelingen een opzet te creëren waarin de verschillende rechtsstelsels hun reacties op hybrid mismatches op elkaar afstemmen. De regels als bedoeld in het eerste deel zijn ontwikkeld om ervoor te zorgen dat bij implementatie ervan de effecten van mismatches geneutraliseerd zijn, de regels duidelijk en automatisch toepasbaar, dubbele belasting vermijden, de nationale wetgeving zo min mogelijk veranderd moet worden en het minimaliseren van de bestuurlijke last bij de lokale belasting autoriteiten.
2.2 Aanpassingen in de verdragen
Deel 2 van het Action Plan richt zich niet op de nationale wetgeving van de verschillende staten maar op de bilaterale verdragen. Doordat de bilaterale verdragen gestoeld zijn op het OESO-modelverdrag dienen in dit modelverdrag aanpassingen gemaakt te worden. Deze veranderingen moeten ervoor zorgen dat er door middel van toepassing van de verdragen geen
15 oneigenlijk verkregen voordeel mee behaald kan worden. Allereerst zullen de entiteiten die een dubbel inwonerschap hebben besproken worden waarna de transparante entiteiten behandeld worden.
2.2.1 Entiteiten met een dubbel inwonerschap
Omdat in het Action 2 specifiek wordt gesteld dat het OESO modelverdrag niet (meer) gebruikt mag worden om belastingvoordeel te verkrijgen door entiteiten die een dubbele inwonerschap hebben, dient het modelverdrag aangepast te worden. Het Plan stelt voor om artikel 4 lid 3 van het OESO-modelverdrag te wijzigen en aan het einde de volgende zin te plaatsen:
“In de afwezigheid van zo’n overeenkomst, zal deze persoon niet gerechtigd zijn op belasting verlichting of vrijstelling, welke is voorzien in dit Verdrag, behalve in de mate en wijze waarmee overeengekomen kan worden de bevoegde autoriteiten van de Verdragsluitende staten.”
Deze toevoeging zorgt er voor dat als er sprake is van een entiteit die een dubbel inwonerschap heeft, geen verdragsvoordelen meer verkregen worden voor zover de Verdragsluitende staten niet met elkaar zijn overeengekomen in welk land de entiteit zich bevindt voor de toepassing van het verdrag.
2.2.2 Transparante entiteiten
Omdat transparante entiteiten een grote rol spelen in de HMA dient volgens Action 2 artikel 1 van het modelverdrag aangepast te worden en ook delen van het commentaar welke gaan over dit artikel. Op dit moment luidt artikel 1 van het modelverdrag als volgt:
“Deze Overeenkomst geldt alleen voor personen die inwoner die inwoner zijn van een van de Staten of van beide Staten.”
Als voorgestelde wijziging van dit artikel stelt de OESO voor om een tweede lid toe te voegen, luidende:
16 “2. Voor de toepassing van deze Overeenkomst, zijn inkomsten verkregen uit een entiteit of arrangement welke als volledig of gedeeltelijk fiscaal transparant behandeld wordt door de belastingwetgeving van de Contracterende Staat, zullen deze inkomsten geacht te zijn verkregen als inwoner van de Contracterende Staat, alleen in zoverre dat deze inkomsten, voor de heffing van de Staat, als inkomsten van een inwoner van die Staat behandeld zal worden. In geen geval zal deze bepaling zo worden gelezen dat het heffingsrecht van de Contracterende Staat beperkt wordt.”
Zoals hiervoor gesteld dient niet alleen artikel 1 aangepast te worden maar wil de OESO ook dat bij het commentaar van het desbetreffende artikel een compleet nieuwe paragraaf wordt toegevoegd. Deze paragraaf gaat verder dan het hiervoor geldende Partnership Report1 welke alleen betrekking had op volledig transparante entiteiten. Nu worden gedeeltelijke samen met volledig transparante entiteiten onder artikel 1 geschaard. Hiermee wordt verwacht dat het inkomen altijd belast zal worden in een van de Verdragsluitende lidstaten waardoor er geen no inclusion meer kan plaatsvinden. Ook word vermeld in de nieuwe paragraaf dat al het inkomen onder dit artikel valt. Er wordt geen limitatieve opsomming gegeven waardoor dit gezien kan worden als een allesomvattende term. Hiermee wordt bewerkstelligt dat geen variant van rente-inkomsten (van belang voor hybrid mismatches) niet onder dit artikel valt en zodoende nog gebruikt kan worden voor HMA.
2.3 Samenhang tussen de voorstellen
Het eerste deel van het rapport ziet op aanpassingen in de lokale wetgevingen van de staten terwijl het tweede deel gaat over aanpassingen in de verdragen, en specifiek over
aanpassingen in het OESO-modelverdrag. In het eerste deel werd gesteld dat landen moeten bepalen wanneer betalingen aftrekbaar zijn en wanner niet. Maar in de belastingverdragen zijn er geen bepalingen opgenomen die daarin voorzien waardoor er mogelijk aanpassingen in deze verdragen moeten worden aangebracht. Op dit moment voorzien artikel 7 en artikel 24 van het OESO-modelverdrag hier deels in.
Daarnaast wordt er ook gesproken van een verdedigende regel in het eerste deel. Deze regel hield in dat als het land van de betaler de mismatch niet neutraliseert, dat dan het land waarin
1
17 de ontvangende entiteit zich in bevindt de rentebaten in het belastbare inkomen opneemt. De verwachting is dat de regels ter voorkoming van dubbele belasting, art 23 A en 23 B van het OESO-modelverdrag, hierin voorzien.
In artikel 23 A lid 22 van het OESO-modelverdrag wordt aangegeven aan dat er gebruik moet worden gemaakt van de verrekeningsmethode ter zake van dividenden. Lidstaten hebben daarentegen bij het afsluiten van bilaterale belastingverdragen geopteerd om gebruik te maken van de vrijstellingsmethode. Door deze vrijstellingsmethode kan het voorkomen dat er een mismatch plaats vindt. De OESO zou dan ook graag zien dat Staten bij het volgen van het eerste gedeelte van deze Action, in de bilaterale belastingverdragen lid 4 van artikel 23 A opnemen om de mismatches te voorkomen. In dat lid wordt bepaald dat artikel 23 A geen toepassing vindt voor inkomsten waarvoor in de andere Staat een vrijstelling wordt gegeven. Zodoende worden mismatches voorkomen.
2 ‘2. Where a resident of a Contracting State derives items of income which, in accordance with the provisions of Articles 10 and 11, may be taxed in the other Contracting State, the first-mentioned State shall allow as a deduction from the tax on the income of that resident an amount equal to the tax paid in that other State. Such deduction shall not, however, exceed that part of the tax, as computed before the deduction is given, which is attributable to such items of income derived from that other State.’
18 3. Huidige Nederlandse wetgeving
In dit hoofdstuk zal ik de huidige Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) kort beschrijven en toelichten waarom juist de besproken artikelen aangepast dienen te worden bij de implementatie van Action 2. Ik beperk mij met de toelichting tot de artikelen 10, 10a, 13, 13l, 15ac en 15ad van de Wet VPB.
3.1 Winstbepalingen
De Wet VPB bestaat uit verscheidene artikelen die bepalen hoe de winst berekend moet worden waarover de vennootschapsbelasting geheven wordt. Ik zal in deze paragraaf enkel artikel 10 Wet VPB nalopen aangezien naar mijn oordeel dit het enige artikel met betrekking tot de winstbepaling welke aangepast moet worden met het oog op Action 2.
Artikel 10 Wet VPB bepaalt welke kosten niet in aftrek genomen kunnen worden op de winst. In lid 1 onderdeel D wordt bepaald dat de rente op een lening niet aftrekbaar is voor zover deze onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat het fiscaal als eigen vermogen
functioneert. De redenering hierachter is dat men een lening onder dusdanige voorwaarden kon aangaan dat de rentebetalingen als een verkapt dividend gezien konden worden. Aangezien rente aftrekbaar is van de fiscale winst en dividend in beginsel niet was het gunstiger om leningen aan te gaan. Met dit artikel heeft de wetgever getracht deze soort leningen te beperken en de rente hierop niet meer aftrekbaar te stellen. Op grond hiervan is het dus van belang of de lening onder dusdanige voorwaarden is aangegaan dat ze fungeert als fiscaal eigen vermogen. Dit soort leningen kunnen getypeerd worden als een
deelnemerschapslening en de Hoge Raad heeft criteria hiervoor ontwikkeld waarmee getoetst kan worden of een lening een deelnemerschapslening is. Voor een deelnemerschapslening is vereist dat er sprake moet zijn van winstafhankelijkheid, achterstelling bij concurrente crediteuren en het ontbreken van een vaste looptijd3.
Als de lening op grond van de bovenstaande 3 vereisten gekwalificeerd wordt als een deelnemerschapslening dan kan de rente die hierover betaald wordt niet in aftrek genomen worden. Deze 3 vereisten zijn cumulatief maar men kan relatief eenvoudig dit artikel
omzeilen door bijvoorbeeld een lange looptijd, zoals 49 jaar, aan te gaan, waardoor de lening
3
19 niet gekwalificeerd wordt als een deelnemerschapslening en kan de rente hierover wel van de winst afgetrokken kunnen worden. Het nu geldende artikel kijkt niet naar de belastingheffing in het buitenland, het gaat puur om de kwalificatie van de lening voor Nederlandse
doeleinden. Voor de toepassing van Action 2 moet er naar mijn oordeel niet meer gekeken worden naar de voorwaarden van de lening maar hoe de rente wordt betrokken in de heffing. Immers is een deelnemerschapslening een hybride lening waarmee een HMA kan worden bereikt. Door louter te kijken naar de heffing van de rente wordt voorkomen dat de rente in het ene land aftrekbaar is en in het ontvangende land niet wordt belast. Zodoende wordt ervoor gezorgd dat deze financiële instrumenten niet meer gebruikt kunnen worden voor HMA.
3.2 Deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB is één van de kernartikelen in de Wet VPB en relevant voor Action 2. Door gebruik te maken van deze vrijstelling kan gemakkelijk een D/NI of DD uitkomst verkregen worden. Dit komt doordat, kort gezegd, het artikel voordelen verkregen uit of voordelen verschuldigd aan een deelneming vrijstelt. Een deelneming behelst een belang van 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Als deze
deelneming dividend uitkeert of ontvangt zal het niet in Nederland belast worden aangezien het vrijgesteld is en niet in de grondslag valt. Als deze deelneming verliezen maakt betekent dat wel dat deze verliezen ook vrijgesteld zijn. Daarnaast kunnen ook de gemaakte aan- en verkoopkosten van de dochter niet in aanmerking genomen worden bij de entiteit die het belang houdt. Andere kosten zijn wel aftrekbaar.4
In hoofdstuk had ik het er al over dat in Action 2 is opgenomen dat als de rente aftrekbaar is in het betalende land, in het ontvangende land geen vrijstelling voor deze rente mag gelden. Hiermee zal dus de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing worden verklaard als er rente ontvangen wordt of verschuldigd is en waarbij de rente in het land van de deelneming in aftrek kan worden gebracht. Deze uitzondering van de deelnemingsvrijstelling zal moeten worden toegevoegd in het te wijzigen artikel 13 Wet VPB.
4 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 3 Kosten aantekening 3 Kosten; aankoopkosten en verkoopkosten (eerste lid) bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 13
20 3.3 Renteaftrekbeperkingen
Momenteel bestaat de Wet VPB uit 3 renteaftrekbeperking artikelen, namelijk artikel 10a Wet VPB, artikel 13l Wet VPB en artikel 15ad Wet VPB. Als er sprake is van een samenstel van rechtshandeling als bedoeld in deze artikelen kan de rente in aftrek worden beperkt. In de komende 3 paragraven zullen deze artikelen kort toegelicht worden.
3.3.1 Winstdrainage
Het eerste artikel wat men tegenkomt in de Wet VPB welke de renteaftrek kan beperken is artikel 10a5. Hierin gesteld is dat de rente van een rechtens dan wel in feite (in)directe lening van een groepslichaam die is aangegaan om een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 aan een verbonden lichaam uit te voeren beperkt kan worden. Deze rechtshandelingen zijn een dividenduitkering, een kapitaalstorting of de verwerving van een belang. Als aan beide voorwaarden wordt voldaan, dan kan de rente in beginsel niet afgetrokken worden. Artikel 10a Wet VPB is oorspronkelijk in 1996 ingevoerd om de uitholling van de
belastinggrondslag tegen te gaan.6 Daarnaast betrof het codificatie van een uitspraak van de Hoge Raad7. Op grond hiervan heeft de wetgever, aan de hand van dit artikel, getracht de belastinggrondslag te waarborgen tegen kasrondjes, verhangingen binnen concern en gebruikmaking van het schuldig blijven van dividend. Door dit soort fiscale trucs konden bedrijven kosten creëren welke van de belastbare winst afgetrokken kon worden. Deze rente werd betaald aan een vennootschap die zich in het buitenland bevindt waar een gunstiger tarief dan in Nederland geldt of deze rente vrijgesteld van heffing is. Dit resulteerde erin dat de rente van de Nederlandse winst afgetrokken kon worden en in het buitenland niet/laag belast werd. Omdat er bij deze gevallen eigenlijk niets gebeurde wat deze rente kon verantwoorden, alles gebeurde immers binnen concern, heeft de wetgever artikel 10a Wet VPB opgesteld om rente die zo kunstmatig gecreëerd wordt niet meer aftrekbaar te maken. Doordat multinationals wereldwijd entiteiten bezitten is de kans groot dat ze ook een entiteit in een land bezitten waarin geen/weinig belasting geheven wordt over de winst. Als de
5
6 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1. Historisch overzicht bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10a
7
21 vennootschap vanuit zo’n tax haven een lening verstrekt aan de Nederlandse verbonden maatschappij zou dat ervoor zorgen dat de rente in Nederland afgetrokken kan worden en de rentebaten in de tax haven onbelast blijven. Deze constructies gaat artikel 10a Wet VPB vooral tegen. In het voorbeeld hieronder wordt het verduidelijkt.
In dit voorbeeld leent vennootschap B geld van C om een dividenduitkering aan A te doen. Deze lening komt uit een tax haven wat erin resulteert dat de B de verschuldigde rente kan aftrekken van zijn belastbare winst en de rentebaten niet of tegen een veel lager tarief belast worden. Doordat dit allemaal binnen concern gebeurt en de rente eigenlijk puur kunstmatig is gecreëerd heeft de wetgever besloten om artikel 10a Wet VPB in het leven te roepen.
In artikel 10a Wet VPB en in andere artikelen van de Wet VPB wordt veelvuldig de term verbonden lichaam gebruikt. De definitie hiervan wordt gegeven in lid 4 van artikel 10a Wet VPB. Een verbonden lichaam is een lichaam waarin de belastingplichtige of een met
verbonden lichaam voor ten minste een derde belang heeft. Ook is een verbonden lichaam een lichaam waar zij een belang van minstens een derde in de belastingplichtige bezit.
3.3.1.1 Gevolgen Action 2
In dit artikel kunnen verschillende punten van Action 2 in terug gevonden worden. Allereerst gaat het hier om een beperking van rente, waar Action 2 zich op richt. Daarnaast is de rente aftrekbaar is als er een naar Nederlandse maatstaven redelijk heffing is. Het is voor dit artikel dus van belang dat de rente in het ontvangende land belast wordt om in Nederland aftrek te
22 krijgen. Door de implementatie van Action 2 zal dit artikel niet veranderen. Het is al gericht op het tegengaan van een kunstmatige uitholling van de belastinggrondslag. Waar wel gelet op moet worden is dat in de ontvangende of betalende staat geen vrijstellingen of aftrek gegeven wordt van de rente. Als dat wel het geval zou zijn dan zouden de gevolgen een D/NI of DD kunnen zijn wat Action 2 juist probeert te voorkomen. Uit de wetssystematiek zal volgen dat als de rente op grond van artikel 10 Wet VPB niet aftrekbaar is, hiermee ook artikel 10a Wet VPB niet toepasbaar verklaard wordt.
3.3.2 Beperking aftrek deelnemingsrente
Naast de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB kan de rente ook in aftrek beperkt worden op grond van artikel 13l Wet VPB. Het verschil tussen deze 2 artikelen ligt hem vooral in het feit waar de financiering vandaan komt. Bij artikel 10a Wet VPB ging het om een groepslening terwijl artikel 13l Wet VPB alleen toepassing vindt op renten die verband houden met de financiering van deelnemingen. Hierbij moet worden gedacht aan rentes op leningen die aangegaan zijn om de deelneming te verkrijgen en kapitaalstortingen. De bovenmatige deelnemingsrente van die renten kan niet in aftrek worden meegenomen. Deze bovenmatige deelnemingsrente wordt aan de hand van de volgende formule berekend:
3.3.2.1 Gevolgen Action 2
In artikel 13l Wet VPB is een volledig lid gewijd aan de double dips en de hybride leningen waardoor naar dit artikel gekeken moet worden bij implementatie van Action 2. Zoals in de vorige paragraaf beschreven vindt artikel 13l geen toepassing als er sprake is van een grensoverschrijdende misbruiksituatie. Omdat hier al specifiek de hybrid mismatches benoemd worden en het artikel buiten toepassing wordt verklaard bij een dergelijke situatie moet er in dat opzicht niets aan het artikel veranderd worden. Waar wel gelet op moet worden is dat de rente in het buitenland tot de grondslag gerekend wordt. Als de rente, als bedoeld in
23 artikel 13l Wet VPB, niet in de buitenlandse heffing wordt meegenomen dan kan dit artikel geen toepassing vinden en zal de rente überhaupt niet in aftrek genomen kunnen worden, los gezien van dit artikel. Dit zal volgen uit de wetsystematiek waardoor artikel 13l Wet VPB niet van toepassing is als de rente al door artikel 10 lid 1 onderdeel D Wet VPB niet aftrekbaar wordt geacht.
3.3.3 Begrenzing renteverrekening
De laatste renteaftrekbeperking die in de Wet VPB gegeven wordt, is de renteaftrek van artikel 15ad Wet VPB. Vanwege de systematiek van de wet gaat dit artikel over de gevallen waarbij er sprake is van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet VPB. Kortgezegd houdt het in dat de rente op een lening of een soortgelijke overeenkomst, die is aangegaan om een deelneming te verwerven of uitbreiden, en na de verwerving tot een fiscale eenheid met de belastingplichtige gaat behoren, beperkt in aftrek kan worden als er sprake is van
excessieve renteaftrek. Het doel van deze renteaftrekbeperking is om te voorkomen dat de rente op de overnameschuld aftrekbaar is voor zover die toerekenbaar is aan de schuld die is aangegaan om de deelneming over te nemen. Wat dit artikel onderscheidt van de andere renteaftrekbeperkingen is dat hierbij na de verwerving of uitbreiding de overgenomen deelneming gevoegd moet worden in een (bestaande) fiscale eenheid.
3.3.3.1 Gevolgen Action 2
Net zoals bij de voorgaande artikelen welke de rente in aftrek beperken, is artikel 15ad Wet VPB relevant voor Action 2. Het artikel ziet op de beperking van de aftrek van rente als er sprake is van een excessieve renteaftrek. Als de rente volgens het artikel wel in aftrek genomen mag worden moet nog getoetst worden hoe de rente in het buitenland in de heffing wordt betrokken. Als deze daar is vrijgesteld kan deze aftrek leiden tot een D/NI of DD uitkomst welke voorkomen moet worden. Ook bij deze bepaling volgt dat door de
wetsystematiek het artikel niet van toepassing is als de rente door artikel 10 lid 1 onderdeel D Wet VPB niet aftrekbaar geacht wordt.
24 3.4 Fiscale eenheid
De fiscale eenheid is geregeld in artikel 15 Wet VPB en kan aangegaan worden tussen een Nederlandse moedermaatschappij welke voor 95% de juridisch en economische eigendom in haar dochtermaatschappij heeft. Als de fiscale eenheid in werking is getreden wordt er belasting geheven over de 2 maatschappijen als het ware er 1 maatschappij is. De balans van de dochter wordt geconsolideerd met haar moeder en interne rechtshandelingen worden niet meer gezien. Dividenduitkeringen en rentebaten op leningen worden fiscaal niet gezien waardoor er ook geen belasting over geheven wordt.
Voortbordurend op deze fiscale eenheid is in artikel 15ac Wet VPB geregeld dat bij de berekening van de verminderingen van belastingen ter voorkoming van dubbele belasting, de fiscale eenheid als één belastingplichtige gezien wordt. Als uitzondering hierop geldt dat interne financieringskosten hiervan uitgezonderd zijn. Ondanks dat de moeder- en dochtermaatschappij(en) behandeld worden als één belastingplichtige, geldt bij interne financieringskosten met betrekking tot een lening naar een buitenlandse vaste inrichting dat de interne financieringskosten wel gezien worden. Dit ter voorkoming van het gebruik maken van hybride leningen en zo in het buitenland een aftrek te verkrijgen maar doordat de VI als een verlengstuk van de fiscale eenheid gezien moet worden, wordt deze lening niet gezien. Bij de berekening van de objectvrijstelling wordt dan de VI winst genomen waarvan de rente niet in aftrek is genomen. Hierdoor wordt een hogere objectvrijstelling verleend dan de winst die in het buitenland genoten wordt. Dit voorkomt het vijfde lid. Ook voorkomt dit lid het gebruik van hybride leningen door bij het berekenen van de voorkoming van dubbele belasting bij de winst van de vaste inrichting de interne financieringskosten mee te nemen.
Doordat dit artikel specifiek rekening houdt met hybride leningen en op het gebruiken van vaste inrichtingen om een D/NI te verkrijgen moet deze meegenomen worden bij het voorstel tot wetswijziging. Te meer door het feit dat de structuren, welke de belastinggrondslag uithollen, die gebruik maken van vaste inrichtingen een doorn in het oog zijn van de OESO. Dit blijkt uit het feit dat een geheel actiepunt enkel is gericht op de vaste inrichtingen, Action 7. Met het oog hierop, dient bij de implementatie van Action 2 alvast ingespeeld te worden op structuren met vaste inrichtingen in combinatie met leningen.
25 4. Voorstel tot wetswijziging
VOORSTEL VAN WET Artikel I
De Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt als volgt gewijzigd:
A. Artikel 10 wordt als volgt gewijzigd:
1. In lid 1 onderdeel d wordt een volzin weggehaald en een volzin toegevoegd, waarna dit onderdeel luidt:
d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen, of voor zover deze vergoedingen of waardemutaties zijn verschuldigd aan of verkregen zijn van een buitenlands verbonden lichaam, en de vergoeding of waardemutaties aldaar niet in de grondslag van een naar winst geheven belasting wordt betrokken of aldaar in aftrek genomen kunnen worden op de grondslag; 2. Er wordt een nieuw lid toegevoegd, luidende:
3. Voor de toepassing van lid 1 onderdeel d van dit artikel wordt onder verbonden lichaam verstaan: een lichaam als bedoeld in artikel 10a lid 4 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
3. Het derde en vierde lid vervallen, onder vernummering van het derde en vierde lid tot het vierde en vijfde lid.
B. Artikel 10e wordt toegevoegd, luidende:
Voor de artikelen 10, 13 en 15ac geldt dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de rente verschuldigd aan of ontvangen van een lichaam in een ander land, aldaar niet in aftrek is genomen van de grondslag van een naar winst geheven
belasting wordt toegevoegd, of is vrijgesteld van de grondslag van een naar winst geheven belasting.
26 C. Artikel 13 wordt als volgt gewijzigd:
1. Er wordt een nieuw lid toegevoegd, luidende:
7. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen verkregen van of voordelen betaald aan een buitenlands verbonden lichaam, voor zover op die voordelen in het buitenland een aftrek ter grootte van de voordelen op de grondslag wordt verleend. Deze voordelen dienen bij de winst van de belastingplichtige voor dat boekjaar gerekend te worden.
2. Het zevende tot en met zestiende vervallen, onder vernummering van het zevende tot en met het zestiende tot het achtste tot en met zeventiende lid.
Artikel II
1. Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2016.
2. Artikel I vindt voor het eerst toepassing met betrekking tot de boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016.
27 5. Memorie van toelichting
Inhoudsopgave I. Algemeen
1. Inleiding
2. Toelichting per maatregel 2.1. Winstbepalingen 2.2. Deelnemingsvrijstelling 2.3. Fiscale eenheid 2.4. Renteaftrekbeperkingen 2.5. Bewijslast 2.6. Europeesrechtelijke aspecten II. Artikelsgewijze toelichting
I. Algemeen 1. Inleiding
Tegenwoordig is er veel te doen over de belastingheffing bij multinationale bedrijven. Via diverse constructies maken deze bedrijven gebruik van dispariteiten tussen de
belastingstelsels van verscheidene landen waardoor de belastinggrondslag uitgehold wordt en vele staten inkomsten mislopen door deze constructies. Deze problematiek heeft de OESO bereikt en heeft hen aangezet tot actie. De OESO heeft gewerkt aan het minimaliseren van deze grondslaguitholling door het opstellen van het BEPS-report, welke nu is aangenomen en tot gevolg heeft dat de Nederlandse wetgeving aan de hand daarvan aangepast moet worden. Het BEPS report bestaat uit 15 actie punten waar de OESO zich op focust. Een van deze actie punten betreft Action 2, oftewel de hybridemismatchstructuren. Deze structuren zijn een doorn in het oog van de OESO en zij tracht alle mogelijke structuren die hiervan gebruik maken te beperken en te verminderen tot nihil. Deze hybridemismatchstructuren kunnen zich voordoen op twee niveaus. Het eerste niveau is dat er tussen lidstaten een dispariteit bestaat betreffende de aanmerking van fiscaal transparant of niet transparant van een entiteit. Als dit leidt tot een dispariteit dan kan dit ervoor zorgen dat er een mismatch plaatsvindt welke gebruikt kan worden om een single dip, no pick up te verkrijgen, wat in zoverre inhoudt dat in
28 het ene land een aftrek wordt gegeven voor rente en in het andere land deze rente niet belast kan worden. Het tweede niveau speelt zich af op het vermogensniveau. Een land kan een lening als vreemd vermogen aanmerken terwijl het andere land het aanmerkt als eigen vermogen. In Nederland hebben we de deelnemerschapslening, wat een lening is waarbij wij het als eigen vermogen aanmerken maar in een andere land als vreemd vermogen aangemerkt wordt.
De OESO wil de twee uitkomsten van een hybrid mismatch bestrijden. Allereerst de
deduction/no inclusion (D/NI), oftewel letterlijk vertaald als aftrek/niet ingesloten. Daarnaast willen ze ook de dubbel aftrek (DD) voorkomen. Zij zijn voornemens om deze mismatches te voorkomen door allereerst een verbindingsbepaling in te stellen waarbij de fiscale gevolgen van de behandeling van de rente in beide landen aan elkaar gekoppeld dienen te worden. Als er sprake is van een D/NI of een DD dan dient als primaire reactie de aftrek in het land van de betaler geweigerd te worden. Hiermee zouden in de meeste gevallen de onwenselijke effecten van een hybrid mismatch voorkomen zijn. Zodra in de staat, waar de ontvanger van de rente zich bevindt, een vrijstelling verleend worden voor de rente inkomsten, een vrijstelling zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, dan kan deze vrijstelling niet verleend worden voor de in de andere staat aftrekbare kosten. Als het land waar de betaler zich bevindt, de regels als bedoeld in Action 2 (nog) niet heeft geïmplementeerd, moet het land waar de ontvangende partij zich bevindt, de inkomsten toevoegen aan de grondslag waarover de belasting geheven wordt. Deze bepaling geldt alleen voor landen waar de betaler zich in bevindt aangezien het omgekeerde geval niet tot problemen zal leiden. Als de Nederlandse belastingplichtige rente betaalt aan een buitenlander welke gevestigd is in een land die Action 2 (nog) niet heeft geïmplementeerd, en er mag vanuit gegaan worden dat de rente aldaar in de grondslag valt, dan is de rente alhier aftrekbaar. Zoals uit dit voorbeeld blijkt is er dan geen noodzaak om de deelnemingsvrijstelling niet toepasbaar te verklaren.
Bij deze implementatie van Action 2 is gekozen voor een wijziging van meerdere artikelen in de Wet VPB. De mogelijkheid tot het toevoegen van een nieuw artikel waarin hybride
structuren niet meer toegelaten worden, een anti-hybride artikel, werd niet wenselijk geacht. De hybride lening of hybride entiteit is geen onwenselijke entiteit of vermogen. Daarom wordt met deze wetswijziging de mogelijkheid tot het aangaan van een hybride lening of het gebruik maken van een hybride entiteit niet dusdanig beperkt dat deze vormen niet meer mogelijk zijn. Wat wel getracht is met deze wijziging, is de onwenselijke gevolgen van een hybride entiteit of hybride lening te voorkomen.
29 2. Toelichting per maatregel
2.1. Winstbepalingen
De Nederlandse vennootschapsbelasting bestaat uit meerdere artikelen die bepalen hoe de winst van een onderneming bepaald wordt en, meer specifiek, welke kosten in aftrek gebracht mogen worden van de belastbare winst. In de huidige wetgeving bepaalt onder andere artikel 10 Wet VPB welke rente uitgaven en inkomsten aan de belastbare winst toegevoegd of afgetrokken kunnen worden.
In artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB is bepaald dat de rente op deelnemerschapsleningen niet in aftrek genomen kan worden. Een lening kwalificeert als een deelnemerschapslening als deze onder dusdanige voorwaarden is aangegaan dat ze fungeert als eigen vermogen, onder meer omdat de lening winstafhankelijk is, achtergesteld bij crediteuren en geen vaste looptijd. Doordat het BEPS-report zich specifiek richt op de behaalde winsten en de wetgeving
daaromtrent zal de Nederlandse wetgeving daarop moeten worden aangepast. Zoals eerder vermeld heeft de OESO bepaald dat de rechtsgevolgen van de twee jurisdicties met elkaar moeten worden verbonden middels een verbindingsbepaling. Hierdoor dient de staat waarin de betaler zich bevindt geen aftrek meer toe te staan, als in de andere staat de rentebaten niet toegevoegd worden aan de winst.
De beperking van artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB wordt uitgebreid. Het artikel kijkt niet meer enkel naar het begrip deelnemerschapsleningen maar kijkt ook naar waar en hoe de rente wordt betrokken in de belastingheffing. Door deze toevoeging bij het begrip
deelnemerschapsleningen wordt voorkomen dat men hybride financiële instrumenten gebruikt doordat het artikel zich richt op de belastbaarheid van de rente. Hierdoor maakt het voor de belastingheffing niet uit hoe de lening in Nederland gekwalificeerd wordt, zolang de rente maar bij de ontvangende partij in de belastingheffing wordt betrokken. Immers, de rente op een deelnemerschapslening blijft niet aftrekbaar. Daarnaast als de rente in het buitenland niet tot de grondslag gerekend wordt dan is deze rente volgens artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB ook niet aftrekbaar.
In de nieuw toegevoegde volzin in artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB is aangesloten bij de definitie van het verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a lid 4 Wet VPB. Het is wenselijk voor de belastingplichtige om te weten wanneer de vergoedingen op een lening, als bedoeld in
30 artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB, mogelijk niet in aftrek genomen kunnen worden.
Geacht kan worden dat een belang van minimaal één derde de verbondenheid tussen de lichamen aangeeft. Deze verbondenheid is van belang aangezien de belastingplichtige aan dient te geven hoe de rente in aanmerking wordt genomen in het andere land. Als de
vergoeding tussen twee ongelieerde partijen zou plaatsvinden, dan zou de belastingplichtige vrijwel onmogelijk kennis kunnen hebben hoe de vergoeding in het buitenland in aanmerking genomen kan worden. Op grond hiervan wordt het redelijk geacht dat als er sprake is van een belang van minimaal een derde, er een verbondenheid tussen de twee lichamen gegeven wordt.
2.2. Deelnemingsvrijstelling
In de Nederlandse vennootschapsbelasting kan men de deelnemingsvrijstelling vinden welke toepassing vindt als er sprake is van een deelneming. Een 5% bezit van het nominaal gestorte kapitaal kwalificeert al als een deelneming, en doordat deze regeling laagdrempelig is om toegepast te worden, maken veel bedrijven er in nationaal en internationaal gebruik van. De vrijstelling houdt in dat voordelen verkregen van een deelneming vrijgesteld zijn van de vennootschapsbelasting. Het idee hierachter is dat er belasting geheven wordt over de winst bij de dochter waardoor dubbele heffing zou ontstaan als deze nogmaals worden betrokken in de vennootschapsbelasting als de dochter een winstuitkering doet aan haar moeder.
Doordat deze vrijstelling bepaalde inkomsten uitsluit van de belastingheffing kan het erin resulteren dat deze inkomsten niet in Nederland belast zijn maar in het buitenland wel aftrekbaar zijn. Zodoende kan het voorkomen dat bepaalde rente een aftrek in het buitenland heeft en in Nederland vrijgesteld is van de belastingheffing, resulteren in een uitkomst die niet in overeenstemming is met de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling, te weten het
voorkomen van dubbele heffing. Ook bestaat de mogelijkheid dat de rente tweemaal is vrijgesteld. Dit kan voorkomen als er sprake is van een lichaam dat voor verdragstoepassing inwoner is van twee staten, waardoor dit lichaam in beide landen toegang heeft tot de vrijstelling. Ook kan gebruik van een hybride entiteit leiden tot een dubbele vrijstelling als een dochter zich in Nederland bevindt waar zij in Nederland als niet-transparant gezien wordt. Hierdoor kan zij de deelnemingsvrijstelling op voordelen toepassen. Als in het land waarin de moeder zich bevindt, deze entiteit als transparant ziet, dan kan het voorkomen dat deze
31 voordelen ook in het land van de moeder vrijgesteld worden en zodoende leiden tot een D/NI of DD. Deze dispariteiten kunnen worden voorkomen door gebruik te maken van de
verbindingsbepaling en te kijken naar de belastingheffing in het buitenland is. Als daar een aftrek wordt verleend voor de rente, dan moet deze rente in Nederland tot de grondslag gerekend worden en kan de deelnemingsvrijstelling op deze inkomsten niet gelden. Als het buitenland een vrijstelling verleend dient beoordeeld te worden welk land de vrijstelling moet weigeren. Volgens Action 2 dient bij een DD het land waarin de moeder zich bevindt de vrijstelling te weigeren om zo een DD te voorkomen. Voor de dual residency companies (DRC) dient in de verdragen een aanpassing gemaakt te worden om ervoor te zorgen dat deze dispariteit niet meer voorkomt.
2.3. Fiscale eenheid
Een andere bepaling die de Nederlandse fiscale wetgeving interessant maakt voor
buitenlandse bedrijven is de fiscale eenheid, als bedoeld in artikel 15 Wet VPB. Deze eenheid kan gevormd worden als de Nederlandse moedermaatschappij ten minste 95% van de
aandelen in haar Nederlandse dochtermaatschappij bezit. Als zij voldoet aan de bezitseis kan zij een verzoek tot fiscale eenheid doen, waarna bij toebedeling hiervan de belasting van de fiscale eenheidsentiteiten geheven wordt alsof er sprake is van één belastingplichtige. Hierdoor worden interne transacties tussen deze entiteiten niet gezien waardoor er ook geen belasting over geheven wordt.
Artikel 15ac Wet VPB geeft de uitzonderingsregels van de fiscale eenheid weer. Als er sprake is van een interne financiering, zal deze in beginsel niet gezien worden vanwege de
werkingssfeer van de fiscale eenheid. De belasting wordt geheven alsof er één
belastingplichtige is waardoor interne financieringen niet gezien worden. Als deze interne financieringskosten zien op een lening aan een buitenlandse maatschappij zal de winst van de fiscale eenheid hoger zijn dan zonder fiscale eenheid vanwege de objectvrijstelling voor buitenlandse winst. Lid 5 van het desbetreffende artikel stelt dat als hiervan sprake is, de interne financieringskosten als uitzondering wel worden gezien wat als gevolg heeft dat de buitenlandse winst kleiner wordt. Dit artikel wordt ook gewijzigd ten gevolge van de
implementatie van Action 2. Als er sprake is van een hybride lening zal voor toepassing van dit artikel zekerheid verkregen moeten worden dat in het buitenland deze rente wordt
32 betrokken in de grondslag. Als middels de verbindingsbepaling dat bevestigt wordt acht ik het toelaatbaar dat deze interne financieringskosten onder de uitzondering kunnen vallen van artikel 15ac Wet VPB.
2.4. Renteaftrekbeperking
De artikelen 10a, 13l en 15ad Wet VPB over de renteaftrekbeperkingen hoeven niet aangepast te worden bij de implementatie van Action 2. Dit doordat uit de wetsystematiek volgt dat als de rente op grond van artikel 10 lid 1 onderdeel D Wet VPB niet aftrekbaar geacht wordt, toetsing aan de artikelen 10a, 13l en 15ad Wet VPB niet van toepassing is.
2.5. Bewijslast
Met de invoering van deze wijzigingen wordt een grotere administratieve last in het leven geroepen. Per entiteit moet gesteld worden hoe ze fiscaal behandeld wordt in het buitenland en in hoeverre ze betrokken wordt in de belastingheffing aldaar. Naar mijn mening is het redelijk om de bewijslast hiervoor bij de belastingplichtige te leggen, aangezien hij degene is die de kosten wil aftrekken en hij betere toegang heeft tot de fiscale positie van de andere zijde van de transactie. Door middel van de toevoeging van artikel 10e wordt deze bewijslast bij de belastingplicht gelegd. Een andere bewijslastverdeling zou de Belastingdienst onnodig met extra administratieve lasten belasten. Ook kan het rechtszekerheidsgevoel aangetast worden als de bewijslast bij de Belastingdienst ligt. De reden hiervan is dat voor de belastingplichtige het een tijd kan duren alvorens zij een definitief oordeel verkrijgt of de rente aftrekbaar is, waardoor het de rechtszekerheid bij de belastingplichtige niet ten goede komt. Mede hierdoor is gekozen om de bewijslast bij de belastingplichtige te leggen. Door de toevoeging van artikel 10 lid 3 Wet VPB is getracht om ervoor te zorgen dat de bewijslast alleen van toepassing is als er sprake is van een lichaam waarin de belastingplichtige een belang van minstens een derde bezit. Door hiermee aan te sluiten is getracht de bewijslast voor de belastingplichtige zo licht mogelijk te houden. Immers, als er sprake is van een belang van minstens een derde, kan de belastingplichtige relatief gemakkelijk aantonen hoe de
33 2.6. Europeesrechtelijke en internationale aspecten
Doordat BEPS uitgevaardigd wordt door de OESO is dit geen bindende wetgeving zoals een richtlijn van de Europese Commissie is. De landen die lid zijn van de OESO hebben dus een ruime discretie ter beschikking om Action 2 te interpreteren en implementeren zoals zij dat willen. Het is van belang dat Action 2 overal soortgelijks geïmplementeerd wordt aangezien Action 2 juist ziet op grensoverschrijdende rentebetalingen. Als er tussen de leden grote verschillen bestaan zou dat erin kunnen resulteren dat de gevolgen van Action 2 beperkt blijven. Hierin is voorzien door Action 2 door de rente ontvangen van een inwoner van een staat waarin Action 2 niet is opgenomen in de wetgeving, deze rente in de grondslag moet worden opgenomen.
Ik ga er vanuit dat de leden de mogelijkheden van hybridemismatchstructuren net zoals Nederland zullen willen beperken. Hierdoor zal Action 2 overal soortgelijk geïmplementeerd worden.
Action 2 richt zich niet enkel tot aanpassingen van de nationale wetgevingen maar roept ook op tot aanpassingen van het OESO-modelverdrag. De bilaterale verdragen die de Nederlandse Staat heeft afgesloten zijn gestoeld op dit modelverdrag. Als de OESO besluit om haar
modelverdrag aan te passen kan dat ervoor zorgen dat wij als Nederlandse Staat bij het afsluiten de aanpassingen in het OESO-modelverdrag in acht moeten nemen. Op het moment van schrijven is het OESO-modelverdrag nog niet aangepast dus kan hierover nog geen oordeel worden opgenomen.
34 II. Artikelsgewijze toelichting
Artikel I, onderdeel A (artikel 10 Wet VPB)
Het huidige artikel 10 lid 1 onderdeel d stelt dat deelnemerschapsleningen niet in aftrek genomen kunnen worden. Ingevolge de wijziging wordt nu ook gekeken naar de
belastbaarheid van de vergoedingen. Als de vergoedingen betrokken worden in de grondslag in het buitenland, dan kunnen de vergoedingen in Nederland hun aftrek vinden, waardoor geen toepassing van artikel 10 lid 1 onderdeel d plaats kan vinden. In het nieuwe lid 3 wordt het begrip verbonden lichaam gekoppeld aan de definitie van verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a lid 4.
Artikel I, onderdeel B (artikel 10e Wet VPB)
In de Wet VPB wordt een nieuw artikel toegevoegd, namelijk artikel 10e. Dit artikel regelt de bewijslastverdeling voor de wijzigingen ten gevolge van Action 2. De bewijslast houdt in dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de rente niet is vrijgesteld of in aftrek genomen kan worden in het buitenland. Als dat aannemelijk gemaakt is, dan kan de rente van de Nederlandse belastingheffing worden vrijgesteld worden of in aftrek van de belastbare winst genomen worden.
Artikel I, onderdeel C (artikel 13 Wet VPB)
In artikel 13 wordt een nieuw lid, lid 7, toegevoegd welke dit artikel buiten toepassing verklaard indien er sprake is van een aftrek in het buitenland. Hiermee wordt voorkomen dat er een aftrek in het buitenland is en deze aftrek in Nederland vrijgesteld wat erin zou
35 6. Aanbevelingen
In de voorgaande 2 hoofdstukken heb ik getracht Action 2 letterlijk te implementeren in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Naar mijn oordeel zitten er nog haken en ogen aan deze implementatie welke ik in de onderstaande paragraven zal aanduiden.
6.1. Bewijslastverdeling
Allereerst het feit dat in het Action 2 niet wordt gesproken over welke partij de bewijslast draagt. Dient de verbindingsbepaling door de Belastingdienst te worden getoetst of moeten de belastingplichtigen duidelijk maken dat zij in het buitenland betrokken worden in de heffing? En als de belastingplichtig geacht wordt om de bewijslast te dragen, wanneer moeten zij bewijzen dat in het buitenland belasting daadwerkelijk geheven wordt? Als de
belastingplichtige pas bij de aangifte de verbindingsbepaling aandraagt dan zal naar alle waarschijnlijkheid een grote onzekerheid heersen bij de belastingplichtigen. Immers pas nadat de aangifte definitief is verkrijgen ze pas zekerheid dat de rente aftrekbaar is of niet tot de grondslag behoort. Deze onzekerheid zou moeten voorkomen in ons belastingstelsel waardoor ik de Staatssecretaris niet zou aanraden om zo de bewijslast te verdelen.
Wat wel opgenomen kan worden is dat de belastingplichtige alvorens het opstellen van de aangifte in overleg treedt met de Belastingdienst om zekerheid te verkrijgen over de
aftrekbaarheid bij de rente. Aangezien Nederland bekend staat om de mate waarin in gesprek kan worden gegaan met de inspecteur lijkt me deze bewijslastverdeling het meest met de realiteit strekken. De (internationale) belastingplichtigen, welke gebruik maken van HMA, zijn naar alle waarschijnlijkheid al in gesprek met de belastingdienst over zaken waardoor de verbindingsbepaling relatief gemakkelijk aangekaart kan worden. Dit zou er wel in resulteren dat bij de Belastingdienst een grotere administratieve last ontstaat doordat de inspecteurs nu ook alvorens de aangifte is gedaan een oordeel moeten vellen of de rente aftrekbaar of vrijgesteld is.
Dit zal voor de belastingplichtige een grotere administratieve last meebrengen aangezien zij met intreding van deze wetgeving ook de verbindingsbepaling moeten bewijzen. Dit nadeel valt in het niet als gesteld wordt dat de Belastingdienst de bewijslast draagt. Hierbij zullen de belastingplichtigen onbeperkt gebruik kunnen maken van de verbindingsbepaling totdat de inspecteur oordeelt dat de buitenlandse heffing niet voldoende is. Hiermee zal de
36 belastingdienst een ongekend grote administratielast erbij krijgen aangezien zij bij alle
aangiftes moeten nalopen of de verbindingsbepaling correct is toegepast en daarnaast dienen de inspecteurs ook kennis te hebben van de buitenlandse belastingsystemen. Deze twee nadelen bij het leggen van de bewijslast bij de belastingdienst wegen naar mijn oordeel niet op tegen de nadelen die de belastingplichtigen hebben. Ook de OESO stelt in Action 2 dat bij de implementatie hiervan gelet moet worden op de administratieve lasten en dat de staten niet onredelijk belast moeten worden. Mij lijkt het dan ook logisch dat de OESO dezelfde
conclusie zal trekken waardoor bepaald zal worden dat de bewijslast bij de belastingplichtige komt te liggen.
6.2. Redelijke heffing
Naast de mogelijke problemen met de bewijslastverdeling dient ook een oordeel gegeven worden wat als een redelijke heffing aangemerkt kan worden. In de voorgestelde artikelen werd gesteld dat in het buitenland belasting geheven moet worden, of op zijn minst in de buitenlandse grondslag betrokken wordt. Maar wat kan gezien worden als een redelijke heffing? In Cyprus wordt bijvoorbeeld een vennootschapsbelastingtarief van 10% gehanteerd. Als de in Nederland afgetrokken rente in de grondslag van Cyprus valt, kan men dan nog spreken van een redelijk tarief? Immers is het een beduidende stuk lager dan het Nederlandse tarief, 25%, waardoor er een belastingvoordeel van 15% behaald kan worden door de rente aan Cyprus te betalen. Dit is naar mijn oordeel van belang voor het geval de rente in
Nederland in aftrek genomen kan worden en in het land van de ontvangende partij er een laag tarief geldt. Hierdoor krijgt de belastingplichtige een aftrek in Nederland maar wordt de rente voor een laag tarief in aanmerking genomen. Dient de wet daar ook op aangepast te worden? Of reikt Action 2 niet zo ver dat daar naar gekeken moet worden? Wat Nederland kan doen is artikel 10a Wet VPB in dit opzicht toepassen. In artikel 10a is opgenomen dat een naar
Nederlandse maatstaven redelijke heffing voor toepassing van dat artikel 10% bedraagt. Is het voldoende om deze bepaling ook geldend te maken voor andere artikelen? Of voldoet deze aanpassing dan niet aan wat de OESO wil bereiken? Daarnaast moeten landen de vrijheid hebben om zelf te kunnen bepalen welk tarief zij willen vaststellen. Deze vrijheid zal voor veel landen belangrijker zijn dat een correcte toepassing van Action 2. Als de OESO verwacht dat landen hun nationale tarief aanpassen, kunnen veel landen het zien als een inperking van
37 hun soevereiniteit waardoor er mogelijk (veel) weerstand ontstaat tegen de implementatie van Action 2.
6.3. Het Nederlandse investeringsklimaat beschermen
Waar Nederland ook voor moet waken is dat de mogelijkheid bestaat dat wij straks het
braafste jongetje van de klas zijn door Action 2 letterlijk te implementeren en zodoende het nu gunstige investeringsklimaat verminderen. Wie zegt dat andere landen Action 2 op dezelfde manier interpreteren? Hiermee komen ook de nadelen van het BEPS plan naar voren. De OESO kan geen bindende richtlijnen afgeven zoals bijvoorbeeld de Europese Commissie dat kan doen. Hiermee lopen landen het risico dat zij de voorstellen te strikt interpreteren en daarmee niet aantrekkelijk meer zijn voor investeerders. Nu Nederland een land is dat altijd voorop heeft gelopen met het creëren van een gunstig klimaat voor buitenlandse investeerders moet er gewaakt worden dat wij dit investeringsklimaat niet kapot maken door, onder andere, Action 2 te strikt te implementeren. Als dit wel gebeurt dan zullen bedrijven zich vestigen in een land welke een gunstigere interpretatie heeft van Action 2 wat erin zou kunnen resulteren dat de Nederlandse Staat belastinginkomsten misloopt.
6.4. Conclusie
Concluderend zou ik graag willen stellen dat het Action 2 theoretisch een mooi idee is van de OESO. Met de aanbevelingen wordt getracht om een level playing field te krijgen waarbij HMA geen rol meer in spelen. Praktisch gezien is het wel een ander verhaal. Omdat de OESO geen bindende bevoegdheid heeft kan zij leden niet verplichten om de aanbevelingen te implementeren zoals zij dat graag willen waardoor de lidstaten een ruime mogelijkheid krijgen om de aanbevelingen te interpreteren zoals zij het graag willen. Hiermee kunnen tussen de staten verschillende interpretaties ontstaan welke voor bedrijven in het ene land gunstig zijn en in het andere niet. Als Nederland als een van de weinige landen Action 2 te restrictief implementeert bestaat het risico dat wij ons goede investeringsklimaat kwijt raken. Gelukkig is het voorstel nu nog maar een discussion draft dus zal er waarschijnlijk nog veel over nagedacht worden in hoeverre deze voorstellen praktisch haalbaar zijn. Zolang staten niet gebonden kunnen worden om hun belastingstelsel aan te passen zie ik het niet snel
