De rol van de vaststellingsovereenkomst binnen het
arbeidsrecht
Een onderzoek naar de gevolgen en bijeffecten
van het nieuwe ontslagrecht
Naam: Rosanne Boerlage Studentnummer: 10704965
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Aantal EC: 12
Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer Datum: 31 juli 2015
1 Hoofdstukindeling 1. Inleiding 3 1.1 Aanleiding 3 1.2 Vraagstelling 3 1.3 Opzet 4 1.4 Afbakening 4
2. Ontwikkeling van het ontslagrecht 5
2.1 Historisch perspectief 5
2.1.1 Einde van rechtswege 5
2.1.2 Einde met wederzijds goedvinden 5
2.1.3 Het duale ontslagstelsel 6
2.1.4 Rechtsmiddelenverbod 8
2.2 Wet werk en zekerheid 9
2.2.1 Wettelijke grondslag beëindigingsovereenkomst 9
2.2.2 Het duale ontslagstelsel 10
2.2.3 De transitievergoeding 12
2.2.4 Rechtsmiddelen 15
3. De vaststellingsovereenkomst 17
3.1 Doorwerking privaatrecht in het arbeidsrecht 17
3.2 Totstandkoming vaststellingsovereenkomst 18
3.3 Uitleg 19
3.4 Wilsgebreken 20
3.5 Biedt de vaststellingsovereenkomst voldoende waarborgen voor de positie van
de werknemer? 22
4. Welke gevolgen heeft de Wwz voor de rol van de vaststellingsovereenkomst binnen
het arbeidsrecht? 23
4.1 Achtergrond verandering in de rol van de vaststellingsovereenkomst 23
4.2 Het ontslagrecht omzeilen? 24
4.2.1 Schriftelijke uitsluiting hoger beroep en cassatie 24
4.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst 25
4.2.3 Bedenktermijn werknemer 26
4.3 Spanningsveld zekerheid en rechtsbescherming 28
2
5. Conclusie 33
Literatuurlijst 35
3
H1 Inleiding
1.1 Aanleiding
De aanleiding voor het schrijven van mijn masterscriptie is de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) in het arbeidsrecht. Met ingang van 1 juli 2015 is het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Onder meer wordt het mogelijk hoger beroep en cassatie in te stellen tegen ontbindingsbeschikkingen. Deze verandering in het ontslagrecht zou er toe kunnen leiden dat in cassatie (na jaren) beslist wordt dat het ontslag onterecht is gegeven en dat de werknemer weer terug dient te komen op de werkvloer. Dit kan voor beide partijen zeer ongewenst zijn. Daarnaast verkeren partijen gedurende lange periode in onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is beëindigd. De Wwz lijkt strikt geregeld, maar in hoeverre kan een vaststellingsovereenkomst uitkomst bieden voor partijen om deze procedure te omzeilen?
Bovengenoemde problematiek is een actueel onderwerp en biedt voor mij de mogelijkheid de gevolgen voor de vaststellingsovereenkomst nader te onderzoeken.
1.2 Vraagstelling
Deze masterscriptie betreft een onderzoek naar het effect van de openstelling van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de kantonrechter op de rol van de
vaststellingsovereenkomst binnen het arbeidsrecht.
Deze vraagstelling wordt uitgewerkt aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen van de ontslagprocedure met de invoering van de Wet werk en zekerheid?
2. In hoeverre zijn de algemene regels van het privaatrecht, met betrekking tot de wilsgebreken en aantasting van een overeenkomst, van toepassing op
arbeidsrechtelijke rechtsverhoudingen?
3. Welke mogelijkheden hebben partijen om hoger beroep en cassatie uit te sluiten? De beantwoording van deze vraagstelling is gebaseerd op een klassiek
rechtswetenschappelijk onderzoek. Daarbij is gebruik gemaakt van de wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en wetenschappelijke literatuur.
4
1.3 Opzet
De Wwz betekent een grote verandering voor het ontslagrecht. Om te onderzoeken waar de verandering van de rol van de vaststellingsovereenkomst vandaan komt zal ik allereerst het oude ontslagstelsel uiteenzetten. Voorheen stond geen rechtsmiddel open tegen de beslissing van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) en de
ontslagbeschikking van de kantonrechter. Met de invoering van de Wwz wordt het mogelijk voor partijen om, bij de opzeggingsroute, beroep in te stellen bij de kantonrechter tegen de beslissing van het UWV. Daarnaast wordt het mogelijk hoger beroep in te stellen bij het gerechtshof, eventueel gevolgd door cassatie bij de Hoge Raad. Dit zelfde geldt voor de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, ook hier wordt het mogelijk hoger beroep en cassatie in te stellen. Vanuit dit uitgangspunt zal ik ingaan op de achtergrond van de Wwz en de belangrijkste veranderingen die de invoering met zich zal brengen.
Vervolgens zal ik nader ingaan op de vaststellingsovereenkomst. De
vaststellingsovereenkomst wordt beheerst door het overeenkomstenrecht. Hoe dient een dergelijke overeenkomst uitgelegd te worden? In hoeverre kunnen de rechtsgevolgen van een vaststellingsovereenkomst nog worden aangetast? Onder andere zal ik nader onderzoeken of de wilsgebreken van toepassing zijn op de arbeidsrechtelijke verhouding.
Vervolgens zal ik onderzoeken in hoeverre partijen kunnen afwijken van het nieuwe
ontslagrecht. Hierbij zal ik onder andere onderzoeken of partijen de mogelijkheid hebben in een vaststellingsovereenkomst de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie uit te sluiten en of een afwijking hiervan mogelijk is bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao). Op grond hiervan zal blijken in hoeverre een vaststellingsovereenkomst uitkomst kan bieden voor partijen om de ontslagprocedure te omzeilen.
Wanneer dit alles in kaart is gebracht is het mogelijk te speculeren wat het effect zal zijn van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie op de rol van de vaststellingsovereenkomst binnen het arbeidsrecht.
1.4 Afbakening
Dit onderzoek concentreert zich op de wijzigingen die de Wwz met zich zal brengen voor het ontslagrecht. In deze scriptie zal ik mij beperken tot de bespreking van de Wwz ten aanzien van de wijzigingen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst, het ontslagrecht en de rechtsmiddelen.
5
H2 Ontwikkeling van het ontslagrecht
2.1 Historisch perspectief
Het ontslagrecht kent een gesloten stelsel ten aanzien van de wijze waarop een
arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Voor een goed begrip van wat volgt worden allereerst de hoofdlijnen van het ontslagrecht uiteengezet zoals dat heeft gegolden tot 1 juli 2015. Welke procedure de werkgever diende te volgen bij het ontslag van een werknemer en of de werkgever een ontslagvergoeding verplicht is, werd afhankelijk gesteld van de manier waarop de arbeidsovereenkomst werd beëindigd.
2.1.1 Einde van rechtswege
Evenals de huidige regeling eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege wanneer de tijd waarvoor zij is aangegaan, is verstreken.1 Het verstrijken van de tijd kan betrekking hebben op een vaste einddatum, maar ook op de uitvoering van een bepaald project of een ziekteperiode van een andere werknemer, waarvan de duur tevoren niet precies bekend is.2 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor de toepassing van artikel 7:667 eerste lid BW vereist dat sprake is van een toekomstige, objectief bepaalbare, zekere gebeurtenis, waarbij geen nadere verklaring van de werkgever is vereist.3 Blijkens het tweede lid kan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds niet regelmatig door een partij worden opgezegd, tenzij sprake is van een dringende reden. Opzegging tegen het einde van de overeengekomen tijd is slechts vereist, wanneer dit schriftelijk is
overeengekomen of indien dit voortvloeit uit het gebruik.4
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ook afhankelijk worden gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, dit betreft de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde wordt slechts bij uitzondering aanvaard. Wil een ontbindende voorwaarde geldig zijn, dan dient de gebeurtenis die de overeenkomst doet eindigen objectief te zijn bepaald en niet afhankelijk te zijn van de wil of de subjectieve waardering van een partij.5 Slechts bepaalde ontbindende voorwaarden worden expliciet door de wet nietig verklaard, namelijk de beëindiging van rechtswege wegens huwelijk,
zwangerschap of bevalling.6
Tot slot volgt uit artikel 7:674 BW dat de arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer. De arbeidsovereenkomst eindigt in beginsel niet van rechtswege door het overlijden van de werkgever, dit is slechts anders indien uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit.7
1 Art. 7:667 lid 1 BW.
2 Van der Grinten 2014, p. 307. 3
Heerma van Voss 7-V 2012/308; HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 m.nt. Röling.
4 Art. 7:667 lid 2 BW.
5 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 m.nt. Stein, r.o. 3.3.3 (Port de Plaisance). 6 Art. 7:667 lid 7 en 8 BW.
7
6
2.1.2 Einde met wederzijds goedvinden
Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden sluiten werkgever en werknemer een beëindigingsovereenkomst waarin zij overeenkomen onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst komt te eindigen. De arbeidsovereenkomst eindigt dan op de overeengekomen datum met wederzijds goedvinden. Het oude recht voorzag niet in een wettelijke grondslag voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De overeenkomst heeft het karakter van een
vaststellingsovereenkomst, waarop de bepalingen van artikel 7:900 e.v. BW van toepassing zijn. Daarnaast zijn de regels van het algemene verbintenissenrecht van toepassing.8 Uit de rechtspraak volgt dat hoge eisen worden gesteld aan feiten en omstandigheden die moeten aantonen dat de werknemer ontslag heeft aangeboden of genomen, dan wel met ontslag heeft ingestemd. De verklaring van de werknemer moet duidelijk en ondubbelzinnig blijk geven van toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.9 Instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst had tot gevolg dat partijen geen beroep meer kunnen doen op vernietigbaarheid van het ontslag, op het niet in acht nemen van de opzegtermijn of op kennelijke onredelijkheid van het ontslag.10
De werkgever was bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geen ontslagvergoeding verplicht, maar partijen konden onderling wel een vergoeding overeenkomen.
2.1.3 Het duale ontslagstelsel
Nederland kent een zogenaamd duaal ontslagstelsel. De werkgever heeft twee mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst, met voorafgaande toestemming van het UWV, opzeggen. Daarnaast kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsarbeidsovereenkomst te ontbinden. Beide ontslagroutes hebben verschillende rechtsgevolgen voor de werknemer.
Opzegging
Een arbeidsovereenkomst kon eenzijdig, door zowel de werkgever als de werknemer, worden opgezegd. De opzegging betreft een vormvrije rechtshandeling. Blijkens artikel 7:669 BW (oud) was een schriftelijke opgave van de reden slechts vereist wanneer de wederpartij daar om verzocht. Ten aanzien van opzegging door de werknemer overwoog de Hoge Raad dat beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer zodanig ernstige gevolgen heeft dat de bedoeling daartoe niet te spoedig door de werkgever mag worden aangenomen.11
Voor regelmatige opzegging was vereist dat de werkgever rekening hield met de
opzegverboden, de wettelijke opzegtermijn en de eventuele vereiste toestemming van het
8 Van der Grinten 2014, p. 323. Een uitgebreide bespreking van de vaststellingsovereenkomst en de
doorwerking van privaatrechtelijke beginselen zal verder aan de orde komen in hoofdstuk 3.
9
Heerma van Voss 7-V 2012/300; Hof Den Haag 2 september 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4034, r.o. 6.3 – 6.4.
10 Van der Grinten 2014, p. 327.
11 HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 (Coolwijk/Kroes); HR 28 april 1995, NJ 1995, 51;HR 10 juni 2005,
7
UWV.12 Toestemming kon slechts achterwege blijven indien sprake was van een ontslag op staande voet, ontslag tijdens de proeftijd of een ontslag als gevolg van een faillissement. Volgens artikel 7:677 eerste lid BW (oud) leidt opzegging in strijd met de opzeggingstermijn tot schadeplichtigheid van de werkgever. Bij het niet in acht nemen van de opzegverboden was de werkgever echter niet verplicht een vergoeding te betalen, dit volgt uit het vijfde lid van artikel 7:677 BW (oud). Daarnaast kon de werknemer op grond van artikel 7:681 BW (oud) herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen bij de rechter. De regels omtrent de procedure die gevolgd diende te worden bij de opzeggingsprocedure waren neergelegd in artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) en in het
Ontslagbesluit. Opzegging in strijd met het verbod van artikel 6 BBA was vernietigbaar. De werknemer kon op grond van artikel 9 BBA (oud) binnen zes maanden beroep op de
vernietigingsgrond doen. Indien de toestemming van het UWV voor de opzegging was verkregen, dan diende nog rekening gehouden te worden met de opzegverboden van het BW. Het gevolg van een geldige opzegging was dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op het tijdstip waartegen is opgezegd, ongeacht of zij regelmatig of onregelmatig was.13
De werkgever was, na de verkregen toestemming van het UWV, niet verplicht tot het betalen van een ontslagvergoeding aan de werknemer. De werkgever was enkel een
ontslagvergoeding verplicht indien sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag of een onregelmatige opzegging.
Tegen de beslissing van het UWV inzake het verlenen van toestemming voor opzegging stond geen beroep open bij de bestuursrechter.14 Ook beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven was uitgesloten in artikel 6 lid 10 BBA (oud). Ook stond er geen
civielrechtelijke beroepsgang open die kon leiden tot vernietiging van de beslissing.15 Wel kon er een klacht worden ingediend bij de Nationale ombudsman. De ombudsman kon de beslissing van het UWV echter niet aantasten en oordeelde slechts of het UWV zich, al dan niet, behoorlijk heeft gedragen.16
Ontbinding
Zowel de werknemer als de werkgever waren op grond van artikel 7:685 BW (oud) bevoegd om een verzoek in te dienen bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen.17 Als gewichtige reden werd beschouwd zodanige
omstandigheden, waardoor redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omstandigheden waarin voor de werkgever sprake kon zijn van een dringende reden waren opgenomen in artikel 7:678 BW (oud), voor de werknemer wan deze opgenomen in artikel 7:679 BW (oud).
12 Art. 6 BBA. 13
Van der Grinten 2014, p. 346.
14 Art. 8:5 Awb, bijlage onder F. 15 Van der Grinten 2014, p. 365. 16 Bakels 2013, p. 150.
17
8
Voorheen kon de rechter bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding naar billijkheid toekennen.18 Voor het vaststellen van de omvang van deze vergoeding maakte de rechter gebruik van de kantonrechtersformule. Deze formule luidt: A x B x C = ontslagvergoeding. Door deze factoren te vermenigvuldigen kom je uit op de hoogte van de ontslagvergoeding.
De A stond hierbij voor het gewogen aantal dienstjaren. Het aantal dienstjaren werd berekend vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van de ontbinding en werd afgerond op hele dienstjaren. Een half jaar en één dag telt als een heel dienstjaar. Vervolgens werden de dienstjaren gewogen op de volgende wijze: dienstjaren tot 35 jaar tellen voor 0,5, van 35 tot 45 jaar voor 1, van 45 tot 55 voor 1,5 en boven 55 jaar voor 2.19
Vervolgens stond de B voor de beloning, namelijk het brutomaandsalaris. Dit bedrag werd vermeerderd met vast overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag.20
Ten slotte werd de correctiefactor (C) toegepast, waarin de verwijtbaarheid aan het ontslag van de werkgever of werknemer tot uitdrukking kwam. De correctiefactor was 1 als de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever lag, zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is. Deze factor werd veelal toegepast bij reorganisatieontslagen.21 Indien het
ontbindingsverzoek geheel in de risicosfeer van de werknemer lag, was de correctiefactor gelijk aan 0. Bij correctiefactor 0 werd dus geen vergoeding toegekend. Dit kon bijvoorbeeld het geval zijn indien de werknemer strafbare feiten van voor het dienstverband heeft
verzwegen. Ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever kon daarentegen leiden tot een hogere correctiefactor dan 1. Daarnaast kunnen andere factoren, zoals de financiële positie van de werkgever of de arbeidsmarkt positie van de werknemer, de C-factor
beïnvloeden.22
De vergoeding mocht echter niet meer bedragen dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden die aanleiding gaven tot een hogere vergoeding.23
2.1.4 Rechtsmiddelenverbod
Voorheen kende het arbeidsprocesrecht een bijzondere uitsluiting van hoger beroep en cassatie. Tegen een beschikking van de kantonrechter van de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst stond in beginsel noch hoger beroep noch cassatie open.24 Hoger beroep stond slechts open bij beslissingen omtrent de ontvankelijkheid van het verzoek of indien sprake was van een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, in zoverre dat van
18 Art. 7:685 lid 8 BW (oud). 19 Bakels 2013, p. 182. 20
Bakels 2013, p. 182-183.
21 Van der Grinten 2014, p. 482. 22 Bakels 2013, p. 183.
23 S.K. Schreurs & O. van der Kind 2011. 24
9
een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.25 Dit was bijvoorbeeld het geval indien het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden. De uitsluiting van hoger beroep en cassatie betekende echter niet dat onjuiste beslissingen niet hersteld konden worden.26
De wetgever heeft langdurige onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet geëindigd is, willen voorkomen. Werkgever en werknemer dienen te weten waar zij aan toe zijn.27 Destijds heeft de wetgever het van belang geacht dat op korte termijn een
onherroepelijke beslissing kon worden verkregen over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.28 Aldus kon onder het oude recht snel duidelijkheid worden verkregen naar de vraag of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is beëindigd. Toch kan hier een kritische kanttekening bij worden geplaatst. Zo kunnen partijen over een overhangende tak van de buurman doorprocederen tot aan de Hoge Raad; bij een diep ingrijpend geschil omtrent de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden was de mogelijkheid van hoger beroep uitgesloten. Partijen waren geheel afhankelijk van het oordeel van de
kantonrechter. Ook indien een partij zich zeer onrechtvaardig behandeld voelde, konden zij niets anders dan zich bij deze beslissing neer te leggen.
2.2 Wet werk en zekerheid
Op 29 november 2013 is het wetsvoorstel voor de Wwz ingediend.29 Op 10 juni 2014 is de Wwz door de eerste kamer aangenomen.30 De Wwz zal gefaseerd inwerking treden.31 De invoering van de Wwz zal met name het ontslagrecht ingrijpend veranderen, waarvan de belangrijkste wijzigingen op 1 juli 2015 in werking zijn getreden.32 Voor procedures ingeleid voor 1 juli 2015 blijft het oude recht van toepassing.33
2.2.1 Wettelijke grondslag beëindigingsovereenkomst
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden blijft mogelijk na de invoering van de Wwz. Hoewel de werknemer voorheen al de nodige bescherming werd geboden door het ongeschreven recht, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat een aanvulling hierop wenselijk is.34 Artikel 7:670b BW betreft de wettelijke grondslag voor de
beëindigingsovereenkomst, waarin extra waarborgen zijn opgenomen voor de werknemer. De bedenktermijn is dan ook een aanvulling op de eisen die in de rechtspraak worden gesteld. Op grond van artikel 7:670b BW komt de werknemer het recht toe om binnen veertien dagen na de datum waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, de
beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden middels een schriftelijke
25 Van der Grinten 2014, p. 463.
26 Op grond van art. 31 Rv bestaat er de mogelijkheid van eenvoudig herstel. Inhoudelijke juridische fouten
lenen zich niet voor herstel ex art. 31 Rv. Daarnaast is herroeping mogelijk ex art. 390 juncto 382 Rv.
27 Bakels 2013, p. 200. 28 Kamerstukken I 1993/94, 21479, 261, p. 4. 29 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 1-2. 30 Handelingen I 2013/14, 33, 9, p.1; Stb. 2014, 216. 31 Stb. 2014, 274, p. 3. 32 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 6. 33 Stb. 2014, 216, art. XXII, p. 31-32. 34 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 27.
10
verklaring aan de werkgever. De werkgever is verplicht deze bedenktermijn van de werknemer op te nemen in de vaststellingsovereenkomst, indien de werkgever dit nalaat bedraagt de bedenktijd drie weken.35 De bedenktermijn is niet van toepassing indien partijen binnen zes maanden na een ontbinding van een eerdere beëindigingsovereenkomst, opnieuw een beëindigingsovereenkomst aangaan.36 Tot slot bevat het vijfde lid van artikel 7:670b BW een uitzondering op de bedenktermijn ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst met een bestuurder van een rechtspersoon, indien de toepasselijke wettelijke regeling bij Nederlandse rechtspersonen herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is.
Indien sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. De wetgever gaat er wel vanuit dat de transitievergoeding invloed zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarmee de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt.37
2.2.2 Het duale ontslagstelsel
Het oude ontslagrecht leidt volgens het kabinet tot ongelijke uitkomsten en belemmert het functioneren van de arbeidsmarkt. De verschillende ontslagroutes maken het ontslagrecht complex en dit leidt tot ongelijke behandeling, aldus de memorie van toelichting.38 Dit aangezien de werkgever zelf de ontslaggrond kon kiezen en hiermee tevens bepaalde welke ontslagroute werd gevolgd. In de praktijk werden werknemers vaker ontslagen via de
opzegging met een ontslagvergunning van het UWV, waarbij de werkgever niet verplicht was tot het betalen van een ontslagvergoeding. Dit in tegenstelling tot de ontbindingsprocedure, waarbij de werknemer in beginsel wel aanspraak kon maken op een vergoeding vastgesteld aan de hand van de kantonrechtersformule. Anders dan onder het oude recht schrijft de Wwz dwingend voor wanneer welke ontslagprocedure moet worden gevolgd. Afhankelijk van de ontslaggrond zal het ontslag moeten worden voorgelegd aan het UWV of aan de
kantonrechter. Het doel van de aanpassingen binnen het ontslagrecht is te komen tot een eenduidig een eenvoudiger ontslagrecht dat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Met de invoering van de Wwz wordt het duale ontslagstelsel in stand gelaten, maar wordt een eind gemaakt aan de keuzevrijheid van de werkgever ten aanzien van de ontslagroute, en daarmee de mogelijkheid tot willekeur van het huidige duale
ontslagstelsel.39
Het BBA is vervallen en daarmee het algemene ontslagverbod. Een opzegging wordt door de rechter niet langer op kennelijke onredelijkheid getoetst. Toestemming van het UWV blijft vereist, maar uitsluitend bij ontslag om bedrijfseconomische redenen of na langdurige arbeidsongeschiktheid.40 Na toestemming van het UWV kan de werkgever de
arbeidsovereenkomst opzeggen. De door het UWV verleende toestemming is geldig
35 Art. 7:670b lid 3 BW. 36 Art. 7:670b lid 4 BW. 37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.131. 38 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. 39 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24. 40
11
gedurende een periode van vier weken na de dagtekening van de beslissing op het verzoek.41 Als een werkgever niet binnen deze periode de arbeidsovereenkomst opzegt en daar op een later moment toch toe wil overgaan, zal opnieuw toestemming gevraagd moeten worden, tenzij de werknemer alsnog instemt met het ontslag.42 Bij opzegging van de
arbeidsovereenkomst dient de werkgever de door hem in acht te nemen opzegtermijn te verkorten met de duur van de procedure bij het UWV.43 Zodoende wordt voorkomen dat een werknemer weigert in te stemmen met een voorgenomen ontslag, alleen om het ontslag te vertragen en tevens om onnodig beroep op de UWV procedure tegen te gaan.44 De werkgever dient wel altijd ten minste een opzegtermijn van één maand in acht nemen.
Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, zonder de vereiste toestemming van het UWV en in strijd met een opzegverbod, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of aan de werknemer een billijke
vergoeding toe te kennen.45 Indien de werknemer meent dat hij ondanks toestemming van het UWV ten onrechte is ontslagen, kan hij zich binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden met het verzoek de werkgever te verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst of verzoeken aan hem een billijke
vergoeding toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.46 De rechter zal de opzegging door de werkgever toetsen aan dezelfde criteria als die voor het UWV gelden, waardoor het mogelijk is een onjuiste beslissing van het UWV ongedaan te maken.
In de overige gevallen waarin de werknemer niet instemt met ontslag kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW zijn de ontslaggronden limitatief opgesomd. Het betreft een ontslag om
persoonlijke redenen, bijvoorbeeld vanwege vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen, nalaten van de werknemer of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding.47 Indien de rechter het verzoek inwilligt en de arbeidsovereenkomst ontbindt, bepaalt de rechter tevens het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.48 Evenals bij opzegging na toestemming van UWV wordt bij het bepalen van dit tijdstip de proceduretijd bij de rechter in mindering gebracht, waarbij eveneens in beginsel een opzegtermijn geldt van één maand. De
proceduretijd kan echter niet worden verrekend als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wordt naar het oordeel van de werknemer ten onrechte door het UWV toestemming verleend of wordt volgens de werkgever ten
onrechte toestemming geweigerd, dan staat voor beide partijen beroep open bij de kantonrechter binnen een termijn van twee maanden.
41
Art. 7:671a lid 6 BW.
42 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 30. 43 Art. 7:672 lid 4 BW.
44 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 30-31.
45 Art. 7:681 lid 1 BW. De vernietiging heeft ex art. 3:53 BW terugwerkende kracht. 46 Art. 7:682 lid 1 sub a BW.
47 Art. 7:671b lid 1 BW.
48 Art. 7:671b lid 8 sub a BW, indien het een arbeidsovereenkomst betreft die tussentijds kan worden opgezegd.
12
Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden ingeleid met een verzoekschrift.49 Dit is een wijziging ten opzichte van het oude recht, tot 1 juli 2015 dient deze procedure nog met een dagvaarding te worden ingeleid. De verzoekschriftprocedure leent zich voor een eenvoudigere en snellere procedure. Blijkens het vijfde lid van artikel 7:686a BW wordt het verzoekschrift binnen vier weken in behandeling genomen. Daarnaast volgt uit artikel 282 Rv dat tot de aanvang van de zitting een verweerschrift kan worden ingediend. Op grond van artikel 284 Rv zijn de gewone regels van het bewijsrecht ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De kantonrechter dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de eventuele spoedeisendheid in de weg staat aan de toepassing van het bewijsrecht. Dit zal onder meer afhangen van het spoedeisende karakter van het voorgelegde geschil, alsmede van de complexiteit van de zaak. Aangenomen mag worden dat in een geschil omtrent het ontslag van een werknemer, een zekere spoedeisendheid aan de orde is, waardoor het bewijsrecht in de regel niet onverkort van toepassing zal zijn.50 Partijen hebben er vaak belang bij om snel zekerheid te hebben over het einde van de arbeidsovereenkomst. In complexe zaken kan de rechter echter bepalen dat het bewijsrecht wel van toepassing is. De wetgever noemt in de memorie van toelichting een aantal concrete voorbeelden van
geschillen waarbij de rechter het geschil kan kwalificeren als een bijzondere omstandigheid en het bewijsrecht van toepassing verklaren. Dit betreft onder andere een verzoek ex artikel 7:681 BW, waarbij de vraag speelt of sprake is van een terecht ontslag op staande voet.51 Overige procedures die nauw samenhangen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld een loonvordering, dienen vaak ingeleid te worden met een dagvaarding. Op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen vorderingen die verband houden met het geding ook worden ingediend met een verzoekschrift. Hieronder vallen in beginsel alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld.52 Uit de memorie van toelichting volgt dat hierdoor een dubbele rechtsgang wordt voorkomen.53 Uitgangspunt is dan ook dat deze procedures gevoegd
worden behandeld. De rechter kan echter de vorderingen splitsen indien het verzoek zich naar het oordeel van de rechter niet leent voor gezamenlijke behandeling.54 Een nevenvordering kan de voortgang van de procedure aanzienlijk vertragen; dit kan dan ook als reden gezien worden de zaken alsnog gesplitst te behandelen.55
2.2.3 De transitievergoeding
Zowel de ontbindingsvergoeding, als de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag zijn per 1 juli 2015 komen te vervallen. In plaats daarvan is een werkgever bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst de transitievergoeding verschuldigd. De
49 Art. 7:686 lid 2 BW. 50 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 16. 51 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38. 52 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 59. 53 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37. 54 Art. 7:673 lid 10 BW. 55 Kamerstukken II 2013/14, 33998, 3, p. 15.
13
transitievergoeding is onafhankelijk van de te volgen ontslagroute en van het soort contract.56 Ondanks de vergoeding dient voor de transitie naar een andere baan heeft het een vrijblijvend karakter.57 Er zijn geen beperkingen aan de werknemer opgelegd wat betreft het besteden van de vergoeding.58 Zo kan de transitievergoeding worden gebruikt voor scholing om de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt te vergroten, maar de werknemer is hiertoe niet verplicht.59
Wanneer de arbeidsovereenkomst twee jaar of langer heeft geduurd is de werkgever op grond van artikel 7:673 eerste lid BW aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Uit het eerste lid volgt dat het de gevallen betreft wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, of na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. Anders dan onder het oude recht is de werkgever is ook bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege een vergoeding verplicht. Dit is ook het geval indien de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met instemming van de werknemer.60 Bij een beëindigingsovereenkomst bestaat deze verplichting niet.
Ook als het initiatief van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt kan een vergoeding verschuldigd zijn, maar alleen als de beëindiging een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.61
Voorts is in artikel 7:673b BW bepaald dat bij cao van de regeling omtrent de transitievergoeding kan worden afgeweken, mits een gelijkwaardige voorziening is
opgenomen. Een cao kan dus afwijkende afspraken bevatten voor een eventuele aanvullende vergoeding.
Hoogte vergoeding
Blijkens het tweede lid van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per
maand, voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.62 Vervolgens is voor elke daaropvolgende periode van zes maanden een vergoeding verschuldigd gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand. Als de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder
56 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24. 57 Kruit 2014, p. 56. 58 Bakels 2014, p. 27. 59 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 110. 60 Bakels 2014, p. 28.
61 Art. 7:673 lid 1 sub b BW.
62 Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst is art. 7:673 lid 4 BW van toepassing. De
maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd, worden buiten beschouwing gelaten. Een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. De tussenpozen zelf worden niet meegeteld. Periodes worden ook samengeteld als de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
14
is en de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd, is een afwijkende berekening van de vergoeding van toepassing. Dit volgt uit het gegeven dat de oudere werknemer veruit het zwaarst wordt getroffen door deze wijzing. Anders dan bij de toepassing van de kantonrechtersformule worden de dienstjaren bij de berekening van de transitievergoeding namelijk niet gewogen. Daarom is voor oudere werknemers in artikel 7:673a BW een overgangsregeling opgenomen. Uit het slot van het tweede lid volgt dat de transitievergoeding maximaal €75.000 bedraagt of een bedrag gelijk aan een jaarsalaris indien de werknemer meer dan €75.000 bruto per jaar verdient. Als er tussen dezelfde
partijen van meerdere arbeidsovereenkomsten reeds een transitievergoeding is betaald, wordt deze in mindering gebracht op de meest recente transitievergoeding.
Uitgangspunt is dat de werknemer bij ontslag de transitievergoeding krijgt toegekend. Dit is slechts anders bij insolventie van de werkgever.63 De transitievergoeding is voorts niet verschuldigd indien het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, bijvoorbeeld in geval van diefstal.64 In lid 8 is daarentegen de mogelijkheid niet uitgesloten dat de werknemer die op grond van een dringende reden is ontslagen, toch een transitievergoeding toekomt.
Billijke vergoeding
De werknemer kan naast de transitievergoeding een billijke vergoeding vorderen; deze vergoeding kan uitsluitend worden toegekend indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze vergoeding uitdrukkelijk is bedoeld in zeer uitzonderlijke gevallen. De regering spreekt dan ook over ‘het muizengaatje’.65 Alleen onder bijzondere omstandigheden kan hier een billijke vergoeding aan worden toegevoegd. In de memorie van toelichting wordt onder andere discriminatie en seksuele intimidatie als voorbeeld genoemd van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.66 Er geldt geen maximum voor deze aanvullende vergoeding. Het is aan de rechter om aan de hand van de omstandigheden van het geval de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. Dat de gevolgen voor de werknemer heel ernstig zijn geeft geen aanleiding voor een hogere vergoeding, omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.67 Hieruit blijkt dan ook dat de transitievergoeding niet gezien kan worden als een nieuwe kantonrechtersformule. Zoals in de volgende paragraaf aan de orde zal komen kan tot in hoger beroep en na cassatie steeds een aanvullende billijke vergoeding worden toegekend aan de werknemer.
De transitievergoeding is aanzienlijk minder dan de ontslagvergoeding die berekend wordt aan de hand van de kantonrechtersformule.68 Enkel omstandigheden die blijk geven van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kunnen er nog toe leiden tot een verhoging van de aan de werknemer toekomende vergoeding. Uit de memorie van toelichting blijkt dat
63 Art. 7:673c BW.
64 Art. 7:673 lid 7 sub c BW; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40. 65
Van der Grinten 2014, p. 493.
66 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34. 67 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 65-66, 99. 68
15
de transitievergoeding onverlet laat dat in een vaststellingsovereenkomst afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt.69
2.2.4 Rechtsmiddelen
Onder het oude recht is hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk. Vanaf 1 juli 2015 is het ontslagstelsel ingrijpend veranderd en wordt het ontslag voorzien van een andere rechtsbescherming voor partijen. Zo wordt het voor de werkgever en werknemer mogelijk om, bij de opzeggingsprocedure, beroep in te stellen tegen de beslissing van het UWV. Anders dan onder het oude recht ligt de
uiteindelijke zeggenschap over het ontslag bij de onafhankelijke rechter en niet bij het UWV. Daarnaast is het mogelijk hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de
kantonrechter, eventueel gevolgd door cassatie. Dit zelfde geldt voor de
ontbindingsprocedure, ook hier is het mogelijk hoger beroep en cassatie in te stellen. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie beoogt de uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. Enerzijds brengt de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie een verbetering met zich voor de rechtsbescherming van partijen indien zij zich onrechtvaardig behandeld voelen. Anderzijds brengt het met zich dat partijen gedurende een lange periode in
onzekerheid verkeren over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst.70 Zo verkeren partijen onder het oude recht, gezien het ontbreken van de mogelijkheid tot hoger beroep, maximaal twee maanden na de uitspraak van de kantonrechter in onzekerheid. In de toekomst kan dit jaren duren.
Uit het eerste lid van artikel 7:683 BW volgt dat hoger beroep of beroep in cassatie de
tenuitvoerlegging van de beschikking niet schorst. De beschikking van de kantonrechter dient uitgevoerd te worden. In geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen blijft de werknemer in dienst van de werkgever totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Eveneens betekent dit dat de werknemer in geval van een toegewezen verzoek gedurende het hoger beroep wel is ontslagen. Indien vervolgens in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek ten onrechte is toegewezen, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of voor de tussenliggende periode al dan niet een billijke vergoeding toekennen.71 De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan.
In hoger beroep kan geoordeeld worden dat de kantonrechter te snel heeft geconcludeerd dat sprake is van disfunctioneren. De rechter kan de werknemer dan compenseren in de hoogte van de vergoeding. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 7:683 derde lid BW
uitdrukkelijk niet een vergoeding betreft wegens ernstig verwijtbaarheid van de werkgever. De mogelijkheid tot een aanvullende vergoeding is aangezien er reeds jaren geprocedeerd is, zodat het herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt.72 Aangezien het
69
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39.
70 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 35.
71 Zie artikel 7:683 lid 3 BW; Dit geldt eveneens indien een verzoek met betrekking tot de vernietiging van de
opzegging of hersteld van de arbeidsovereenkomst.
72
16
hoger beroep de tenuitvoerlegging niet schorst kan een billijke vergoeding in de rede liggen indien de functie van de werknemer reeds is vervuld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat gezien het tijdsverloop de rechter hier vermoedelijk vaak toe zal overgaan.73 De billijke vergoeding in hoger beroep is dus geen ‘muizengaatje’ en kan meer gezien worden als een alternatief voor herstel van de arbeidsrelatie.74
Tot slot blijkt uit het tweede lid van artikel 7:683 BW dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij toegekende billijke vergoeding. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst dus niet worden hersteld.
73 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 86. 74
17
H3 De vaststellingsovereenkomst
3.1 Doorwerking privaatrecht in het arbeidsrecht
Onder het oude recht heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geen wettelijke grondslag in titel 10 van boek 7. Aangenomen wordt dat deze overeenkomst werd beheerst door de algemene regels van het contractenrecht.75 Alvorens in te gaan op de mogelijke gevolgen die de invoering van de Wwz voor de
vaststellingsovereenkomst met zich zal brengen, wordt eerst de vaststellingsovereenkomst in de oorspronkelijke vorm besproken. Aan de hand van de huidige literatuur en rechtspraak zal ik een overzicht geven wanneer het algemene privaatrecht van invloed kan zijn op de
vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De algemene bepalingen van het vermogensrecht, vooral de bepalingen uit boek 3 en 6 van het BW, kunnen in sommige gevallen tevens van belang zijn voor de bijzondere
overeenkomsten zoals opgenomen in boek 7. Privaatrechtelijke beginselen kunnen op verschillende manieren in het arbeidsrecht doorwerken. Er kan een drietal situaties worden onderscheiden.
Indien zowel de arbeidsrechtelijke als de privaatrechtelijke regels van toepassing zijn geldt het beginsel van cumulatie als uitganspunt. Door de gelaagde structuur van het BW zijn de verschillende boeken in beginsel gelijkwaardig naast elkaar van toepassing.76 Aldus zijn, naast de bepalingen uit titel 10 van boek 7, de bepalingen van het algemene vermogensrecht van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Indien beide bepalingen niet met elkaar
verenigbaar zijn heeft de vorderende partij de keuze op welke bepaling een beroep wordt gedaan.77 Voor zover specifieke arbeidsrechtelijke regels gelden, gaan deze specifieke bepalingen voor op de toepassing van de algemene regels van het vermogensrecht.78 Er is sprake van een exclusieve bepaling indien de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Voor het antwoord op de vraag of hiervan sprake is dient zowel de
wetsgeschiedenis als de strekking van de bepaling in ogenschouw te worden genomen.79 Titel 10 van boek 7 BW bevat veel bepalingen om de positie van de werknemer te beschermen, deze bepalingen wijken veelal af van het algemene vermogensrecht. Dit vloeit voort uit het beginsel van de ongelijkheidscompensatie. Kenmerkend voor het arbeidsrecht is dat het recht de werknemer als zwakkere partij in zijn sociale en economische ongelijkheid compenseert tegenover de werkgever als sterkere partij.80 Tot slot kunnen arbeidsrechtelijke vraagstukken die niet in boek 7 worden geregeld, beantwoord worden door het raadplegen van de algemene bepalingen in boek 3 en 6 van het BW.
75 Bakels 2013, p. 195. 76
Heerma van Voss 7-V 2012/6; Dit volgt tevens uit art. 3:59 juncto 6:215 juncto 7:610 lid 2 BW.
77 Konijn 2008, nr. 2.
78 Heerma van Voss 7-V 2012/7.
79 HR 15 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE8194, r.o. 3.7.2. 80
18
3.2 Totstandkoming vaststellingsovereenkomst
De beëindigingsovereenkomst kan aangemerkt worden als een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW. Het betreft een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan. Een
beëindigingsovereenkomst kan in sommige gevallen worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. Artikel 7:900 eerste lid BW geeft de definitie van een vaststellingsovereenkomst: de vaststellingsovereenkomst strekt ter voorkoming of
beëindiging van een bestaande onzekerheid of geschil. Als partijen het volstrekt met elkaar eens zijn over de inhoud van de beëindigingsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst willen beëindigen, kan de beëindigingsovereenkomst niet als een vaststellingsovereenkomst worden gekwalificeerd.81 De algemene bepalingen van de overeenkomst zijn overeenkomstig van toepassing op de beëindigingsovereenkomst. Een belangrijk beginsel van het contractenrecht betreft het beginsel van partijautonomie. De vaststellingsovereenkomst biedt partijen de mogelijkheid het einde van de arbeidsovereenkomst onderling overeen te komen en naar eigen inzicht in te vullen. Deze contractsvrijheid van partijen is niet absoluut, de inhoud van de overeenkomst mag afwijken van dwingend recht maar dient wel binnen de grenzen van de openbare orde en goede zeden te blijven.82
De vaststellingsovereenkomst komt tot stand door algemene regels van aanbod en
aanvaarding.83 Ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst dient er aldus sprake te zijn van een aanvaarding van een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het aanbod dient zo nauwkeurig te zijn bepaald dat, wanneer dit aanbod wordt geaccepteerd, de overeenkomst tot stand komt.84 Indien de beëindigingsovereenkomst geen termijn van aanvaarding inhoudt kan een aanbod in het algemeen worden herroepen zolang het aanbod nog niet is aanvaard.85 Krachtens artikel 3:37 eerste lid BW kan de herroeping van een aanbod in iedere vorm geschieden. Wanneer het initiatief van de beëindiging van de
werkgever uitgaat, heeft de werknemer bij de aanvaarding van een aanbod in beginsel geen herroepingsrecht. Wel dient de aanvaarding van de werknemer kritisch te worden beoordeeld. Voor de werknemer zal immers de mogelijkheid verloren gaan zich te beroepen op
ontslagbescherming. Daarom mag de werkgever niet te snel uit verklaringen en gedragingen van de werknemer afleiden dat hij met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst instemt.86 Voor de totstandkoming van een beëindigingsovereenkomst is een duidelijke en
ondubbelzinnige wilsuiting vereist, gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking met onderling goedvinden.87 Wanneer het initiatief van de werknemer uitgaat, moet de
werknemer op het tijdstip van zijn wilsuiting vrij zijn om zijn wil te bepalen en moet de wilsuiting met zijn werkelijke wil overeenstemmen. Op de werkgever rust een
onderzoeksplicht in gevallen waarin twijfel mogelijk is of de werknemer werkelijk akkoord wil gaan met een aanbod van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
81 Van Schaick 2012, nr. 142.
82 Art. 7:902 BW. Een uitgebreide bespreking is terug te vinden in paragraaf 4.2.1. 83
Art. 6:217 BW juncto art. 3:33 BW.
84 Hartkamp & Sieburgh 6-III 20143164. 85 Art. 6:219 BW.
86 Heerma van Voss 7-V 2012/299. 87
19
Volgens vaste rechtspraak moet de werkgever zich met redelijke zorgvuldigheid er van vergewissen of de werknemer heeft begrepen dat hem instemming met het ontslag werd gevraagd.88 Bij de vraag of de werkgever aan deze vereisten heeft voldaan is onder meer van belang de functie en de mondigheid van de werknemer, maar ook de omstandigheden
waaronder het voorstel wordt gedaan.89 Deze aanvullende vereisten gelden niet zonder meer ook voor een wilsuiting tot beëindiging door de werkgever, dit aangezien de ernstige
gevolgen zoals die voor de werknemer gelden hier niet aan de orde zijn. De opzegging van de werkgever wordt daarom anders beoordeeld. Er is geen reden een dergelijke verklaring anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van artikel 3:33 en 3:35 BW.90 Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is dus niet vereist. Ondanks dat de algemene regels van het contractenrecht van toepassing zijn, is duidelijk terug te zien dat de Hoge Raad strengere vereisten stelt aan de instemming van de werknemer met de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hiermee wordt bevestigd dat het arbeidsrecht ook in het ongeschreven recht de positie van de werknemer beoogt te beschermen.
Uit artikel 3:37 derde lid BW volgt dat de overeenkomst tot stand komt op het moment dat de aanvaarding de aanbieder heeft bereikt. Wil sprake zijn van een beëindigingsovereenkomst, dan moeten partijen in elk geval overeenstemming hebben bereikt over de essentiële punten daarvan.91 Zo is er bijvoorbeeld geen beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen indien de hoogte van de te betalen ontslagvergoeding niet is bepaald; juist de hoogte van de
ontslagvergoeding wordt gezien als een essentieel onderdeel van een overeenkomst tot beëindiging van een arbeidsrelatie.92 Daarnaast wordt een tegenvoorstel van de werknemer gezien als een afwijzing van het gedane voorstel, waardoor tevens geen
beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen.93 De vaststellingsovereenkomst kan in iedere vorm aangegaan worden, ook de mondelinge gesloten vaststellingsovereenkomst is krachtens artikel 3:37 eerste lid BW afdwingbaar.94
3.3 Uitleg
Hoewel partijen de voorwaarden van de beëindiging zijn in een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, kunnen zij achteraf verschillen van mening hoe bepaalde afspraken dienen te worden uitgelegd. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een beëindigingsovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.95 Bij de uitleg van een
overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.96 De overeenkomst dient dus niet alleen op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen te worden uitgelegd en hoeft niet alle onderwerpen uitputtend te reguleren. Bij de uitleg omtrent de inhoud van deze overeenkomst
88 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 (Hajziani/Van Woerden). 89
HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 (Hazjiani/Van Woerden); HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 (Westhoff/Spronsen); HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390 (Ritico).
90 HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387.
91 Rb Den Haag 11 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1420. 92
Rb Amsterdam 16 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:354, r.o. 5.
93 Rb Amsterdam 16 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:354, r.o. 5. 94 Van Schaick 2012, nr. 138.
95 HR 2 april 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO1948, r.o. 2.3 (Havenga/ Eemsmond); 96
20
dient mede acht worden geslagen op hetgeen partijen in de voorafgaande fase met elkaar hebben besproken, tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke
rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.97 Hierbij zijn telkens alle
omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarnaast is van groot belang dat de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen worden in de context ervan als geheel, die deze in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken
hebben.98 Zo is herhaaldelijk in de rechtspraak een spanningsveld te zien waarbij enerzijds de afweging wordt gemaakt dat de werkgever bij het tot stand komen van de
beëindigingsovereenkomst wist van de privésituatie van de werknemer, bijvoorbeeld wetende dat werknemer aan een burn-out leed en onder psychische behandeling stond, en anderzijds het gegeven dat de werknemer pas tot het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst is overgegaan nadat deze een advocaat heeft geraadpleegd omtrent zijn rechtspositie en nadat die advocaat heeft geadviseerd tot ondertekening over te gaan.99
3.4 Wilsgebreken
Zoals reeds aan de orde gekomen volgt uit artikel 3:33 BW dat voor een geldige
totstandkoming van een overeenkomst een op een rechtsgevolg gerichte wil is vereist, die die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Het is dan ook van groot belang dat de wil van de werknemer in alle vrijheid wordt gevormd. De wilsgebreken staan daar garant voor, een rechtshandeling die niet uit vrije wil is aangegaan is vernietigbaar. Het BW kent vier wilsgebreken, te weten bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. In geval van een wilsgebrek is de wil wel aanwezig, maar deze is bij het sluiten van de overeenkomst op gebrekkige wijze gevormd.100 De wilsgebreken zijn ook van toepassing binnen het arbeidsrecht. Aldus kan een werknemer de beëindigingsovereenkomst aanvechten met een beroep op de wilsgebreken. Ter illustratie zal ik een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie bespreken, toegespitst op gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst.
Volgens het vierde lid van artikel 3:44 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig,
wanneer iemand weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals afhankelijkheid of onervarenheid bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet vereist dat het slachtoffer nadeel lijdt door de rechtshandeling. De aanwezigheid van nadeel zal echter wel een belangrijke rol spelen bij de vraag of de
wederpartij zich van het bevorderen van de rechtshandeling had behoren te onthouden.101 Uit de rechtspraak blijkt dat al snel sprake is van misbruik van omstandigheden in geval de
97 Heerma van Voss 7-V 2012/303; Rb Midden-Nederland 9 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2015:1260. 98 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427.
99
Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1505; Rb Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:230; Hof Den Bosch 1 april 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3939, HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.
100 Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/208. 101
21
werknemer onder grote druk is gezet binnen een zeer korte termijn een
beëindigingsovereenkomst te tekenen. De werknemer wordt dan veelal voor de keuze gesteld tussen het aangaan van een beëindigingsovereenkomst en een ontslag op staande voet.
Misbruik wordt aangenomen gezien de afhankelijke positie waarin de werknemer zich verkeert en onmogelijkheid om juridisch advies in te winnen bij een advocaat of deskundige.102
Indien achteraf blijkt dat een werknemer bij de totstandkoming van de
beëindigingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft, kan de werknemer een beroep doen op dwaling. Indien sprake is van onjuiste mededelingen van de werkgever is artikel 6:228 eerste lid, sub a BW van toepassing. Uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op dwaling wordt aangenomen indien de mededeling voor de andere contractspartij voor van doorslaggevend belang was om de overeenkomst aan te gaan.103 Zo wordt een beroep op dwaling aangenomen indien de werknemer tijdens de onderhandelingen onjuiste informatie heeft verkregen over de financiële situatie van de werkgever. De werknemer zou, indien hij hiervan op de hoogte zou zijn geweest, nimmer akkoord zijn gegaan met de uiteindelijk tot stand gekomen overeenkomst.104 Uit vaste rechtspraak valt af te leiden dat de werknemer mag afgaan op de juistheid van de door de werkgever gedane mededelingen, op de werknemer rust derhalve geen onderzoeksplicht.105 Daarnaast kan het schenden van de spreekplicht van de werkgever niet worden afgewenteld op een eventuele onderzoeksplicht van de werknemer.106
Een beroep op wederzijdse dwaling ex artikel 6:228 eerste lid, onder c BW is mogelijk, maar wordt bij een beëindigingsovereenkomst niet snel aangenomen.107 De
beëindigingsovereenkomst wordt immers overeengekomen om de arbeidsbetrekking
definitief te beëindigen en een einde te maken aan de onzekere rechtstoestand. De strekking van de beëindigingsovereenkomst is juist deze onzekerheid weg te nemen. Daarom moet een beroep op dwaling bij een vaststellingsovereenkomst aan zwaardere vereisten voldoen dan bij andere overeenkomsten.108 Partijen kunnen geen beroep doen op het feit dat zij niet exact van de feitelijke situatie op de hoogte waren. Een beroep op dwaling zal dan ook slechts mogelijk zijn als blijkt dat er is gedwaald over een van de tussen partijen als vaststaand aangenomen feiten en/of omstandigheden.109
Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is op grond van artikel 3:44 eerste lid BW vernietigbaar. Indien in de vaststellingsovereenkomst een bepaling is opgenomen die de mogelijkheid van vernietiging uitsluit, wordt naar de huidige rechtspraak aangenomen dat de bepaling ook onder misbruik
102 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5394.
103 Van Kempen 2011, onder ‘Rechtspraak over mededelings- versus onderzoeksplicht’. 104 Rb Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:207:BC1324.
105
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/ Riezenkamp).
106 HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178. 107 Aantjes & Stibbe 2007, ‘dwaling en bedrog’.
108 Rb Haarlem 19 december 2007, ECLI:NL:RBHAA:207:BC1324. 109
22
van omstandigheden tot stand gekomen en zodoende vernietigbaar is.110 Ook een
overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling is vernietigbaar, dit volgt uit het eerste lid van artikel 6:228 BW. De rechtshandeling kan worden vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak.111 De vernietiging heeft terugwerkende kracht.112 De werknemer kan krachtens artikel 3:52 BW gedurende een periode van drie jaar een beroep doen op de vernietigingsgrond.113 Om gedurende deze periode de onzekerheid weg te nemen kan de werkgever de werknemer op grond van artikel 3:55 BW een redelijke termijn stellen om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging van de rechtshandeling. Heeft de werknemer binnen deze termijn geen keuze gemaakt dan vervalt op grond van het tweede lid zijn bevoegdheid een beroep op de vernietigingsgrond te doen. Indien geen sprake is van een beëindigingsovereenkomst, maar uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd door opzegging van de werknemer, geldt een verjaringstermijn van maximaal zes maanden.114 Dit aangezien in het laatste geval het niet gaat om vernietiging van een overeenkomst, maar om vernietiging van een
rechtshandeling.
3.5 Biedt de vaststellingsovereenkomst voldoende waarborgen voor de positie van de werknemer?
Door verschillende auteurs is de vraag gesteld of de doorwerking van het algemene
privaatrecht in het arbeidsrecht wel wenselijk is en of bij de toepassing hiervan er voldoende rekening mee wordt gehouden dat het gaat om een arbeidsrechtelijke verhouding, gezien de eigen aard van het arbeidsrecht.115 Op grond van het voorgaande zijn ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst mijns inziens voldoende aanvullende waarborgen opgenomen in de rechtspraak om het specifieke karakter van het arbeidsrecht hiermee niet aan te tasten en de positie van de werknemer te beschermen. Het beginsel van partijautonomie brengt mee dat partijen een dergelijke overeenkomst mogen sluiten en naar eigen inzicht invullen. Uit de lijn van de rechtspraak volgt dat de werknemer hierbij beschermd wordt tegen te snel en
onnadenkend handelen.116 De rechtspraak stelt strenge eisen aan de instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. Dit geldt zowel bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, als bij de aantasting van de vaststellingsovereenkomst. Ik sluit mij dan ook aan bij de conclusie van Konijn dat de Hoge Raad bij de toepassing van het algemene privaatrecht oog heeft voor de omstandigheden van het geval en bij de toepassing rekening houdt met het feit dat sprake is van een ongelijke verhouding.117
110 Hof Arnhem 28 april 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI5000; Hof Amsterdam 24 juni 2014,
ECLI:NL:GHAMS:2014:2451, r.o. 3.4.
111
Art. 3:49 BW.
112 Art. 3:53 BW.
113 Art. 3:52 lid 1 sub b & c BW: in geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden verjaart de
rechtsvordering drie jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. In geval van bedrog en dwaling betreft dit drie jaren nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt.
114 Art. 6:683 BW juncto art. 9 BBA. 115 Konijn 2008; Bungener 2008. 116 Van Kempen 2011, ‘Tot slot’. 117
23
H4 Welke gevolgen heeft de Wwz voor de rol van de vaststellingsovereenkomst binnen het arbeidsrecht?
4.1 Achtergrond verandering in de rol van de vaststellingsovereenkomst
Tot de inwerkingtreding van de Wwz was de beslissing van het UWV definitief. Indien toestemming werd verleend door het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan diende de werknemer zich hierbij neer te leggen. Een werknemer kon deze beslissing niet aanvechten. Zoals reeds besproken bestaan hierop enkele uitzonderingen, maar de werknemer krijgt hiermee nimmer zijn baan terug. Met de invoering van de Wwz blijft het duale
ontslagstelsel weliswaar behouden, maar wordt het mogelijk om tegen een
ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie in te stellen. In dit hoofdstuk zal de vraag worden beantwoord welke veranderingen deze wijzigingen in het huidige ontslagrecht, naar verwachting, met zich zullen brengen voor de rol van de vaststellingsovereenkomst binnen het arbeidsrecht.
Allereerst heeft dit als gevolg dat partijen omtrent de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is opgezegd kunnen procederen tot aan de Hoge Raad, waardoor het mogelijk is dat een geschil in vier instanties aanhangig kan worden gemaakt.118 Hierbij kan de werkgever, bij elk gegrond verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, veroordeeld worden om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het is niet ondenkbaar dat deze verandering in het ontslagrecht een verschuiving met zich zal brengen in de
onderhandelingspositie van partijen. De angst voor jarenlange procedures zal ertoe kunnen leiden dat veel vaker een vaststellingsovereenkomst gesloten zal worden. De
vaststellingsovereenkomst voorziet namelijk in een snelle en rechtzekere mogelijkheid voor partijen om een ontslag te bewerkstelligen. Zo verwachten onder meer Rutgers en Van de Kamp dat deze procedures niet vaak aangewend zullen worden. Zij zijn van mening dat het openstellen van hoger beroep en cassatie juist zal betekenen dat partijen na een gewezen ontslag opnieuw in onderhandeling zullen treden om maar niet jarenlang te hoeven
procederen.119 Een vaststellingsovereenkomst kan de opzegging- of ontbindingsprocedure voorkomen, waardoor er van jarenlange onzekerheid geen sprake is. Toch heeft dit niet altijd als uitgangspunt te gelden. Wellicht is dit voor een werkgever reden om eerder over te gaan tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, echter voor de werknemer kan dit juist een mogelijkheid bieden om dwars te liggen bij de onderhandeling omtrent de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
Mede gelet op het risico dat de werknemer uiteindelijk terug zal keren op de werkvloer verwacht Kruit niet alleen dat werkgevers veelal bereid zijn om eerder een
vaststellingsovereenkomst te sluiten, maar dat werkgevers tevens bereid zijn voor deze zekerheid te betalen.120 Aangezien de werknemer niets te verliezen heeft, heeft de werknemer
118
Te weten bij de opzegging: 1) UWV, 2) beroep bij de kantonrechter, 3) hoger beroep bij het gerechtshof en 4) cassatie bij de Hoge Raad. Bij de ontbindingsprocedure: 1) beroep bij de kantonrechter, 2) hoger beroep bij het gerechtshof en 3) cassatie bij de Hoge Raad.
119 Rutgers & Van der Kamp 2014; Kruit 2014. 120
24
ook in dit opzicht een sterke onderhandelingspositie. Bij opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding, waardoor een werknemer niet snel akkoord zal gaan met een vaststellingsovereenkomst zonder dat daarin een vergoeding wordt toegekend.121 Werknemers kunnen tot in beroep, hoger beroep en cassatie onderhandelen over een hogere vergoeding. Ook in de memorie van toelichting wordt uitgegaan dat de transitievergoeding een zekere reflexwerking zal hebben op hetgeen partijen in een vaststellingsovereenkomst overeenkomen.122 De verwachting is daarnaast dat vergoeding in een vaststellingsovereenkomst vaak hoger zal zijn als het verzoek bij de kantonrechter of het UWV is afgewezen. Door een hoger bedrag te betalen aan de werknemer kan de werkgever met een onvolledig dossier toch van zijn werknemers af komen en hiermee kan worden voorkomen dat er jarenlange procedures worden gevoerd over het ontslag. Gelet op het voorgaande ligt het dan ook in de lijn der verwachting dat er een verschuiving zal plaatsvinden in de onderhandelingspositie van partijen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werknemers zullen zich, naar verwachting, zwaarder gaan verzetten tegen ontslag en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst zal in populariteit toenemen.123
4.2 Het ontslagrecht omzeilen?
In deze paragraaf zullen de wijzigingen die de inwerkingtreding van de Wwz met zich brengt nader worden bekeken. Zoals uit het voorgaande blijkt wordt het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. De Wwz lijkt strikt geregeld, maar in hoeverre kan een vaststellingsovereenkomst uitkomst bieden voor partijen om deze procedure te omzeilen?
4.2.1 Schriftelijke uitsluiting hoger beroep en cassatie
De eerste vraag die in dit verband opkomt, is of partijen hoger beroep en cassatie schriftelijk kunnen uitsluiten. Reeds is ter sprake gekomen dat de inhoud van de
vaststellingsovereenkomst mag afwijken van dwingend recht, mits de inhoud niet in strijd komt met de openbare orde en goede zeden. Biedt de vaststellingsovereenkomst ruimte voor een contractuele bepaling in plaats van de wettelijke regeling omtrent het openstellen van hoger beroep en cassatie? Is het bijvoorbeeld mogelijk dat partijen in de
vaststellingsovereenkomst opnemen dat partijen afstand doen van het recht tot het instellen van hoger beroep en cassatie?
Als uitgangspunt dient worden genomen dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst onder meer in strijd is met de openbare orde of goede zeden indien zij er enkel toe strekt een toepasselijke regel van dwingend recht opzij te zetten of rechtsreeks in strijd is met dwingend recht.124 De inhoud is in strijd met dwingend recht indien hetgeen partijen overeenkomen zodanig in strijd is met hetgeen in de wet is bepaald, dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen. Toegestaan is slechts afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing waarvan in redelijkheid verschil van mening kan bestaan over de uitleg,
121 Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam 2014, p. 3. 122 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 103.
123 Kruit 2014, p. 59; Wetzels 2014, p. 82. 124
25
toepasselijkheid of het resultaat van de dwingendrechtelijke bepaling. De partijautonomie die partijen wellicht in eerste opzicht voor ogen hebben wordt hiermee aanzienlijk beperkt. Daarnaast volgt uit de rechtspraak dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst slechts dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil.125 Dient een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een geschil, dan mag de inhoud dus niet in strijd komen met dwingende wetbepalingen. Een andere opvatting zou het volgens de Hoge Raad mogelijk maken de werking van dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee wordt het dwingende karakter van het arbeidsrecht op ontoelaatbare wijze ondermijnd.126 Partijen kunnen dus niet onderling een vaststellingsovereenkomst sluiten om zodoende enkel het dwingende recht op voorhand opzij te zetten. De
vaststellingsovereenkomst is aldus uitdrukkelijk niet bedoeld om de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie schriftelijk uit te sluiten, op straffe van nietigheid van de desbetreffende bepaling.127
4.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst
Ondanks het feit dat partijen de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie niet kunnen uitsluiten middels een vaststellingsovereenkomst, bestaat er wel een mogelijkheid om bij cao van het ontslagrecht af te wijken. Blijkens artikel 7:671a tweede lid BW is het mogelijk de arbeidsovereenkomst middels een onafhankelijke ontslagcommissie te beëindigen in plaats van de opzeggingsroute via het UWV. Een ontslagcommissie kan alleen worden ingesteld bij cao. Deze commissie treedt aldus in de plaats van het UWV. De commissie kan uitsluitend wel of geen toestemming verlenen de arbeidsovereenkomst op te zeggen ten aanzien van bedrijfseconomische ontslagen. Er worden geen inhoudelijke eisen gesteld aan deze afwijkende regels. Wel moeten er regels worden gesteld met betrekking tot hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens, redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en een redelijke beslistermijn.128 Bovendien worden er eisen gesteld aan de vakbonden met wie een dergelijke cao-bepaling
overeengekomen mag worden.129 Indien de werknemer meent dat ten onrechte toestemming is gegeven, dan kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen of een vergoeding toe te kennen.130 De rechter zal dan de ontslag-cao moeten toepassen.131 De ontslagcommissie behoudt een grote mate van vrijheid bij de opzeggingsprocedure. Onder meer kan bij cao afgeweken worden van het afspiegelingsbeginsel, de transitievergoeding en de wettelijke ontslagvolgorde. Het is dus van groot belang om na te gaan of er een cao van toepassing is op de arbeidsrelatie.132 Door de vakgroep wordt mijns inziens terecht de vraag
125 HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728; Broekema-Engelen 2013, onder 2a. 126 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, r.o. 3.5.
127
Art. 3:40 lid 1 BW.
128 Art. 7:671a lid 2 BW. 129 Art. 7:671a lid 3 BW. 130 Art. 7:682 lid 1 BW. 131
Van Slooten, Zaal & Zwemmer 2015, p. 107/
132 Het collectief arbeidsrecht laat ik verder buiten beschouwing. Van belang is dat de ontslagcommissie enkel
geldt voor de onder de cao vallende werknemers. Een werknemer kan allereerst gebonden zijn aan een cao indien de cao algemeen verbindend is verklaard. Cao-bepalingen waarbij een ontslagcommissie is ingesteld kunnen algemeen verbindend worden verklaard, Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 16. Daarnaast kan een
