Juli
21
“Gaat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in Nederland te ver, of wordt de betrekkelijk lange duur daarvan afdoende gecompenseerd door de verplichtingen van de werknemer tijdens ziekte en de aan de werkgever geboden handhavingsmogelijkheden?”
N a a m : E l e o n o r a v a n d e P o l S t u d e n t n u m m e r : 1 1 1 3 8 7 2 6
Abstract
In geen enkel land ter wereld zijn ondernemers zo lang verplicht om het loon van ziek personeel door te betalen als in Nederland. In dit onderzoek is onderzocht of de betrekkelijk lange duur afdoende gecompenseerd wordt met de verplichtingen van de werknemer tijdens ziekte en de aan de werkgever geboden
handhavingsmogelijkheden.
Het doorbetalen van het loon bij ziekte gedurende een periode van twee jaar vormt voor veel werkgevers een substantieel risico. Dit is met name het geval aangezien thans in Nederland ook de verplichting op de werkgever rust om het loon van de zieke werknemer door te betalen indien de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt wordt door een buiten het werk gelegen factor. De oorzaak van de ziekte van de werknemer is in de huidige
regelgeving namelijk niet relevant. Bovendien is het verlenen van ontslag gedurende deze twee jaar zeer lastig te realiseren wegens het bestaan van een opzegverbod.
Anno 2016 worden werkgevers steeds vaker geconfronteerd met oorzaken van ziekte die vroeger weinig voorkwamen. Voorbeelden hiervan zijn het ondergaan van cosmetische chirurgie en obesitas. De wetgever heeft echter nagelaten om de wetgeving hierop af te stemmen zodat de werkgever in beginsel ook in dergelijke gevallen verplicht is het loon van de zieke werknemer door te betalen. Slechts indien de werkgever kan bewijzen dat de werknemer de opzet had om ziek te worden, kan de werkgever aan deze verplichting ontkomen.
Daarnaast gaat het intensieve re-integratietraject gepaard met een grote hoeveelheid re-integratieregels die als complex worden ervaren. Indien het UWV tot de conclusie komt dat de werkgever zich niet voldoende heeft ingespannen, wordt deze geconstateerde nalatigheid beboet door middel van een loonsanctie. De sancties voor de werknemer in het geval van het niet meewerken aan de re-integratie zijn echter minder afschrikwekkend dan de sancties voor de werkgever. Zo blijkt dat een werknemer die niet meewerkt aan zijn re-integratie, eerst meerdere waarschuwingen dient te ontvangen voordat de werkgever kan overgaan tot een loonopschorting of een loonstop. Bovendien geldt het recht op loon wederom indien de werknemer alsnog meewerkt aan zijn re-integratie. Voorts is uit mijn onderzoek gebleken dat het traject tot het verlenen van ontslag dat de werkgever wordt geboden in gevallen waarin de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie vaak strandt. De begrippen ‘redelijke voorschriften’ en ‘passende arbeid’ zijn te vaag omschreven. Door het uitblijven van eenduidige jurisprudentie weten werkgevers in veel gevallen niet waar ze aan toe zijn. De duur van de loondoorbetalingsverplichting kan gebillijkt worden indien de werkgever effectieve
sanctiemogelijkheden tot zijn beschikking heeft indien de werknemer zijn verplichtingen in geval van ziekte niet nakomt. Naar mijn mening schieten deze sanctiemogelijkheden thans tekort. Deze gegevenheid doet af aan de rechtvaardiging van de lange loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte van de werknemer in Nederland.
Inhoudsopgave
Abstract...2
Inleiding...3
1. Totstandkoming van de huidige loondoorbetalingsverplichting...7
2. Re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer...10
2.1 Artikel 658a BW... 10
2.2 Artikel 660a BW... 13
2.3 Het begrip ‘passende arbeid’... 14
2.3.1 Passende arbeid wordt (stilzwijgend) bedongen arbeid...16
3. Sancties werkgever bij niet nakomen van de re-integratieverplichtingen...18
3.1 Arbeidsongeschiktheid door eigen toedoen... 21
3.1.1. Bovenwettelijke suppletie... 24
3.2 Artikel 7:629 lid 3 sub b BW... 26
3.2.1 Jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:629 lid 3 sub b BW...27
3.3 Artikel 7:629 lid 3 sub c BW... 30
3.3.1 Jurisprudentie met betrekking tot het begrip ‘passende arbeid’...30
3.4 Artikel 7:629 lid 3 sub d BW... 35
3.4.1 Jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:629 lid 3 sub d BW...36
3.5 Artikel 7:629 lid 3 sub e BW... 37
3.5.1 Jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:629 lid 3 sub e BW...38
4. Nabeschouwing, conclusie en aanbevelingen...40
Inleiding
In geen enkel land ter wereld zijn ondernemers zo lang verplicht om het loon van ziek personeel door te betalen als in Nederland. Nergens ter wereld bestaat een
ontslagbescherming voor een periode van twee jaar na de ziekmelding. In de meeste landen is de werkgever slechts voor een periode van twee tot zes weken verantwoordelijk voor de loondoorbetaling bij ziekte. Het loon bij ziekte wordt vervolgens betaald via sociale
verzekeringen.1 Welke ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat de werkgevers in Nederland het loon voor een lange periode dienen door te betalen?
Decennialang werd de inkomensvoorziening bij ziekte geregeld door de overheid. Vanaf 1967 hadden werknemers die arbeidsongeschikt werden recht op een uitkering ter hoogte van 80% van het oorspronkelijke loon.2 De zieke werknemer had eerst recht op ziekengeld voor een periode van één jaar krachtens de Ziektewet. Na deze periode kwam de zieke werknemer in aanmerking voor een WAO-uitkering tot zijn vijfenzestigstelevensjaar.3
Het beroep op deze arbeidsongeschiktheidsregeling en op de werkloosheidsregeling nam dermate explosief toe dat de overheidsuitgaven voor de sociale zekerheid – in combinatie met de economische recessie die volgde op de oliecrisis van 1973 – niet meer houdbaar waren.4 Vergaande bezuinigingen waren dientengevolge noodzakelijk om deze overheidsuitgaven te verlagen.
Na een herziening van het stelsel in 1987 werd de uitkering verlaagd van 80% naar 70% van het oorspronkelijke loon. Tevens kon een persoon die gedeeltelijk werkloos en gedeeltelijk arbeidsongeschikt was geen volledige WAO-uitkering meer aanvragen.5 Ook vond een aanscherping van het arbeidsongeschiktheidscriterium plaats en werd het begrip ‘passende arbeid’ verruimd. Het aanscherpen van de regels had echter niet het gewenste resultaat aangezien de instroom in de WAO, ondanks alle inspanningen, bleef toenemen.6 1 Friperson & De Jong 2013, p. 40.
2 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 2.
3 Rommelse 2011, p. 81.
4 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 2.
5 Rommelse 2011, p. 81.
Er werd een commissie ingesteld om deze stijging te onderzoeken.7 Deze commissie constateerde dat werkgevers dikwijls misbruik maakten van de royale WAO-wetgeving om van werknemers af te komen. Het bleek eenvoudiger om overtollige werknemers te laten afvloeien via deze regeling dan om overtollige werknemers te ontslaan. De
verantwoordelijkheid die een werkgever van oudsher voelde voor het welzijn van zijn werknemers leek te zijn verdwenen.
Het roer werd omgegooid en de overheid besloot om de inkomensvoorziening bij ziekte te privatiseren.8 De werkgevers dienden zich wederom verantwoordelijk te voelen voor het welzijn van hun werknemers. Door middel van een intensief betrokken re-integratiebeleid en het verbeteren van arbeidsomstandigheden dienden werkgevers de arbeidsongeschiktheid van medewerkers binnen het bedrijf te verminderen. Een belangrijk argument hield in dat
investeren in goede arbeidsomstandigheden zou leiden tot minder ziekteverzuim: deze investering zou zich uiteindelijk terugverdienen. Onderzoek heeft echter uitgewezen dat niet meer dan 30% van het ziekteverzuim verband houdt met het werk.9 Werk gerelateerde
oorzaken kunnen bijvoorbeeld liggen in een arbeidsongeval of beroepsziekte, ook wel ‘risque professionel’ genoemd.
De huidige wetgeving stelt dat de risico’s met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid bij ziekte bijna volledig bij de werkgever liggen. De overheid heeft bewerkstelligd dat de
werkgever gedurende twee jaar het loon doorbetaalt indien een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van ziekte.
De wetgeving die stelt dat in geval van ziekte van de werknemer het grootste financiële risico voor rekening van de werkgever komt, kan verdedigd worden door te wijzen op het feit dat het risico niet mag worden afgewenteld op de maatschappij. De huidige risicoverdeling kan echter niet verdedigd worden op basis van enkel dit gegeven. De risicoverdeling kan slechts verantwoord worden indien de werkgever over voldoende handhavingsmogelijkheden
beschikt op het moment dat de werknemer zich niet voldoende inspant om weer terug te keren naar zijn werk.
7 Tweede Kamer, Parlementaire enquête uitvoeringsorganen sociale verzekeringen; Rapport van de commissie, (Den Haag 1992/1993) 22730, 7-8.
8 Klosse & Vonk 2015, p. 8.
In deze scriptie inventariseer ik in welke situaties deze handhavingsmogelijkheden van toepassing zijn. Tevens onderzoek ik hoe deze handhavingsmogelijkheden werken en of deze voldoende bevredigend zijn, bezien vanuit het perspectief van de werkgever.
Op basis van het voorgaande heb ik mijn onderzoeksvraag geformuleerd. Deze luidt als volgt:
“Gaat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in Nederland te ver, of wordt de betrekkelijk lange duur daarvan afdoende gecompenseerd door de verplichtingen van de werknemer tijdens ziekte en de aan de werkgever geboden handhavingsmogelijkheden?” Als onderdeel van de beantwoording van deze onderzoeksvraag wordt allereerst in hoofdstuk 1 het juridische kader van de totstandkoming van de huidige loondoorbetalingsverplichting uiteengezet. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 aandacht besteed aan de
re-integratieverplichtingen die de werkgever en de werknemer jegens elkaar hebben in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Deze integratieverplichtingen worden bestudeerd aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de literatuur. In dit hoofdstuk ga ik uitgebreid in op het begrip ‘passende arbeid’. In hoofdstuk 3 beantwoord ik – aan de hand van artikel 7:629 lid 3 BW – de vraag over welke sancties een werkgever beschikt indien een werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt.
De scriptie wordt afgesloten met een nabeschouwing, conclusie en aanbevelingen. Tevens zal mijn onderzoeksvraag beantwoorden.
1. Totstandkoming van de huidige loondoorbetalingsverplichting
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de loondoorbetalingsverplichting zoals deze tot op heden wordt toegepast tot stand is gekomen. Om de loondoorbetalingsverplichting te doorgronden en een antwoord te geven op de onderzoeksvraag, is het immers van belang te begrijpen wat de achterliggende gedachte was achter de keuzes die indertijd hebben geleid tot de huidige loondoorbetalingsverplichting.
Het uitgangspunt van artikel 7:627 BW houdt in dat een werknemer die niet werkt geen recht heeft op loon, tenzij het niet werken veroorzaakt wordt door ziekte ex artikel 7:629 BW. De basis voor deze bepaling werd gelegd in 1994 in de Wet terugdringing ziekteverzuim (TZ).10 Voordat deze wet tot stand kwam, bepaalde artikel 1638c (oud) BW dat de werknemer in geval van ziekte de eerste zes weken 70% van het dagloon behield, maar ten minste recht had op het minimumloon.11 In het geval dat een werknemer die in dienst was bij een kleine werkgever met ten hoogste vijftien werknemers ziek werd, behield hij 70% van zijn loon voor een periode van twee weken in plaats van zes weken. Deze doorbetaling van het loon werd in de eerste weken betaald door de werkgever. In deze weken kon geen aanspraak worden gemaakt op een uitkering krachtens de ziektewet (ZW). De achterliggende gedachte van deze regeling hield in dat zowel de werkgever als de werknemer er financieel belang bij hadden om ziekteverzuim te voorkomen dan wel om de periode van het ziekteverzuim zo kort mogelijk te houden. Werkgevers zouden als gevolg van deze regeling betere arbeidsomstandigheden creëren om ziekteverzuim te voorkomen en zouden zich meer inspannen om een zieke werknemer terug aan het werk te krijgen of om op zoek te gaan naar passende vervangende arbeid. De financiële prikkel voor de werknemers bestond uit de loonsverlaging van 100% naar 70%, waardoor de werknemers zich mogelijkerwijs minder gemakkelijk ziek zouden melden dan voorheen. De wet beoogde kortom een directere financiële confrontatie voor beide partijen met de verzuimkosten.12
De Wet TZ leidde tot een daling van het ziekteverzuim van 8,1% naar 6,6%. Om het landelijk ziekteverzuim verder terug te dringen werd de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij 10 Wet terugdringing ziekteverzuim (Stb. 1993, 750).
11 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/131.
ziekte ingevoerd op 8 februari 1996.13 De grootste verandering als gevolg van de nieuwe wetgeving hield in dat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in het geval van ziekte werd opgerekt van een periode van twee of zes weken naar een periode van 52 weken. Werknemers die na 52 weken nog steeds arbeidsongeschikt waren, konden een beroep doen op de WAO. Het onderscheid dat in de wet werd gemaakt tussen grote en kleine werkgevers kwam te vervallen. De ZW gold enkel indien de overeenkomst tijdens de eerste 52 weken eindigde.14
Als gevolg van deze veranderingen verschoof het zwaartepunt van de publiekrechtelijke regelingen naar de privaatrechtelijke regelingen. Dit kwam overeen met de voorkeur van het kabinet Lubbers I (1982-1986).15 Het risico van inkomensverlies als gevolg van
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte kwam op deze wijze bij de werkgever te liggen. De werkgever had de keuze om zich tegen de financiële gevolgen van de verlengde
loondoorbetalingsverplichting te verzekeren.16
Op 1 april 2002 trad de Wet verbetering poortwachter in werking.17 De instroom van
langdurig zieken in de toenmalige WAO was naar de mening van het toenmalige kabinet nog steeds te groot en diende te worden ingeperkt. De Wet verbetering poortwachter had tot doel om de re-integratieverplichtingen aan te scherpen. Indien de werkgever tekort schoot in het voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen kon het Uitvoeringsinstituut
Werknemersverzekeringen de loondoorbetalingsverplichting verlengen met ten hoogste 52 weken.18
In de Wet verlenging doorbetalingsverplichting bij ziekte van 19 december 2003 is de duur van de loondoorbetalingsverplichting verlengd van 52 weken naar 104 weken.19 Het
uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen behield tevens de bevoegdheid om de
loondoorbetalingsverplichting onder bepaalde omstandigheden te verlengen met ten hoogste 52 weken.20 De minimumloongarantie werd beperkt tot het eerste jaar van de ziekte.
13 Tazelaar 1995, p. 22.
14 Tazelaar 1995, p. 23.
15 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 2.
16 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 17.
17 Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628).
18 Van der Grinten 2015, p. 110.
19 Wet verlenging doorbetalingsverplichting (Sbt. 2001, 568).
In 2005 vond de laatste belangrijke wijziging plaats met betrekking tot de
arbeidsongeschiktheid. Op 29 december 2005 werd de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen (WIA) ingevoerd.21 Het streven van deze wet is het aansporen van zowel de werkgever als de werknemer om maatregelen te treffen die ervoor zorgen dat werknemers zoveel mogelijk onderdeel blijven van het arbeidsproces of zo snel mogelijk wederom een onderdeel vormen van dit arbeidsproces.
2. Re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de re-integratieverplichtingen die de werkgever en de werknemer hebben in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Aan de hand van artikel 658a BW worden de verplichtingen van de werkgever besproken. Daarna worden de verplichtingen aan de hand van artikel 660a BW die daar tegenover staan besproken.
Vervolgens wordt de term ‘passende arbeid’ die zowel in artikel 658a BW als in artikel 660a BW wordt genoemd verduidelijkt.
2.1 Artikel 658a BW
Artikel 658a BW stelt dat de werkgever zich tot het uiterste moet inspannen om een zieke werknemer wederom aan het werk te krijgen. Dit geldt niet enkel voor blijvend of gedeeltelijk arbeidsongeschikten, maar tevens voor alle werknemers die hun bedongen werkzaamheden niet kunnen verrichten op grond van ziekte.22 Na de inschakeling van een bedrijfsarts of een medewerker van de arbodienst die de ziekte van de werknemer in kaart brengt, wordt een probleemanalyse opgesteld. In deze probleemanalyse wordt onderzocht en vastgelegd tot het verrichten van welke werkzaamheden de zieke werknemer in staat is. In overleg met de werknemer stelt de werkgever overeenkomstig artikel 7:658a lid 3 BW een plan van aanpak op zoals bedoeld in artikel 71a lid 2 WAO en artikel 25 lid 2 WIA. In dit artikel staat in grote lijnen beschreven op welke wijze en op welk moment een werknemer zijn werk kan hervatten. Dit plan dient uiterlijk acht weken na het ontstaan van de ziekte gereed te zijn en dient
regelmatig te worden geëvalueerd en indien nodig te worden bijgesteld.23 Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt hoeft geen plan van aanpak te worden opgesteld.24
Het streven van de werkgever is om de werknemer zijn eigen werk gedeeltelijk te laten hervatten wanneer een volledige inzet van deze werknemer nog niet mogelijk is: dit is
22 Van der Grinten 2015, p. 128.
23 Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628).
opgenomen in artikel 7:658a lid 1 BW. Een gedeeltelijke hervatting van het werk kan indien nodig worden bereikt door het verlichten van de werkdruk. De werkdruk kan worden verlicht door het toepassen van een ander dienstrooster of door een nieuwe taakverdeling te maken voor de collega’s in de organisatie. Ook kunnen werkplekaanpassingen doorgevoerd worden. Hiervoor kan een vergoeding worden aangevraagd bij het UWV.25
Leiden de genomen maatregelen niet tot het gewenste resultaat omdat het eigen werk als gevolg van ziekte te belastend blijkt te zijn, dan dient te worden gezocht naar andere passende arbeid in het eigen bedrijf.26 Een belangrijke doelstelling van de werkgever is om deze
‘passende arbeid’ zoveel mogelijk te laten aansluiten bij het eerder verrichte werk.
Kan er geen passende arbeid verricht worden in het bedrijf van de werkgever, dan is het volgens artikel 7:658a lid 1 BW de taak van de werkgever om in de periode van de loondoorbetalingsplicht actief op zoek te gaan naar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Deze zoektocht dient uiterlijk één jaar na het ontstaan van de ziekte ondernomen te worden, aangezien het UWV de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar met een jaar kan verlengen indien niet op tijd gezocht is naar mogelijkheden voor arbeidsinzet buiten het bedrijf. De verplichting van de werkgever om op zoek te gaan naar mogelijkheden tot re-integratie van de werknemer eindigt na 104 weken of indien de arbeidsovereenkomst eerder tot een einde komt.
Detachering kan een goede oplossing bieden wanneer gezocht wordt naar passende arbeid in het tweede spoor.27 De werkgever die zijn werknemer detacheert ontvangt een vergoeding van de organisatie die de werknemer inleent. Eventuele opleidingskosten en/of omscholingskosten kunnen voor rekening komen van deze organisatie. De werkgever die de werknemer inleent loopt geen financieel risico, omdat de werknemer in dienst blijft van de ‘oude’ werkgever. Indien de werknemer goed presteert en de inlenende organisatie de werknemer na afloop van de ziekteperiode in vaste dienst wenst te nemen, kan de inlenende organisatie in aanmerking komen voor een no-riskpolis. Het UWV betaalt in dat geval de ziektewetuitkering in geval van ziekte gedurende de eerste vijf jaar dat de werknemer bij de nieuwe werkgever in dienst is.28
25 https://webformulieren.uwv.nl/werkgever/formulier/sc02735.aspx/fAanvSubsVoorzWGInleiding.
26 Artikel 7:658a lid 2 BW.
27 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/278.
Wanneer de werkgever en de werknemer vastlopen in het re-integratieproces, kan de
werkgever een beroep doen op het UWV. Het UWV kan een deskundigenoordeel geven over het verloop van de re-integratie. De handelingen die zijn ondernomen als onderdeel van het re-integratieproces worden geëvalueerd en worden beoordeeld, met als doel het vlot trekken van de re-integratie.29 De werkgever is niet verplicht om gehoor te geven aan het
deskundigenoordeel. De werkgever doet er echter verstandig aan om wel gehoor te geven aan dit oordeel, aangezien het deskundigenoordeel van het UWV wordt meegewogen in de beoordeling van het re-integratieverslag. Bovendien kan het niet opvolgen van het deskundigenoordeel leiden tot het opleggen van een loonsanctie.30
Als werkgevers er niet veel voor voelen om zelf actief bezig te zijn met de
re-integratiemogelijkheden – een bezigheid die dikwijls wordt ervaren als complex en tijdrovend – kunnen ze deze bezigheid uitbesteden aan een gecertificeerd re-integratiebedrijf.31 De werkgever blijft echter te allen tijde de eindverantwoordelijke, ongeacht eventuele gemaakte fouten door het re-integratiebedrijf.32
Het is voor de werkgever van belang om zich zo goed mogelijk in te zetten om de werknemer weer aan het werk te krijgen, omdat de WIA-aanvraag na twee jaar wordt beoordeeld. Het re-integratieverslag wordt nagelopen en er wordt bepaald of de werkgever zich naar behoren heeft ingespannen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Komt het UWV tot de conclusie dat de werkgever zich niet voldoende heeft ingespannen om de zieke werknemer weer aan het werk te krijgen, dan wordt de loondoorbetalingsverplichting van deze werkgever verlengd met ten hoogste één jaar ex artikel 7:629 lid 11 BW.
2.2 Artikel 660a BW
29 Van Moerkerk & Hes 2012, p. 112.
30 Van Moerkerk & Hes 2012, p. 115.
31 Joosten 2015, 163.
Artikel 660a BW somt de verplichtingen van de werknemer in geval van ziekte op en vormt de spiegelbepaling van artikel 658a BW. Van de werknemer wordt – evenals van de
werkgever – een actieve houding verwacht met betrekking tot het meewerken aan de
terugkeer naar de eigen werkplek. In het geval dat de werknemer langere tijd ziek is, vindt er een gesprek plaats met de bedrijfsarts of een medewerker van de arbodienst. De bedrijfsarts of de medewerker van de arbodienst zal een probleemanalyse uitvoeren waarin wordt vastgesteld welke activiteiten nog geschikt zijn voor de werknemer om uit te voeren. De uitkomst van de analyse zal uiterlijk in de zesde week na aanvang van de arbeidsongeschiktheid aan de
werkgever worden meegedeeld. De werkgever zal vervolgens in de achtste week het plan van aanpak opstellen in samenspraak met de werknemer. De werknemer is verplicht om
medewerking te verlenen aan het opstellen, het evalueren en het bijstellen van het plan van aanpak. Minimaal eenmaal in de zes weken vindt een voortgangsgesprek plaats waarin de werkgever en de werknemer het verloop van het re-integratieproject analyseren.
De werknemer dient actief mee te werken aan het bespoedigen van zijn herstel. Dit houdt in dat de werknemer zijn herstel niet in de weg mag staan en zijn herstel niet mag vertragen. Van de werknemer wordt tevens verwacht dat hij passende arbeid accepteert die door de werkgever wordt voorgedragen. In de volgende paragraaf wordt aandacht besteed aan het begrip ‘passende arbeid’. Op het moment dat de werknemer het niet eens is met de koers die wordt gevaren ten aanzien van zijn re-integratie – omdat de werknemer bijvoorbeeld van mening is dat hij wel kan werken maar hiertoe geen kans krijgt van de werkgever – dan kan de werknemer een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. Indien het UWV het eens is met de argumenten van de werknemer, kan het deskundigenoordeel van het UWV worden gebruikt om een loonvordering in te stellen bij de rechter. De Hoge Raad stelde echter dat het niet verplicht is om een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering in te dienen. De verklaring van het UWV vormt immers een hulpmiddel, aangereikt aan de werknemer om zijn zaak te onderbouwen, zijn rechtspositie te versterken en een efficiënte geschilbeslechting te bevorderen.33 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat een deskundigenoordeel niet verplicht is voor een voorlopige voorziening of een
kortgedingprocedure.34
33HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128.
Na een jaar ziekte volgt de eerstejaarsevaluatie: in deze evaluatie wordt onderzocht of de werknemer en werkgever op de goede weg zijn. Het plan van aanpak kan in dit stadium worden aangepast en worden bijgesteld. Indien de werknemer na twee jaar niet volledig in zijn oude functie is teruggekeerd, dan wordt een eindevaluatie opgesteld. Deze eindevaluatie bevat de stand van zaken met betrekking tot het re-integratieproces. Alle opgestelde
documenten die onderdeel zijn van het integratieproces vormen vervolgens het
re-integratieverslag ex artikel 71a WAO. Dit re-re-integratieverslag dient bij het UWV te worden ingeleverd op het moment dat de WIA-uitkering wordt aangevraagd.
2.3 Het begrip ‘passende arbeid’
De Hoge Raad heeft in het arrest Van Haaren/Cehave geoordeeld dat goed werkgeverschap krachtens artikel 7:611 BW met zich meebrengt dat een werkgever in beginsel gehouden is om een zieke werknemer in staat te stellen andere arbeid te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en zijn arbeidsverleden kan worden opgedragen.35 De werkgever dient, met andere woorden, een zieke werknemer ‘passende arbeid’ aan te bieden.
Het begrip ‘passende arbeid’ wordt in artikel 7:658a lid 4 BW als volgt gedefinieerd: “Onder ‘passende arbeid’ als bedoeld in lid 1 en 2 wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van
lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd”.
Het begrip ‘passende arbeid’ komt in meerdere bepalingen in de wet voor. Zo komt de definitie van het begrip passende arbeid uit artikel 7:658a BW overeen met de definitie van het begrip passende arbeid van artikel 24 lid 3 WW. In de richtlijn passende arbeid 2008 van het ministerie van SZW wordt het begrip passende arbeid in de WW in kaart gebracht aan de hand van jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. Deze richtlijn mag echter niet onverkort worden toegepast op de zieke werknemer, aangezien datgene wat wordt aangemerkt als passende arbeid voor een werkloze werknemer en voor een zieke werknemer verschilt.36
35HR 8 november 1985, NJ 1986/309.
In de beleidsregels beoordelingskader poortwachter, opgesteld door het UWV in 2002, wordt een zeer ruime omschrijving gegeven van het begrip passende arbeid. Deze omschrijving biedt weinig concrete aanknopingspunten: “Wat in een individueel geval passende arbeid is, wordt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld”.37
Verschillende gezichtspunten dienen hierbij te worden meegewogen, zoals: het
arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand naar het werk, het loon en datgene waartoe de werknemer nog in staat is.38 Voorts dient aandacht te worden besteed aan
de medische aspecten, de belastbaarheid en de functionele mogelijkheden van de zieke werknemer. Een duidelijkere definitie is moeilijk te geven, aangezien de mogelijkheden van re-integratie in belangrijke mate afhankelijk zijn van de ziekte en van het herstel.39Als
leidraad kan het volgende gelden: hoe sterker het nieuwe werk overeenkomt met het oude werk, hoe eerder er sprake is van passende arbeid. Naarmate de ongeschiktheid langer duurt of de kans om terug te keren naar de eigen werkplek sterker afneemt, kan arbeid op een lager niveau als passend worden aangemerkt.40 Arbeid met een loonwaarde van 65% van het oude
loon of meer kan na twee jaar van ziekte worden aangemerkt als passende arbeid voor een zieke werknemer.41 Een werknemer mag aangeboden arbeid in het kader van re-integratie
weigeren op het moment dat er sprake is van ernstige gewetensbezwaren of wanneer de arbeid niet volgens de geldende cao wordt beloond.42 Het aangeboden werk kan in dat geval niet
worden aangemerkt als passende arbeid.
In een arrest van het Hof Den Haag van 22 september 2015 werd gesteld dat de beleidsregels beoordelingskader poortwachter niet algemeen verbindend zijn en daarentegen slechts
richtlijnen vormen.43 Een werknemer stelde dat zijn werkgever onvoldoende heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen door het niet volgen van de beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Het hof oordeelde echter dat de vraag of de werkgever en de werknemer al het mogelijke hebben ondernomen in het kader van de re-integratie van de werknemer binnen de grenzen van de redelijkheid blijft beheerst door de wet. De beleidsregels beoordelingskader poortwachter vormen een door het UWV vastgesteld beoordelingskader. Dit
37 Beleidsregels beoordelingskader poortwachter p. 6.
38 Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a, p. 19 (MvA).
39 Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 6, p. 40.
40 Mooij 2009, p. 6.
41 Mooij 2009, p. 6.
42 Beleidsregels beoordelingskader poortwachter p. 6.
beoordelingskader wordt gehanteerd door het UWV bij de beoordeling van de door de werkgever en de werknemer geleverde re-integratie-inspanningen.
Indien een geschil bij de rechter terechtkomt omdat de werkgever en de werknemer van mening verschillen ten aanzien van de invulling van het begrip ‘passende arbeid’, hecht de rechter veel waarde aan de mening van de bedrijfsarts en aan het deskundigenoordeel van het UWV.44 Ook de arbeidsvoorwaarden vervullen een belangrijke rol bij het invullen van het begrip ‘passende arbeid’. Zo zal werk in de avonduren niet snel als passende arbeid worden aangemerkt voor een zieke werknemer met een arbeidsovereenkomst waarin een werktijd is opgenomen van 09.00 uur tot 17.00 uur.
Passende arbeid bij een andere werkgever kan een oplossing vormen voor werknemers die geestelijke of lichamelijke klachten hebben ten gevolge van een arbeidsconflict. Deze medische situatieve arbeidsongeschiktheid die voortkomt uit de omstandigheden in de werksfeer en de intermenselijke verhoudingen op het werk, kan tot gevolg hebben dat van de werknemer niet kan worden verwacht om zijn bedongen arbeid te verrichten, aangezien werkhervatting tot schade aan zijn gezondheid kan leiden.45 Passende arbeid bij een andere werkgever biedt om deze reden een welkome uitkomst voor situatief arbeidsongeschikte werknemers die niet meer met de baas of met collega’s door een deur kunnen.46
2.3.1 Passende arbeid wordt (stilzwijgend) bedongen arbeid
Krachtens artikel 7:629 lid 10 BW worden de periodes waarin de werknemer ziek was bij elkaar opgeteld, indien deze periodes elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Een werknemer die voor de tweede keer binnen vier weken ziek wordt behoudt op deze wijze zijn aanspraak op loondoorbetaling voor de gehele periode waarin hij ziek was, inclusief de onderbroken termijn van maximaal vier weken.
Wanneer de werknemer is herplaatst in een andere passende functie, en vervolgens dit werk eveneens niet meer kan verrichten, vangt geen nieuwe loondoorbetalingstermijn van 104 weken aan. De Hoge raad oordeelde in het arrest Kummeling/Oskam dat de werkgever in een 44 Krt. Groningen 11 september 2008, JAR 2008/249.
45 Van der Grinten 2015, p. 111.
dergelijk geval geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting kent vanaf het beginpunt.47 De werknemer heeft immers sinds het tijdstip van het aanvaarden van de passende arbeid zijn bedongen arbeid in de arbeidsovereenkomst niet meer kunnen verrichten. Dientengevolge wordt de periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW door de passende arbeid niet onderbroken.
Gedurende de loondoorbetalingsverplichting behoudt de werknemer het loon dat behoort bij de oorspronkelijk bedongen arbeid, ongeacht de vraag of de passende arbeid een lagere loonwaarde heeft. Indien de termijn van 104 weken is verstreken, blijft de werknemer in de praktijk in veel gevallen de passende arbeid verrichten tegen betaling van het oorspronkelijke loon. 48 De werknemer zal in dat geval te allen tijde pleiten voor het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid. Er kan immers stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan indien de passende arbeid na verloop van tijd wordt aangemerkt als bedongen arbeid.49 Pleit de werknemer niet voor het ontstaan van bedongen arbeid, dan kan dit ertoe leiden dat de werknemer vanaf dat moment geen enkel inkomen heeft.50 Of de werknemer in dit pleidooi gelijk zal krijgen, hangt af van de volgende gezichtspunten:
Of de werknemer passende werkzaamheden heeft verricht gedurende een ‘‘niet te korte periode waarin de aard en omvang niet ter discussie staan’’.
Of de werkgever aan de werknemer voldoende heeft aangegeven dat de passende werkzaamheden enkel in het kader van het re-integratietraject worden verricht. Of de werkgever aan de werknemer scholing heeft aangeboden om zijn passende
arbeid te kunnen verrichten. 51
47 HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134.
48 Van Slooten 2013, p. 1.
49 Laagland en Rayer 2010, p. 4.
50 Van Slooten 2013, p. 1.
3. Sancties werkgever bij niet nakomen van de
re-integratieverplichtingen
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de twee instrumenten tot sanctionering die een werkgever ter beschikking staan ingeval een zieke werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Nadat ik eerst de werking en verhouding van deze twee instrumenten uiteen heb gezet, ga ik in op de vijf verschillende gronden tot loonstopzetting die artikel 7:629 lid 3 BW aan de werkgever biedt.
Artikel 7:629 lid 1 BW vormt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:627 BW die als volgt luidt: geen werk, geen loon. Krachtens artikel 7:629 lid 1 BW heeft een zieke
werknemer gedurende 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien het loon niet meer bedraagt dan het maximum premiedagloon zoals bedoeld in artikel 17 eerste lid van de Wet financiering sociale verzekeringen. Gedurende de eerste 52 weken heeft de werknemer ten minste recht op het wettelijke minimumloon; in de daaropvolgende 52 weken geldt geen minimumloon. Hier staat tegenover dat een zieke werknemer gehouden is om mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen en zich dient te houden aan de redelijke controlevoorschriften.
De werkgever heeft twee instrumenten tot sanctionering van een zieke werknemer ter
beschikking. Het eerste instrument betreft het opschorten van de loondoorbetalingverplichting ex artikel 7:629 lid 6 BW. De werkgever is bevoegd om het loon op te schortengedurende de tijd waarin de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk meegedeelde redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Het kan hierbij gaan om informatie die vereist is om vast te stellen dat de werknemer daadwerkelijk ziek is. Loon dat opgeschort wordt dient alsnog te worden uitbetaald op het moment dat de werknemer weer voldoet aan de voorschriften.
Daarnaast heeft de werkgever de mogelijkheid om de betaling van het loon te staken ex artikel 7:629 lid 3 BW. De geboden gronden voor staking houden verband met niet nakomen van de re-integratieverplichtingen. Indien de werknemer alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, herleeft de loondoorbetalingsverplichting en is de werkgever vanaf dat moment
verplicht om het loon te betalen. Het loon wordt echter niet met terugwerkende kracht uitbetaald.
Voordat de opschorting of de gehele of gedeeltelijke stopzetting van het loon wordt
ingeroepen, dient de werkgever de reden voor het opleggen van de sanctie te melden bij de werknemer op het moment dat deze reden wordt vermoed dan wel op het moment dat de werkgever deze reden redelijkerwijs had behoren te vermoeden. Laat de werkgever dit na, dan vervalt zijn beroep op de uitsluitingsgrond op de loonbetalingsverplichting (artikel 7:629 lid 7 BW).52
Het inroepen van de sanctie loonopschorting ex artikel 7:629 lid 6 BW terwijl het middel loonstopzetting ex artikel 7:629 lid 3 BW werd bedoeld, heeft financiële gevolgen. Dit bleek in een zaak die zich in 2015 voordeed. Een zieke werknemer weigerde twee weken lang zijn aangepaste werkzaamheden (die waren afgestemd op het advies van de bedrijfsarts) te hervatten.53 De werkgever deelde de werknemer mee dat het loon vanaf dat moment zou
worden opgeschort totdat de werknemer zijn werkzaamheden weer zou hervatten of totdat de werknemer een ander deskundigenoordeel van het UWV zou ontvangen dat het advies van de bedrijfsarts tegensprak. De werknemer hervatte zijn werkzaamheden maar staakte na enkele weken zijn aangepaste werkzaamheden wederom. De werkgever liet de werknemer nogmaals weten om het loon onder dezelfde voorwaarden op te schorten. De werknemer stapte naar het UWV voor een deskundigenoordeel, maar het UWV sloot zich aan bij het oordeel van de bedrijfsarts. De werknemer vorderde vervolgens het loon over de twee perioden waarin de werkgever het loon niet had betaald.
De kantonrechter van Rechtbank Midden-Nederland stelde dat de zieke werknemer in beginsel geen recht had op loondoorbetaling aangezien de werknemer zonder deugdelijke grondslag het uitvoeren van zijn aangepaste werkzaamheden had gestaakt. Op grond van artikel 7:629 lid 7 BW vervalt het beroep op enige grond om het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen, indien de werkgever de werknemer hiervan niet in kennis stelt. Aangezien de werkgever in de beginperiode de werknemer op de hoogte stelde van loonopschorting en dit vervolgens niet meer heeft aangepast naar loonstopzetting, is er niet voldaan aan de
voorwaarde van mededeling. De werkgever was daardoor gehouden om het loon alsnog aan 52 Prins 2011, p. 19.
de werknemer te voldoen. 54
Als ultimum remedium kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW geldt de bepaling die stelt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen gedurende de eerste twee jaar dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid op grond van ziekte. Deze ontslagbescherming komt echter te vervallen indien de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert om mee te werken aan zijn re-integratie (artikel 7:670a lid 1 BW). Hiervan is sprake als zich een van de volgende situaties voordoet:
De zieke werknemer weigert redelijke voorschriften van de werkgever op te volgen en weigert mee te werken aan maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer wederom arbeid te laten verrichten.
De zieke werknemer weigert de door zijn werkgever aangeboden passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a BW te verrichten.
De zieke werknemer weigert om mee te werken aan de opstelling, de bijstelling of de evaluatie van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 25 lid 2 WIA. 55
In bovengenoemde gevallen kan de werkgever de kantonrechter verzoeken om de
overeenkomst te ontbinden. In artikel 7:671b lid 5 BW wordt een opsomming gegeven van de voorwaarden waaraan voldaan dient te worden, wil de kantonrechter het ontbindingsverzoek in behandeling nemen.
Een ontslag op staande voet ex artikel 7:677 BW zal enkel slagen indien het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen niet wordt veroorzaakt door de ziekte van de werknemer en het schenden van de verplichtingen ernstig genoeg is en verwijtbaar is.56 De Hoge Raad heeft in
zijn arrest van 8 oktober 2006 geoordeeld dat schending van controlevoorschriften ex artikel 7:629 lid 6 BW onder omstandigheden een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.57 In
dat geval dient naar het oordeel van de Hoge Raad sprake te zijn van ‘bijkomende
omstandigheden’. De HR licht niet toe wat deze ‘bijkomende omstandigheden’ inhouden. Uit de lagere rechtspraak volgt echter dat niet snel sprake zal zijn van deugdelijk bijkomende
54 Rb. Midden-Nederland 26 augustus 2015, ECLI:NL:EBMNE:2015:6171.
55 Joosten 2015, p. 166.
56 Prins 2011, p. 22.
omstandigheden die een ontslag op staande voet rechtvaardigen.58
In een procedure die speelde bij het Hof Amsterdam meldde een werkneemster van ABN AMRO zich ziek, waarna ze besloot om uit te zieken bij haar zus die in een andere stad woonachtig was. In strijd met de verzuimbepaling uit de ABN AMRO-cao verzuimde ze haar verpleegadres aan de bank door te geven. Toen de werkneemster twee weken later
terugkeerde naar haar eigen huis, trof ze meerdere brieven van haar werkgever aan. Als reactie stelde ze de Arboarts per brief op de hoogte van haar e-mailadres en haar mobiele telefoonnummer. Ze liet echter wederom na om haar verpleegadres door te geven. De bank stelde vervolgens dat er sprake was van overtreding van de controlevoorschriften tijdens ziekte en ontsloeg de werkneemster op staande voet. Het Hof was echter een andere mening toegedaan en stelde dat de werkneemster niet had verzuimd, daar ze ‘andere’ contactgegevens had verstrekt. Voorts nam het Hof de ernstige gevolgen van het ontslag van de werknemer in beschouwing.
In het voorgaande is het verschil tussen loonopschorting en loonstopzetting aan de orde gekomen. In de volgende vijf paragrafen komen de gronden van loonsancties afzonderlijk aan bod.
3.1 Arbeidsongeschiktheid door eigen toedoen
Wanneer is er sprake van het opzettelijk veroorzaken van arbeidsongeschiktheid? Dit is een vraag die reeds langere tijd veel onrust oplevert in de praktijk. Werkgevers zijn vrij snel van mening dat een werknemer opzettelijk schade toebrengt aan zichzelf. De jurisprudentie wijst echter uit dat de rechter vrijwel nooit aanneemt dat de werknemer de arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt in artikel 7:629 lid 3 sub a BW dat er enkel sprake kan zijn van ziekte door opzet indien de opzet van de arbeider gericht was op het veroorzaken van ziekte.59 Bewuste roekeloosheid of het willens en wetens uitoefenen van risicovol gedrag
58 Hof ’s-Gravenhage 19 mei 2006, LJN AX8698; Hof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2011, LJN BQ5705.
met als gevolg een verhoogde kans op arbeidsongeschiktheid leidt in beginsel niet tot het verlies van het recht op loondoorbetaling.60
Indien een werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk veroorzaakt, dient te worden onderzocht of deze handeling niet voortkwam uit een psychische gesteldheid. Wanneer een psychose de oorzaak vormt van de zelfbeschadiging, wordt niet voldaan aan het
opzetvereiste.61 Dat de opzet van de werknemer gericht is op het veroorzaken van ziekte valt vrijwel niet te bewijzen. Schagen en Giltaij stellen daarnaast dat de bewijslast te weinig rekening houdt met de kennis van de werknemer.62
Het is de vraag of artikel 7:629 lid 3 sub a BW niet geheel wordt uitgehold als gevolg van de bewijslast, de privacy-regels en het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer. Wat heeft het artikel voor betekenis indien het artikel voorbijgaat aan zijn doel? De wetgever heeft de bewijslast dusdanig zwaar gemaakt dat het bewijzen van ‘opzet’ praktisch een dode letter is geworden. Er gaan stemmen op om tevens het zogeheten ‘zekerheidsbewustzijn’ te
kwalificeren als opzet. Heida stelt voor om duidelijkheid te verkrijgen over deze kwestie middels een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. Ik sluit mij aan bij het standpunt van Heida. De Hoge Raad dient de vraag te beantwoorden of ‘zekerheidsbewustzijn’ als opzet gekwalificeerd kan worden in het licht van de wetsgeschiedenis en in het licht van de strikte uitleg die wordt gehanteerd.
In de lagere rechtspraak wordt ‘zekerheidsbewustzijn’ in sommige gevallen als opzet gekwalificeerd. Zo oordeelde de kantonrechter in Heerlen dat er tevens sprake kan zijn van opzet indien er een ‘zekerheidsbewustzijn’ bestaat.63 De zaak had betrekking op een
werknemer die samen met een oud-collega een onderneming oprichtte die zou concurreren met de onderneming van de eigen werkgever. De kantonrechter achtte het bewezen dat de werknemer er rekening mee had dienen te houden dat dit zou leiden tot een arbeidsconflict met de werkgever. De situatieve arbeidsongeschiktheid die hieruit voortkwam, behoorde niet tot de risicosfeer van de werkgever. Hieruit volgt dat van de werknemer wordt verwacht dat hij zich afvraagt of zijn handelen arbeidsongeschiktheid tot gevolg kan hebben.
60 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74.
61 Burger 2010, p. 45.
62 Schagen & Giltaij 2009, p. 85.
Het komt veelvuldig voor dat een werknemer arbeidsongeschikt wordt als gevolg van een alcoholverslaving of een drugsverslaving. Het is de vraag of de werknemer in dergelijke gevallen van opzet kan worden beticht. Zo oordeelde de kantonrechter in Gouda dat een werknemer een bewuste keuze maakt indien hij langdurig alcohol en drugs gebruikt. Het is tenslotte algemeen bekend dat langdurig gebruik van alcohol en drugs een verslaving tot gevolg kan hebben. De kantonrechter oordeelde dan ook dat de werkgever niet gehouden was om het loon door te betalen.64 De kantonrechter in Den Haag stelde dat een drugsverslaving een stoornis is en derhalve als een ziekte wordt aangemerkt.65 Een werknemer met een drugsverslaving diende in elk geval één kans te krijgen om zich te laten behandelen en te re-integreren. Het was aan de werkgever om de werknemer hierin bij te staan en te begeleiden. Deze casus betrof een werknemer die een jaar lang arbeidsongeschikt was geweest ten gevolge van een drugsverslaving en de behandeling van deze verslaving. Na de
drugsverslaving te hebben overwonnen meldde de werknemer zich wederom ziek wegens een terugval in zijn verslaving. De kantonrechter oordeelde dat een terugval voor het risico van de werknemer kwam.66 De arbeidsovereenkomst werd vervolgens ontbonden. In een dergelijk geval kan de werkgever beter de ontslagroute inslaan in plaats van te trachten om onder de loondoorbetalingsverplichting uit te komen, daar opzet geen vereiste is voor het verlenen van ontslag.
Een ander discussiepunt in de literatuur betreft de loondoorbetaling bij cosmetische ingrepen. Als gevolg van de toenemende interesse in cosmetische chirurgie in de afgelopen jaren worden werkgevers steeds vaker geconfronteerd met de nadelige gevolgen van het ondergaan van cosmetische ingrepen op de inzet van werknemers in het arbeidsproces. Het is de vraag of een werkgever verplicht is tot loondoorbetaling voor een werknemer die als gevolg van een cosmetische ingreep tijdelijk niet inzetbaar is.67
De eerste zaak met betrekking tot cosmetische ingrepen stamt uit 2005. De kantonrechter in Maastricht oordeelde dat er geen sprake was van het opzettelijk veroorzaken van
arbeidsongeschiktheid in de situatie waarin een werkneemster als gevolg van complicaties van een cosmetische ingreep arbeidsongeschikt werd.68 De behandelende arts van de
64 Ktr. Gouda 23 augustus 2007, JAR 2007/237.
65 Rb. Den Haag 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:533, JAR 2015/101.
66 Tenzij de terugval verband houdt met enigerlei andere (niet druggerelateerde) stoornis (ziekte) van de werknemer, waardoor hij zodanig wordt beheerst dat het niet mogelijk voor hem is om weerstand te bieden aan de verleiding om drugs te gebruiken.
67 Willems 2005, p. 8.
werkneemster had aangegeven dat de werkneemster binnen een periode van zes weken voldoende hersteld zou zijn om weer volledig aan het werk te gaan. Als gevolg van
onvoorziene complicaties was dit echter niet het geval. Dit kon de werkneemster echter niet worden verweten, aangezien ze op het woord van haar behandelend arts mocht vertrouwen. Aangezien niet was voldaan aan de opzetvereiste, was de werkgever gehouden om het loon over de ziekteperiode te betalen die volgde op de periode van zes weken onbetaald
opgenomen verlof.
In 2012 deed zich wederom een zaak voor omtrent loondoorbetaling ten gevolge van een cosmetische ingreep die veel stof deed opwaaien. In casu meldde een werkneemster zich ziek nadat ze een ooglidcorrectie had laten uitvoeren. De werkgever weigerde echter akkoord te gaan met de ziekmelding van de werkneemster en stelde dat er geen sprake was van ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW. De kantonrechter was van mening dat er sprake was van opzet op het moment dat de werkneemster er zeker van was dat zij na afloop van de ingreep gedurende een bepaalde periode niet in staat zou zijn om de bedongen arbeid te verrichten. Dit wordt gekwalificeerd als zekerheidsbewustzijn en kan worden aangemerkt als opzet. Onvoorziene complicaties en ongewenste gevolgen die voortkomen uit een operatie worden als ziekte aangemerkt ex artikel 7:629 BW.69 In casu werd echter niet vastgesteld of er een medische noodzaak ten grondslag lag aan de ooglidcorrectie.
Indien er een medische noodzaak is voor de operatie, is geen sprake van opzet.70 Werkgevers dienen voordat ze een eventuele loonsanctie overwegen goed op de hoogte te zijn van de vraag of er een medische oorzaak ten grondslag ligt aan de operatie. De huidige privacy-regels en het zelfbeschikkingsrecht maken het bepalen hiervan helaas vrijwel onmogelijk.71
3.1.1. Bovenwettelijke suppletie
Veel werkgevers betalen 100% van het vastgestelde loon, hoewel ze op grond van de wet slechts tot betaling van 70% van het vastgestelde loon verplicht zijn. Daarnaast kan in 69 Kr. Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012/217.
70 Of een ingreep medisch noodzakelijk is, ligt naar het oordeel van de kantonrechter primair ter beoordeling aan de behandelend arts R.O. 6 Rb. Zeeland-West-Brabant 24 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4988.
sommige gevallen, wanneer de oorzaak van de ziekte in de privésfeer van de werknemer ligt (risque social), in afwijking van het contract 70% van het vastgestelde loon worden betaald.72 Zo stelde de Hoge Raad dat in het geval dat de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan de schuld of het toedoen van de werknemer, het in strijd zou zijn met het goed werknemerschap indien de werknemer aanspraak maakt op de suppletie van 30% die aan hem op grond van cao-bepalingen kan worden toegekend.73
Een belangrijk arrest met betrekking tot het privérisico van de werknemer is het zaalvoetballer arrest.74 Een werknemer is vanaf 1995 als chauffeur in dienst van ‘Van Oort Transport BV’ te Eck en Wiel. Deze werknemer voetbalt in zijn vrije tijd veelvuldig, hetgeen in de loop der jaren de oorzaak is geweest van het oplopen van meerdere blessures. Na een periode van arbeidsongeschiktheid die werd veroorzaakt door een voetbalblessure, die duurde van 4 juni 2000 tot 5 februari 2001, kondigt de werkgever aan dat indien de werknemer doorgaat met het beoefenen van de voetbalsport in zijn vrije tijd, hij niet meer bereid is om de
loondoorbetalingsverplichting na te komen. De werknemer besluit deze waarschuwing echter naast zich neer te leggen en hervat zijn hobby. De Hoge Raad achtte het bewezen dat de werknemer een relevant verwijt kan worden gemaakt, aangezien hij de waarschuwingen van de werkgever naast zich neer had gelegd.
Naast het feit dat bovenwettelijke suppletie contractueel uitgesloten kan worden – de Hoge Raad zette met zijn arrest immers de overeengekomen cao-voorwaarden van de zaalvoetballer buiten spel – kan de bovenwettelijke suppletie worden uitgesloten indien een contractuele beperking ontbreekt. Zo oordeelde de kantonrechter in Tilburg dat het in strijd was met de rechtsbeginselen van redelijkheid en billijkheid dat een werkgever gehouden was tot suppletie van het loon.75 Het betrof in casu een werknemer die buiten werktijd onder invloed van alcohol bij een ernstig motorongeval betrokken raakte en als gevolg hiervan
arbeidsongeschikt was geraakt. De werkgever had de werknemer reeds meermaals
aangesproken op zijn overmatige alcoholgebruik en de hiermee gepaard gaande verhoogde kans op ongevallen. In de overeengekomen cao-voorwaarden was – in tegenstelling tot de 72 Burger 2010, p. 48.
73 De meeste cao’s of individuele arbeidsovereenkomsten voorzien in afspraken om het loon tijdens ziekte te suppleren. Dat houdt in dat het loon gedurende het eerste ziekte jaar i.p.v. de wettelijk verplichte 70%, tot 100% wordt aangevuld. Kehrer-Bot, in: Commentaar Burgerlijk Wetboek art. 7:629 BW, aant. C.2.2.(online, laatst bijgewerkt op 25 april 2016).
74 HR 18 maart 2008, JAR 2008/110 (Zaalvoetballer).
cao-voorwaarden van de zaalvoetballer – geen clausule opgenomen die stelde dat bij risicovol gedrag het recht op bovenwettelijke suppletie kon komen te vervallen.
3.2 Artikel 7:629 lid 3 sub b BW
Artikel 7:629 lid 3 sub b BW is opgesteld met de volgende achterliggende gedachte: ‘het bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk van zijn ziekte te herstellen’76. In sub b is dan ook bepaald dat een zieke werknemer zijn genezing niet dient te
belemmeren of te vertragen. Zo is een werknemer verplicht om een arts te raadplegen en tevens om de voorschriften van deze arts op te volgen. De werknemer dient alles wat in zijn macht is te ondernemen om zijn genezing te bevorderen. Ook dient de werknemer alles na te laten wat zijn genezing in de weg kan staan of zijn herstel kan verstoren.77 Dit vormt een
verplichting die haaks kan staan op het recht lichamelijke integriteit ex artikel 11 GW. Indien een operatie de enige mogelijkheid vormt tot genezing en er tegen de desbetreffende operatie geen medische of psychische bezwaren bestaan, mag een werknemer het ondergaan van deze operatie niet zonder onderbouwing met steekhoudende argumenten weigeren.78 In de praktijk
levert dit de werkgever geen voordeel op, aangezien de zieke werknemer veelal een goede reden tot weigering kan aandragen. Een beroep op ongefundeerde subjectieve angst bij dermate bezwarende ingrepen vormt bijvoorbeeld een geldige reden die een zieke werknemer volgens Barentsen te allen tijde kan aanvoeren.79
Een zieke werknemer mag zelf bepalen op welke wijze en door welke arts hij zich laat behandelen, op grond van het zelfbeschikkingsrecht over het lichaam en op grond van het recht op vrije artsenkeuze. Als enige voorwaarde wordt gesteld dat het gekozen
behandelingsplan binnen de grenzen van de redelijkheid uitgevoerd dient te worden.80 De
werkgever heeft geen inbreng in de keuze voor een behandelingsmethode, ook al leidt de ene behandeling tot een snellere genezing dan een andere behandeling. Dit wordt niet beschouwd als een belemmering of een vertraging van genezing ex artikel 7:629 lid 3 sub b BW. Zo
76 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 3, p. 59.
77 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 3, p. 60.
78 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 6, p. 74.
79 Barentsen, in: T&C Arbeidsovereenkomst 2014, art. 7:629 BW, aant. 29.
stelde de kantonrechter: ‘dat een werknemer niet gehouden is mee te werken aan een
specialistisch onderzoek naar de beste behandeling, aangezien daardoor belangrijke rechten als dat op vrije artsenkeuze, op integriteit van het menselijk lichaam en op privacy te zeer zouden worden aangetast’.81
Vanwege de beperkte jurisprudentie die omtrent dit artikel voorhanden is, is het niet
gemakkelijk voor een werkgever om in te schatten in welke gevallen hij het recht heeft om ex artikel 7:629 lid 3 sub b BW loonbetaling te weigeren.82 Slechts in het geval dat de
werknemer zich niet laat behandelen en voorstellen van de behandelend arts niet opvolgt zonder enig eigen initiatief te ontplooien, kan de werkgever de loondoorbetaling weigeren. Inspanningen van de kant van de werknemer kunnen het volgende inhouden: het aandragen van een tegenvoorstel, een alternatief behandelplan of een second opinion van een andere deskundige.
Indien een zieke werknemer doktersadviezen gedurende een korte periode niet naleeft en het niet naleven hiervan een langere herstelperiode tot gevolg heeft, dan heeft de werkgever – wanneer dit causaal verband is vastgesteld – het recht om het loon voor de periode van de vertraging in te houden.83 Een geringe belemmering of een vertraging van de genezing vormt
echter geen rechtvaardiging voor de werkgever om de loondoorbetaling voor de resterende ziekteperiode stop te zetten.
3.2.1 Jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:629 lid 3 sub b BW
Obesitas is geschikt om de problematiek omtrent artikel 7:629 lid 3 sub b BW te illustreren. In de volgende alinea’s ga ik specifiek in op datgene wat van werkgever en werknemer verwacht kan worden in geval de werknemer lijdt aan obesitas.
In 2015 is in totaal bij 13,7% van de Nederlanders van 20 jaar en ouder sprake van ernstig overgewicht, ook wel obesitas genoemd.84 De meest voor de hand liggende oorzaak van
obesitas vormt de overmatige inname van (ongezond) voedsel. Er kunnen ook andere
81 Ktr. Beetsterzwaag 6 januari 1998, JAR 1998/76.
82 Van der Helm 2010, p. 244.
riscofactoren meespelen, zoals genetische factoren en omgevingsfactoren. Deze factoren worden echter in deze korte bespreking buiten beschouwing gelaten. Morbide obesitas wordt inmiddels door de rechtspraak erkend als een chronische ziekte. De ziekte heeft dikwijls tot gevolg dat een werknemer zijn werkzaamheden niet meer naar behoren kan uitvoeren.85
Op grond van het recht op lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht mag een werknemer in eerste instantie zelf bepalen wat hij eet. In het geval van een werknemer met ernstig overgewicht ondervindt echter niet enkel de werknemer de gevolgen van
zwaarlijvigheid door overmatig eten, maar wordt tevens de werkgever geconfronteerd met het verhoogde ziekteverzuim dat gepaard gaat met het verhoogde risico op ziekten ten gevolge van ernstig overgewicht.86 Wanneer een werknemer ernstig overgewicht heeft, rust er een
zorgplicht op de werkgever om de werknemer te ondersteunen bij het afvallen.87
De werkgever dient ex artikel 7:658a BW alles in het werk te stellen om de zieke werknemer wederom aan het werk te krijgen. De werkgever dient in bepaalde gevallen professionele begeleiding te verzorgen. Toegespitst op obesitas kan dit inhouden dat de werkgever een diëtist dient in te schakelen om een afvalschema op te stellen. Naast de zorgplicht van de werkgever heeft de werknemer een eigen verantwoordelijkheid. Indien een door obesitas arbeidsongeschikt geworden werknemer zich niet houdt aan een op maat gemaakt
afvalschema onder toezicht van professionele begeleiding, kan in lijn met de bedoeling van de wetgever worden gesteld dat er sprake is van het ‘niet naleven van doktersvoorschriften’. Dit levert een vertraging en een belemmering van het herstelproces op. In het geval dat een werknemer ondanks de aangeboden hulp en de inspanningen van de kant van de werkgever niet meewerkt aan het afvalproces, met als gevolg een voortdurende overbelasting van collega’s die dienen in te springen om het werk van de zieke werknemer uit te voeren naast hun eigen werkzaamheden, kan mijns inziens worden gesproken van belemmering of vertraging krachtens artikel 7:629 lid 3 sub b BW.
Naast psychische of fysieke begeleiding kan een ingrijpende medische behandeling zoals een gastric bypass-operatie (een maagverkleining) een uitkomst bieden. Gelet op eerdere
84 https://www.volksgezondheidenzorg.info/onderwerp/overgewicht/cijfers-context/huidige-situatie#!node-overgewicht-volwassenen.
85 Sagel 2009.
86 Kötter 2015, p. 26.
jurisprudentie dient een werkgever zich echter terughoudend op te stellen bij het aansporen van een werknemer tot het ondergaan van een ingrijpende medische behandeling zoals een operatie, gelet op de risico’s die aan een dergelijke ingreep verbonden zijn.88
In een vonnis van de kantonrechter in Tilburg werd een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen voor een werknemer met morbide obesitas. Hoewel dit vonnis ziet op de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid mag beëindigen, kan dit vonnis mijns inziens ook worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of de werkgever verplicht is om het loon door te betalen indien een werknemer die lijdt aan morbide obesitas ondanks aangeboden hulp en inspanningen aan de kant van de werkgever, niet meewerkt aan het afvalproces. De
desbetreffende werkneemster lijdt reeds jaren aan morbide obesitas en is als gevolg van een gastric bypass-operatie arbeidsongeschikt geraakt. Er is sprake van een gedeeltelijke
werkhervatting voor 20 uur per week, maar de werkneemster is niet meer in staat om haar oude werkzaamheden uit te voeren. In casu is sprake van een terugkerend ziekteverzuim gedurende een periode van ruim vier jaar. Ook staat vast dat in de komende jaren meerdere operaties dienen plaats te vinden die eveneens werkuitval wegens ziekte met zich mee zullen brengen. Voorts is vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid niet voortkomt uit de verrichte werkzaamheden.89 De werkgever heeft zich gedurende vier jaar ingespannen om het mogelijk
te maken dat de werkneemster 20 uur per week werkzaam is, ongeacht het onevenredig grote beslag dat hierdoor werd gelegd op de organisatie en de collega’s van de werkneemster. Een jaar na de ziekteperiode van twee jaar wordt de werkneemster echter wederom ziek. Deze ziekteperiode heeft dezelfde oorzaak als periode van de eerste ziekmelding.
Samenvattend kan men stellen dat in geval een werknemer lijdt aan obesitas de verplichting van de werkgever om het loon door te betalen erg ver gaat. Naar mijn mening gaat deze verplichting zelfs te ver.
88 Rb. Almelo 4 februari 2005, 2005/91.
3.3 Artikel 7:629 lid 3 sub c BW
De werkgever is niet gehouden om het loon door te betalen over het tijdvak waarin de
werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid voor de werkgever of een derde weigert – arbeid waartoe hij ondanks zijn ziekte wel in staat is. Middels deze sanctie heeft de
wetgever getracht te bewerkstelligen dat de werknemer zijn re-integratie op serieuze wijze uitvoert, aangezien het niet meewerken aan de eigen re-integratie tot grote financiële consequenties leidt. De werkgever heeft naast het stoppen van de loondoorbetaling geen zwaardere sancties voorhanden, zoals het recht om de werknemer op staande voet te ontslaan of te ontslaan op grond van wanprestatie.90 In geval van het verlies van het recht op
loondoorbetaling wegens de weigering van het aanbod tot passende arbeid, leidt het alsnog aanvaarden van dit aanbod tot een onmiddellijke herleving van de
loondoorbetalingsverplichting. De sanctie van de werkgever betreft om deze reden in eerste instantie een gedeeltelijke loonstopzetting. Er blijft nochtans een uitzonderingsmogelijkheid bestaan voor situaties waarin een volledige stopzetting naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid krachtens artikel 6:248 BW onaanvaardbaar is.91
Het weigeren van het uitvoeren van parttime passende arbeid kan een volledige stopzetting van de uitbetaling van het loon tot gevolg hebben. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het niet meewerken aan re-integratie door het weigeren van passende arbeid zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW tot gevolg heeft dat de aanspraak op het loon in zijn geheel komt te vervallen. Dit geldt tevens voor het loon over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is.92
3.3.1 Jurisprudentie met betrekking tot het begrip ‘passende arbeid’
De vraag of arbeid als ‘passend’ kan worden aangemerkt, is mede afhankelijk van de redelijkheid en/of billijkheid.93 De vraag dient te worden gesteld of het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat men van de werknemer verwacht dat hij de aangeboden arbeid 90 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 3, p. 60.
91 van Luipen en van Straten 2013, p. 13.
92 HR 6 juni 2014, JAR 2014/162.
zal verrichten. Bij de beantwoording van deze vraag speelt de houding van de werknemer tevens een rol: stelt deze werknemer zich constructief op?
Een werknemer die weigert om in gesprek te gaan met de werkgever over de aangeboden passende arbeid, loopt het risico zich onvoldoende constructief op te stellen. Als gevolg hiervan komt het niet verrichten van de arbeid voor zijn rekening. De vraag of de aangeboden arbeid als passend kan worden aangemerkt is in dat geval niet meer relevant.
Aangezien elke situatie anders is, kan er geen eenduidige formule worden gehanteerd ter beantwoording van de vraag; ‘wat kwalificeert passende arbeid’. Aan de hand van uitspraken door de Hoge Raad, het gerechtshof en rechtbanken die in de loop der jaren zijn gedaan kan een beeld worden geschetst van de factoren die meespelen bij het beantwoorden van de vraag of de aangeboden arbeid als ‘passende arbeid’ gekwalificeerd kan worden. Factoren die meespelen zijn: het functieniveau, de vroegere arbeid, de beloning, het tempoverlies, het arbeidspatroon en de reistijd. Afgezien van de richtlijnen die in de volgende opsomming worden geschetst, kunnen werkgever en werknemer afspraken maken die afwijken van deze richtlijnen wanneer ze beide partijen hiermee instemmen.
Functieniveau
In eerste instantie dient te allen tijde te worden gezocht naar werk dat overeenkomt met het functieniveau van de bedongen arbeid. Is dit echter niet voorhanden, dan dient tevens naar lager of hoger gekwalificeerd werk te worden gezocht. Zo kan er werk op mbo-niveau worden aangeboden indien geen werk op hbo-niveau voorhanden is. Voorts kan het voorkomen dat binnen het bedrijf meerdere soorten passende arbeid voorhanden zijn. Zo kan een
kraanmachinist in worden gezet als bezorger (een functie onder zijn opleidingsniveau) maar ook als organisator met een plannende taak (een functie boven zijn opleidingsniveau).94 Arbeid die twee opleidingsniveaus lager ligt dan de bedongen arbeid wordt niet direct als passende arbeid aangemerkt.95 De vraag of van een werknemer mag worden verwacht in te stemmen met het uitvoeren van arbeid van een dusdanig lager opleidingsniveau wordt beantwoord aan de hand van de omstandigheden waar de werknemer in verkeert.96 De wetgever laat echter in het midden wat een verdere invulling van deze omstandigheden kan 94 Hof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8360.
95 Joosten 2015, p. 139.
inhouden. Uit de wetsgeschiedenis kan echter worden afgeleid dat men niet het oogmerk heeft gehad om de beoordeling van het WW-begrip ‘passende arbeid’ over te nemen.97 De WW hanteert immers een strikte termijn van een half jaar waarbinnen de werkloze werk van een lager functieniveau dient te accepteren. Zo is Heerma van Voss van mening dat een zieke werknemer mag blijven streven naar het uitvoeren van werk op hetzelfde niveau zolang hij in dienst is bij de werkgever, tenzij zijn arbeidsongeschiktheid hem definitief niet toelaat een dergelijke functie te verrichten.98
Vroegere arbeid
Een belangrijke factor die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of arbeid als passend kan worden aangemerkt, betreft de voorheen verrichte arbeid. Kenmerkend voor de betekenis van deze meewegende factor is de volgende uitspraak. In 2004 meldt een sportinstructrice zich ziek wegens een opgelopen knieblessure.99 Er bestaat geen vooruitzicht op het herstel van de knie en ze kan haar bedongen arbeid dan ook niet hervatten en uitvoeren op de wijze waarop ze deze arbeid voorheen uitvoerde. Er ontstaat een geschil over de vraag wat passende arbeid is in het geval van de geblesseerde sportinstructrice. De werkneemster stelt voor om in plaats van haar bedongen arbeid aerobiclessen te geven. Hierbij wordt haar knie niet belast. Zij kwalificeert deze aerobiclessen als ‘passende arbeid’. De bedrijfsarts raadt dit voorstel echter af. De werkgever sluit zich hierbij aan en biedt de werkneemster arbeid aan die voornamelijk bestaat uit het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. In de
functieomschrijving van de sportinstructrice is onder meer opgenomen: het op orde houden van de kleedkamers/sauna, het zwembad, de zalen, alsmede het uitvoeren van bepaalde schoonmaakwerkzaamheden.
De sportinstructrice weigert echter de voorgestelde arbeid te verrichten, omdat zij deze voorgestelde arbeid niet als passend kwalificeert. Vervolgens staakt de werkgever de loonbetaling onder verwijzing naar artikel 7: 629 lid 3 sub c jo. 658a lid 3 BW. De
werkneemster eist vervolgens loondoorbetaling bij de kantonrechter. De kantonrechter stelt dat mede gekeken dient te worden naar de oorspronkelijk overeengekomen
functiebeschrijving van sportinstructrice en naar de onderdelen waaruit deze functie bestaat.
97 Barentsen 2003, p. 455.
98 Heerma van Voss 7-V 2015/278.
Uiteindelijk komt de kantonrechter tot het oordeel dat de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden als passend dienen te worden aangemerkt.
Beloning
Het werk wordt als passend aangemerkt indien het loon voor dit werk minimaal 70% bedraagt van het loon voor de bedongen arbeid. Naarmate het ziekteverzuim langer voortduurt, mag in het kader van de WVP het loon voor de passende arbeid 65% bedragen van het loon voor de oorspronkelijk bedongen arbeid. In de loondoorbetalingsperiode bij ziekte wordt dit echter aangevuld door de werkgever.100
Tempoverlies
Een tempoverlies in bedongen arbeid brengt niet automatisch met zich mee dat de arbeid niet als passend kan worden aangemerkt. Het Hof Den Bosch oordeelde dat de bedongen arbeid tevens onder passende arbeid kan vallen, indien deze wordt verricht in minder uren dan oorspronkelijk overeengekomen of indien deze in een lager tempo wordt uitgevoerd.101 In casu was een projectmanager uitgevallen wegens ziekte. Het was de vraag of 20% van de uren van de bedongen arbeid kon worden gekwalificeerd als passende arbeid. Het Hof
beantwoordde deze vraag bevestigend en stelde dat er sprake was van passende arbeid in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW.
Arbeidspatroon
Het arbeidspatroon van de aangeboden functie dient in redelijke mate aan te sluiten bij het arbeidspatroon voorafgaand aan de ziekmelding.102 Dit houdt in dat ploegendiensten of nachtendiensten niet als passende arbeid worden aangemerkt, ook indien de werkzaamheden exact overeenkomen met de bedongen arbeid voor een werknemer die altijd overdag arbeid heeft verricht. Dit betekent echter niet dat er geen verplichting meer rust op de werkgever om te polsen of te achterhalen of de werknemer openstaat voor een aanpassing van de
overeengekomen werktijdindeling. Zo mag van een werknemer worden verwacht dat werken op andere werktijden dan overeengekomen in de arbeidsovereenkomst tot de mogelijkheid behoort, tenzij dit in redelijkheid niet kan worden verwacht van de werknemer. Er dient in dat
100 Mooij 2009, p. 7.
101 Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:554.
