De reikwijdte van de to follow clausule in de coassurantie
Mark van der Veen
2015
De reikwijdte van de to follow clausule in de coassurantie
Mark van der Veen
2015
Inhoudsopgave
1.1 Inleiding... 1
1.2 Rechtskeuze ... 4
2.1 Enkele voorbeelden van de volgclausule... 5
3.1 Uitleg van de volgclausule ... 7
3.2 Objectieve maatstaven ... 8
3.3 Aannemelijkheid van rechtsgevolgen ... 9
3.4 Individuele karakter ... 10
3.1 Interne verhouding leider-volger ... 11
4.2 De kwalificatie ... 12
4.3 Gevolgen van volmacht ... 16
4.4 Einde van de volmacht ... 18
4.5 Passieve volmacht ... 19
5.1 Verhouding verzekerde-volgverzekeraar ... 20
5.2 Indemniteitsbeginsel ... 20
5.3 Nietigheid ... 21
6.1 Het ontbreken van een volgclausule ... 22
6.2 Regeling AOP ... 22
6.3 Regeling SPC ... 22
6.4 De GUA en de Lloyd's Claims Schemes ... 23
7.1 De verzekeringstoren ... 25
7.2 Ideale situatie ... 26
7.3 Ontbreken van de volgclausule ... 26
7.4 Ontbreken van de follow form clausule ... 27
7.5 Zorgplicht in de toren ... 28
8 Conclusie ... 29
9 Lijst van aangehaalde literatuur ... 31
1.1 Inleiding
Risicospreiding is essentieel voor het functioneren van onze samenleving.1 Degenen die
primair de risico's dragen zijn gebaat bij het spreiden van hun risico's door bijvoorbeeld een verzekeraar in te schakelen. Ook degenen die de risico's overnemen, de verzekeraars, zijn
erbij gebaat aan risicospreiding te doen.2 Dit kan op meerdere manieren, bijvoorbeeld door
horizontale of verticale risicospreiding. Een vorm van horizontale risicospreiding is de coassurantie. Onder verticale risicospreiding valt bijvoorbeeld de herverzekering. In deze scriptie zal ik mij alleen op de coassurantie richten.
Coassurantie bestaat al eeuwen en kan gezien worden als de oudste vorm van verzekering in Nederland. Coassurantie bestond al voordat er verzekeraars waren. In die tijd werd het risico
gedragen door rijke particulieren, die de verzekering gebruikten als een vorm van beleggen.3
Bij de coassurantie uit die tijd valt vooral te denken aan het verzekeren van zeeschepen en hun ladingen. Coassurantie in de huidige vorm houdt in dat verschillende verzekeraars zich inschrijven op een enkele verzekeringspolis voor een bepaald percentage van de verzekerde som, omdat een enkele verzekeraar het risico of de verzekerde som te hoog acht. De transportsector is nog steeds een sector die zich goed leent voor coassurantie, maar tegenwoordig zijn er allerlei vormen van verzekeringen waarbij risico gespreid moet worden. Zo is er behoefte aan aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven die vaak tientallen, of zelfs honderden miljoenen aan dekking bieden. Er is geen enkele verzekeraar die dat risico alleen wil lopen en in veel gevallen kan de verzekeraar dat niet eens. Van de zakelijke markt
wordt ongeveer 38% van de contracten in coassurantie afgesloten.4 Coassurantie kan zowel
horizontaal als verticaal voorkomen, maar ook als een combinatie van beide vormen. Horizontaal wil zeggen dat de verschillende verzekeraars op een enkele polis ingeschreven staan voor een gedeelte van de verzekerde som. Bij de verticale coassurantie staan de verzekeraars met aparte polissen, die op hetzelfde risico zien, boven elkaar. Wanneer de primaire verzekering dan uitgeput is, wordt de volgende aangesproken indien de schade nog niet helemaal vergoed is door de eerste verzekering. De verzekeringen na de primaire
1 Van Huizen 1988, p.1 en 17.
2 E. J. Elton & M. J. Gruber 1977, met name p. 425 en 426.
3 Voor een uitgebreidere geschiedenis: Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 3 e.v. 4
Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 32.
1
verzekering zijn dus in exces op de primaire. Een combinatie van horizontale en verticale coassurantie bestaat vervolgens uit de constructie van verschillende lagen boven elkaar, waarbij binnen de verschillende lagen sprake is van een horizontale verdeling.
Verzekeringen met grote, complexe risico's en dekkingen worden afgesloten op een speciaal daarvoor opgerichte verzekeringsbeurs. In Nederland bestaan er van oudsher twee beurzen, de Amsterdamse en de Rotterdamse. Maar sinds 2004 gaat het afsluiten van verzekeringen en de afhandeling van schades voornamelijk digitaal. Bij het afsluiten van een contract tot coassurantie zijn verschillende spelers betrokken. Allereerst is er de (aspirant)verzekerde, die met een risico zit die hij graag verzekerd ziet. Deze stapt, in geval van grote, complexe risico’s in het algemeen niet direct naar de verzekeraar, de tweede speler.5 Hij weet meestal niet welke verzekeraars gespecialiseerd zijn in het risico waartegen hij zich wil laten verzekeren en hij zal ook niet altijd precies weten welke voorwaarden mogelijk zijn om een verzekeringsovereenkomst af te sluiten die het risico zo goed mogelijk te dekt. De derde speler, de verzekeringsmakelaar, is hier in gespecialiseerd. De (aspirant)verzekerde zal dus eerst naar een makelaar gaan, die in naam van de verzekerde de overeenkomst uiteindelijk zal sluiten met de verschillende verzekeraars. Het merendeel van de verzekeraars en makelaars hebben zich verenigd in de VNAB, de Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs, de brancheorganisatie. Slechts 7% van de verzekeraars die opereren op de coassurantie-markt
was in 2008 niet aangesloten bij de VNAB.6 De VNAB vaardigt onder meer regelingen uit
voor een meer transparante en efficiënte handelswijze.7
Voor bepaalde risico's heeft de makelaar standaard overeenkomsten liggen die slechts op
enkele punten aangepast dienen te worden. 8 In andere gevallen, met name bij complexe
risico's, zal dit anders zijn. Er zal uitvoerig met enkele verzekeraars, die expertise op het specifieke risicogebied bezitten, onderhandeld worden over de voorwaarden. Wanneer de partijen het eens worden ten aanzien van inhoud van de polis, zullen zij onder de verzekeraars, die aanwezig waren bij de onderhandeling, één of twee leiders aanwijzen. Deze verzekeraars zijn over het algemeen de verzekeraars die het grootste percentage van de verzekerde som dekken. Het gedeelte van de verzekerde som dat dan nog open staat zal opgevuld worden met andere verzekeraars, ook wel volgverzekeraars of volgers genoemd.
5 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 15. 6 SEO rapport 2008, voetnoot 2.
7 www.vnab.nl/page/114/regelingen. 8
Ook terug te vinden op www.vnab.nl.
2
Deze verzekeraars vertrouwen op de bewezen expertise van de leidende verzekeraars. Zelf willen of kunnen deze volgers vaak niet leider zijn, bijvoorbeeld omdat deze verzekeraars beperkte expertise of capaciteit hebben. Van de verzekeringen die via de coassurantiemarkt worden aangeboden, worden er toch veel afgesloten met slechts één verzekeraar. In 2006 lag het aantal bijvoorbeeld op 50% van alle verzekeringen die werden afgesloten via het digitale beurssysteem van de VNAB. Van de 50% waarbij wel meer verzekeraars ondertekenden, was er een gemiddelde van 4,9 verzekeraars per polis, wat neer komt op een gemiddeld percentage
van 20,4% van de verzekerde som die de verzekeraars gemiddeld dragen.9
Er zijn dus bij een overeenkomst van coassurantie gemiddeld ongeveer vijf verzekeraars waar de verzekerde mee van doen heeft. Op enig moment kan het voorkomen dat zich het risico voordoet, waar de verzekerde zich tegen verzekerd heeft. Dan is het goed voor de efficiëntie van het afhandelen van de claim wanneer de verzekerde niet alle verzekeraars één voor één langs hoeft te gaan. Wanneer er weinig twijfel bestaat over de vraag of er uitgekeerd moet worden is het probleem wellicht niet zo groot. Wanneer het echter niet zeker is of er uitkering zal moeten plaatsvinden of wat de hoogte zal zijn van de uitkering, zit de verzekerde niet op vijf aparte procedures te wachten met de individuele verzekeraars. Iedere verzekeraar is slechts gehouden dat deel van de schade te betalen conform het percentage van het risico dat hij dekt. De verzekeraars kunnen niet hoofdelijk veroordeeld worden voor de gehele verzekerde som.10 Daar is de "to follow"-clausule, ook wel volgclausule, die in de polis opgenomen kan worden, een oplossing voor. De "to follow"-clausule komt er kort gezegd op neer dat de volgverzekeraars, de leidende verzekeraars dienen te volgen in bepaalde beslissingen. Maar hoe ver gaat een dergelijke clausule? Is het zo dat een volgverzekeraar in alles wat de leider doet, de leider moet volgen of zijn er beperkingen? En wat zijn dan vervolgens de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende verzekeraars? De probleemstelling naar aanleiding van deze vragen is als volgt: wat is de reikwijdte van de "to follow"-clausule in de overeenkomst van coassurantie?
9
SEO rapport 2008, pag. 18.
10 Hof 's-Gravenhage, 28 juni 1994, S&S 1995, 39. “Het feit dat het in de verzekeringswereld gebruikelijk is dat
maatschappijen vrijwillig aan de verplichtingen voldoen die zij blijkens een veroordelend vonnis tegen de leidende maatschappij jegens de verzekerde hebben, brengt niet met zich dat die leidende maatschappijen veroordeeld zouden kunnen worden tot betaling van het totale schadebedrag.”
3
1.2 Rechtskeuze
Er zal niet alleen gekeken worden naar het Nederlandse recht, omdat naar Nederlands recht niet op elk punt duidelijkheid bestaat, maar ook naar Engels recht. Er zijn verschillende benamingen voor de volgclausule in het Engels. Meestal komt de naam "follow the leader clause" of "leading underwriter clause" voor. De keus van Engels recht heeft meerdere redenen. Zo is er voor het ontwerp van onze huidige verzekeringswetgeving van titel 7.17 op
bepaalde delen gekeken naar de Engelse Marine Insurance Act 1906.11 Dit maakt dat de beide
rechtssystemen reeds overeenkomsten vertonen zodat deze ook goed te vergelijken zijn. Ook is het relevant omdat bij polissen die niet kunnen worden gevuld op de Nederlandse coassurantiemarkt door bijvoorbeeld een gebrek aan capaciteit, vaak wordt uitgeweken naar Lloyds, de grootste assurantiemarkt in Londen. De Lloyds verzekeraars worden dan vaak
leider en de Nederlandse verzekeraars volgers.12 Op verzekeringsovereenkomsten die worden
afgesloten in Engeland wordt Nederlands recht van toepassing verklaard, Engelse gebruiken zijn dan bij de uitleg naar Nederlands recht niet onbelangrijk.
11 Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p.198. 12
Van Huizen 1989, p. 277.
4
2.1 Enkele voorbeelden van de volgclausule
De vorm van de volgclausule staat niet vast. Makelaar en verzekeraars kunnen zelf bepalen hoe deze wordt vormgegeven. Een makelaar zal in de meeste gevallen wel een standaardvoorbeeld klaar hebben liggen, maar er kan over de clausule onderhandeld worden. Een voorbeeld van een vergaande volgclausule is de volgende:
A 931-005 To follow clausule
De verzekeraars die het bij deze polis behorende handtekeningenblad hebben ondertekend als "volgend" zullen de verzekeraars die dit blad als "leidend" hebben ondertekend in alles volgen.
Een andere volgclausule is bijvoorbeeld de clausule waar bij de uitkering die de leider uit coulance doet, wordt inbegrepen. De volgclausule begint identiek aan de voorgaande maar met de volgende toevoeging
A 931-005/1 To follow clausule
(…)
Het bovenstaande geldt ook in geval van coulance-betalingen. 13
Aan de hand van het nummer valt op te maken dat dit standaardclausules zijn. Minder vergaand is de clausule waarbij de leider wel gevolgd moet worden wanneer de polis inhoudelijk veranderd maar niet wanneer verzekerde dekking claimt:
“Any amendments, additions, deletions, including new and/or acquired and/or managed and/or chartered, notices of assignment, ratings and alterations of any description to be agreed by Leading Underwriter and to be binding on all others hereon”14
13 Deze volgclausule komt uit een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven.
14 Deze volgclausule stond ter discussie in de zaak Barlee Marine Corp v Mountain (“The Leegas”) [1987] 1
Lloyd’s Reports 471.
5
In geval van verticale coassurantie, waar diverse verzekeringen boven elkaar staan en iedere verzekering "in exces" op de onderliggende verzekering is, bestaat ook de variant dat de verzekeraar, de leidende verzekeraar moet volgen die op de onderliggende verzekering staat. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest uit 1985. Een schip was voor een gedeelte verzekerd bij de Engelse beurs Lloyds, en voor het andere gedeelte in Nederland. De Rotterdamse polis bevatte de volgende volgclausule:
Any … arrangements and/or settlements to be agreed by the first Lloyd's and first two company Underwriters, if any, of the London Cover, placed with Messrs. Bland, Payne & Co. Ltd., whose agreement shall be binding on the whole with or without notice,…
En op de sluitnota stond aangegeven:
To follow London Underwriters in every respect.
Specifieke problemen over dit type volgclausule volgen in het hoofdstuk over de verzekeringstoren. De laatstgenoemde clausule moet overigens niet verward worden met de clausule die ook wel de follow-formclausule of clausule "onderliggende polis"15 wordt genoemd, die bepaalt dat in de polis dezelfde voorwaarden gelden als in de onderliggende polis.
15
Van Abeelen & Weterings 2013, p. 41.
6
3.1 Uitleg van de volgclausule
In beginsel is het rechtsgevolg van het aanvaarden van de volgclausule, dat de volgverzekeraar zijn eigen mogelijkheid tot verweer prijs geeft. Hij zal, mits de volgclausule verstrekkend genoeg is in het specifieke geval, de leider moeten volgen. Dit kwam duidelijk
naar voren in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van zeven december 1984.16 De
verzekeringsmaatschappij De Zeven Provinciën (ZP) had een volgclausule ondertekend die haar verplichtte de Londense verzekeraars te volgen in onder anderen hun schikkingen. De verzekerde had in casu verzwegen dat het verzekerde object, de boot EA, betrokken was geweest bij de smokkel van verdovende middelen. Toen de boot verbeurd was verklaard in Amerika deed de verzekerde een beroep op de Londense verzekeraars de schade te vergoeden. Aanvankelijk deden de verzekeraars een beroep op verzwijging, maar toen de verzekerde de Londense verzekeraars voor de rechter had gedaagd, is er toch voor een bepaald bedrag geschikt. ZP werd vervolgens aangesproken door verzekerde het deel van de verzekerde som, evenredig aan wat de Londense verzekeraars hadden betaald in de schikking, te betalen. ZP weigerde betaling op grond van nietigheid van de overeenkomst wegens verzwijging, zij voerde aan dat de nietigheid tot gevolg zou hebben dat de volgclausule geen effect had jegens haar. De rechtbank ging hier echter niet in mee om twee redenen en merkte daarbij op dat, of er nu Engels recht of Nederlands recht van toepassing is, in geval van verzwijging de overeenkomst niet nietig maar vernietigbaar is. Als eerste reden tegen de verweren van ZP redeneerde de rechtbank als volgt: op grond van de volgclausule is ZP verplicht de Londense verzekeraars te volgen en heeft zij dus geen eigen verweer. Ten tweede was een beroep op verzwijging in het bijzonder niet mogelijk omdat dit beroep is prijsgegeven door de Londense verzekeraars door de schikking. Hier zien we dus dat zelfs wanneer een overeenkomst vernietigd had kunnen worden, dit beroep niet openstaat wanneer er op grond van de volgclausule uitgekeerd moet worden. Een vergelijkbare uitkomst was er in Engeland, waar de rechter tot de conclusie kwam dat pas beperkingen aan de volgplicht aangenomen mogen
worden als dat ondubbelzinnig volgt uit de bewoordingen van de clausule.17 Het uitgangspunt
is dus ook in Engeland dat de volgverzekeraar de leider moet volgen, mits de volgclausule verstrekkend genoeg is.
16 Rechtbank Rotterdam, 7 december 1984, S&S 1985, 89. 17
PT Buana Samudra Pratama v Maritime Mutual Insurance Association (NZ) Ltd [2011] EWHC 2413 (comm).
7
3.2 Objectieve maatstaven
Of in het individuele geval de volgclausule verstrekkend genoeg is, zal afhangen van de uitleg van de volgclausule. Enerzijds is er de Haviltex-norm, waarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, en anderzijds de cao-norm, waarbij uitleg plaatsvindt naar objectieve maatstaven. Uit het arrest van de Hoge Raad DSM/Fox blijkt dat er niet zozeer een tegenstelling is maar dat deze in elkaar overgaan. In het laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad dat uitleg naar objectieve maatstaven meer voor de hand ligt wanneer er sprake is van een beding dat "naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen".18 Dit bevestigde de Hoge Raad in zijn
arrest Chubb/Dagenstaed19: "Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen
onderhandeld pleegt te worden (…), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren (…)." Door de bewoording "met name" te gebruiken, geeft de Hoge Raad aan dat het niet zo is dat er helemaal geen ruimte meer is voor subjectieve criteria, maar de partij die ermee komt zal het duidelijk moeten onderbouwen. Uitleg naar objectieve maatstaven is volgens de Hoge Raad in DSM/Fox uitleg aan de hand van de taalkundige betekenis die in het maatschappelijke verkeer gebruikelijk is, gezien in de context van de overeenkomst. Dat ook in commerciële contracten niet uitsluitend gekeken dient te worden naar de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis blijkt nog eens uit het recent gewezen arrest van de Hoge
Raad.20 Het hof had hier voor de taalkundige uitleg gekozen omdat het ging om een
commercieel contract, de Hoge Raad ging hier echter niet in mee aangezien ook in dit soort gevallen nog altijd de subjectieve criteria mee kunnen spelen. In het geval van coassurantie kan er dus wel gekeken worden naar uitleg van begrippen zoals deze op de beurs gebruikelijk is. Een tekenend voorbeeld hiervan is een arrest waarin de uitleg van het begrip accident centraal stond, waarbij de Hoge Raad veel waarde hechtte aan de opvattingen zoals die op de
Londense beurs gelden.21 Daar overwoog de Hoge Raad als volgt:
“In een geval als het onderhavige, waarin op de Londense beurs een verzekering is gesloten
over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaan - namelijk over het begrip "accident" in art 1.1 van de daarvan opgemaakte polis -, wordt de zin die partijen in de
18 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, overweging 4.4. 19 HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284.
20 HR 5 april 2013, JOR 2013, 198, overweging 3.4.3 en 3.5.3. 21
HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378.
8
gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.”
3.3 Aannemelijkheid van rechtsgevolgen
Wat ook van belang wordt geacht, is de aannemelijkheid van rechtsgevolgen die een bepaalde
uitleg met zich mee brengen in het licht van de aard van de verzekering.22 Dit kwam aan de
orde in een reeds aangehaalde Engelse rechtszaak.23 Hier stond in de volgclausule dat
schikkingen gevolgd dienen te worden ten aanzien van claims die vallen binnen de voorwaarden van de polis. De volgverzekeraar interpreteerde deze clausule zo, dat slechts wanneer vast staat dat de claim binnen de dekking valt, hij dient te volgen. Hij was van mening dat hij de beslissing of er dekking is, gelet op de bewoording van de volgclausule, zelf mocht maken. Hij was van mening dat alleen wanneer de claim volgens hem binnen de dekking valt, hij de leider moet volgen in het bepalen van de hoogte van de uitkering. Er was volgens de volgverzekeraar sprake van een niet-nakoming van bepaalde verplichtingen uit de overeenkomst waardoor dekking ontbrak, wat tot gevolg had dat hij niet hoefde te volgen. De rechter dacht daar anders over. De volgclausule zag volgens hem niet alleen op schikkingen in geval van dekking, maar ook op beslissingen over het al dan niet aanwezig zijn van deze dekking. De rechter redeneert over de aannemelijkheid van een bepaalde uitleg van een clausule als volgt:
“The 'follow Axa' clause should be given that meaning which it would be reasonably
understood to have. In deciding what that meaning is it is necessary to bear in mind the commercial purpose of 'follow' clauses in marine insurance policies. That is part of the background of which the assured and underwriters would be aware.”
De rechter kijkt naar de rechtsgevolgen van volgclausules, in het licht van zijn commerciële doel in zeeverzekeringen. Bij het aannemen van de redenering van de volgverzekeraar, dat een volgclausule alleen ziet op de hoogte van de dekking en niet op de aanwezigheid van dekking, zou de kracht van de volgclausule verwaarloosd worden en dat is een ongewenst
22 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 178. 23
PT Buana Samudra Pratama v Maritime Mutual Insurance Association (NZ) Ltd [2011] EWHC 2413 (comm).
9
resultaat, aldus de Engelse rechter in bovengenoemd arrest. Hier is dus sprake van uitleg op basis van de aannemelijkheid van bepaalde rechtsgevolgen van die uitleg gelet op de aard van de overeenkomst. Over het algemeen heeft de volgclausule tot doel de verzekering efficiënter te maken door te voorkomen dat de verzekerde met iedere verzekeraar apart moet onderhandelen of procederen. Gelet op dit doel zal bij twijfel over uitleg van een volgclausule, door te kijken naar aannemelijke rechtsgevolgen van die volgclausule, terughoudend moeten worden beslist tot beperking van de volgplicht.
3.4 Individuele karakter
Het uitgangspunt bij de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst die in coassurantie is gesloten, is dat de verzekerde met iedere verzekeraar overeenkomt dat deze dekking biedt tot de hoogte van het percentage van de verzekerde som zoals die is aangegeven op de overeenkomst. Er is dus geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid voor vergoeding van de gehele verzekerde som. Ook kunnen verzekeraars los van elkaar opzeggen zonder dat dit gevolgen heeft voor de andere verzekeraars.24 De volgclausule verandert niets aan het individuele karakter van de overeenkomst. Wanneer een volgclausule opgenomen is in het contract zal de verzekerde, indien er sprake is van een geschil, slechts de leidende verzekeraar(s) in rechte hoeven te betrekken, aangezien de volgverzekeraars hebben aangegeven de leidende verzekeraar(s) te volgen. De verzekerde zal daarna alsnog de
volgverzekeraars moeten aanspreken.25 Als gevolg van de volgclausule kan hij dan wel heel
kort zijn en volstaan met de enkele grond dat de leidende verzekeraar ook heeft betaald. In Engeland wordt ook elke ondertekening met de individuele verzekeraars gezien als een apart contract.26
24 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 24.
25 Hof 's-Gravenhage, 28 juni 1994, S&S 1995, 39. 26
Marine insurance act 1906, artikel 24 lid 2.
10
3.1 Interne verhouding leider-volger
Wanneer sprake is van een to follow clausule, ontstaat er een duidelijk onderscheid tussen de verschillende verzekeraars, de leider(s) en de volger(s). Dit schept ook nieuwe rechtsverhoudingen. Er was natuurlijk al sprake van een rechtsverhouding op basis van overeenkomst tussen de leidende verzekeraar en de verzekeringnemer en tussen de volgende verzekeraar(s) en de verzekeringnemer, maar door de volgclausule ontstaat er ook een relatie tussen de leider en de volger nu de leider mede namens de volger handelt. Ik zal nu ingaan op de relatie tussen de leidende verzekeraar en de volgverzekeraar.
De vraag wat de rechtsgrond is voor een verzekeraar op grond waarvan hij, in het kader van de to follow clausule, de leider dient te volgen, speelt meer in Engeland dan in Nederland. In Nederland is er weinig discussie en ziet men het als verlening van volmacht. In Engeland zijn er echter twee opvattingen. Zo is er enerzijds de opvatting dat de to follow clausule een zogenaamde agency relatie in het leven roept, vergelijkbaar met de Nederlandse figuur van verlening van een volmacht, op grond van artikel 3:60, waar de leider agent is van de volger en dus voor hem optreedt, maar anderzijds wordt de clausule ook opgevat als een enkele verbintenis van de volger, de leider te volgen in wat hij doet. In de laatste opvatting werkt een handeling van een leider als, zoals de Engelsen zeggen, een "trigger" voor de volger een bepaalde actie te ondernemen.27 De juridische kwalificatie van de volgclausule in Nederland, althans in ieder geval in de horizontale coassurantie, is die van de verlening van volmacht.28 Over de vraag of sprake is van verlening van volmacht in het geval van verticale coassurantie is in de literatuur geen eenduidig antwoord. Wel is men het erover eens dat dit geen verschil maakt voor de externe verhouding tussen volgverzekeraar en verzekerde. Dat wil zeggen dat de volgverzekeraar, of er nu sprake is van volmacht of niet, in ieder geval tegenover de verzekerde verplicht is de leidende verzekeraar in zijn handelen te volgen wanneer de volgclausule toereikend is. Het al dan niet aanwezig zijn van een volmacht heeft alleen voor de interne verhouding tussen de verzekeraars gevolgen.29
27 Mander v Commercial Union Assurance[1998] Lloyd's report Insurance and Reinsurance 93, p. 143. 28 Zie onder meer: Van Huizen 1989, p. 282, Rb. Rotterdam, 9 september 1983, S&S 1984, 21 en Hof
's-Gravenhage 25 oktober 1985, S&S 1986, 28.
29
Van Huizen 1989, p. 289.
11
4.2 De kwalificatie
Dat de volgclausule in ieder geval in de horizontale coassurantie gekwalificeerd kan worden als verlening van volmacht, komt doordat hier de leider door ondertekening van dezelfde polis op de hoogte is van zijn toegewezen vertegenwoordigingsbevoegdheid door middel van de volgclausule en hij daar door ondertekening tevens mee in stemt. Wanneer sprake is van verticale coassurantie hoeft het niet zo te zijn dat een verzekeraar op de hoogte is van een eventuele andere polis, al dan niet in exces op zijn eigen polis. In het geval dat hij inderdaad onwetend is ten aanzien van het aanwezig zijn van een excespolis en dus ook met de volgclausule in die excespolis, weet hij niet dat hij leider is.
De Nederlandse rechter heeft zich uitgesproken over de volgclausule en ziet bij horizontale coassurantie een volmachtsituatie en hij ziet tevens een volmacht wanneer er sprake is van verticale coassurantie. Het geval waarin de rechter zich hierover uitsprak betrof de zaak over
het schip de Benetank.30 Het ging in deze zaak om een olietanker, die verzekerd was voor
vijftig miljoen Belgische franken op basis van een cascopolis en voor twintig miljoen gulden in een andere verzekering, een P&I polis. In de cascopolis was een volgclausule opgenomen waarbij tevens beslissingen van de leider ten aanzien van maatregelen en interventies in het algemeen belang gevolgd dienden te worden. In de P&I verzekering was opgenomen dat indien er een andere verzekering van toepassing is, de P&I verzekering, in exces op die verzekering zou gelden:
“Conditions: Subject to terms, clauses, (…) as applicable to the risks covered hereunder but
is agreed that where separate primary insurance are in existence then this policy shall be for the limit hereon in excess of amounts insured under such primary policies. Where this policy is deemed to be excess it shall be subject to all terms, clauses and conditions as per underlying policies and to follow in all respects payments and /or settlements of same but to pay costs in addition.”
In deze clausule staat dus zowel een volgclausule, in de laatste zin, als een follow-formclausule, die dezelfde voorwaarden van toepassing verklaart als in de desbetreffende polis. Er had zich een incident voorgedaan waardoor er olie uit de tanker lekte. De makelaar
30
Rb. Rotterdam, 9 september 1983, S&S 1984, 21 en Hof 's-Gravenhage 25 oktober 1985, S&S 1986, 28.
12
van de cascopolis schakelde, namens "third party liability Insurers and/or Underwriters covering pollution risks" Muller in om maatregelen te nemen ter voorkoming van verdere vervuiling. Toen Muller vervolgens de nota presenteerde betaalden alleen de leidende verzekeraar en een aantal volgers onder de cascopolis. Muller, die ingeschakeld was om verdere vervuiling te voorkomen, sprak de rest van de verzekeraars, die meenden niet te hoeven volgen, vervolgens in rechte aan. De rechter was van oordeel dat de verzekeraars onder de cascopolis, alsnog dienden te volgen omdat de leidende verzekeraar een toereikende volmacht had om de andere verzekeraars tevens te binden op grond van de volgende volgclausule:
“Assuradeuren verbinden zich bij deze alle maatregelen en interventies te nemen in het
gemeenschappelijk belang, als ook voor alle regeling van schade en/of verlies, of voor alle eventuele betwistingen in de ruimste zin van het woord, of voor alle maatregelen i.v.m. huidig contract en/of zijn uitvoering de leidende Mij. te volgen in al haar beslissingen.”
Ten aanzien van de P&I verzekering was de rechter van mening dat dezelfde volgclausule de verzekeraars verplichtte de leider onder de cascopolis te volgen omdat in de excespolis een follow-form clausule was opgenomen. Dit had tot gevolg dat de polis dezelfde voorwaarden had als de cascopolis, waardoor onder meer de volgclausule van de onderliggende polis van toepassing was, wat tot gevolg had dat ook de verzekeraars onder de P&I verzekering de leidende verzekeraar een volmacht hadden verleend om voor hen op te treden. De excespolis bevatte zelf weliswaar een volgclausule, welke de verzekeraars verplichtte de verzekeraars van de onderliggende polis te volgen, maar die was in dit geval dus beperkter omdat deze verzekeraars niet verplichtte de leidende verzekeraar te volgen in geval van maatregelen in het gemeenschappelijk belang.
Het zal van de volgclausule afhangen of een volmacht kan worden gezien als een algemene of bijzondere volmacht, zoals beschreven in 3:62 BW. In geval van een algemene volmacht mag de leider alle rechtshandelingen uitvoeren, behoudens de uitzonderingen die er gemaakt zijn. Bij een bijzondere volmacht staan de rechtshandelingen expliciet genoemd.
Van Huizen ziet in een geval van verticale coassurantie een vorm van volmacht, en wel aan de hand van de figuur van toerekenbare schijn.31 Van toerekenbare schijn is sprake, wanneer een persoon tegenover een derde de schijn wekt dat een ander de bevoegdheid heeft op zijn naam te handelen. Dit is in de literatuur niet door iedereen aanvaard, maar de heersende opvatting
neigt naar een bevestiging van volmacht.32 Van Schaik is nog niet overtuigd van de
aanwezigheid van volmacht. Het criterium hiervoor staat in de volgende passage uit het Kribbebijter-arrest33:
"dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; dat een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed."
In veel gevallen zal bij verticale coassurantie de leidende verzekeraar niet weten welke andere polissen er zijn en of de verzekeraars in die polissen hebben aangegeven hem te volgen. De conclusie op basis van het Kribbebijter-arrest zou dan zijn dat de enkele wetenschap van de verzekeringnemer dat de volgverzekeraar zich aan hem verbindt de leider te volgen is in ieder geval niet voldoende om aan te nemen dat de leider optreedt als vertegenwoordiger. Zoals gezegd wordt in de heersende leer aangenomen dat er sprake is van een volmachtsituatie, hetgeen echter nog niet is bevestigd in de rechtspraak. Wanneer vast is komen te staan dat er een volmacht bestaat, zal aan de hand van uitleg van de volgclausule, bepaald moeten worden waar deze volmacht op ziet. Indien de volgclausule bijvoorbeeld een uitzondering op de volgplicht maakt ten aanzien van coulancebetalingen, zal er daarvoor dus ook geen volmacht zijn.
In Engeland bestaat in de jurisprudentie geen eenduidig antwoord op de vraag of er een volmacht, ‘agency’, bestaat. Zo zijn er uitspraken van rechters waarin zij de ‘agency
31 Van Huizen 1989, p. 284.
32Asser/van der Grinten & Kortmann 2-I 2004, nr. 23. 33
HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (Kribbebijter).
14
relationship’ aannemen34, maar er zijn zoals eerder genoemd ook uitspraken waarin rechters ontkennen dat er sprake is van ‘agency’ en in de volgclausule een contractuele verplichting
zien die geactiveerd wordt door een trigger, namelijk het handelen van de leider.35 De
laatstgenoemde redenering heeft tot gevolg dat de leider niet handelt in naam van de volger. Dit komt heel duidelijk naar voren in een zaak tegen de Griekse verzekeraar Aigaion. 36 Het schip de St. Efrem was voor 50% in coassurantie verzekerd op de Londense beurs, voor 30% bij Aigaion en de rest was onverzekerd. De Londense polis, welke een volgclausule bevatte, had het Catlin syndicaat als leider en de polis van Aigaion bevatte een volgclausule waarin stond dat Aigaion het Catlin Syndicate en het Brit Syndicate moest volgen in claims, behalve wanneer er sprake zou zijn van coulance: “Agreed to follow London’s Catlin and Brit
Syndicate in claims excluding ex-gratia payments.” De St. Efrem strandde voor de kust van
Brazilië en er werd naar aanleiding van de schade een schikking bereikt met de Londense verzekeraars. In deze schikking stond expliciet de clausule dat eventuele andere verzekeraars niet werden gebonden door de schikking. In deze zaak waren de Londense verzekeraars op de hoogte van de verzekering van Aigaion en de rechter concludeerde dat deze bepaling er was om eventuele aansprakelijkheid tegenover Aigaion uit te sluiten en niet om Aigaion in een voordelige positie te brengen door haar niet te binden. Verder concludeerde de rechter dat deze bepaling niet af doet aan het feit dat Aigaion met verzekerde was overeengekomen dat zij de leidende verzekeraar zou volgen. Als de rechter hier had geconcludeerd dat er volmacht aanwezig was, dan is het mijns inziens mogelijk dat de clausule gezien had kunnen worden als het niet gebruiken van de volmacht door de leider en dus dat Aigaion niet gebonden zou zijn geweest aan de schikking.
In Engeland is er dus discussie over de aanwezigheid van volmacht. De discussie in Nederland over de vraag of er sprake is van volmacht speelt alleen nog maar bij verticale coassurantie. Dit speelt in Engeland niet vanwege het leerstuk van ‘apparent authority’, wat
vergelijkbaar is met de toerekenbare schijn zoals Van Huizen deze formuleerde.37 ‘Apparent
authority’ betekent dat degene die aangeeft aan een derde dat een ander voor hem optreedt, gebonden is, wanneer de ander iets met die derde overeenkomt, ongeacht of de ander weet dat deze die eerste persoon bindt. Op die manier is er zowel in de horizontale als in de verticale
34
Roadworks (1952) Ltd. V JR Charman and Others [1994] 2 Lloyd's reports 655, p. 106.
35 Zie Roar machine v Bimeh Iran Insurance CO. [1998] 1 Lloyd's Reports 423, en Mander v Commercial Union
Assurance[1998] Lloyd's report Insurance and Reinsurance 93.
36 San Evans Maritime Inc v Aigaion Insurance [2014] EWHC 163 (Comm). 37
Van Huizen 1989, p. 284.
15
coassurantie in Engeland ‘agency’, indien de rechter geen aanhanger is van de triggertheorie. Wanneer de rechter uitgaat van de constructie waarbij het handelen van de leider een trigger is voor de volger, speelt in het geheel niet de vraag wat er gebeurt als de leider niet weet dat er volgers zijn.
4.3 Gevolgen van volmacht
Bij de indiening van een claim zal de leider een zekere vrijheid moeten hebben beslissingen te nemen. Hij komt op voor zichzelf en voor meerdere volgverzekeraars en zal zich daarbij realiseren dat de verschillende verzekeraars ook verschillende belangen en zienswijzen hebben. Wanneer een volgverzekeraar het niet eens is met een uitkering door de leider zal deze, behoudens uitzonderingen, de leider toch moeten volgen en zal hij moeten uitkeren aan de verzekerde. Er is in dat geval voldaan aan de externe volmacht, wat inhoudt dat de volmachtgever gebonden is aan de rechtshandeling van de gevolmachtigde, tenzij de wederpartij wist dat de gevolmachtigde handelde in strijd met de belangen van de
volmachtgever respectievelijk de door hem intern gegeven instructies.38 Het belang van de
vraag of er een volmacht aanwezig is, speelt met name bij eventueel onderling verhaal tussen de verzekeraars, naar aanleiding van een rechtshandeling van de leider waar de volger het niet mee eens is. De volgverzekeraar zal dan moeten kijken of er een mogelijkheid tot verhaal is bij de leidende verzekeraar op grond van de interne rechtsverhouding tussen de volgverzekeraar en de volgverzekeraar. Dit is waar het al dan niet aanwezig zijn van volmacht essentieel is. De aanwezigheid van volmacht kan tot gevolg hebben dat er een zekere zorg in acht moet worden genomen door de leider, indien hij op de hoogte is van de volgclausule, nu hij niet alleen voor zichzelf maar ook voor anderen handelt. In Engeland heet een dergelijke zorgplicht een ‘duty of care’. De duty of care houdt in dat een leidende verzekeraar niet een vrijbrief heeft om alles te de doen wat hij wil of juist acht, maar een zekere zorg in acht moet nemen bij zijn handelen door rekening te houden met de belangen van de andere verzekeraars.
Wanneer er een volmacht aanwezig is en de gevolmachtigde is hiervan op de hoogte, dan zal
in ieder geval blijken dat deze behoorlijk tegenover de volmachtgever moet handelen.39
Wanneer de volmacht uit een overeenkomst volgt, zal schending wanprestatie op grond van
38 Van Schaick 2011, p. 40. 39
Van Huizen 1989, p. 289.
16
6:74 BW tot gevolg hebben. Wanneer de volmacht op een andere manier dan door het contract bij de leider bekend is, kan er bij schending van de volmacht sprake zijn van een onrechtmatige daad op grond van 6:162 BW. Of schending van deze plicht nu als wanprestatie of onrechtmatige daad wordt aangemerkt maakt materieelrechtelijk geen verschil. Een volger zal, wanneer de leider niet behoorlijk handelt, de leider kunnen
aanspreken voor schadevergoeding.40 Van Abeelen en Weterings introduceren als maatstaf
voor het handelen van de leidende verzekeraar de norm van redelijk handelend verzekeraar.41
Deze norm komt uit het leerstuk van de verzwijgingsregeling.42 Hendrikse is van mening dat
de norm ook buiten het leerstuk van verzwijging kan gelden.43 Of deze norm tevens
toepasselijk is op het handelen van de leider bij coassurantie zal moeten blijken. In ieder geval verdedigen Van Abeelen en Weterings de norm van redelijk handelend verzekeraar. Wanprestatie of onrechtmatige daad zal niet te snel aangenomen kunnen worden nu de leider enige vrijheid heeft met betrekking tot het nemen van beslissingen. Bij de beslissing of er al dan niet een uitkering gedaan dient te worden, moet de leider immers veel belangen tegen elkaar afwegen. Of de volger de leider succesvol kan aanspreken, hangt dan af van de vraag of de leider in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn beslissing. Deze toets zal
terughoudend dienen te worden betracht.44 Dit is te meer omdat een volmachtgever tegenover
de gevolmachtigde beperkingen mag leggen aan de reikwijdte van de volmacht, zoals de voorwaarde dat bij belangrijke beslissingen de gevolmachtigde moet overleggen met de volmachtgever voordat hij handelt. Doet deze dit vervolgens dan zal de gevolmachtigde niet snel aangesproken kunnen worden. Van het afwegen van verschillende belangen zal ook met name sprake zijn wanneer er exces verzekeraars in het spel zijn. Hier ga ik in hoofdstuk 7 verder op in.
In Engeland is niet slechts bij de gevallen waar een agency werd aangenomen, geconcludeerd dat er een duty of care was. Zo kwam de rechter daar in de zaken "The Leegas" en "Roar Machine" tot de conclusie dat er een duty of care was zonder dat er vastgesteld was of er al
dan niet sprake was van agency.45 Een voorwaarde voor de duty of care was ook daar dat de
leidende verzekeraar op de hoogte moet zijn van het feit dat er volgers zijn. De duty of care
40 Asser/van der Grinten & Kortmann 2-I 2004, nr.100/101. 41 Van Abeelen & Weterings 2013, p. 42.
42
HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607.
43 Hendrikse 2011, p. 68.
44 Zie ook Van Abeelen & Weterings 2013 onder noot 92.
45 Roar machine v Bimeh Iran Insurance CO. [1998] 1 Lloyd's Reports 423, p. 430 en Barlee Marine Corp v
Mountain (“The Leegas”) [1987] 1 Lloyd’s Reports 471, p. 475.
17
houdt zoals gezegd in, dat een leidende verzekeraar niet een vrijbrief heeft om alles te de doen wat hij wil of juist acht. Het is echter ook niet zo dat hij alles moet bespreken met de volgende verzekeraars, bijvoorbeeld in het geval van aanpassingen aan de polis, wanneer deze verzekeraars de mogelijkheid behouden de overeenkomst op te zeggen. Ook in Engeland zal de toets of de leidende verzekeraar aan zijn zorgplicht heeft voldaan terughoudend moeten worden gedaan. De Engelse rechter in Roar Machine bevestigde dit in de volgende bewoordingen:
The law does not have to afford a legal remedy for every conceivable failure to behave properly or professionally, still less one which affects a third party to the relationship of trust, the insured.
Er wordt dus niet snel aangenomen dat sprake is van schending van de zorgplicht. En als dit al wordt aangenomen dan geldt dit slechts voor de onderlinge verhouding tussen de leidende verzekeraar en de volgverzekeraars.
4.4 Einde van de volmacht
De volmacht eindigt op de gronden genoemd in artikel 3:72 BW. Deze gronden zijn niet
limitatief.46 Artikel 3:72 sub a en b BW noemen de dood, de ondercuratelestelling, het
faillissement of het van toepassing verklaren van de schuldsanering natuurlijke personen van de volmachtgever of de gevolmachtigde. De volmacht kan door de volmachtgever beëindigd worden door herroeping, 3:72 sub c BW. De gevolmachtigde kan de volmacht op zijn beurt op grond van artikel 3:72 sub d BW beëindigen door opzegging. Er zijn echter uitzonderingen op het herroepen op grond van artikel 3:74 BW. Indien dit in het belang is van de gevolmachtigde of een derde, kan de volmacht onherroepelijk worden gemaakt. Naar Nederlands recht is het zelfs mogelijk dat deze onherroepelijkheid besloten ligt in een
gedraging van de partijen en in dat geval dus stilzwijgend is.47 Het opnemen van een
volgclausule is mijns inziens een gedraging waarvan het goed verdedigbaar is dat deze leidt tot onherroepelijkheid van de volmacht die er uit volgt. De clausule kan immers niet zo maar ongedaan worden gemaakt en is in het belang van een derde, namelijk de verzekerde. Ook
46 Parl. Gesch. Boek 3, p.288 MvA. 47
Van Schaick 2011, p. 96.
18
Van Huizen acht de volmacht onherroepelijk.48 Enkele auteurs verdedigen dat het tevens
mogelijk is dat een volmacht onopzegbaar is door de gevolmachtigde.49 Hier is in het kader
van de volgclausule niets over geschreven maar dit is mijns inziens verdedigbaar om dezelfde reden als de onherroepelijkheid. In Nederland is over de onherroepelijkheid en de onopzegbaarheid van de volgclausule niet geprocedeerd. Nu de volgverzekeraar de volmacht waarschijnlijk niet kan herroepen, zal deze, om aan de volgclausule te ontkomen, de overeenkomst moeten beëindigen wanneer hij het vertrouwen in de leider is verloren.
4.5 Passieve volmacht
Een ander onderdeel van de volmacht is de passieve volmacht welke het in ontvangst nemen
van verklaringen door de gevolmachtigde legitimeert.50 Voorwaarde zodat het enkele doen
van een melding aan de leider voldoende is, is uiteraard dat de volgclausule ver genoeg reikt en daardoor de volmacht ook breed genoeg is. De heersende leer is zoals gezegd in paragraaf 4.2, dat er ook bij verticale coassurantie een volmacht bestaat. In dat geval zal dus ook passieve volmacht aanwezig zijn en zal dus in beginsel voldoende zijn dat de schade alleen aan de leider wordt gemeld. Het is echter maar de vraag of dit altijd stand houdt. De leider weet immers niet dat hij een volmacht heeft. De verzekerde is hiervan op de hoogte en wanneer hij desondanks alleen aan de leider mededeling doet van schade, kan hij er van uitgaan dat deze mededeling niet de volgverzekeraar bereikt. Het zal van de omstandigheden afhangen of dit redelijk is. Een voorbeeld van een melding aan alleen de leiders is er in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. De verzekerde had hier via haar makelaar de schade gemeld aan de twee leiders en één van de leiders heeft namens iedereen de dekking in beginsel afgewezen. Met deze afwijzing mocht de verzekerde er van uitgaan dat de schade gemeld was aan iedere verzekeraar en als dat niet feitelijk is gedaan, het geacht wordt te zijn gedaan. In ieder geval mocht de verzekerde daar van uitgaan.51 Niet iedereen is het daar mee eens. Zo betoogt Stadermann dat bij iedere individuele verzekeraar zal moeten worden gemeld.52
48
Van Huizen 1989, p. 292.
49 Van schaick 2011, p. 97, Schoordijk 1986, p. 222/223. 50 Van Schaick 2011, p. 22.
51 Rb. Rotterdam 9 november 2006, S&S 2008, 11. 52
Stadermann 2010, p. 253.
19
5.1 Verhouding verzekerde-volgverzekeraar
In de relatie tussen verzekerde en volgverzekeraar bleek dat gezien het doel van de clausule de uitleg niet snel zal leiden tot een afwezigheid van een volgplicht van de volgverzekeraar. Dit betekent echter niet dat er geen andere beperkingen aan de volgclausule gesteld kunnen worden. Zo noemt bijvoorbeeld Van Huizen als grens de randvoorwaarden die het verzekeringsrecht stelt aan de verzekeringsrechtelijke relatie.53 Tevens is het denkbaar dat nakoming van de volgplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn op grond van artikel 6:248 BW. Dit beroep zal dan wel uitdrukkelijk moeten gaan over het onaanvaardbaar zijn van het volgen en niet van het uitkeren. Verweren met betrekking tot het onaanvaardbaar zijn van uitkering behoren toe aan de leider en zoals ik reeds besproken heb in paragraaf 3.1, heeft de volgverzekeraar door het opnemen van een volgclausule zijn eigen verweren prijs gegeven. Hieronder volgen enkele voorbeelden die zouden kunnen gelden als beperking van de nakoming van de volgclausule.
5.2 Indemniteitsbeginsel
Op grond van het indemniteitsbeginsel van artikel 7:960 BW mag een verzekerde door uitkering door verzekeraars, niet in een duidelijk voordeliger positie geraken dan waar hij in
verkeerde voordat hij schade leed.54 Een verzekeraar mag op grond van dit beginsel de
uitkering minderen tot de hoogte dat de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie raakt. Ook de volgverzekeraar heeft het recht te bewijzen, dat bij uitkering de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zal geraken en in het licht van dit beginsel te handelen. Hij zal dan, naar rato van zijn aandeel, de uitkering kunnen minderen bij vaststelling van schending van het indemniteitsbeginsel. Opmerking verdient het feit dat in de coassurantie het niet ongebruikelijk is dat schade wordt vastgesteld aan de hand van een taxatie in de vorm van
een vaststellingsovereenkomst van 7:900 BW.55 Uit artikel 7:902 BW, waarin is bepaald dat
de vaststellingsovereenkomst ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, en de jurisprudentie volgt dat het enkele feit dat de taxatie, in de vorm van een
53 Van Huizen 1989, p. 280. 54 Van Huizen 1989, p. 281. 55
Zie bijvoorbeeld de Nederlandse beursvoorwaarden voor brandverzekering, artikel 7.2.1.
20
vaststellingsovereenkomst, in strijd is met het indemniteitsbeginsel, dan niet voldoende is om
de uitkering te wijzigen.56 De Hoge Raad zegt dit met zoveel woorden in overweging 3.5:
“De omstandigheid dat de deskundigen bij de vaststelling van het door Zürich te vergoeden
bedrag geen rekening hebben gehouden met de werking van het indemniteitsbeginsel, kan evenmin leiden tot vernietigbaarheid van de beslissing van deskundigen nu, zoals hiervoor onder 3.3 is overwogen, de omstandigheid dat de verzekerde door het ontvangen van de vastgestelde schadevergoeding in een duidelijk voordeliger positie zou komen te verkeren, niet meebrengt dat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd.”
5.3 Nietigheid/vernietigbaarheid
Wanneer een to follow clausule dat bepaalt, zal de volger de beslissing van de leider omtrent
het al dan niet inroepen van en vernietigingsgrond moeten volgen.57 Wanneer de
overeenkomst echter nietig is, hoeft de volger de beslissing van de leider niet te volgen, omdat ook de volgclausule nietig is in dat geval. Zowel in het verzekeringsrecht als in het algemene vermogensrecht zijn niet veel vernietigingsgronden. Nietigheid is in het verzekeringsrecht bijvoorbeeld aan de orde wanneer men een verzekering met terugwerkende kracht afsluit, terwijl het risico zich al heeft voorgedaan voorafgaand aan het sluiten van de polis en er ook reeds schade bekend is bij (een van de) partijen. Het afsluiten met terugwerkende kracht is niet ongebruikelijk voor de transportverzekering, maar dan zal wel sprake moeten zijn van een onzekerheid met betrekking tot het manifesteren van het risico, of indien het risico zich al heeft verwezenlijkt, met het intreden van de verwezenlijking van dat risico. Heeft zich al een risico verwezenlijkt en is er al bekend wat de gevolgen zijn, dan is de verzekeringsovereenkomst in strijd met de bepaling van artikel 7:925 lid 1 BW en daarom nietig.58 Meer algemeen is een verzekering nietig wanneer deze in strijd is met de openbare orde of de goede zeden op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een verzekerd evenement zich voordoet als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de verzekerde. In de meeste gevallen zal dan echter sprake zijn van partiële nietigheid door enkel de desbetreffende clausules te vernietigen.
56 HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 en Asser/Wansink, Van Tiggele &Salomons 7-IX* 2012/nr. 440. 57 Vgl. Rb. Rotterdam 7 december 1984, S&S 1985, 89 waar sprake was van vernietigbaarheid op grond van
verzwijging.
58
HR 11 april 1997, NJ 1998, 111 en ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/nr. 34.
21
6.1 Het ontbreken van een volgclausule
Niet iedere overeenkomst die wordt gesloten op basis van coassurantie bevat een volgclausule. Bij afwezigheid van een dergelijke clausule is het uitgangspunt op grond van de overeenkomst, dat er geen volgplicht is. Het hof bevestigt dit door te overwegen: “De polis
bevat geen "to follow clause", zodat Travelers niet gebonden is aan enig door AIG of Liberty ingenomen standpunt jegens Equity Trust.” 59 Wel gelden in de meeste gevallen gedragsregels die uitgevaardigd zijn door de VNAB, met name de regelingen AOP en SPC zijn van belang voor eventuele verplichtingen toch de leider te volgen. Zoals gezegd is slechts 7% van de verzekeraars die actief zijn op de coassurantiemarkt niet aangesloten bij de VNAB. De rest is dus gebonden aan de gedragsregels.
6.2 Regeling AOP
AOP staat voor Administratieve Ondertekening Polisdocumenten. In de regeling AOP staat dat de makelaar twee bovenstaande (leidende) verzekeraars vaststelt, welke lid dienen te zijn van de VNAB en worden geselecteerd op grootte van aandeel, tenzij er op grond van technische kennis reden is een verzekeraar met een kleiner aandeel als leider aan te wijzen. Wanneer een verzekeraar weliswaar de meeste technische kennis heeft op het gebied van de desbetreffende verzekering zal hij, wanneer hij niet het grootste of het op een na grootste aandeel bezit, desondanks toch als bovenstaande verzekeraar aangemerkt kunnen worden. Op grond van de regeling AOP hebben de bovenstaande verzekeraars de mogelijkheid in bepaalde gevallen ook namens volgverzekeraars te tekenen ondanks het feit dat er geen volgclausule is. Indien iedere verzekeraar het voorlopige document zoals een sluitnota of een dekkingsbevestiging heeft getekend, dan zijn de bovenstaande verzekeraars bevoegd de definitieve documenten zoals de polis te tekenen namens de volgende verzekeraars.
6.3 Regeling SPC
De regeling SPC, SchadeProces Coassurantie, ziet op de afhandeling van schade. Ook op grond van deze regeling dient de volgverzekeraar in bepaalde gevallen de bovenstaande
59
Hof 's-Gravenhage, 19-06-2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW8732, zie overweging 2.22.
22
verzekeraar te volgen. Zo zal de makelaar met de bovenstaande verzekeraars bepalen of en zo ja, welke expert ingeschakeld dient te worden. Wanneer vervolgens de definitieve schaderapportage is opgesteld door de expert zal de makelaar deze voorleggen aan de twee bovenstaande verzekeraars. Deze dienen binnen vijf dagen te reageren op het schaderapport. Na goedkeuring stuurt de makelaar kopieën van de schaderegeling naar de volgverzekeraars. De volgverzekeraars zijn aan deze schaderegeling gebonden tenzij ze binnen drie dagen aangeven dat ze niet akkoord gaan met de regeling. Dit geldt overigens niet voor coulance toezeggingen, welke door een ieder afzonderlijk gedaan dienen te worden. Hier blijkt dus dat wanneer de volgverzekeraar toch gebonden kan worden aan een schaderegeling door de leider.
Deze VNAB-regelingen zijn een vorm van zelfregulering. Het is nog niet een uitgemaakte zaak wat het gevolg is van het niet-nakomen van eigen gedragscodes. Het zou aanleiding kunnen zijn voor de AFM op grond van oneerlijke handelspraktijken de verzekeraar een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen. Een voorwaarde hiervoor is echter dat de gedragscode concreet en kenbaar is. Ten aanzien van de genoemde VNAB-regelingen is dat nog maar de vraag, nu deze VNAB-regelingen niet gemakkelijk zijn in te zien. Het hof Arnhem bepaalde tevens dat de overtreding van gedragsregels niet zonder meer onrechtmatig is.60 Het beroep dat de overtreding van de gedragsregels een onrechtmatige daad
oplevert, is te verdedigen maar zal dus goed onderbouwd moeten worden.61
6.4 De GUA en de Lloyd's Claims Schemes
Ook in Engeland zijn er regelingen opgesteld. In het kader van de volgclausule zijn de General Underwriters Agreement(GUA) en de Lloyd's Claims Schemes belangrijk. Deze twee regelen bepaalde onderwerpen voor het geval dit niet reeds geregeld is in de polis zelf. De GUA is een gestandaardiseerde overeenkomst tussen de verzekeraars, die ziet op de aanwijzing van de leider en de aanwijzing van zogenaamde contractspartijen. Contractspartijen zijn verzekeraars die ook rechten krijgen toebedeeld door de GUA. Vervolgens geeft de GUA aan de leider of aan een combinatie van partijen rechten met betrekking tot aanpassing van bepaalde categorieën clausules van de polis. De eerste categorie
60 Hof Arnhem 9 december 2008, JA 2009, 54. 61
Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele &Salomons 7-IX* 2012/nr. 333.
23
houdt bepaalde clausules in die de leider alleen aan kan passen in naam van alle verzekeraars. De tweede categorie clausules mag aangepast worden door de leider samen met de contractspartijen en de derde categorie clausules mag alleen door alle verzekeraars gezamenlijk aangepast worden. De GUA is weliswaar een overeenkomst tussen de verzekeraars, maar op grond van de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 worden derden, in dit geval de verzekerde, toch geacht er rechten aan te kunnen ontlenen.62 De 2010 Claims Scheme is ontworpen in opdracht van Lloyd's om de afhandeling van claims
efficiënter te maken.63 Hier zijn de gevallen geregeld waar de leider samen met een tweede
verzekeraar het recht krijgt claims in naam van alle verzekeraars af te handelen.
62 British Insurance Law Association, p. 25. 63
British Insurance Law Association, p. 25 e.v.
24
7.1 De verzekeringstoren
Er is in Nederland steeds vaker behoefte aan verzekeringen met een dusdanige hoge verzekerde som dat horizontale coassurantie onvoldoende blijkt. Zo is er vaak bij grote
beursgenoteerde bedrijven behoefte aan een d&o verzekering64 met een verzekerde som van
tussen de 100 en de 200 miljoen euro, aangezien steeds vaker bestuurders aansprakelijk
worden gehouden voor hun handelen.65 Voor het dekken van deze grote risico's is de
horizontale coassurantie niet altijd toereikend gebleken en wordt tevens gebruik gemaakt van verticale coassurantie. Bij verticale coassurantie zijn, als gezegd, meerdere verzekeringslagen boven elkaar. De polissen van de verschillende lagen worden overeengekomen tussen aan de ene kant de verschillende verzekeraars en aan de andere kant de verzekerde waardoor dit verschilt van herverzekering, waarbij alle verschillende polissen samen ook wel een toren worden genoemd, en de polissen ook wel de layers worden genoemd. De toren begint met een polis als basis, de primaire polis of primary policy, en iedere polis die erboven zit, is dan in exces op de som van de polissen die daar onder liggen. Wanneer bijvoorbeeld de primaire polis een verzekerde som heeft van tien miljoen euro dan zal pas wanneer de claim hoger is dan tien miljoen euro, de eerste excedent polis worden aangesproken. In het geval dat de claim hoger is dan de twee polissen bij elkaar dekken dan zal dan pas de tweede excedent polis aangesproken kunnen worden indien deze er is. Het is tevens gebruikelijk dat in de verschillende polissen zelf sprake is van horizontale coassurantie.
Hetgeen ik in de vorige hoofdstukken besprak, de uitleg, de kwalificatie en de gevolgen daarvan en de verhoudingen tussen de verschillende partijen, geldt grotendeels tevens voor de volgclausule in de verticale coassurantie. Zo is de excesverzekeraar net als de volgverzekeraar niet betrokken bij het opstellen van de primaire polis, maar zullen die clausules wel van toepassing zijn op de polis, door middel van een follow form clausule. Ook is al geconcludeerd dat sprake is van een verlening van volmacht aan de leider van de primaire polis en dat dit tot gevolg heeft dat de volgende verzekeraar, in dit geval de excesverzekeraar zijn eigen verweer prijs geeft. Ook hier zal de leidende verzekeraar wel een zekere zorg in acht moeten nemen bij het maken van beslissingen, nu hij rekening moet houden met de belangen van de andere verzekeraars. In dit hoofdstuk komen enkele specifieke problemen
64 De directors & officers verzekering, ook wel de aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en
commissarissen.
65
Weterings 2010, p. 161 en p. 166.
25
van een toren aan de orde en dan met name wat de gevolgen zijn van de volgclausule op de verschillende lagen en wat een follow form clausule daar aan kan toevoegen.
7.2 Ideale situatie
Om dezelfde redenen als bij horizontale coassurantie is het voor het afhandelen van claims handig voor de verzekerde wanneer hij bij een claim zo min mogelijk partijen hoeft aan te spreken. Iedere excesverzekeraar dient in de ideale situatie de leidende verzekeraar van de primaire polis te volgen in de afhandeling van claims of bij aanpassingen van de polis. Dit is te bereiken door middel van een volgclausule in de primaire polis op te nemen en dan vervolgens in de verschillende excespolissen een follow form clausule op te nemen, welke allemaal de primaire polis aanwijzen als polis waarvan de voorwaarden gevolgd dienen te worden.66 Op die manier zijn op de excedent polissen dezelfde voorwaarden als in de primaire polis van toepassing, en geldt dus overal ook dezelfde volgclausule. Door de follow form clausule op te nemen, hebben de verschillende polissen dezelfde dekkingsomschrijving en kan daar dus geen onenigheid over ontstaan. Tevens is het van belang in dat de leidende verzekeraar weet, om zo goed mogelijk alle belangen af te kunnen wegen, welke polissen met bijbehorende verzekeraars er allemaal zijn en welke verzekeraars hem dus moeten volgen.
7.3 Ontbreken van de volgclausule
Aan het ontbreken van de volgclausule in de verticale coassurantie kleven andere gevolgen dan in de horizontale coassurantie. Het uitgangspunt is ook hier dat de verzekeraars bij het ontbreken van een volgclausule zelf bepalen of een claim binnen de dekking valt en hoeveel er uitbetaald dient te worden. Neemt men bijvoorbeeld wel een follow form clausule op in de excesverzekering maar staat er geen volgclausule in de primaire polis of in de excespolis, dan is er weliswaar sprake van dezelfde dekkingsomschrijving in de verschillende polissen, maar dan staat het vrij aan verzekeraars de beoordeling zelf te maken, of een specifieke claim binnen de dekking valt. Het gevolg kan dan zijn dat er gaten in de toren vallen omdat de verzekeraars in bepaalde lagen niet overgaan tot uitkering. In de horizontale coassurantie zijn er bij het ontbreken van een volgclausule nog de regelingen Aop en Spc om op terug te vallen, 66 Dit was aan de orde in de eerder genoemde Benetank-zaak(S&S 1984/21 en S&S 1986/28). Hier beroept de
verzekeraar uit de excespolis zich op het feit dat de volgclausule in de excespolis niet toereikend was. De rechtbank en het hof stappen hier echter over heen en geven aan dat door de follow form clausule, de volgclausule uit de primaire polis van toepassing is en de excesverzekeraar op die grond alsnog moet volgen.
26
echter valt uit de bewoordingen van deze regelingen op te maken dat deze slechts gelden bij horizontale coassurantie. Er wordt immers slechts gesproken over de verzekeraars op dezelfde polis. Deze zouden dus wel op de layers zelf werken voor zo ver er sprake is van horizontale coassurantie op de verschillende lagen van de toren. Ontbreekt de volgclausule in de primaire polis maar staat deze wel in de excespolis, dan kan ook hier een probleem ontstaan. De volgclausules in de verschillende excespolissen kunnen verschillen zo dat het kan voorkomen dat in een bepaald geval de ene layer wel moet volgen en de andere layer niet. Er kunnen dan ondanks het aanwezig zijn van een volgclausule alsnog gaten vallen in de toren.
7.4 Ontbreken van de follow form clausule
Wanneer er in de exceslagen van de toren geen follow form clausule is opgenomen, dan heeft dat gevolgen voor het eventuele volgen van de leider wanneer er wel een volgclausule in de excespolissen is opgenomen. Door het verschil in dekkingen in combinatie met een volgclausule kunnen er situaties ontstaan waarbij er geen dekking bestaat in de excespolis maar er, omdat er in de polis een volgclausule staat, toch gevolgd moet worden. Het is dan maar de vraag of er dan ook echt gevolgd moet worden. Er zal mijns inziens gekeken moeten worden naar de uitleg van het doel en de inhoud van de excespolis. Verzekeraars hebben nu eenmaal het recht met verzekeringnemers overeen te komen dat bepaalde gevallen niet onder de dekking vallen.67 De volgclausule heeft over het algemeen niet tot doel een uitbreiding van de dekking te bewerkstelligen. Het staat de verzekeringnemer natuurlijk vrij te bewijzen dat de clausule in zijn geval wel een dergelijk doel heeft. Een gevolg van de volgclausule kan mogelijk wel zijn dat het bewijs dat een geval buiten de dekking valt bij de verzekeraar ligt nu de verzekeringnemer zich simpelweg kan beroepen op de volgplicht van de verzekeraar. Dat in het specifieke geval de volgplicht niet bestaat zal de verzekeraar dan moeten aantonen en hij zal zich daarbij moeten beperken op specifieke bepalingen uit de excespolis die er toe leiden dat er geen dekking is. Het uitgangspunt van de volgclausule is zoals eerder besproken immers dat de volgclausule tevens ziet op de vraag of een bepaald geval binnen de dekking valt en dat de volgverzekeraar dus zijn eigen beroep op ontbreken van dekking prijsgeeft wanneer hij een volgclausule is overeengekomen. Wanneer de leider heeft geoordeeld dat een bepaald geval binnen de dekking valt van de primaire polis zal de volger daar geen verweer op mogen voeren, maar zal hij moeten aantonen dat uit zijn eigen polis blijkt dat er een
67
HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326 r.o. 3.4.2.
27
uitzondering is waardoor dit geval niet onder de dekking valt. In het omgekeerde geval is ook mogelijk dat een primaire polis geen dekking biedt, maar dat de verzekerde alsnog een excespolis kan aanspreken wanneer deze juist meer dekking biedt dan de primaire polis.
7.5 Zorgplicht in de toren
In het voorgaande is geconcludeerd dat de leider een zekere zorg in acht moet nemen bij het maken van beslissingen die gaan over het al dan niet doen van een uitkering indien hij op de hoogte is van het feit dat er sprake is van één of meer volgverzekeraars, aangezien er in die situatie een volmacht bestaat. De leider zal zich moeten realiseren dat er verschillende belangen in het spel zijn. Dit is bij de verticale coassurantie des te meer een aandachtspunt, nu de belangen sterker kunnen verschillen. Zo zal bij twijfel over de dekking de verzekeraar van een excespolis beter af zijn wanneer er wordt geschikt, aangezien de uitgekeerde som bij een schikking lager zal zijn dan wanneer de gehele schade wordt uitgekeerd. Zijn polis zal dan voor minder of zelfs in het geheel niet worden aangesproken bij een schikking. Een verzekeraar van de primaire polis zal het eerder op een proces willen laten aankomen nu hij bij een schikking in ieder geval de volledige som van de primaire polis wordt uitgeput, terwijl hij bij een proces nog de kans heeft dat er wordt gewonnen en er helemaal niet hoeft te worden uitgekeerd.68
68
Zie ook Squire 2012, p. 14 e.v.
28
8
Conclusie
In deze scriptie is gekeken naar de reikwijdte van de to follow clausule in de coassurantie. Door niet alleen naar het Nederlandse recht te kijken, maar ook naar het Engelse recht, is getracht verduidelijking te geven ten aanzien van met name de uitleg, de kwalificatie en de gevolgen van de to follow clausule en daarbij is onderscheid gemaakt tussen enerzijds de verhouding verzekerde-volgverzekeraar en anderzijds volgverzekeraar-leidende verzekeraar. Bij de uitleg van de volgclausule zal terughoudend geconcludeerd moeten worden dat deze niet van toepassing is. Dit is met name vanwege de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van deze uitleg. Het doel van het opnemen van een volgclausule is voornamelijk het efficiënter maken van de afhandeling van schade en van aanpassingen aan de polis. Gelet op dit doel is het dan aannemelijk dat de volgclausule dus een ruime werking dient te hebben en daarom niet te restrictief uitgelegd moet worden. Verder zal uitleg veelal naar objectieve maatstaven moeten plaatsvinden op basis van het feit dat de volgverzekeraar in de meeste gevallen niet heeft onderhandeld over deze clausule. Dit betekent niet dat er geen plaats is voor meer subjectieve criteria, maar dit zal goed onderbouwd moeten worden door de partij die zich er op beroept en het zal van de omstandigheden afhangen of dit beroep zal slagen. Indien men kijkt naar de verhouding tussen de leidende verzekeraar en de volgende verzekeraar dan ziet men dat deze gekwalificeerd kan worden als een verlening van volmacht van de volgverzekeraar aan de leidende verzekeraar voor hem te handelen. Het feit dat de leidende verzekeraar niet op de hoogte is van deze volmacht doet daar niet aan af. Dit is alleen relevant voor eventueel onderling verhaal bij het overschrijden van de volmacht. Is de leidende verzekeraar op de hoogte van de volmacht, dan zal hij een zekere zorg in acht moeten nemen. Doet hij dit niet dan is er een mogelijkheid voor de volgverzekeraar om de leidende verzekeraar aan te spreken, maar dit zal slechts in uiterste gevallen mogelijk zijn, aangezien de leidende verzekeraar nu eenmaal een zekere bewegingsvrijheid dient te hebben. Het valt goed te verdedigen dat volmacht onherroepelijk en onopzegbaar is, nu hij is vastgelegd in de overeenkomst tussen de volgverzekeraar en de verzekerde. De volgverzekeraar zal zich deze mogelijke onherroepelijkheid bij het afsluiten van de polis goed moeten realiseren. In de verhouding tussen verzekerde en volgverzekeraar heeft de verlening van volmacht tot gevolg dat, ongeacht of de leidende verzekeraar op de hoogte is van deze volmacht, de volgverzekeraar gebonden is aan hetgeen de leidende verzekeraar binnen het bereik van de volgclausule doet. Dit zal alleen anders zijn om een beperkt aantal redenen,
welke tevens terughoudend toegepast dienen te worden. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat het volgen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat uitkering op grond van het indemniteitsbeginsel geweigerd mag worden of dat de verzekeringsovereenkomst nietig is. Het vorengaande geldt voor zowel de horizontale als de verticale coassurantie. Ontbreekt de volgclausule dan zijn er enkele situaties waarin er toch een volgplicht kan gelden op grond van zelfregulering van de VNAB, de brancheorganisatie voor de coassurantie. Doen deze situaties zich niet voor dat zal elke verzekeraar zelf bepalen of er dekking is. Dit is echter alleen het geval indien er sprake is van horizontale coassurantie. Ontbreekt de volgclausule in de verticale coassurantie dan zal iedere verzekeraar altijd individueel mogen bepalen of er sprake is van dekking binnen de verzekering. Om in de verticale coassurantie de volgclausule goed te laten werken, zal er naast de volgclausule een follow form clausule opgenomen kunnen worden die tot gevolg heeft dat de polissen van de verschillende lagen inhoudelijk goed op elkaar aansluiten en de afhandeling van schade efficiënt kan verlopen. Ook hier zal de leidende verzekeraar een zekere zorg in acht moeten nemen, maar hier geldt nog meer dat de leider een zekere vrijheid moet worden gegeven nu er verschillende belangen afgewogen dienen te worden. Gelet op het voorgaande is voor de volgverzekeraar de to follow clausule dus een vergaande clausule met een grote reikwijdte.
