Grensoverschrijdende omzetting en Nederland : is er een Nederlandse wet nodig die grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen vanuit Nederland (outbound) en naar Nederland (inbound) regelt?

(1)

Grensoverschrijdende omzetting en Nederland

Is er een Nederlandse wet nodig die grensoverschrijdende omzetting van

kapitaalvennootschappen vanuit Nederland (outbound) en naar Nederland (inbound) regelt?

Nine Weijenborg 3 juni 2014

(2)

Grensoverschrijdende omzetting en Nederland

Is er een Nederlandse wet nodig die grensoverschrijdende omzetting van

kapitaalvennootschappen vanuit Nederland (outbound) en naar Nederland (inbound) regelt?

Nine Weijenborg

begeleider: Michael Schouten

(3)

Inhoudsopgave

1. INLEIDING ... 3

2. VRIJHEID VAN VESTIGING ... 5

2.1 WET- EN REGELGEVING ... 5

2.2 INCORPORATIELEER VERSUS WERKELIJKE ZETTELLEER ... 6

2.3 JURISPRUDENTIE ... 7 2.4 GERECHTVAARDIGDE BEPERKING ... 9 3. CARTESIO EN VALE ... 11 3.1 CARTESIO ... 11 3.2 VALE ... 12 4. OMZETTING ... 14

4.1 BEGRIP OMZETTING NAAR HET UNIERECHT ... 14

4.2 BEGRIP OMZETTING VOLGENS NEDERLANDS RECHT ... 14

4.3 FEITELIJKE VERPLAATSING EN GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING ... 15

4.4 BEGRIP GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING ... 16

5. OPLOSSINGEN OP EUROPEES NIVEAU ... 18

5.1 VORMGEVING DOOR MIDDEL VAN JURISPRUDENTIE ... 18

5.2 VORMGEVING DOOR MIDDEL VAN EEN RICHTLIJN ... 19

6. NOODZAAK VAN EEN NEDERLANDSE WET ... 21

6.1 GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING ZONDER AANPASSING IN DE NEDERLANDSE WET.21 6.2 ALTERNATIEVE METHODES VOOR GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING ... 26

6.3 AANKNOPINGSPUNTEN VOOR EEN NIEUWE NEDERLANDSE WET ... 29

6.4 BEVINDINGEN ... 38

6.5 EIGEN MENING ... 46

7. CONCLUSIE ... 48

(4)

1. Inleiding

Deze scriptie gaat over grensoverschrijdende omzetting binnen de EU van kapitaalvennootschappen1 die worden beheerst door het recht van een EU-lidstaat, waarbij Nederland is betrokken, hetzij als inreisland (omzetting naar Nederland), hetzij als uitreisland (omzetting van een Nederlandse vennootschap naar een andere EU-lidstaat).

De mogelijkheid van een grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen binnen de EU is een recente ontwikkeling op het gebied van grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten en draagt bij aan de verdere optimalisering van de werking van de interne markt van Europa. De concurrentiepositie van Europa in de globaliserende economie heeft belang bij een zo efficiënt mogelijk werkende communautaire markt, waarbinnen tussen de lidstaten zo min mogelijk onderlinge belemmeringen bestaan en waar op eenvoudige wijze gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid van grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Het ondernemingsklimaat in Europa zal verbeteren wanneer het vennootschapsrecht wordt toegesneden op de behoeften van de huidige samenleving en het veranderende economische klimaat.2

Allereerst wordt de juridische context van de vrijheid van vestiging neergezet en het verschil tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer aangegeven. Aansluitend komt de Europese jurisprudentie die de weg vrij heeft gemaakt voor een grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen binnen de EU (Daily Mail3, Centros4, Überseering5, Inspire Art6 en Sevic Systems7) aan bod. Daarbij zal in het bijzonder aandacht besteed worden aan de Cartesio8 uitspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU9) waarbij voor het eerst uitdrukkelijk is bepaald dat iedere EU-lidstaat moet toestaan dat een (kapitaal)vennootschap 10 volgens het recht van die EU-lidstaat zich omzet naar een

1

Deze scriptie beperkt zich tot eenvoudige kapitaalvennootschappen, zonder werknemers en waarvan de aandelen niet aan een effectenbeurs zijn genoteerd.

2

Mededeling van de Commissie ‘Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’, COM(2012) 740 definitief, p. 2 en 4; In dit actieplan wordt onder andere de relevantie van ‘het ondersteunen van de groei en de concurrentiekracht van vennootschappen benadrukt, namelijk dat de grensoverschrijdende operaties van Europese ondernemingen moeten worden vereenvoudigd, vooral voor kleine en middelgrote ondernemingen.’

3 _{HvJ EG 27 september 1988, nr. C-81/87 (Daily Mail).} 4

HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros).

5 _{HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00 (Überseering).} 6

HvJ EG 30 december 2003, nr. C-167/01 (Inspire Art).

7

HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems).

8

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio).

9 _{Of HvJ EG, voor de jurisprudentie van vóór 1 december 2009.} 10

Deze scriptie beperkt zich in beginsel tot grensoverschrijdende omzetting van

kapitaalvennootschappen, maar in verband met de Cartesio uitspraak zal het over een ‘vennootschap’ gaan, aangezien Cartesio een commanditaire vennootschap was. Naar Hongaars recht werd Cartesio echter als een vennootschap met rechtspersoonlijkheid beschouwd.

(5)

(kapitaal)vennootschap volgens het recht van een andere EU-lidstaat. Vervolgens wordt gekeken naar het VALE arrest11 waarin voor de ontvangende EU-lidstaat (inreisland) is bepaald dat het een inbound omzetting moet erkennen ‘voor zover diens recht dit toestaat’ voor haar eigen rechtspersonen. Voortbouwend op Cartesio en VALE zal het begrip ‘omzetting’ behandelt worden, zowel omzetting naar Unierecht als omzetting volgens Nederlands recht. Gelet op het bestaan van een eigen wettelijke regeling voor omzetting van Nederlandse rechtspersonen dient Nederland grensoverschrijdende omzetting van EU kapitaalvennootschappen naar Nederland toe te staan.

De onderzoeksvraag van deze scriptie is of in aanvulling op het geldende EU recht nog een aanvullende Nederlandse wet nodig is voor grensoverschrijdende omzetting van EU kapitaalvennootschappen waarbij Nederland inreisland of uitreisland is. Immers, strikt noodzakelijk is het niet. Ook zonder die wettelijke regeling zijn inbound en outbound omzettingen mogelijk. 12 Na een positieve beantwoording van deze vraag zal achtereen volgens worden gekeken naar de WPNR artikelen van 2010 (en 2013) van Van Veen13 waarin een mogelijke wettelijke regeling wordt besproken alsmede het voorstel voor een wettelijke regeling van de Commissie Vennootschapsrecht 14 , het ambtelijk Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen15, alsook naar andere reeds bestaande Europese en Nederlandse regelingen.

11

HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE).

12 _{M.A. Verbrugh, ‘Cartesio en het perspectief op concurrentie tussen rechtstelsels’, in: J.B.S. Hijink &}

M.A. Verbrugh e.a., Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio, Deventer: Kluwer 2011, p. 43. Het HvJ EU stimuleert de EU-lidstaten voor zover dat nog niet bestaat om een inbound omzetting expliciet mogelijk te maken. Vaststaat dat EU-lidstaten vennootschappen niet graag zien vertrekken, waardoor ze omzettingsregelingen zullen invoeren die rekening houden met de belangen van alle betrokken partijen bij een outbound omzetting.

13

W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting volgens het Cartesio-arrest (I)’, WPNR (6840) 2010; W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting volgens het Cartesio-arrest (II, slot)’, WPNR (6841) 2010; W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en -splitsing na het VALE- arrest’, WPNR (6981) 2013.

14

Brief van de Commissie Vennootschapsrecht aan de Minister van Veiligheid en Justitie, 12 februari 2012, gepubliceerd op 7 september 2012 op <www.rijksoverheid.nl.>.

15

Voorontwerp wetsvoorstel van de minister van Veiligheid en Justitie betreffende grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, 21 januari 2014, zie: <http://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting>.

(6)

2. Vrijheid van vestiging

In dit hoofdstuk wordt de essentie van de arresten Daily Mail16, Centros17, Überseering18, Inspire Art19 en Sevic Systems20 gegeven, aangezien dit relevante jurisprudentie is met betrekking tot de artikelen 49 en 54 VWEU en voorafgaan aan de uitspraken inzake Cartesio21 en VALE.22

De vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU die toekomt aan ‘onderdanen van een lidstaat’, komt op grond van artikel 54 VWEU mede toe aan ‘vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben’. Immers deze vennootschappen ‘worden…. gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten’.

Onomstreden was en is dat vennootschappen het secundaire recht van vestiging genieten, inhoudende dat zij in een andere EU-lidstaat activiteiten mogen uitoefenen en nevenvestigingen of dochtermaatschappijen mogen oprichten.23 Evenzo kan het nemen van een deelneming in een buitenlandse EU-vennootschap hieronder worden begrepen. Het HvJ EU maakt in zijn arresten geen onderscheid tussen het primaire en secundaire recht van vestiging. Schutte-Veenstra zet er dan ook vraagtekens bij of dit onderscheid nog relevant is. Niettemin is lang aangenomen dat het gemeenschapsrecht niet rechtstreeks het primaire vestigingsrecht garandeert, inhoudende verplaatsing van de zetel van de ene EU-lidstaat naar de andere EU-lidstaat onder handhaving van de rechtspersoonlijkheid.24

2.1 Wet- en regelgeving

In de artikelen 49 en 54 VWEU is het vestigingsrecht van vennootschappen neergelegd. In artikel 49 VWEU is geregeld dat het vestigingsrecht een in een andere EU-lidstaat opgerichte vennootschap bij vestiging het voordeel van de nationale behandeling in de EU-lidstaat van vestiging moet garanderen (discriminatieverbod). Daarnaast verbiedt het vestigingsrecht de EU-lidstaat van oprichting om de vestiging van een naar zijn recht opgerichte vennootschap

16

HvJ EG 27 september 1988, nr. C-81/87 (Daily Mail).

17 HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros). 18 _{HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00 (Überseering).} 19 HvJ EG 30 december 2003, nr. C-167/01 (Inspire). 20

HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems).

21

22 _{HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE).} 23

HvJ EG 10 juli 1986, C-79/85 (Segers).

24 _{J.N. Schutte-Veenstra, Europees vennootschapsrecht (serie Ondernemingsrecht, algemeen deel), Den}

(7)

in een andere lidstaat te bemoeilijken.25 Onder omstandigheden kan een beperking echter gerechtvaardigd zijn.26 Artikel 54 VWEU bepaalt welke rechtsvormen op het vestigingsrecht aanspraak kunnen maken en aan welke voorwaarden hierbij moet worden voldaan. De gegeven definitie voor de vennootschappen die een beroep kunnen doen op het vestigingsrecht is erg ruim. Het begrip is niet beperkt tot kapitaalvennootschappen of tot samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid, maar ook personenvennootschappen kunnen eronder worden begrepen, ongeacht of zij naar nationaal recht over rechtspersoonlijkheid (kunnen) beschikken. De enige voorwaarde die vereist is aan de

vennootschap is het beogen van winst. 27

2.2 Incorporatieleer versus werkelijke zettelleer

In het internationale vennootschapsrecht zijn er twee stelsels om te bepalen welk recht van toepassing is op een rechtspersoon: de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer.

Krachtens de incorporatieleer wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van de jurisdictie van oprichting. 28 Nederland hanteert dit stelsel, vastgelegd in artikel 10:118 Burgerlijk Wetboek.29 Aangezien het oprichtingsland in beginsel hetzelfde land is als waar de statutaire zetel is gevestigd, wordt deze leer ook wel aangeduid als de statutaire zetelleer.30 Blijkens de incorporatieleer blijft een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon dus gebonden aan de regels van het Burgerlijk Wetboek, ongeacht waar de rechtspersoon zijn werkelijke zetel, feitelijke leiding en/of bestuursorgaan heeft.31

Op grond van de werkelijke zetelleer wordt de rechtspersoon beheerst door het recht van het land waar de werkelijke zetel van de rechtspersoon zich bevindt.32 Volgens deze leer is de vraag of aan een lichaam rechtspersoonlijkheid toekomt, onderworpen aan het recht van het land waar dat lichaam werkelijk is gevestigd, dat wil zeggen zijn hoofdbestuur heeft.33 In

25 _{J.N. Schutte-Veenstra, Europees vennootschapsrecht (serie Ondernemingsrecht, algemeen deel),}

Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 25.

26

Zie 2.4 Gerechtvaardigde beperking.

27

J.N. Schutte-Veenstra, Europees vennootschapsrecht (serie Ondernemingsrecht, algemeen deel), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 30.

28

Artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties.

29

Denemarken, Noorwegen, Verenigd Koninkrijk, Zweden, Zwitserland zijn ook landen die het incorporatiestelsel hanteren.

30

J.L. van den Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008, p. 298.

31

J.W. Bellinghout & M. Koerts, ‘Cartesio, drie jaar later’, Weekblad Fiscaal Recht (6935) 2012, p. 1728.

32

J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2.

Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1997, p. 54.

33

L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 202.

(8)

dit stelsel wordt de rechtspersoon derhalve beheerst door het vennootschapsrecht van het land waar zich de werkelijke zetel van de rechtspersoon bevindt. Wanneer een vennootschap vertrekt uit een werkelijke zetelleerland zal dit vaak op basis van het nationale recht van dat land tot ontbinding van de vennootschap leiden.34

Na de HvJ EU uitspraken inzake Daily Mail, Centros en Überseering werd duidelijk dat de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer op gelijke voet staan. Deze gelijkheid komt ook tot uitdrukking in artikel 54 VWEU wat betreft het dubbele aanknopingspunt van vennootschappen om onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging te vallen. Hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van een vennootschap als benadering voor de vaststelling van het vennootschapsstatuut.35

2.3 Jurisprudentie

Daily Mail (1988)

Het HvJ EU maakte in deze zaak uit dat in het EU-Verdrag voor wat betreft de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van een vennootschap en de vaststelling van het op haar toepasselijke recht, geen keuze is gemaakt tussen de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer. Een naar het recht van een EU-lidstaat opgerichte vennootschap kan aanspraak maken op het communautaire vestigingsrecht, indien zij een territoriale band met de Gemeenschap heeft. Voor die territoriale band wordt aangeknoopt bij de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging. Het ene aanknopingspunt heeft hierbij geen voorrang boven het andere. Daarnaast oordeelde het HvJ EU in Daily Mail dat aan het EU-Verdrag geen recht op grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid kan worden ontleend, indien de EU-lidstaat van oorsprong dat niet toelaat. De motivering hiervoor was dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden mag bepalen.36

Het HvJ EU verwees in Daily Mail naar nog te sluiten verdragen of uit te vaardigen gemeenschapswetgeving.37 Pas na de arresten Centros, Überseering en Inspire Art werd

34 _{W.J.T. de Jonge, ‘VALE: grensoverschrijdende omzetting in het verlengde van Cartesio’,}

Vennootschap & Onderneming (10) 2012, p. 169; Onder andere Luxemburg past de werkelijke

zetelleer toe.

35 _{C.W.A. Timmermans, ‘Symposium Cartesio: een commentaar’, in: J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh}

e.a. Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio, Deventer: Kluwer 2011, p. 67.

36 _{J.N. Schutte-Veenstra, Europees vennootschapsrecht (serie Ondernemingsrecht, deel algemeen), Den}

Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 27-28.

37

HvJ EG 27 september 1988, nr. 81/87 (Daily Mail), r.o. 23; De voorziene conventie van artikel 293 EU-Verdrag tussen de lidstaten is echter nooit tot stand gekomen en ook de Europese Commissie heeft

(9)

duidelijk dat de uitspraak van het Hof in het Daily Mail arrest aan betekenis begon te verliezen en steeds meer mogelijk werd op het gebied van de vrijheid van vestiging en zetelverplaatsing.

Centros (1999)

In deze zaak besloot het HvJ EU dat een EU-lidstaat de inschrijving van een filiaal van een in een andere EU-lidstaat rechtsgeldig opgerichte vennootschap niet mocht weigeren omdat dat in strijd was met de vrijheid van vestiging van een vennootschap. Het feit dat de vennootschap geen activiteiten had in de oprichtingsstaat was daarbij niet relevant.

Het ging in deze zaak om Centros Ltd.38, een vennootschap naar Engels recht welke door een Deens echtpaar in Engeland werd opgericht om de oprichtings-vereisten volgens het Deense vennootschapsrecht, in het bijzonder de verplichte kapitaalinbreng, te omzeilen. Dit arrest kreeg in Nederland een vervolg in het arrest Kamer van Koophandel/Inspire Art.39

Inspire Art (2003)

In deze zaak heeft het HvJ EG geoordeeld dat de (Nederlandse) Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in strijd is met het Europese recht op vrijheid van vestiging. Deze zaak speelde tussen de Amsterdamse Kamer van Koophandel en Inspire Art Ltd.. Inspire Art Ltd. was volledig werkzaam in Nederland, en slechts opgericht naar Engels recht.

Deze vennootschap erkende dat zij had gekozen voor Engels recht, om zo de Nederlandse minimumkapitaaleis te omzeilen. Volgens het HvJ EG was dit een legitieme reden, en inherent aan het Europese vrije verkeer van vestiging.

Überseering (2002)

In deze zaak oordeelde het HvJ EG dat lidstaten de rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid van buitenlandse EU-vennootschappen die zich op hun grondgebied vestigen, te erkennen. En dat voor het weigeren van deze erkenning geen rechtvaardiging nodig is. Hier komt de toepassing van het stelsel van de werkelijke zetel in strijd met de gemeenschapsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.

Volgens het HvJ EG is een weigering van rechts- en procesbevoegdheid in strijd met de artikelen 49 en 54 VWEU. Als een vennootschap naar het recht van een EU-lidstaat is opgericht en daar haar statutaire zetel heeft, kan zij in een andere EU-lidstaat gebruikmaken

ondanks enige initiatieven voor een Veertiende Richtlijn betreffende de zetelverplaatsing te komen nooit doorgezet. De tekst van het ontwerp is niet gepubliceerd, maar via het loket van EU: <https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/fmb/formulaire.cfm?cl=nl.> is een versie verkrijgbaar. (2011/2046(INI)).

38 _{Limited Company.} 39

(10)

van de vrijheid van vestiging en moet die andere EU-lidstaat haar rechtsbevoegdheid en dus ook haar procesbevoegdheid erkennen.

Sevic Systems (2005)

Het HvJ EG heeft in deze uitspraak beslist dat de reikwijdte van de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere EU-lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Grensoverschrijdende juridische fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van vennootschappen, aan de behoeften van samenwerking, reorganisatie en dus een goede werking van de interne markt van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd.40 Om die reden is het Unierecht van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie.

In de Sevic Systems zaak stond het Duitse Ambtsgericht Neuwied niet toe dat de fusie tussen Sevic Systems A.G.41 (gevestigd in Duitsland) en Security Vision Concept SA42 (gevestigd in Luxemburg) ingeschreven werd in Duitsland. Volgens de Duitse rechter voorzag het Duitse recht inzake omzetting van vennootschappen slechts in de fusie van vennootschappen met haar zetel in Duitsland.43 Dit resulteerde volgens HvJ EG in een ongelijke behandeling die ondernemingen ervan kon weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen. Het HvJ EG besloot dan ook dat de weigering van het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven een belemmering is van de vrijheid van vestiging. Het gevolg van Sevic Systems was dat voortaan vennootschappen van verschillende lidstaten direct met elkaar konden fuseren en dat een fusie voortaan zonder het tot stand brengen van een Europese vennootschap kon worden gerealiseerd.44

2.4 Gerechtvaardigde beperking

In de voorgenoemde jurisprudentie geldt telkens dat een nationale beperking van het recht op vrije vestiging gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang.45 De artikelen 51 en 52 VWEU bevatten de verdragsuitzonderingen voor beperkingen op de vrijheid van vestiging. Belangen die in deze bepalingen worden genoemd zijn openbare orde,

40

HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems), r.o. 18 en 19.

41

Aktiengesellschaft.

42

Société anonyme.

43 _{HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems), r.o. 2.} 44

Na implementatie van de Tiende richtlijn in de nationale wetgevingen van de lidstaten is de uitvoering van een grensoverschrijdende juridische fusie volledig helder.

45

HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems), r.o. 28 en 29; HvJ EU 12 juli 2012, nr. C- 378/10 (VALE), r.o. 39; P. van Schilfgaarde e.a., Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 460. p. 460

(11)

openbare veiligheid, volksgezondheid en betrekkingen in overheidsdienst of werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Buiten deze genoemde verdragsuitzonderingen kunnen er nog nationale regels zijn die op grond van ‘dwingende redenen van algemeen belang’46 voor kunnen gaan op de bepalingen van vrij verkeer. Het gebruiken van dergelijke ongeschreven rechtvaardigingsgronden deed het HvJ EU voor het eerst in de zaak Cassis de Dijon47. Het HvJ EU noemde de volgende rechtvaardigheidsgronden: doeltreffendheid der fiscale controles, bescherming van de volksgezondheid, eerlijkheid der handelstransacties, bescherming van consumenten. Als dwingende redenen heeft het HvJ EU in de zaak Sevic Systems voorts genoemd de bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en de werknemers.48

Nationale wetgeving dient zonder discriminatie van grensoverschrijdende gevallen te worden toegepast ten opzichte van nationale gevallen, zijn rechtvaardiging te vinden in dwingende reden(en) van algemeen belang, geschikt te zijn om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en mag niet verder gaan dan nodig is om deze doelen te bereiken.49

46

Ook wel ‘rule of reason’ genoemd.

47

HvJ EG, 20 februari 1979, nr. 120/78 (Cassis de Dijon), r.o. 8.

48

HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems), r.o. 28.

49

HvJ EG 5 oktober 2004, nr. C-442/02 (CaixaBank France), r.o. 17; HvJ EG 15 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems), r.o. 29; Gesteld kan worden dat toetsing aan deze vier criteria vrij

(12)

3. Cartesio en VALE

Cartesio en VALE gaan meer specifiek over de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap.

3.1 Cartesio

In Cartesio weigert de Hongaarse autoriteit om het nieuwe Italiaanse adres van de Hongaarse vennootschap Cartesio in te schrijven in het Hongaarse handelsregister. De beoogde zetelverplaatsing zou niet mogelijk zijn aangezien een Hongaarse vennootschap die haar werkelijke zetel naar een andere EU-lidstaat verplaatst, volgens Hongaars recht wordt ontbonden.50 Het HvJ EG benadrukt dat voordat een vennootschap zich mag beroepen op vrijheid van vestiging, eerst nagegaan moet worden of de vennootschap op grond van artikel 54 VWEU het recht heeft op vrijheid van vestiging.51 Het uitgangspunt dat een vennootschap enkel bestaat krachtens nationale wetgeving, voor het eerst bepaald in Daily Mail, geldt in deze zaak nog steeds. En alleen vennootschappen waarvan het bestaan is vastgesteld, kunnen aanspraak maken op de in het EU-Verdrag geregelde vrijheid van vestiging.52

Daarnaast onderscheidt het HvJ EG twee vormen van zetelverplaatsing, te weten: zetelverplaatsing zonder verandering van het recht waaronder de vennootschap valt en zetelverplaatsing met verandering van het toepasselijke nationale recht, hetgeen zich voordoet als een vennootschap wordt omgezet in een vennootschaps-vorm naar het recht van een EU- lidstaat van ontvangst.53 In het eerste geval mag een EU-lidstaat die als aanknopingspunt de werkelijke zetel hanteert, na grensoverschrijdende verplaatsing van die zetel, weigeren de vennootschap nog langer te erkennen als een vennootschap naar haar nationale recht.54 Hongarije handelt met haar weigering Cartesio in te schrijven als vennootschap naar Hongaars recht dus niet in strijd met het gemeenschapsrecht.

Verrassender is de beslissing van het HvJ EG over zetelverplaatsing gepaard gaande met verandering van het toepasselijke nationale recht. Door te eisen dat een dergelijke zetelverplaatsing slechts mogelijk is door voorafgaande ontbinding en liquidatie, werpt een

50

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 17 en 20.

51

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 109.

52

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 108-110; De nationale regelingen van de lidstaten vertonen hierin aanzienlijke verschillen. De verdragen houden ook rekening met deze verschillen tussen nationale wettelijke regelingen door de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap op gelijke voet te plaatsen als element van aanknoping (zie art. 48 EG en HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o.104-106.

53 _{HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 111.} 54

(13)

EU-lidstaat volgens het HvJ EG een niet toegestane belemmering op voor de vrijheid van vestiging. 55 Een dergelijke beperking kan slechts worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.56 Hoewel het HvJ EG het woord niet gebruikt, is deze tweede vorm van zetelverplaatsing te duiden als ‘grensoverschrijdende omzetting’. Het Cartesio arrest bevestigt feitelijk wat in Sevic Systems al werd gesuggereerd: een grensoverschrijdende omzetting is in principe mogelijk en mag niet belemmerd worden door de lidstaat van vertrek.57

Cartesio ging alleen om de verplichting om een outbound omzetting toe te staan. Er bestond daarna nog onduidelijkheid of het land van ontvangst een inbound omzetting moest toestaan. Die onduidelijkheid duurde echter niet lang.

3.2 VALE

In deze zaak, het spiegelbeeld van Cartesio, wijst het HvJ EU allereerst op het Sevic arrest, waarin is geoordeeld dat omzettingen van vennootschappen in beginsel behoren tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen. Vervolgens constateert het HvJ EU dat een nationale regeling van een EU-lidstaat die verbiedt dat een vennootschap die onder het recht van een andere EU-lidstaat valt, zich omzet in een vennootschap onder zijn recht binnen de werkingssfeer van artikelen 49 en 54 VWEU valt, in het geval nationale omzettingen wel mogelijk zijn.58 Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat VALE daadwerkelijk economische activiteiten gaat verrichten in Hongarije.

De Hongaarse nationale regeling maakt een dergelijk onderscheid in behandeling van nationale omzettingen en grensoverschrijdend omzettingen. Dit onderscheid kan een vennootschap ervan weerhouden haar recht van vrijheid van vestiging uit te oefenen en is daarom een beperking van het in de artikelen 49 en 54 VWEU neergelegde beginsel van vrijheid van vestiging.59 Het niet toestaan van een inbound omzetting kan niet worden gerechtvaardigd door het ontbreken van regelgeving in het EU-recht. Het HvJ EU vervolgt zijn beoordeling met de vaststelling dat bij een grensoverschrijdende omzetting de opeenvolgende toepassing van twee rechtsstelsels vereist is.

55

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 113; Ontbinding en liquidatie (vereffening van het vermogen) leidt ertoe dat de vennootschap ophoudt te bestaan.

56

HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE). r.o. 113; Zie hoofdstuk 2.4 van deze scriptie.

57

A.F.M. Dorresteijn & B. Verkerk, ‘Nakaarten over Cartesio. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting.’, Onderneming & Financiering (2) 2009.

58 _{HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE). r.o. 33.} 59

(14)

Aangezien het EU-recht geen specifieke bepalingen betreffende grensoverschrijdende omzettingen kent, zullen de nationale bepalingen met betrekking tot omzettingen worden toegepast met inachtneming van artikel 49 en 54 VWEU. Het HvJ EU stelt in dit verband dat de nationale voorschriften ter verzekering van de bescherming van de rechten die een EU- onderdaan ontleent aan het EU-recht, niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat de uitoefening van de door het EU-recht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel).60

De grensoverschrijdende omzetting in VALE leidt tot oprichting van een nieuwe vennootschap, wat maakt dat de EU-lidstaat van ontvangst gerechtigd is haar nationale bepalingen betreffende omzettingen toe te passen.61 Voorts is de weigering van een EU- lidstaat om bij een grensoverschrijdende omzetting de rechtsvoorganger van de omgezette vennootschap te vermelden onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel wanneer dit voor nationale omzettingen wel is toegestaan. Het HvJ EU oordeelt ten slotte dat het doeltreffendheidsbeginsel niet toelaat dat een EU-lidstaat van ontvangst geen rekening houdt met documenten van de autoriteiten van de EU-lidstaat van oorsprong, aangezien een vennootschap dan niet kan aantonen dat zij heeft voldaan aan alle voorwaarden.62

60

HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE), r.o. 48.

61

62

W.J.T. de Jonge, ‘VALE: grensoverschrijdende omzetting in het verlengde van Cartesio’,

(15)

4. Omzetting

Het Unierechtelijke begrip ‘omzetting’ wijkt af van het Nederlandse begrip. Hieronder worden beide begrippen besproken.

4.1 Begrip omzetting naar het Unierecht

In het Unierecht bevat het begrip omzetting zowel verrichtingen waarbij sprake is van ‘strikte juridische en economische continuïteit tussen de rechtsvoorgangster die de omzetting heeft gevraagd en de omgezette rechtsopvolgster’ als gevallen waarin de continuïteit ontbreekt.

Zoals uit hoofdstuk 2 reeds bleek, is in Sevic System beslist dat onder omzetting ook de juridische fusie en juridische splitsing vallen. Het begrip omzetting in Unierechtelijke zin omvat derhalve een groter aantal verrichtingen dan het begrip omzetting in het Nederlandse recht, waar steeds sprake is van voormelde continuïteit.63

In VALE benadrukt het HvJ EU dat het feit dat lidstaten nog geen regeling voor grensoverschrijdende omzetting kennen, geen excuus vormt om de vestigingsvrijheid te beperken.64 In een dergelijke situatie zullen de regels voor binnenlands omzettingen zoveel mogelijk toegepast moeten worden. Het Nederlandse artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek biedt weliswaar niet direct de mogelijkheid om de rechtsvorm van een buitenlandse rechtsvorm om te zetten in een Nederlandse rechtspersoon, maar het feit dat er een omzettingsregeling bestaat, is al voldoende.65 In hoofdstuk 6 wordt een dergelijke omzetting naar Nederlands recht geïllustreerd.

4.2 Begrip omzetting volgens Nederlands recht

Nederland heeft de interne omzetting van rechtspersonen geregeld in artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek, waarin staat dat een rechtspersoon zich kan omzetten in een andere rechtsvorm. Omzetting is het wijzigen van een privaatrechtelijke rechtspersoon in een andere privaatrechtelijke rechtspersoon, zonder overgang of overdracht van vermogen, maar met behoud van rechtspersoonlijkheid.66 Bij de omzetting wordt geen nieuwe vennootschap

63

W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en -splitsing na het VALE-arrest’, WPNR (6981) 2013, p. 515.

64

65

Voor Nederland geldt wel een internationale omzettingsfiguur (de SE). Voorts kan een SE zijn zetel verplaatsen binnen de EU, geregeld in artikel 37 Verordening (EU) nr. 2157/2001.

66 _{B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek, aant. A., Deventer: Kluwer}

2012; zie ook: C.F. van Gelder, ‘De grensoverschrijdende omzetting: fiscaal al geregeld?’, Weekblad

(16)

opgericht en de omzetting leidt niet tot de ontbinding van de vennootschap. Ingevolge artikel 2:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek vindt de omzetting pas plaats als aan een drietal voorwaarden wordt voldaan:

1. er is een besluit tot omzetting;

2. er is een besluit tot statutenwijziging en;

3. er is een notariële akte van omzetting en statutenwijziging, die de nieuwe statuten bevat.67

In Nederland is de inschrijving in het handelsregister van de omzetting geen constitutief vereiste voor het tot stand komen van de omzetting.68 De omzettings-procedure van artikel 2:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek is geschreven voor toepassing op binnenlandse rechtsvormen en kan dus worden aangemerkt als een eigen regeling voor interne omzetting van kapitaalvennootschappen in de zin van de VALE beschikking.

Op basis van Cartesio en VALE is een grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap met wijziging van het toepasselijke recht en zonder onderbreking van de rechtspersoonlijkheid (omzetting) nu mogelijk, mits aan de vennootschappelijke bepalingen van beide landen wordt voldaan. Dit betekent het volgende: een Italiaanse Srl69 neemt een besluit tot omzetting en wijziging van de statuten, een Nederlandse notaris verlijdt vervolgens een notariële akte van omzetting met daarin de nieuwe statuten van bijvoorbeeld een B.V. De B.V. gaat voldoen aan alle eisen van het toepasselijke Nederlandse recht en tot slot laat de Srl haar inschrijving in het handelsregister in Italië doorhalen. Dit is een grensoverschrijdende omzetting.70

4.3 Feitelijke verplaatsing en grensoverschrijdende omzetting

Een vennootschap die rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een lidstaat, heeft de vrijheid zich feitelijk te vestigen op het gebied van een andere lidstaat. Feitelijke vestiging houdt bijvoorbeeld in de verhuizing van het hoofdbestuur naar die andere lidstaat (adreswijziging). In het Segers arrest71 heeft het HvJ EG geoordeeld dat de plaats waar een EU vennootschap haar belangrijkste of zelfs alle economische activiteiten uitoefent, in dit opzicht niet van belang is. In het Centros arrest 72 is uitgemaakt dat een lidstaat een

rechtsvorm van een rechtspersoon iets anders is dan de verplaatsing van de zetel van een rechtspersoon naar een andere EU-lidstaat.

67

Daarnaast stelt de wet in enkele gevallen nog verdere vereisten.

68

Zie artikel 2:18 leden 2 en 7 Burgerlijk Wetboek.

69

Società a responsabilità limitata.

70

W.J.T. de Jonge, ‘VALE: grensoverschrijdende omzetting in het verlengde van Cartesio’,

Vennootschap & Onderneming (10) 2012, p. 171.

71 _{HvJ EG 10 juli 1986, C-79/85 (Segers), r.o. 16.} 72

(17)

vennootschap naar het recht van een andere lidstaat bij vestiging van een filiaal op haar grondgebied, niet mag weigeren in te schrijven in het handelsregister, aangezien dat een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van vestiging tot gevolg zou hebben. Uit het hiervoor genoemde volgt dat iedere EU vennootschap zich vanuit EU perspectief vrijelijk geheel of gedeeltelijk (door middel van het openen van een filiaal) mag vestigen in een andere EU lidstaat.

Dit laat onverlet dat een lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert, volgens haar eigen recht mag eisen dat naar haar recht opgerichte en bestaande vennootschappen, in het eigen land worden gevestigd en dat bij verplaatsing van de feitelijke vestiging naar een ander land ontbinding plaatsvindt.73 Dit volgt uit het beginsel dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving die de oprichting en de werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.74 In Cartesio is voorts uitgemaakt dat een lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert, weliswaar mag eisen dat die rechtspersoon niet vertrekt, maar dat wel mag indien dit gepaard gaat met een grensoverschrijdende omzetting naar een andere lidstaat.

4.4 Begrip grensoverschrijdende omzetting

Bij een grensoverschrijdende omzetting is het rechtspersonenrecht van twee jurisdicties betrokken. Immers, het toepasselijke rechtspersonenrecht van de rechtspersoon, ook wel het uitreisrecht genoemd, wordt ingewisseld voor het nieuwe rechtspersonenrecht na de grensoverschrijdende omzetting, ook wel het inreisrecht genoemd. 75 Bij een grensoverschrijdende omzetting staat dus in tegenstelling tot een nationale omzetting het verbreken van de vereiste aanknoping met de lidstaat van oorsprong centraal.76

In artikel 2:3 Burgerlijk Wetboek worden de rechtspersonen (verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen) genoemd waarop Boek 2 Burgerlijk Wetboek, en dus de civielrechtelijke regeling van omzetting, van toepassing is. Onder deze rechtsvormen worden geen buitenlandse rechtspersonen begrepen. Zoals hiervoor al aangegeven lijkt het op dit moment dan ook niet mogelijk om op grond van artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek de rechtsvorm van een Nederlandse rechtspersoon te wijzigen in een buitenlandse rechtsvorm.

73

HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio), r.o. 107.

74

75

S.M. van den Braak, ‘Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen’, WPNR (6721) 2007, p. 690.

76

(18)

In VALE heeft het HvJ EU bepaalt “wat het bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging betreft, … het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst impliceert. Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in deze lidstaat en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.”77

Van Veen stelt dat het louter overbrengen van de zetel zonder economische activiteiten mogelijk is indien de economische activiteiten zich reeds bevinden in de beoogde lidstaat van ontvangst. Criterium hiervoor is dat de omzetting het voor de vennootschap “gemakkelijker maakt om aan het economische leven in een lidstaat deel te nemen onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor nationale marktdeelnemers.”78 Stroeve is minder streng dan Van Veen en stelt dat de ‘economische activiteit’ niet een hard criterium is, maar dat dit een grond kan zijn voor een beperkende maatregel door de (fiscale) autoriteiten. Hij stelt daarbij ook vragen als: “Moet daadwerkelijk al sprake zijn van een ‘duurzame vestiging’ in Nederland, wil omzetting mogelijk zijn?”79 Deze verschillende interpretaties kunnen voor onduidelijkheden zorgen bij een grensoverschrijdende omzetting.

Naast de problematiek omtrent de economische activiteit, speelt ook de vraag of omzetting naar zowel het recht van de lidstaat van oorsprong als naar het recht van de lidstaat van ontvangst, mogelijk moet zijn. Tot dusver heeft het HvJ EU zich hierover in haar uitspraken niet uitgelaten. Niettemin valt uit VALE en Cartesio af te leiden dat geen voorwaarde bestaat in de zin van een omzettingsregeling in de lidstaat van oorsprong voor de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende omzetting. Gevolg hiervan is dat het recht van de lidstaat van ontvangst voor de toelaatbaarheid van de grensoverschrijdende omzetting bepalend is.80

De vraag is wat geldt indien de lidstaat van ontvangst bepaalde omzettingen wel heeft geregeld in haar nationale recht maar andere omzettingen niet. Betekent het feit dat enig omzetting is geregeld, dat alle omzetting mogelijk zijn. Van Veen geeft als voorbeeld het volgende: “Indien een lidstaat een bepaalde omzettingsvariant niet kent, bijvoorbeeld de omzetting van een nijvere stichting in een kapitaalvennootschap, dan behoeft die lidstaat een inbound omzetting van een nijvere stichting in een kapitaalvennootschap niet toe te laten. Deze oprichtingsvariant komt de eigen onderdanen niet toe en behoeft daarom ook niet te worden toegekend. Datzelfde land dient echter een outbound omzetting van een dergelijke

77

78

W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en -splitsing na het VALE-arrest’, WPNR (6981) 2013, p. 517; zie ook HvJ EG 25 juli 1991, nr. C-221/89 (Factorgame II).

79

A.C. Stroeve, ‘Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in Nederland’,

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtprakijk (2) 2013, p. 74.

80

(19)

stichting in bijvoorbeeld een Nederlandse B.V. in beginsel wel toe te laten, aangezien het Nederlandse recht deze omzettingsvariant kent.”81

5. Oplossingen op Europees niveau

Na Cartesio en VALE is nog niet duidelijk hoe een grensoverschrijdende omzetting in de praktijk dient te worden gerealiseerd. Dit probleem kan op Europees niveau in beginsel op twee manieren worden opgelost: middels Europese wetgeving en middels jurisprudentie van het HvJ EU.82

5.1 Vormgeving door middel van jurisprudentie

Een van de weinige auteurs die voorstander is van een oplossing door (enkel) de jurisprudentie van het HvJ EU is Pellé.83 Hij is van oordeel dat er ondanks de verschillende vrijheden in het EU-Verdrag nog steeds obstakels zijn die grensoverschrijdend ondernemen in de weg staan. Pellé meent dat deze obstakels door de snelle ontwikkeling in de rechtspraak met betrekking tot de vrijheid van vestiging opgelost zullen worden. De recente jurisprudentie van het HvJ EU lijkt namelijk meer impact te hebben op de corporate mobility en de vrijheid van vestiging dan de (secundaire) Europese wetgeving. Zo heeft het HvJ EU in haar uitspraken in grote mate de ‘starheid’ van het nationaal vennootschapsrecht van de verschillende lidstaten verzwakt en de nadruk gelegd op onderlinge erkenning van vennootschappen. Pellé hoopt dat het HvJ EU nog een stap verder gaat in zijn leer over vrijheid van vestiging, maar hoe ver het HvJ EU kan gaan, is echter voor Pellé ook niet duidelijk.84

Een van de problemen van enkel jurisprudentie zal zijn dat niet altijd duidelijk is of een grensoverschrijdende herstructurering geldig is uitgevoerd.85 Van Veen stelt dan ook de vraag of de benadering van het HvJ EU in VALE met het oog op de nagestreefde rechtszekerheid wenselijk is. Ondanks dat het HvJ EU dit probleem onderkent86, overweegt het met een verwijzing naar het Sevic arrest dat het bestaan van Unierechtelijke uitvoeringsregels niet als voorwaarde vooraf kan worden gesteld voor de uitoefening van de

81

82 _{Een derde manier is nationale wetgeving van de verschillende EU-lidstaten, die behandeld wordt in}

hoofdstuk 6.

83

P. Pellé, ‘Companies crossing borders within Europe’, European Company Law (5) 2008.

84

P. Pellé, ‘Companies crossing borders within Europe’, European Company Law (5) 2008.

85 _{L. Timmerman, ‘Willen wij dit?’, Ondernemingsrecht (18) 2009, p. 698-699.} 86 _{HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE), r.o. 37.}

(20)

vrijheid van vestiging. Het HvJ EU dient uitleg te geven aan het verdrag, terwijl de taak van de wetgevende instanties bestaat uit het in goede banen leiden van de implicaties.87

5.2 Vormgeving door middel van een richtlijn

Tot op heden is er nog geen definitief voorstel gedaan voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende omzetting. 88 De Veertiende Richtlijn met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen nooit voltooid. De Europese Commissie (hierna: Commissie) heeft een nadere consultatie gehouden over de grensoverschrijdende omzetting. Deze consultatie is afgerond op 17 april 2013. Voor zover bekend zijn de uitkomsten van deze consultatie nog niet openbaar.89

Volgens Van de Streek heeft het niet tot stand brengen van de Veertiende Richtlijn te maken met de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ EU over de vrijheid van vestiging.90 De Commissie vond het bijvoorbeeld in 2007 niet nodig om een richtlijn te ontwikkelen, omdat ze verwachtte dat de uitspraak in het Cartesio arrest uitkomst zou gaan bieden.91

Uit een onderzoek op het gebied van het Europees vennootschapsrecht (Actieplan92) van de Commissie bleek echter dat een ruime meerderheid van de respondenten graag ziet dat er een geharmoniseerde richtlijn komt met betrekking tot grensoverschrijdende zetelverplaatsingen binnen de EU.93 De Commissie erkent het belang van dit punt, maar is van mening dat toekomstige initiatieven dienaangaande moeten worden gebaseerd op betrouwbare economische gegevens en een grondige beoordeling van de praktische en

87

88

Het Europese Parlement heeft al in 2012 aan de Europese Commissie opgedragen een richtlijn voor de grensoverschrijdende omzetting op te stellen.

89

Schutte-Veenstra is van mening dat deze consultatie onnodig is, gelet op het belang van een richtlijn. Zij is van mening dat er een richtlijnvoorstel met betrekking grensoverschrijdende omzetting er zo snel mogelijk moet komen.

90

J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen (diss. UvA Amsterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 313.

91

Daarnaast was een statutaire zetelverplaatsing al mogelijk door middel van een down stream merger op grond van de Tiende Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende juridische fusie.

92

Mededeling van de Commissie ‘Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’, COM(2012)740 definitief.

93

373 van de 496 hebben geantwoord. Daarvan waren 337 voorstander van een richtlijn en 36 voorstander van andere maatregelen,17 juli 2012, vindplaats:

(21)

werkelijke behoefte aan en het mogelijke gebruik van Europese regels inzake overbrenging van de zetel.94

Daarbij zijn er meer auteurs te vinden die van mening zijn dat de Europese wetgever dient in te grijpen. Volgens Schutte-Veenstra, Verbrugh, Roelofs en Timmermans zorgen de verschillen tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer ervoor dat er nog steeds veel onduidelijkheden bestaan over de grensoverschrijdende omzetting.95 Deze onduidelijkheden kunnen alleen worden weggenomen met de komst van een harmoniserende richtlijn van de Commissie, omdat uitsluitend op deze wijze bereikt kan worden dat nationale verboden op een inbound omzetting verdwijnen. Ook Stroeve is van mening dat ondanks het feit dat in de praktijk voor de realisatie van een grensoverschrijdende omzetting (met de daarvoor vereiste waarborgen) voldoende middelen bestaan, het van groot belang is dat er een uniforme regeling komt voor grensoverschrijdende omzetting binnen de EU. 96 Wanneer er geharmoniseerd wordt door middel van een Europese richtlijn, zijn de voorschriften van de richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wetgeving bepalend. Dit betekent dat er dan niet meer hoeft worden teruggevallen op de vrijheid van vestiging uit het Werkingsverdrag of de jurisprudentie van het HvJ EU.97

Deze situatie kan worden vergeleken met die van de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies, want ook vóór de inwerkingtreding van de Tiende Richtlijn waren grensoverschrijdende fusies al mogelijk op grond van de vrijheid van vestiging en de jurisprudentie van het HvJ EU. Deze fusies waren echter tot de komst van de Tiende Richtlijn met de nodige onzekerheden omgeven, wat op dit moment geldt voor de grensoverschrijdende omzetting.98

94

Mededeling van de Commissie ‘Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’, COM(2012) 740 definitief, p. 13.

95

E.R. Roelofs, ‘Het symposium ‘Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio’, Ondernemingsrecht (138) 2010, p. 656-660.

96

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtprakijk (2) 2013, p. 76.

97

J.N. Schutte-Veenstra, ‘De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2009.

98

J.N. Schutte-Veenstra, Europees Vennootschapsrecht (serie Ondernemingsrecht, algemeen deel), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 37.

(22)

6. Noodzaak van een Nederlandse wet

Met het oog op de twijfelachtige toekomstige totstandkoming van een EU-richtlijn inzake grensoverschrijdende omzetting, kan gesteld worden dat de nationale wetgever het heft in eigen handen moet nemen. 99 Aangezien er veel onduidelijkheid bestaat hoe een grensoverschrijdende omzetting in de praktijk werkt, is het niet voldoende dat het kan, omdat het (in VALE) door het HvJ EU is toegestaan.

In dit hoofdstuk wordt daarom de vraag gesteld of een Nederlandse wet nodig is die grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen vanuit Nederland en naar Nederland regelt. Om antwoord op deze vraag te geven, wordt gekeken naar vergelijkbare bepalingen waar aanknoping gevonden kan worden voor een Nederlandse wet die grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen vanuit Nederland en naar Nederland regelt. Relevante voorbeelden voor de vormgeving van een Nederlandse wet zijn: de Nederlandse regeling voor (interne) omzetting, de regeling voor grensoverschrijdende fusie, de SE regeling voor zetelverplaatsing100 , de procedure volgens Van Veen, het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht (hierna: het Voorstel) en vooral het Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen (hierna: het Voorontwerp). Op basis van deze regelingen 101 kunnen mogelijke knelpunten geïdentificeerd worden en suggesties gedaan worden voor een toekomstige Nederlandse wet.

6.1 Grensoverschrijdende omzetting zonder aanpassing in de Nederlandse wet

In Nederland is de ‘interne’ omzetting van B.V.’s in N.V.’s, en omgekeerd, toegestaan en ook de (‘interne’) onderlinge omzetting van een aantal andere rechtsvormen is geregeld.102 Uit Boek 2 Burgerlijk Wetboek volgt niet direct dat het de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap uit een andere lidstaat in een Nederlandse rechtsvorm verbiedt, maar het

99

G.-J. Vossestein, ‘Bescherming van aandeelhouders, crediteuren en werknemers bij

grensoverschrijdende omzetting na Cartesio’, in: J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh e.a., Europees

ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio, Kluwer: Deventer 2011, p. 31-32.

100

Artikel 8 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Gemeenschap van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE) (PbEG 2001, L 294).

101

Daarnaast kan gekeken worden naar: Mededeling van de Commissie ‘Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’, COM(2012) 740 definitief. Dit Actieplan wordt weliswaar als bron gebruikt voor deze scriptie, maar niet apart behandeld in dit hoofdstuk.

102

Artikelen 2:18 en 2:71 en 2:72 Burgerlijk Wetboek voor de N.V., resp. artikelen 2:181 en 2:183 Burgerlijk Wetboek voor de B.V.

(23)

staat dit ook niet uitdrukkelijk toe. Deze regeling houdt echter geen rekening met het grensoverschrijdende aspect.103

Outbound omzetting

Uit Cartesio blijkt dat een outbound omzetting mogelijk is.104 Het is daarom relevant om na te gaan in hoeverre de Nederlandse wet deze outbound omzetting faciliteert. Ter illustratie van deze situatie kan gekeken worden naar een Nederlandse N.V. die zich wil omzetten in een vennootschap (van het N.V.-type) van een andere EU-lidstaat. Op een binnenlandse omzetting van een N.V. of in een N.V. zijn de artikelen 2:18, 2:66, 2:71 en 2:72 Burgerlijk Wetboek van toepassing. Het is relevant om te bezien of deze artikelen ook (zonder problemen) op een outbound omzetting toepasbaar zijn.

Artikel 2:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een besluit tot omzetting, een besluit tot wijziging van de statuten en een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat vereist zijn voor de omzetting. Een eerste obstakel voor de realisatie van een outbound omzetting louter op basis van Boek 2 Burgerlijk Wetboek is dat toepassing van de hierin opgenomen regelingen niet in alle EU-lidstaten wordt erkend. Daarnaast zal een akte van omzetting volgens Nederlands recht slechts de Nederlandse statuten bevatten terwijl de vennootschap na omzetting statuten zal moeten hebben die voldoen aan het recht van het inreisland.

Wat betreft de statutenwijziging moet het besluit genomen worden volgens de geldende regels binnen de rechtspersoon die zich gaat omzetten. Inhoudelijk zal uit de statuten de nieuwe rechtsvorm moeten blijken en helder zijn dat de inrichting van de rechtspersoon aan die rechtsvorm wordt aangepast.105 Bij een outbound omzetting zullen in het inreisland de nieuwe statuten moeten worden vastgesteld. In die zin vormt artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek geen duidelijke bepaling voor een grensoverschrijdende outbound omzetting.

Leden 3, 4, 5 en 6 van artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing bij een outbound omzetting. Lid 7 bepaalt dat de rechtspersoon opgave doet van de omzetting ter inschrijving in de registers waarin hij moet zijn en moet worden ingeschreven. Dit vormt geen probleem, aangezien de N.V. in Nederland wordt uitgeschreven en de andere EU-lidstaat de omgezette rechtspersoon dient in te schrijven in haar registers. Een bepaling die bepaalt dat dit gelijktijdig of in samenwerking met elkaar gebeurt, kan verduidelijkend zijn.

103

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk (2) 2013, p. 73.

104

105

(24)

Artikelen 2:71 en 2:72 Burgerlijk Wetboek geven geen moeilijkheden voor deze omzetting.

Goederenrechtelijke vraagstukken kunnen bestaan wanneer geen aangepaste regelgeving in de Nederlandse wet bestaat. Van Veen geeft als voorbeeld de omzetting naar het recht van de EU-lidstaat van ontvangst, waarbij het vermogen van rechtswege overgaat van de omzettende naar de omgezette (verkrijgende) vennootschap. Dit kan problemen opleveren wanneer de op de desbetreffende vermogensbestanddelen betrekking hebbende goederenrechtelijke regelingen niet overeenstemmen met het recht van de ontvangende EU- lidstaat. Onduidelijk is dan of het Unierecht meebrengt dat deze vermogensbestanddelen van rechtswege overgaan. Van Veen is van mening dat bij het niet bestaan van geharmoniseerde EU-regels een leveringshandeling noodzakelijk is.106

De notaris zal bij de bewerkstelliging van de outbound omzetting bij gebreke aan een Nederlandse wettelijke regeling de regelingen van de SE, SCE, grensoverschrijdende fusie, het Voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht, het ambtelijk Voorontwerp en het ingetrokken concept Veertiende Richtlijn raadplegen. 107 Met name het recente in 2014 gepubliceerde Voorontwerp zal hierbij geraadpleegd worden, aangezien de ontwikkelingen in de Europese rechtspraak hebben geleid tot het opstellen van het Voorontwerp.

Inbound omzetting

In het VALE arrest is bepaald dat de ontvangende EU-lidstaat een inbound omzetting moet erkennen ‘voor zover diens recht dit toestaat’ voor haar eigen rechtspersonen.108 Het verschil met een omzetting binnen Nederland is dat er sprake is van twee rechtsstelsels van EU- lidstaten, die samen moeten werken om de omzetting te bewerkstelligen. Stroeve is van gedachte dat het uitgangspunt hierbij moet zij dat de opeenvolgende toepassingen van twee nationale rechtsstelsels moet leiden tot een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting die voldoende omkleed is met waarborgen voor minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers.109 Evenals als bij de outbound omzetting is het relevant om vast te stellen wat de problemen zijn waarop gestuit wordt bij een dergelijke omzetting. Ter illustratie de situatie waarin een buitenlandse vennootschap van het N.V.-type zich wil

106

W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en -splitsing na het VALE-arrest’,

WPNR (6981) 2013, p. 521.

107

Richtlijn (concept) inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen, De tekst van het ontwerp is niet gepubliceerd, maar via het loket van EU: <https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/ fmb/formulaire.cfm?cl=nl.> is een versie verkrijgbaar. (2011/2046(INI)).

108

HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE). r.o. 32.

109 _{A.C. Stroeve, ‘Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in Nederland’,}

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk (2) 2013, p. 73; Daar de regels ter bescherming van de

(25)

omzetten in een Nederlandse N.V. De relevante artikelen hiervoor zijn 2:18, 2:71 en 2:72 Burgerlijk Wetboek.

Artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek bevat in beginsel geen obstakels voor deze omzetting. Lid 2 sub b en c gaat over de statuten, waarvan de vorm een aandachtspunt vormt. Er moet hier goed samengewerkt worden tussen de EU-lidstaten, aangezien de eisen aan de statuten in elke EU-lidstaat verschillend zijn. Wat betreft de samenwerking van de twee EU- rechtsstelsels, geeft VALE110 aan dat deze opeenvolgend van toepassing zijn. Het door Van Veen genoemde ‘pre-omzettingsproces’ bestaat uit de voorbereiding van de vennootschap op de omzetting, door haar aanknoping met de lidstaat van oorsprong te verbreken. Het recht van de lidstaat van ontvangst beheerst vervolgens de uiteindelijke omzetting.111 Maeijer meent dat hoewel de wet geen uitzonderingen maakt, terughoudendheid past en dat in ieder geval de notaris en de rechter bij rechterlijke machtiging er goed op moeten letten dat aan alle in artikel 2:18 lid 2 vermelde eisen omtrent de geldige besluitvorming is voldaan.112

Lid 4 stelt dat voor bepaalde omzettingen een rechterlijke machtiging vereist is, namelijk bij omzetting in een niet verwante rechtsvorm.113 De rechterlijke machtiging moet worden verzocht door de rechtspersoon onder overlegging van een notarieel ontwerp van de akte (artikel 2:18 lid 5 Burgerlijk Wetboek). De bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure114 zijn van toepassing en bevoegd is de rechter van de woonplaats van de rechtspersoon115.

In lid 7 ten slotte staat dat de rechtspersoon opgave doet van de omzetting ter inschrijving in de registers waarin hij moet zijn en moet worden ingeschreven. Nederland kan zonder problemen de omgezette kapitaalvennootschap, na de omzetting in een N.V., inschrijven in de registers. Lid 2 onderdeel c brengt mee dat deze inschrijvingsplicht na álle omzettingen geldt; alle statuten liggen tenslotte vast in een notariële akte.116

Voordat de notaris de akte van omzetting verlijdt, zal hij zich ervan dienen te vergewissen dat aan alle pre-omzettingshandelingen en -formaliteiten is voldaan in overeenstemming met het recht van de lidstaat van oorsprong. Een attest afgegeven door de daartoe in de lidstaat van oorsprong bevoegde autoriteit is hierbij relevant. Verkrijging van

110

HvJ EU 12 juli 2012, nr. C-378/10 (VALE). r.o. 37.

111

WPNR (6981) 2013, p. 521.

112 _{J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.}

2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1997, p. 50.

113

J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.

2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1997, p. 50.

114

Artikel 429a e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

115

Artikel 995 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

116 _{Lennarts, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 18 Boek 2 (laatst}

(26)

het attest kan lastig zijn wanneer de lidstaat van oorsprong geen regeling kent voor de outbound omzetting, omdat dan geen regelgeving bestaat die voorziet in een autoriteit die voltooiing van het pre-omzettingstraject registreert. Risico blijft in een dergelijk geval dat het ontbreken van een wettelijke regeling reden kan zijn om afgifte van het certificaat te weigeren. Gevolg daarvan is dat zonder door te procederen tot aan het hof, het attest feitelijk niet kan worden verkregen. Van Veen schrijft dat de notaris in dit soort gevallen mag afgaan op een attest van een notaris of advocaat uit de desbetreffende EU-lidstaat. Probleem kan dan weer ontstaan wanneer van de desbetreffende autoriteit medewerking is vereist bij voltooiing van de pre-omzettingsformaliteiten.117

Artikel 2:71 Burgerlijk Wetboek vormt geen obstakel. Op grond van artikel 2:72 lid 1 Burgerlijk Wetboek is het vereist dat wanneer een B.V. zich in een N.V. omzet, aan de akte van omzetting een verklaring van een accountant (artikel 2:393 Burgerlijk Wetboek) wordt gehecht waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen 5 maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal (45.000 euro). Lid 2 sub a geeft aan dat bij het eigen vermogen mag worden geteld de waarde van hetgeen na die dag uiterlijk onverwijld na de omzetting op aandelen zal worden gestort. Bij de inbound omzetting van de kapitaalvennootschap uit het buitenland naar Nederland levert dit geen moeilijkheid op, omdat dit ook geldt voor een B.V. die zich in een N.V. omzet.

Bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren dient bij de inbound omzetting niet plaats te vinden naar Nederlands recht, maar naar het recht van het land van vertrek. Minderheidsaandeelhouders en crediteuren hebben er voor gekozen om aandelen in een bepaalde vennootschap, die beheerst wordt door het recht van dat land. Daarmee hebben zij er, al dan niet bewust, mee ingestemd dat hun rechten als aandeelhouder respectievelijk de fundamentele aspecten van de (rechts)vorm van hun wederpartij worden beschermd door het recht van het land van vertrek.118 Stroeve is van mening dat er situaties zijn waarin het toch wenselijk is dat ook in Nederland iets op het gebied van crediteurenbescherming ondernomen wordt. Een dergelijke situatie doet zich onder andere voor wanneer het niet mogelijk blijkt om een procedure op te zetten in het land van vertrek die voldoende waarborgen biedt, bijvoorbeeld door gebrek aan medewerking van autoriteiten. De procedure van artikel 2:182 Burgerlijk Wetboek kan dan eventueel toegepast worden, waarbij het voorstel tot omzetting, de toelichting en de concept-statuten na omzetting gedeponeerd zullen worden bij het handelsregister in de toekomstige vestigingsplaats in Nederland. In de Staatscourant kan deze

117

WPNR (6981) 2013, p. 522.

118