De Jeugdwet versus de Wet bopz & de Wvggz
Een onderzoek naar de externe rechtpositie van minderjarigen in de
gedwongen geestelijke gezondheidszorg
1
Masterscriptie Gezondheidsrecht, 12 ECTS M.T. Schagen (Madelief)
Studentnummer: 10090827 Begeleider: mr. dr. R.P. Wijne Universiteit van Amsterdam, juni 2015
1
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 3
1.1 Aanleiding ... 3
1.2 Hoofdvraag ... 5
1.3 Opzet ... 5
1.4 Wijze van onderzoek ... 5
2 De toets: het internationaal kader ... 6
2.1 Inleiding ... 6
2.2 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind ... 6
2.2.1 Inleiding ... 6
2.2.2 Het recht op gezondheidszorg ... 7
2.2.3 ‘Alternative care’ ... 8
2.2.4 Kernartikelen ... 9
2.2.5 Vrijheidsbeneming ... 10
2.2.5.1 Inleiding ... 10
2.2.5.2 Verbod op foltering en wrede mensonterende behandeling ... 10
2.2.5.3 Procedurele waarborgen... 11
2.2.5.4 Overige rechten ... 11
2.3 Het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens ... 12
2.3.1 Inleiding ... 12
2.3.2 Vrijheidsbeneming ... 12
2.3.2.1 Inleiding ... 12
2.3.2.2 Toepasselijkheid op geesteszieke minderjarigen ... 13
2.3.2.3 Procedurele waarborgen... 14
2.3.2.4 Overige rechten ... 14
2.4 Beschouwing ... 15
3 Jeugdpsychiatrie ... 16
3.1 Inleiding ... 16
3.2 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen ... 16
3.2.1 Achtergrond ... 16 3.2.2 Verzoeker ... 17 3.2.2.1 Voorlopige machtiging ... 17 3.2.2.2 Inbewaringstelling ... 17 3.2.3 Leeftijdsgrenzen ... 18 3.2.4 Gronden ... 18 3.2.4.1 Inleiding ... 18 3.2.4.2 Voorlopige machtiging ... 18 3.2.4.3 Inbewaringstelling ... 21 3.2.5 Procedurele rechten ... 21 3.2.6 Deskundigenverklaring ... 22
3.3 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg ... 23
3.3.1 Achtergrond ... 23 3.3.2 Verzoeker ... 24 3.3.3 Leeftijdsgrenzen ... 24 3.3.4 Gronden ... 25 3.3.5 Procedurele rechten ... 26 3.3.6 Deskundigenverklaring ... 27 3.4 Beschouwing ... 27 4 Gesloten jeugdhulp ... 29 4.1 Inleiding ... 29 4.2 Achtergrond ... 29 4.3 Verzoeker ... 30 4.4 Leeftijdsgrenzen ... 30 4.5 Gronden ... 31
4.6 Procedurele rechten ... 32 4.7 Deskundigenverklaring ... 34 4.8 Beschouwing ... 34 5 Analyse ... 35 5.1 Inleiding ... 35 5.2 Verzoeker ... 36 5.3 Leeftijdsgrenzen ... 36 5.4 Gronden ... 39 5.5 Procedurele rechten ... 40 5.6 Deskundigenverklaring ... 41 5.7 Discussie en aanbevelingen ... 42 5.7.1 Inleiding ... 42 5.7.2 Schendingen ... 42 5.7.3 Harmonisatie ... 43
5.7.3.1 Harmonisatie op (inter)nationaal niveau ... 43
5.7.3.2 Samenwerking als oplossing ... 44
5.7.3.3 Introductie ‘trajectmachtiging’ ... 45
5.7.3.4 De benodigdheden voor een trajectmachtiging ... 45
5.7.3.5 Beschouwing ... 47
6 Conclusie ... 48
7 Literatuurlijst ... 51
1
Inleiding
1.1 Aanleiding
Psychiatrisch patiënten hebben een bijzondere positie.2 Naast dat zij gedwongen
opgenomen kunnen worden, kunnen er onder bepaalde voorwaarden gedwongen handelingen worden uitgevoerd en kan het onvermijdelijk zijn patiëntenrechten te
beperken.3 De psychiatrische patiënt op zichzelf is dus al kwetsbaar. Een andere
kwetsbare groep mensen (en/of patiënten) betreft kinderen.4 Door deze twee met
elkaar te combineren krijg je mijns inziens hét punt van aandacht binnen de integrale psychiatrische patiëntengroep: de minderjarige gedwongen opgenomen psychiatrisch patiënt. Deze patiëntengroep staat in dit onderzoek dan ook centraal. Op dit moment kunnen minderjarigen op verschillende manieren in de psychiatrische
zorg terecht komen.5 Hoe een minderjarige in de gedwongen zorg terecht komt,
wordt beschreven door de externe rechtspositie.6 Gedwongen opname kan enerzijds
2 Leenen e.a. 2014, p. 179. 3 Idem, p. 180 en 181. 4
Preambule van het IVRK, Stb. 1994, 862. 5
De strafrechtelijke titel, jeugd-tbs, blijft in dit essay buiten beschouwing. 6
Evaluatierapport 2007, p. 10. De externe rechtspositie bevat zowel de toegang als het verlaten van de opgelegde zorg. De regelingen voor verlof en ontslag en de schadevergoedingsregelingen vallen
via de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Wet bopz). Aan deze wet kleven echter veel bezwaren. Na een derde wetsevaluatie in
2007 was de conclusie dat de Wet bopz niet ‘toekomstbestendig’ is.7 Daarom zijn er
nieuwe wetten in voorbereiding en wordt de Wet bopz mogelijk dit jaar nog
vervangen door de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna: Wvggz)8 en
de Wet zorg en dwang.9
Anderzijds kan gedwongen opname via het jeugdbeschermingsrecht; de gesloten
jeugdzorg.10 De Jeugdwet, die 1 januari 2015 is ingegaan, heeft onder andere tot
doel om in de jeugdzorg zo veel mogelijk een ‘integrale aanpak’ te gebruiken. Dit blijkt onder andere niet gelukt in de hulp voor jeugdigen met psychische klachten.11 Zoals gezegd bestaan er dan ook meerdere titels op basis waarvan de jeugdige in de gesloten psychiatrische zorg kan belanden.
Beide posities hebben in ieder geval één overeenkomst: het gaat om gedwongen psychische behandeling. Dit heeft een ingrijpend karakter, daar het gaat om
vrijheidsbeneming en een inbreuk op fundamentele rechten.12 De overheid, die de
gedwongen opname regelt bij wet, dient zich herhaaldelijk af te vragen of en hoe een gedwongen opname het best geregeld kan worden, met name als het gaat om minderjarigen. Daar dwingen niet alleen nationale (grond)rechten toe13, maar ook het
nationale jeugdrechtstelsel 14 en internationale regelingen met betrekking tot
vrijheidsbeneming. Naast de (basis)rechten uit het Internationaal Verdrag inzake de
Rechten van het Kind (hierna: IVRK)15 en het Europees Verdrag voor de Rechten
van de Mens (hierna: EVRM)16, zijn er nog andere richtlijnen van zowel de Europese
Unie (hierna: EU) als de Verenigde Naties (hierna: VN) betreffende de gesloten plaatsing of vrijheidsbeneming (al dan niet van kinderen specifiek).17
Kinderen zijn kwetsbaar en bij elk handelen dient hun belang de eerste overweging
te zijn en hun ontwikkeling zo goed mogelijk te worden gewaarborgd.18 Nu de
gedwongen opname om een dergelijk vergaand ingrijpen gaat, is het in het belang van de minderjarige de eventuele verschillen tussen deze posities in kaart te brengen. Het internationaal kader beschermt het kind en zal duidelijk maken of de twee externe rechtsposities voldoen aan de daarin gestelde eisen. Tot slot wordt gekeken naar de onderlinge verhouding tussen de titels waarop met gedwongen
geestelijke gezondheidszorg kan worden aangevangen. Zouden de verschillen te
derhalve ook onder de externe rechtspositie. Om de omvang van deze scriptie te beperken is gekozen om deze niet te behandelen.
7
Evaluatierapport 2007, p. 110. 8
Kamerstukken II 2013/14, 32399, 2. 9
Kamerstukken I 2013/14, 31996, A. Deze wet blijft echter in deze scriptie achterwege, nu deze slechts betrekking heeft op geestelijk gehandicapten en de psychogeriatrie.
10
Zie hoofdstuk 6 van de Jeugdwet. 11
Kamerstukken II 2005/06, 30644, nr. 3, p. 10 (MvT). 12
Leenen e.a. 2014, p. 188. 13
Zie bijvoorbeeld art. 15 Grondwet.
14 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2005/06, 30644, nr. 3 (MvT). 15
Stb. 1994, 862. 16
Trb. 1951, 154. 17
Zie bijvoorbeeld de Havana Rules van de VN of aanbevelingen van de ministerraad van de EU. 18
groot zijn, brengt dit ongelijkheid met zich mee. Het kan dus wenselijk zijn om de rechtsposities te harmoniseren.
1.2 Hoofdvraag
Dit essay onderzoekt daarom of er verschillen zijn en zo ja welke verschillen met betrekking tot de verschillende externe rechtsposities van de minderjarigen in de gedwongen geestelijke gezondheidszorg. Er wordt, met name in het licht van het (inter)nationaal recht, bekeken of deze verschillen gerechtvaardigd zijn of dat harmonisatie nodig is. Hiertoe wordt getracht de volgende hoofdvraag te beantwoorden: is het, in het licht van de eisen die in het internationaal jeugdrecht
worden gesteld, wenselijk dat de twee externe rechtsposities van de minderjarige in de gedwongen jeugdpsychiatrie (namelijk die uit de Wet bopz/Wvggz en die uit de Jeugdwet) worden geharmoniseerd?
1.3 Opzet
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, worden in hoofdstuk 2 tot en met 4 drie juridische kaders beschreven. Het tweede hoofdstuk behandelt het internationaal kader omtrent gedwongen opname (en de daarbij horende vrijheidsbeneming), met name op grond van het IVRK en het EVRM. Dit is nodig, omdat hieruit het toetsingskader kan worden gedestilleerd, waaraan de twee Nederlandse rechtsposities later worden getoetst. Hoofdstuk 3 behandelt de rechtspositie van de minderjarige in de jeugdpsychiatrie (gedwongen opname via de Wet bopz/Wvggz), waarna in hoofdstuk 4 de situatie in de gesloten jeugdzorg (plaatsing via het kinderbeschermingsrecht) wordt beschreven. Dit gebeurt op basis van eenzelfde opbouw; achtereenvolgens wordt behandeld de verzoeker, de leeftijdsgrenzen, de gronden, de procedurele rechten en de deskundigenverklaring. Door de systematische aanpak in deze hoofdstukken, kan uiteindelijk worden bezien of de posities wel of niet of in enige mate van elkaar verschillen. Dit gebeurt in de analyse in hoofdstuk 5; de wetten worden onderling met elkaar vergeleken en getoetst aan het internationaal recht. In de conclusie (hoofdstuk 6) kan dan resumerend de hoofdvraag worden beantwoord.
1.4 Wijze van onderzoek
Dit onderzoek behelst een literatuurstudie en is kwalitatief. Het gaat in dit onderzoek om twee dingen, zoals ook naar voren komt in de hoofdvraag: het verschil tussen de twee externe rechtsposities uit de Wet bopz/de Wvggz en de Jeugdwet en de toetsing van beiden aan het internationaal kader. Deze scriptie beschrijft twee aspecten van de externe rechtspositie: de criteria en de procedures voor gedwongen
opname. Bij het onderzoek naar het internationaal kader ligt de nadruk op de
bepalingen aangaande vrijheidsbeneming en de continuering daarvan uit het IVRK en het EVRM. De verdragsbepalingen bieden al veel informatie, maar ook literatuur en bijvoorbeeld de General Comments bij het IVRK worden gebruikt. Waar nodig wordt verwezen naar relevante jurisprudentie, waarbij met name die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) bij artikel 5 EVRM belangrijk zal zijn. Om het onderzoek af te bakenen, is bij de behandeling van het
Nederlands recht, gekozen voor de externe rechtpositie van de minderjarige.19 Daarbij wordt eveneens gebruik gemaakt van verschillende handboeken en relevante artikelen uit vaktijdschriften. De twee rechtsposities worden aan de hand van dezelfde punten met elkaar vergeleken, die gekozen zijn op basis van de wetten zelf en de derde evaluatie van de Wet bopz.20
2
De toets: het internationaal kader
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk beoogt een toetsingskader te formuleren aan de hand waarvan later kan worden bekeken of het nodig is om de verschillende titels waarop een minderjarige in de gedwongen geestelijke gezondheidszorg terecht kan komen, aan te passen of te harmoniseren. Dit wordt eerst behandeld, zodat de volgende hoofdstukken met het toetsingskader in het achterhoofd kunnen worden gelezen. Het internationaal kader is immers leidend; het heeft voorrang boven het Nederlands recht. Nederland ratificeerde het IVRK respectievelijk het EVRM op 6 februari 1995 en 31 augustus 1954 en is daarom gebonden aan de daarin opgenomen verdragsrechten.
Wanneer een minderjarige gedwongen wordt opgenomen, betreft dit
vrijheidsbeneming. 21 Dit hoofdstuk beschrijft de internationale wetgeving
dienaangaande. De bepalingen hierover uit het IVRK en EVRM, te weten artikel 37 IVRK en 5 EVRM, staan in dit hoofdstuk centraal. Overige documenten van de VN en EU zijn daarbij aanvullend of betreffen vooral de interne rechtspositie, deze worden daarom niet of summier besproken.
Dit hoofdstuk heeft de volgende opbouw. In paragraaf 2.2 worden eerst de relevante bepalingen uit het IVRK behandeld. Paragraaf 2.3 behandelt vervolgens het EVRM. In de conclusie, paragraaf 2.4, worden deze twee samengebracht tot een geheel, wat leidt tot de formulering van het eisenpakket dat het internationaal recht stelt ten aanzien van de gedwongen opname van minderjarigen in de geestelijke gezondheidszorg. Dit vormt het beoogde toetsingskader, waar het nationaal recht later aan getoetst wordt.
2.2 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
2.2.1 Inleiding
Wereldwijd hebben nog maar twee landen het IVRK niet geratificeerd.22 Hierdoor is
dit verdrag het meest geratificeerde internationale mensenrechtenverdrag. Het werd van kracht op 2 september 1990 door de ratificatie van 20 lidstaten. Nederland
19
De interne rechtspositie en de praktijk blijven derhalve, tenzij relevant, buiten beschouwing. 20
Evaluatierapport 2007. 21
Liefaard 2008, p. 144. 22
ratificeerde bijna vijf jaar later op 6 februari 1995 en is zodoende sinds 8 maart 1995 (de dag dat het IVRK in werking trad) gebonden aan de verdragsrechten.23
De preambule van dit verdrag benadrukt hoe belangrijk een apart verdrag voor de
rechten van kinderen is.24 De zo goed mogelijke ontwikkeling van het kind staat
centraal.25 Op grond van de “lichamelijke en geestelijke onrijpheid” van het kind is “bijzondere zorg” noodzakelijk; ieder kind dient op te groeien “in een sfeer van geluk, liefde en begrip” om te komen tot “volledige en harmonische ontplooiing van zijn of haar persoonlijkheid” en om te worden voorbereid op een “zelfstandig leven in de
samenleving”.26 Het is dus niet zo dat het EVRM niet van toepassing is op kinderen
en jongeren27, maar door het IVRK wordt het kind daadwerkelijk drager van eigen
rechten en krijgt het de mogelijkheid deze uit te oefenen. De overheid heeft bovendien de taak om het verdrag zo goed mogelijk te implementeren in de Nederlandse rechtspraktijk.28
Er valt over te twisten of het IVRK rechtstreekse werking heeft. Hier hebben de opstellers van het verdrag zich niet expliciet over uitgelaten.29 Het is van een aantal bepalingen echter wel duidelijk dat ze rechtstreekse werking hebben. Dit wordt duidelijk uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Goedkeuringswet van
het IVRK.30 Het gaat dan met name om bepalingen die al vervat zijn in andere
mensenrechtenverdragen.31 Voor deze scriptie is van belang dat aan artikel 37 IVRK
wel rechtstreekse werking wordt toegekend.32
Tussen de artikelen uit het IVRK bestaat geen hiërarchie. Er wordt uitgegaan van een ‘holistische benadering’: alle artikelen dienen in samenhang te worden gelezen.33 Het reikt voor het bestek van deze scriptie te ver om alle rechten uit het IVRK te behandelen, ondanks de holistische insteek. De belangrijkste artikelen voor de externe rechtspositie van het gedwongen opgenomen kind worden derhalve besproken.
2.2.2 Het recht op gezondheidszorg
Het kind heeft ten eerste een alomvattend recht op gezondheid(szorg), ingevolge artikel 24 van het IVRK. Voor deze scriptie geldt de norm als paraplu: dit geeft de geesteszieke minderjarige immers het eerste handvat voor toegang tot de (geestelijke) gezondheidszorg. Nu het gaat om gedwongen opgenomen kinderen, lijkt dit hier niet van toepassing, maar het gaat om een basisvoorziening. Door dit
23
<https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en> (gezien op: 23 februari 2015).
24
Een preambule schept geen juridische verplichtingen voor verdragsstaten, maar biedt een basis voor interpretatie van verdragsbepalingen en verduidelijkt de doelen van het verdrag. Zie artikel 31 lid 2 Weens Verdragenverdrag, Trb. 1972, 51.
25
CRC/GC/2003/5, p. 4. 26
Preambule van het IVRK, Stb. 1994, 862. 27
Kilkelly 2001, p. 311. 28
Art. 4 IVRK; CRC/GC/2003/5. 29
Blaak & Kaandorp 2005, p. 16. 30 Kamerstukken II 1992/93, 22855, nr. 3 (MvT). 31 Kamerstukken II 1992/93, 22855, nr. 3, p. 5 en p. 9 (MvT). 32 Kamerstukken II 1992/93, 22855, nr. 3, p. 9 (MvT). 33
artikel rust er op de staat een verplichting om de gezondheidszorg op orde te hebben.34 Het betreft niet alleen de behandeling en bestrijding van ziekten, ook gaat het om de voorzieningen die nodig zijn om te leven en overleven35.36 Met het recht op gezondheid wordt in dit artikel onder ‘gezondheid’ de grootst mogelijk gezondheid bedoeld, met het recht op middelen voor behandeling van een eventuele ziekte en een (zo volledig mogelijk) herstel van de gezondheid.37
2.2.3 ‘Alternative care’
In 2010 zaten in Nederland 2952 kinderen in gesloten jeugdzorg.38 Het aantal
gedwongen opnames via de Wet bopz ligt een stuk lager.39 Deze kinderen worden
dus tijdelijk uit hun gezinsomgeving gehaald om extern te verblijven. Zoals de preambule van het IVRK al liet zien, wordt de gezinsomgeving als een van de belangrijkste voorwaarden voor het goed opgroeien van een kind beschouwd. Wanneer het kind niet in het gezin kan blijven, moet het daarom extra bescherming kunnen genieten, aldus artikel 20 lid 1 IVRK. Het verplicht de staat deze kinderen te
beschermen.40 Deze zorg wordt door het IVRK gedefinieerd als ‘alternative care’;
een andere vorm van zorg. Ook plaatsing volgens de Wet bopz valt hieronder, het moet immers gaan om de situatie waarin het kind (tijdelijk of blijvend) niet in het
gezin kan verblijven.41 De Guidelines for Alternative Care van de VN (hierna:
Guidelines) werken dit verder uit.42 Op basis van het IVRK en de Guidelines is het met name belangrijk dat de ontwikkeling van het kind en de continuïteit van de opvoeding voorop blijft staan gedurende het verblijf buiten het gezin43; dit heet het
continuïteitsbeginsel44. De zorg moet daar dus op worden aangepast.45 Eveneens
moet de plaatsing buiten het gezin voor de kortst mogelijke duur zijn en als uiterste
maatregel.46 De beslissing moet altijd genomen worden door een daartoe bevoegde
instantie, met rechtswaarborgen en juridische ondersteuning. Het kind wordt hierbij
gehoord door daarvoor opgeleide professionals.47 Er wordt een plan opgesteld ten
aanzien van de plaatsing buiten het gezin, gemaakt door een multidisciplinair team op een case-by-case basis.48 Tot slot wordt de beslissing regelmatig geëvalueerd.49 Zodra de reden van plaatsing buiten het gezin er niet meer is, moet direct worden
bekeken of er moet worden gecontinueerd met de maatregel.50
34
Artikel 24 lid 2 IVRK. 35
Zie ook artikel 6 IVRK. 36 Blaak e.a. 2012, p. 366. 37 Blaak e.a. 2012, p. 367. 38 Jaarbericht Kinderrechten 2012, p. 31. 39 Keizer e.a. 1996, p. 76 en 77. 40
Artikel 20 lid 2 IVRK; Blaak e.a. 2012, p. 323. 41
Art. 20 lid 1 IVRK. 42
UN Doc A/RES/64/142. 43
Artikel 20 lid 3 jo. artikel 3 IVRK. Zie ook de preambule. 44 Blaak e.a. 2012, p. 325. 45 Blaak e.a. 2012, p. 325. 46 Paragraaf 14 Guidelines. 47 Paragraaf 57 Guidelines. 48
Paragraaf 57 e.v. Guidelines. 49
Artikel 25 IVRK; paragraaf 49 e.v. Guidelines. 50
2.2.4 Kernartikelen
Het IVRK kent vier kernaspecten, de zogenaamde ‘pijlers’ van het verdrag. Het gaat dan om artikel, 2, 3, 6 en 12 IVRK51, waarbij artikel 3 moet worden bestempeld als leidend beginsel.52 Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat het belang van het kind te allen tijde prevaleert. Welke actie er ook wordt ondernomen, op welk niveau dan ook,
de belangen van het kind staan voorop.53 Daarbij moet op z’n minst altijd een
belangenafweging worden gemaakt. De ontwikkeling van het kind moet hierbij de
eerste overweging zijn (ook al wordt een vrijheidsbenemende maatregel opgelegd).54
Volgens sommigen kan in artikel 24 jo. artikel 3 IVRK een recht op jeugdzorg worden gelezen.55 In de oude Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz) werd het recht op jeugdzorg expliciet erkend56, hoewel de regering meende dat dit recht niet af te leiden is uit het IVRK.57 Dit laatste standpunt komt wel tot uiting in de huidige Jeugdwet, waarin het recht op zorg nu juist is vervangen door een jeugdhulpplicht.58
Verder gaat het om het discriminatieverbod 59 , het recht op (over)leven en
ontwikkeling van het kind 60 en het recht om gehoord te worden. 61 Het
discriminatieverbod kan in deze context worden gezien als een gelijk recht voor ieder kind op toegang tot (geestelijke gezondheids)zorg. Op grond van art. 24 jo. art. 2
IVRK mag geen enkel kind de toegang tot de gezondheidszorg ontzegd worden.62
Als sprake is van gedwongen gezondheidszorg is dit anders: het gaat hier niet meer echt om een recht, maar haast om een plicht om de gezondheidszorg te gebruiken. Wel kan hierin worden gelezen dat de gezondheidszorg overal van gelijk niveau moet zijn. Eveneens wordt van professionals die met kinderen werken verlangd dat zij daarvoor speciaal zijn opgeleid en op de hoogte zijn van de rechten uit het IVRK, in ieder geval die rechten die van belang zijn voor de dagelijkse praktijk.63 Het recht op (over)leven en ontwikkeling moet in dit geval in sterke samenhang met artikel 37 sub b IVRK worden belezen. 64
Tot slot behelst artikel 12 het recht van de minderjarige om te participeren. In alle zaken die hem65 aangaan, moet het kind de kans krijgen gehoord te worden en zijn66
51
CRC/GC/2003/5, p. 4; Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p. 49; Weijers 2014, p. 79. 52
Weijers 2014, p. 81. 53
Artikel 3 lid 1 IVRK. 54
Artikel 24 jo. artikel 3 lid 1 IVRK; CRC/GC/2003/5, p. 4. 55
Zie bijvoorbeeld Blaak e.a. 2012, p. 145 en 146. 56
Artikel 3 lid 1 Wjz (oud). 57
Zie Kamerstukken II 2001/02, 28168, nr. 3, p. 7 (MvT). Het IVRK wordt hier een ‘richtsnoer’ genoemd, maar kan geen basis bieden voor een recht op jeugdzorg.
58 Kamerstukken II 2012/2013, 33684, nr. 3., p. 7 (MvT). Waarover in hoofdstuk 4 meer. 59 Artikel 2 IVRK. 60 Artikel 6 IVRK. 61 Artikel 12 IVRK. 62
Zie paragraaf 2.2.1.2, maar ook Blaak e.a. 2012, p. 371. 63
Artikel 3 lid 3 IVRK; Blaak e.a. 2012, p. 125; CRC/GC/2007/10, par. 6 en 97. Hoewel deze laatste (General Comment) jeugddetentie als onderwerp heeft, is hij hier wel relevant, nu hij van toepassing is op vrijheidsbeneming.
64
Zie ook paragraaf 2.2.1.3. 65
Waar over ‘hem’ wordt gesproken, wordt ook ‘haar’ bedoeld. 66
mening te uiten.67 Hieraan zit geen leeftijdsgrens en het is niet essentieel dat het kind uitvoerig en van alles op de hoogte is. Het gaat erom dat het blijk geeft van
voldoende inzicht in de situatie om zich een mening te kunnen vormen.68 In de
procedure rondom het gedwongen opnemen van de minderjarige moet hij69 dus
worden gehoord, alvorens daadwerkelijk over te gaan tot opneming. Het horen vindt plaats in een daartoe voor het kind geschikte omgeving, waarin het aangemoedigd wordt om vrij te spreken. De professionals zijn hiervoor speciaal opgeleid en daarom
in staat een passend gewicht toe te kennen aan de geventileerde mening.70 De
mening van het kind hoeft niet doorslaggevend te zijn, maar dient wel als belangrijk ondersteunend argument te worden gebruikt dat (mogelijk) extra gewicht geeft aan
andere argumenten.71 Op basis van de Guidelines geldt dit recht overigens ook voor
de ouders.72
2.2.5 Vrijheidsbeneming
2.2.5.1 Inleiding
Het voor deze scriptie belangrijkste artikel is artikel 37 IVRK: het folteringverbod en de waarborgen bij vrijheidsbeneming. Wanneer het om vrijheidsbeneming van
kinderen gaat, kan dit worden gezien als de kernbepaling.73 Het artikel heeft
meerdere delen, die hieronder apart worden besproken. Het artikel wordt bovendien aangevuld door de UN Minimum Rules for the Protection of Juveniles Deprived of
their Liberty (hierna: Havana Rules).74 Deze Rules werden in 1990 aangenomen
door de Algemene Vergadering van de VN.75 Ze zijn een resultaat van het streven
dat internationale wetgeving zodanig moet zijn ingericht dat alle gevallen van vrijheidsbeneming, dus zowel strafrechtelijk als niet-strafrechtelijk, expliciet moeten worden beschermd. Zowel de Havana Rules als artikel 37 IVRK hebben tot kern dat bij vrijheidsbeneming van minderjarigen de beperking van fundamentele rechten tot
een minimum moet worden gereduceerd.76 Daarnaast moet vrijheidsbeneming van
jongeren zo veel mogelijk worden vermeden.77 Het grootste deel van de Havana
Rules beslaat echter de interne rechtspositie van de minderjarige en wordt dan ook buiten beschouwing gelaten.
2.2.5.2 Verbod op foltering en wrede mensonterende behandeling
Onderdeel a van artikel 37 IVRK behelst het verbod op foltering of andere wrede,
onmenselijk en onterende behandeling of bestraffing.78 Daarmee samen hangt het
67
Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p. 116. 68
CRC/GC/2009/12, par. 21. 69
Waar over ‘hij’ wordt gesproken, wordt ook ‘zij’ bedoeld. 70
CRC/GC/2009/12, par. 49. 71
CRC/GC/2009/12, par. 44; Blaak e.a. 2012, p. 58. 72
Paragraaf 64 Guidelines. 73
Liefaard 2008, p. 173; CRC/GC/2007/10, par. 78. 74
Waar relevant zijn bij de bespreking van het IVRK ook de relevante bepalingen uit de Havana Rules genoemd. 75 UN Doc A/RES/45/113. 76 Mijnarends 1999, p. 89. 77
Art. 3 Havana Rules. 78
bepaalde in onderdeel c.79 Daarin wordt een kader geschetst waaraan instellingen waar de kinderen verblijven aan moeten voldoen: ‘Ieder kind dat van zijn vrijheid is beroofd, wordt behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn leeftijd.’80 In combinatie met het gestelde in sub a houdt het gestelde in sub c in dat de behandeling van kinderen die van hun vrijheid zijn beroofd, oftewel kinderen in de gedwongen geestelijke gezondheidszorg, respectvol dient te zijn en, belangrijker, leeftijdsgebonden.81
2.2.5.3 Procedurele waarborgen
Artikel 37 sub b IVRK vormt voor de externe rechtspositie van het kind de belangrijkste bepaling, aangezien het de procedurele garanties voor
vrijheidsbeneming van kinderen schetst. 82 Deze paragraaf dwingt tot grote
terughoudendheid als het gaat om vrijheidsbeneming van kinderen. Wanneer het toch nodig is, mag het alleen als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur. In samenhang met artikel 6 lid 2 IVRK moet in deze passage worden gelezen dat de ontwikkeling van het kind zo veel en goed mogelijk moet worden
gerespecteerd en gewaarborgd.83 Dit kan alleen als de vrijheidsbeneming zo kort
mogelijk en een uiterste middel is. Bovendien moet altijd een zorgvuldige en persoonsgerichte afweging te worden gemaakt, waarbij het belang van het kind nooit uit het oog kan worden verloren.84
De vrijheidsbeneming vindt eveneens nooit onwettig of op willekeurige wijze plaats.85 Dit betekent dat het nationale recht op een duidelijke wijze moet voorschrijven op welke manier vrijheidsbeneming kan plaatsvinden. De gronden voor vrijheidsberoving en de daaraan verwante procedures moeten daarin vermeld worden. Deze wetten moeten daarbij toegankelijk zijn voor eenieder. Is dit niet zo, is
de vrijheidsbeneming onwettig.86 Het verbod op willekeur gaat verder dan dit en
betekent niet louter ‘in strijd met de wet’. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om situaties waarin het inzetten van vrijheidsbeneming ongeschikt is, onrechtvaardig of onvoorspelbaar. 87
2.2.5.4 Overige rechten
Tot slot behoudt het van zijn vrijheid benomen kind zijn basisrechten, zoals te vinden
zijn in mensenrechtenverdragen en in het bijzonder het IVRK.88 De staat dient deze
rechten te garanderen. Het gaat dan om bezoek van en correspondentie met zijn
79
Zie paragraaf 2.2.1.3.3. 80
Zie in verband hiermee ook art. 11 en 84 Havana Rules. 81
Hoe de daadwerkelijke behandeling na opneming is, blijft buiten beschouwing. Dit valt buiten het bestek van de externe rechtspositie.
82
Mijnarends 1999, p. 291. 83
CRC/GC/2007/10, par. 11. 84
Zie de relatie met artikel 3 IVRK, maar ook Liefaard 2008, p. 224. 85
Artikel 37 sub b IVRK. 86
Liefaard 2008, p. 174. 87
Liefaard 2008, p. 176. 88
familie89 en het recht op habeus corpus90; juridische en andere bijstand, het recht om zijn vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige instantie en op een onverwijlde beslissing
ten aanzien van dat beroep. Ook het recht op onderwijs91 kan als voorbeeld
genoemd worden, nu de holistische benadering van het IVRK zorgt dat dit recht dus te allen tijde geldt, dus ook bij kinderen in de gedwongen geestelijke gezondheidszorg.92
2.3 Het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens
2.3.1 Inleiding
De Tweede Wereldoorlog heeft pijnlijk duidelijk gemaakt dat een
mensenrechtenverdrag nodig was.93 De Raad van Europa maakte het waarborgen
van mensenrechten, democratie en de rechtstaat tot prioriteit. Om dit bewerkstelligen werd een verdrag opgesteld, bindend voor alle staten die het ratificeerden. Daarnaast kwam er een Commissie en een Hof voor de Rechten van mens (het
EHRM). In 1958 trad het EVRM in werking.94 Ondertussen telt het 47 aangesloten
lidstaten 95 en is het EHRM uitgegroeid tot een gerespecteerd
mensenrechteninstituut.96 2.3.2 Vrijheidsbeneming
2.3.2.1 Inleiding
Het EVRM is bedoeld voor ieder mens dat zich bevindt in een lidstaat die het verdrag heeft geratificeerd97, dus ook het kind. Het IVRK echter, met zijn specifieke focus op
minderjarigen, geeft een bredere bescherming. 98 Toch heeft het EVRM ook
bepalingen die wel specifiek op minderjarigen zijn gericht. Dit is onder andere het geval bij het artikel 5 EVRM, wat hieronder uitgebreid wordt besproken, nu dit artikel vrijheidsbeneming behandelt. De waarborgen uit artikel 5 EVRM zijn vergelijkbaar met de waarborgen uit artikel 37 sub b, c en d IVKR. Het artikel geeft een limitatieve
opsomming van gronden voor de vrijheidsbeneming van een persoon. 99 De
vrijheidsbeneming kan zowel betrekking hebben op de strafrechtelijke context, als de context van vreemdelingenbewaring, het jeugdbeschermingsrecht (de Jeugdwet) en eveneens de opneming in psychiatrische ziekenhuizen op basis van het civiele recht
89
Artikel 37 sub c IVRK. Zie ook art. 58 en 59 Havana Rules en paragraaf 81 en 82 Guidelines. 90
Allen artikel 37 sub d IVRK; Mijnarends 1999, p. 306. 91 Artikel 28 IVRK. 92 Blaak e.a. 2012, p. 9; 93 Blaak e.a. 2012, p. 51. 94 Kilkelly 2001, p. 1. 95 <http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=005&CM=8&DF=06/03/2015&CL= ENG> (gezien op: 6 maart 2015).
96
Kilkelly 2001, p. 2. 97
Blaak e.a. 2012, p. 51. 98
Zoals ook blijkt uit paragraaf 2.2: het IVRK bevat naast het artikel m.b.t. vrijheidsbeneming ook een scala aan andere rechten die te allen tijde voor het kind toepasselijk zijn.
99
(de Wet bopz).100 De gesloten jeugdzorg en de jeugd-ggz zijn dus beschermd door
de waarborgen uit de overige leden van artikel 5 EVRM.101 Het gaat om de fysieke
vrijheid. Dit is een fundamenteel beginsel en mag niet op willekeurige manier worden ontnomen.102
2.3.2.2 Toepasselijkheid op geesteszieke minderjarigen
Hoewel artikel 5 EVRM toepasselijk is bij vrijheidsbeneming in het kader van gedwongen geestelijke gezondheidszorg werd hierboven al duidelijk, worden aan de vrijheidsbeneming van minderjarigen en geesteszieken in het algemeen aanvullende
eisen gesteld. De jeugdige wordt in het EVRM apart genoemd in het artikel.103
Vrijheidsbeneming volgens artikel 5 EVRM is toegestaan voor de minderjarige indien het tot doel heeft toe te zien op de opvoeding van de minderjarige of teneinde hem voor de bevoegde instantie te leiden.104 Ook wordt in sub e de vrijheidsbeneming van geesteszieken apart toegestaan. De legitimatie hiervoor zit dan in het vervullen van maatschappelijke doelen (zoals bijvoorbeeld veiligheid) of (ook) het individuele belang van de betrokken persoon, namelijk een noodzakelijk medische
behandeling.105 In meerdere EHRM-zaken wordt uitgelegd wanneer een persoon
geestesziek is en welke voorwaarden daaraan verbonden zijn106, in de vorm van drie
minimumeisen: er moet (1) op betrouwbare wijze vastgesteld zijn dat een persoon daadwerkelijk geestesziek is, (2) de ernst van de stoornis moet de vrijheidsbeneming rechtvaardigen en (3) het voortduren van de vrijheidsbeneming kan alleen indien de
stoornis aanwezig blijft.107 De (opname ter behandeling van de) stoornis kan
inhouden dat iemand therapie, medicatie of andere behandeling nodig heeft of dat het nodig is om iemand te beschermen tegen het veroorzaken van schade aan zichzelf of derden.108
Overigens is geen sprake van vrijheidsbeneming indien een ouder verzoekt tot het opnemen van een minderjarige in een psychiatrisch ziekenhuis, zolang dit door artsen in het belang van de minderjarige wordt geacht. Het opnemen van minderjarigen in ziekenhuizen (dus ook psychiatrische ziekenhuizen) valt onder het recht van de ouders om hun verantwoordelijkheid als zodanig uit te voeren. Dit kan
zelfs tegen de wensen van het kind ingaan109 en laat artikel 5 EVRM in dat geval
buiten toepassing. Dan is het wel van belang dat niet meer beperkingen worden
opgelegd dan in een normaal ziekenhuis het geval zou zijn.110 Het recht van de
100
Gerards e.a. 2013, p. 137 en 138. 101
Zie bijvoorbeeld ook EHRM 28 mei 1985, 8225/78 (Ashingdane/Verenigd Koninkrijk), par. 52. 102
EHRM 8 juni 1976, 5100/71; 5101/71; 5102/71, 5354/72, 5370/72 (Engel and others/Nederland), par. 58.
103
Artikel 5 lid 1 sub d EVRM. 104
Bij dit laatste moet gedacht worden aan de voorgeleiding voor de rechter in verband met de verdenking van een strafbaar feit. Zie ook Gerards e.a. 2013, p. 168.
105
EHRM 25 januari 2005, 56529/00 (Enhorn/Zweden), par. 43. 106
Zie onder andere EHRM 28 oktober 2003, 58973/00 (Rakevich/Rusland), EHRM 24 oktober 1979, 6301/73 (Winterwerp/Nederland) en EHRM 17 januari 2012, 36760/06, (Stanev/Bulgarije).
107
EHRM 17 januari 2012, 36760/06 (Stanev/Rusland), par. 145. 108
EHRM 17 januari 2012, 36760/06 (Stanev/Rusland), par. 146. 109
EHRM 28 november 1988, 10929/84 (Nielsen/Denemarken), par. 61. 110
ouder is echter niet ongelimiteerd. De staat moet alert blijven om het kind te blijven
beschermen tegen misbruik van ouderlijk gezag.111
2.3.2.3 Procedurele waarborgen
Artikel 5 EVRM vereist dat vrijheidsbeneming te allen tijde rechtmatig is. Lid 1 bepaalt dat iedere (gelegitimeerde) vorm van vrijheidsbeneming gebaseerd is op een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’. De basis vrijheidsbeneming moet kunnen worden gevonden in het nationaal recht. Enkel een wettelijke basis is echter niet voldoende. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat voor de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming ook van belang is of de nationale bepaling bescherming biedt tegen willekeur en recht doet aan de fundamentele rechtsbeginselen die impliciet en
expliciet aan het EVRM ten grondslag liggen.112 Daarbij moet met name veel gewicht
worden gehangen aan het beginsel van rechtszekerheid; alvorens de overheid de burger legitiem van zijn vrijheid kan beroven, dient het voor de burger voorzienbaar te zijn wanneer dit hem kan overkomen, in welke gevallen en onder welke duidelijk
beschreven voorwaarden.113 Het verbod van willekeur houdt ook in dat het doel van
de bepaling op basis waarvan de vrijheidsbeneming plaatsvindt, ook daadwerkelijk vrijheidsbeneming is. Een bepaling aangaande een uitzettingsprocedure van een vreemdeling (wat gepaard gaat met vrijheidsbeneming) kan dus niet worden gebruikt voor uitlevering.114 Onder rechtmatigheid is ook de eis van subsidiariteit inbegrepen. De vrijheidsbeneming moet derhalve noodzakelijk zijn en een ultimum remedium zijn. Er zijn geen minder ingrijpende middelen of deze bleken niet te werken.115
2.3.2.4 Overige rechten
De vrijheidsbeneming moet door een rechterlijke instantie op rechtmatigheid kunnen worden getoetst.116 Het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub c EVRM geldt voor alle vormen van vrijheidsberoving; de vrijheidsbeneming van een persoon moet gebeuren met de
bedoeling hem of haar voor de bevoegde rechterlijke instantie te leiden.117 De
behandelende instantie moet onafhankelijk zijn, zowel ten aanzien van de staat als
van de betrokken partijen.118 De minderjarige heeft recht op een advocaat bij de
procedure.119
Tot slot bepaalt artikel 5 lid 2 EVRM dat degene wiens vrijheid is benomen zo snel mogelijk op de hoogte dient te worden gebracht van de redenen hiervoor. Dit moet gebeuren in een taal die hij begrijpt. Indien iemand door een geestesziekte de verstrekte informatie niet kan begrijpen, dient deze aan een advocaat of andere
(wettelijke) vertegenwoordiger te worden gegeven.120 Eveneens moet extra aandacht
aan de informatieoverdracht worden gegeven. De uitleg dient plaats te vinden in voor
111
Kilkelly 2001, p. 37; zie eveneens artikel 18 jo. artikel 5 IVRK. 112
EHRM 28 maart 2000, 28358/95 (Baranowski/Polen), par. 51. 113
EHRM 25 juni 1996, 19776/92 (Amuur/Frankrijk), par. 50. 114
EHRM 18 december 1986, 9990/82 (Bozano/Frankrijk), par. 60. 115
EHRM 8 juni 2004, 40905/98 (Hilda Hafsteindottir/Ijsland), par. 51. 116
Art. 5 lid 1 sub a en c, lid 3 en lid 4 EVRM. 117
Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 301. 118
EHRM 5 november 1981, 7215/75 (X/Verenigd Koninkrijk), par. 53. 119
Liefaard 2010, p. 121. 120
de minderjarige begrijpelijke taal. Professionals die de informatie overdragen dienen daarvan doordrongen te zijn.121 Hoewel de exacte tekst van het artikellid spreekt van slechts die personen die op strafrechtelijke titel vast zitten, geldt de informatieplicht in alle gevallen van vrijheidsbeneming.122
2.4 Beschouwing
Het internationaal recht is uitgebreid wanneer het gaat om vrijheidsbeneming (van minderjarigen). Voor het kind in de gedwongen geestelijke gezondheidszorg bieden artikel 37 IVRK en artikel 5 EVRM een grote mate van bescherming. Een aantal vereisten is voor de externe rechtspositie van belang.
Ten eerste geldt voor de gedwongen opgenomen minderjarige dat de vrijheidsbeneming in het belang van het kind is en in het kader van zijn opvoeding en ontwikkeling. Er is echter geen sprake van vrijheidsbeneming indien de ouder van het kind een verzoek tot opneming doet, tenzij er meer beperkingen worden opgelegd dan in een normaal ziekenhuis. De behandeling van het kind is nooit discriminatoir, wreed of mensonterend en wel te allen tijde leeftijdsgebonden. De staat is gehouden het recht van het kind op een zo groot mogelijke gezondheid te faciliteren.
Ook procedureel wordt bescherming geboden. Het beginsel van subsidiariteit geldt: vrijheidsbeneming kan alleen als uiterste maatregel en voor de zo kortst mogelijke duur. De vrijheidsbeneming is voorgeschreven bij duidelijke nationale wet, die de burger rechtszekerheid biedt ten aanzien van de gevallen waarin vrijheidsbeneming kan worden opgelegd en onder welke voorwaarden. De minderjarige heeft bij de procedure ondersteuning van een advocaat en wordt gehoord. Aan zijn of haar mening wordt een passend gewicht toegekend. Er zijn louter daartoe specifiek opgeleide professionals betrokken bij de procedure. Alleen dan is een vrijheidsbeneming rechtmatig en onwillekeurig. De beslissing om het kind van zijn vrijheid te beroven dient te betwisten te zijn bij een onafhankelijke (gerechtelijke) instantie. Bovendien vindt regelmatig evaluatie plaats om te kijken of continuering van de vrijheidsbenemende maatregel noodzakelijk is.
Wanneer een kind toch van zijn of haar vrijheid wordt beroofd heeft het recht op voor hem begrijpelijke informatie. Een multidisciplinair team stelt een individueel plan op ten aanzien van de plaatsing van de minderjarige buiten zijn gezin. Door de holistische benadering van het IVRK dienen alle rechten daaruit te worden gegarandeerd. 121 Kilkelly 2001, p. 40 en 41. 122 Gerards e.a. 2013, p. 173.
3
Jeugdpsychiatrie
3.1 Inleiding
Dit hoofdstuk beschrijft de gedwongen opname middels de jeugdpsychiatrie, oftewel de Wet bopz en de mogelijke vervanger daarvan: de Wvggz. Paragraaf 3.2 begint met de beschrijving van de Wet bopz, in paragraaf 3.3 wordt de Wvggz behandeld. Elke paragraaf begint met de achtergrond van de wet. In de subparagrafen volgen per wet de verschillende aspecten van de externe rechtspositie. Achtereenvolgens zijn dit de verzoeker, de leeftijdsgrenzen, de gronden, de procedurele rechten en de deskundigenverklaring. Het eindigt met een korte beschouwing. In het hierop volgende hoofdstuk wordt de externe rechtspositie beschreven vanuit het jeugdbeschermingsrecht: de Jeugdwet. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het nodig om van beide posities (beter: alle drie de posities) de details te weten. Daarna kunnen ze worden vergeleken en getoetst aan het internationaal kader.
3.2 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen
3.2.1 Achtergrond
Naar aanleiding van grote veranderingen in het denken over de zorg voor geestelijk gestoorden en de ruimere behandelmogelijkheden in de jaren ’70 van de vorige
eeuw, was er behoefte aan vervanging van de toenmalige “Krankzinnigenwet”123 die
voor het grootste deel nog stamde uit 1884.124 Het belangrijkste verschil was de
wijziging in de verhouding tussen de vrijwillige en de onvrijwillige patiënt. De Krankzinnigenwet ging uit van vrijwillige opneming, tenzij de patiënt bezwaar maakte. De Wet bopz spreekt alleen in het geval van ‘informed consent’ van een vrijwillige
opname.125 Van informed consent is sprake wanneer de patiënt vooraf op duidelijke
en voor hem te begrijpen wijze is voorgelicht over de voorgenomen behandeling en
daarmee instemt.126 De Wet bopz introduceerde naast de informed consent- en de
onvrijwillige patiëntengroep nog een derde mogelijkheid: de patiënt die geen bezwaar maakt maar evenmin blijk geeft of kan geven van bereidheid (groep). De gbgb-groep kan op grond van de Wet bopz slechts opgenomen worden op basis van een
bopz-maatregel.127 Het voorgaande komt samen in zes mogelijkheden tot opname:
inbewaringstelling, de voorwaardelijke machtiging, de voorlopige machtiging, de machtiging tot voortgezet verblijf, de machtiging op eigen verzoek en zelfbinding.128 Voor deze scriptie zijn die opnames relevant die geschieden op grond van een bopz-maatregel en die daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd (dus niet voorwaardelijk zijn). Het betreft dan twee mogelijkheden: de reguliere weg en de zogenoemde 123 Stb. 1884, 96. 124 Kamerstukken II 1970/71, 11270, nr. 3, p. 1 (MvT). 125 Leenen e.a. 2014, p. 187. 126
Zie de patiëntenrechten uit de Wgbo: artikel 7:448 lid 1 jo. 7:450 lid 1 BW. Zie eveneens de ‘Informed consent’-arresten: HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387.
127
Artikel 2 lid 3 Wet bopz; Leenen e.a. 2014, p. 187. 128
crisisweg.129 De reguliere weg wordt uitgewerkt in de voorlopige machtiging.130 Betreft het een crisisinterventie dan moet gekozen worden voor de inbewaringstelling.131 Beide maatregelen worden hieronder uitgewerkt.
3.2.2 Verzoeker
3.2.2.1 Voorlopige machtiging
Het formele verzoek aan de rechter voor het afgeven van een voorlopige machtiging wordt gedaan door de officier van justitie.132 De officier kan dit ambtshalve doen, maar er zijn ook anderen bevoegd om te verzoeken tot het verkrijgen van een
voorlopige machtiging. Dat zijn de echtgenoot, een ouder met gezag133, bepaalde
familieleden en de voogd, curator of mentor van de betrokkene.134 Gesteld dat een
verzoek van één van hen aan de formele eisen uit het Besluit administratieve bepalingen Bopz135 voldoet136, is de officier verplicht om gevolg te geven aan een verzoek. Het verzoek kan alleen worden afgewezen indien de officier het kennelijk ongegrond acht of er minder dan een jaar verstreken is sinds het vorige afgewezen verzoek. In dat laatste geval moet het wel gaan om een machtiging die op dezelfde persoon betrekking heeft en mogen er geen nieuwe feiten zijn.137
3.2.2.2 Inbewaringstelling
Bij de inbewaringstelling is de verzoeker de burgemeester van de gemeente waar de betrokkene zich bevindt. Deze bepaling is opgenomen om in te zetten in crisissituaties en wanneer een rechterlijke machtiging niet langer kan worden
afgewacht.138 De inbewaringstelling heeft dus het karakter van een noodmaatregel.
Dit brengt met zich mee dat hij van zo kort mogelijk duur is.139 Het is dus zaak dat de officier van justitie binnen een dag bij de rechter verzoek tot een machtiging van
voortzetting van de inbewaringstelling doet.140 De burgemeester doet hem daartoe
onverwijld verslag van de inbewaringstelling.141
129
Dörenberg 2010a, p. 9. 130
Artikel 2 e.v. Wet bopz (met eventueel een machtiging voor voortgezet verblijf ex. artikel 15 e.v. Wet bopz).
131
Artikel 20 e.v. Wet bopz. 132
Artikel 2 lid 1 Wet bopz.
133Let echter wel: voor de (on)vrijwilligheid van een opname is het van belang of het om een ouder
van een minderjarige of een meerderjarige gaat. Zoals hierboven besproken, betreft het namelijk geen gedwongen opname indien de ouder van een minderjarige verzoekt tot het opnemen van zijn of haar kind. Hierbij is onbelangrijk of de patiënt zich verzet of niet. In het kader van deze scriptie komt de ouder als verzoeker dus niet voor, nu daar in dit geval nooit gedwongen opname op kan volgen. Zie eveneens paragraaf 3.2.3.
134
Artikel 4 lid 1 Wet bopz. 135
Besluit van 3 november 1993, houdende de vaststelling van een aantal administratieve
voorschriften op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Stb. 1993, 560. In artikel 2 staan de formele eisen voor een verzoekschrift zoals bedoeld in art. 4 Wet bopz. 136
Kamerstukken II 1976/77, 11270, nr. 7, p. 17 (MvA). 137
Artikel 6 lid 1 Wet bopz. 138
Leenen e.a. 2014, p. 189. 139
Kamerstukken II 1970/71, 11270, nr. 3, p. 15 (MvT). 140
Artikel 27 lid 1 Wet bopz. 141
3.2.3 Leeftijdsgrenzen
De Wet bopz is geen wet specifiek gericht op kinderen, maar kent wel een duidelijke ondergrens. Zowel voor de voorlopige machtiging als de inbewaringstelling geldt dat
het moet gaan om een persoon van twaalf jaar of ouder.142 Onder de twaalf is de
bereidheid namelijk formeel irrelevant.143 Het gezag van de ouders wordt een grote
rol toebedeeld bij deze groep kinderen; het enkele gezag is immers genoeg om een kind onder de twaalf jaar te doen opnemen. Deze opname geldt dan als opname op vrijwillige basis. Een rechterlijke machtiging is alleen nodig indien de ouders geen bereidheid tot opname tonen of het onderling oneens zijn.144 Dit geldt zowel voor de voorlopige machtiging als voor de inbewaringstelling, hoewel de letterlijke tekst van deze laatste wellicht anders doet vermoeden.145
Voor minderjarigen tussen de twaalf en achttien jaar geldt dat wanneer zij bezwaar maken een rechterlijke machtiging nodig is.146 Geeft de minderjarige wel blijk van de nodige bereidheid, is enkel een rechterlijke machtiging nodig indien een ouder het niet eens is met de opname of twee ouders met gezag het oneens zijn.
3.2.4 Gronden
3.2.4.1 Inleiding
Gedwongen opname van kinderen middels de Wet bopz is verbonden aan strikte
voorwaarden.147 Een gedwongen opname die niet plaatsvond conform de Wet bopz
en waarvan derhalve geen rechterlijke machtiging dan wel een beschikking van de burgemeester kan worden overlegd, valt onder opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving. Dit is een strafbaar feit en kan worden bestraft met een
gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of een geldboete.148 De criteria voor
respectievelijk de voorlopige machtiging en de inbewaringstelling worden hieronder besproken. Deze criteria zijn niet statisch. Dat wil zeggen dat zij mee veranderen met
de maatschappij en afhankelijk zijn van periodes en maatschappelijke gevoelens.149
3.2.4.2 Voorlopige machtiging
Een voorlopige machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden verleend indien, naar het oordeel van de rechter, “de stoornis van de geestesvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken én het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.”150 De machtiging is vereist indien de betrokken geen “blijk geeft
142
Zie respectievelijk art. 2 lid 3 sub a Wet bopz en art. 20 lid 1 Wet bopz. 143
Zie paragraaf 2.3.1. 144
Artikel 2 lid 3 Wet bopz; Dörenberg 2010a, p. 85. 145
Zie Dörenberg 2010a, p. 209, maar ook Rb. Maastricht 5 januari 2007, BJ 2007/26 (m.nt. W. Dijkers).
146
Artikel 2 lid 3 Wet bopz. 147
Dörenberg 2010a, p. 10. 148
Artikel 69 lid 1 Wet bopz jo. artikel 53 lid 1 sub a en b Wet bopz. 149
Ministerie van VWS & Ministerie van Justitie 1997, p. 24. 150
van de nodige bereidheid” tot opname.151 Het gaat dus in feite om drie eisen waaraan voldaan moet zijn.
Om welke geestelijke stoornis het gaat, is weinig relevant. Het gaat in ieder geval om
een ernstige152 stoornis van het denken, voelen, willen, oordelen en doelgericht
handelen.153 Het belangrijkste aspect is in welke mate de geestelijke stoornis het
gevaarvolle gedrag van de betrokken overheersend bepaalt (het gevaarscriterium). Er moet met andere woorden sprake zijn van een causaal verband tussen de
stoornis en het gevaar.154 Al voor de Wet bopz werd ingevoerd155, werd het
gevaarscriterium gebruikt in de rechtspraak. De Hoge Raad bepaalde in 1982 dat
onder gevaar moet worden verstaan ‘een gevaar voor zichzelf, voor anderen of voor
de algemene veiligheid van personen of goederen’.156 Tegenwoordig is dit verankerd
in artikel 1 lid 1 sub f Wet bopz en wijkt niet veel af van de door de Hoge Raad opgestelde definitie. Het gevaar voor zichzelf kan bestaan uit het gevaar dat de betrokkene zichzelf van het leven beroofd of ernstige lichamelijk letsel zal oplopen, het gevaar maatschappelijk te gronde te gaan, zichzelf in ernstige mate zal
verwaarlozen of met hinderlijk gedrag agressie van anderen oproepen.157 Het gevaar
voor een ander kan eveneens bestaan uit gevaar voor het leven of ernstige lichamelijk letsel. Daarnaast kan het worden gezocht in gevaar voor de psychische gezondheid van een ander of dat een ander, die aan de zorg van de geestelijk gestoorde is toevertrouwd, ernstig wordt verwaarloosd.158 Tot slot is het gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen eveneens overgenomen uit de
jurisprudentie.159 De lijst is echter niet limitatief 160, gevaar kan ruim worden
geïnterpreteerd.161
Het is overigens niet vereist dat het gevaar zich al voordoet of heeft gedaan, noch moet er te licht over worden gedacht. Het moet volgens de Memorie van Toelichting gaan om een “enigszins belangrijke mogelijkheid, een ernstige mogelijkheid” dat het
gevaar zich verwezenlijkt.162 Later werd dit verduidelijkt door de Hoge Raad: voor
gevaar is niet vereist dat het onmiddellijk dreigend is. Het gaat om de kans op onheil. Deze is tweeledig: enerzijds gaat het om de mate van waarschijnlijkheid dat het gevreesde onheil intreedt, anderzijds de ernst van de gevolgen indien het zich verwezenlijkt.163
Het gevaar kan gevonden worden in verschillende stoornissen. Wat betreft kinderen gaat het vaak om problemen omtrent eetgedrag, ontwikkeling, persoonlijkheid en
151
Anders zou het immers gaan om een vrijwillige opname. Zie artikel 2 lid 3 Wet bopz. 152
Kamerstukken II 1979/80, 11270, nr. 12, p. 13 (NMvA). 153
Kamerstukken II 1979/80, 11270, nr. 12, p. 12 (NMvA). 154
Artikel 2 lid 2 sub a Wet bopz; Dörenberg 2010a, p. 187. 155
Deze werd ingevoerd op 17 januari 1994. Zie Van de Klippe & Franchimont 1995. 156
HR 16 april 1982, NJ 1983/33, r.o. 4. 157
Artikel 1 lid 1 sub f onder 1. 158
Artikel 1 lid 1 sub f onder 2. 159
Artikel 1 lid 1 sub f onder 3. 160
Leenen e.a. 2014, p. 194. 161
Evaluatierapport 2014, p. 65. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om de dreiging van maatschappelijke teloorgang.
162
Kamerstukken II 1970/71, 11270, nr. 3, p. 12 (MvT). 163
gedrag.164 Dit maakt het soms moeilijk om het causale verband vast te stellen, met name wanneer het gaat om gedragsstoornissen. Dit probleem vloeit namelijk veelal niet voort uit de stoornis zelf, maar uit de pedagogische onmacht van ouders om op een pedagogisch verantwoorde manier met een ontwikkelingsstoornis van het kind om te gaan.165Een ondertoezichtstelling lijkt dan passender, aangezien het daarbij moet gaan om ‘zodanig opgroeien dat de ontwikkeling van de minderjarige wordt
bedreigd’.166 Het is bovendien een minder vergaand middel, daar er geen sprake is
van vrijheidsbeneming. Het is daarom mijns inziens beter om dergelijke situaties via de weg van de kinderbeschermingsmaatregelen in te grijpen. Dit is gelukkig terug te zien in de praktijk: vrijwel alle kinderen die een machtiging krijgen, hebben een duidelijk herkenbare geestelijke stoornis of lopen een groot acuut risico.167
Andersom bezien is er ook bij deze kinderen vaak wel sprake van gecompliceerde psychiatrische problematiek. Omdat het causaal verband echter moeilijk is aan te tonen, is men huiverig om een bopz-machtiging af te geven. Deze kinderen komen in de gesloten jeugdzorg terecht, terwijl zij daar wel minder geschikt behandeld kunnen
worden.168 In de rechtspraak is daarom uitgemaakt dat voor minderjarigen gevaar
ook uit een bedreiging in de ontwikkeling kan bestaan.169
Uit het tweede vereiste (het gevaar kan niet zonder tussenkomst of buiten een instelling worden afgewend) blijkt de wil van de wetgever om een bopz-maatregel als
een uiterst redmiddel te gebruiken. 170 De beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit zijn hierin vervat.171 Slechts in uitzonderingsgevallen moet worden
gegrepen naar de maatregel van gedwongen opneming.172 Andere vormen van zorg
moeten eerst zijn overwogen of geprobeerd. Te denken valt aan maatschappelijke dienstverlening en thuiszorg, het elders plaatsen of overplaatsen van de betrokkene, medicatie of het inzetten van somatische of ambulante psychiatrische behandeling. Voor minderjarigen betekent dit ook dat eerst middels het jeugdzorgtraject moet worden getracht de problemen af te wenden. De alternatieve hulpverleningsmogelijkheden blijken vaak vooraf aan de bopz-maatregel al te zijn
uitgeput. 173 Gedwongen opname komt echter niet slechts in beeld als alle
kinderbeschermingsmaatregelen gefaald hebben. Gekeken moet worden welke van de twee maatregelen het meeste effect zal sorteren.174
Tot slot moet sprake zijn van een gebrek aan de nodige bereidheid om gesloten te worden geplaatst. Dit is bij kinderen veelal het geval, omdat zij liever niet gesloten
164
Broekman 2003, p. 18. 165
Duits & Bartels 2011, p. 104; Dörenberg 2010a, p. 187. 166 Artikel 1:255 lid 1 BW. 167 Dörenberg 2010a, p. 188. 168 Evaluatierapport 2014, p. 312. 169
Conclusie advocaat-generaal bij HR 14 oktober 2005, BJ 2005/36 (m.nt. R.H. Zuijderhoudt); Forder, Duijst & Wolthuis 2012, p. 85.
170
Artikel 2 lid 2 sub b Wet bopz. 171 Dörenberg 2010a, p. 188. 172 Kamerstukken II 1970/71, 11270, nr. 3, p. 9 (MvT). 173 Dörenberg 2010a, p. 188. 174
geplaatst willen worden.175 Van bereidheid is alleen sprake indien de betrokkene een uitdrukkelijke uiting van instemming met de opneming heeft gegeven, op basis van informed consent.176 Het begrip “nodige” is opgenomen voor die situaties waarin niet geheel duidelijk is wat de patiënt wil. Een rechterlijke beslissing is dan altijd nodig.177
3.2.4.3 Inbewaringstelling
Wanneer de tijd voor een rechterlijke machtiging ontbreekt, wordt gesproken van een crisissituatie. Indien zulke spoedeisendheid zich voordoet, kan gebruik worden gemaakt van de inbewaringstelling.178 De criteria voor een inbewaringstelling komen grotendeels overeen met die voor de voorlopige machtiging. Er zijn echter wel een
aantal belangrijke verschillen.179 De betrokkene moet net als bij de voorlopige
machtiging gevaar veroorzaken, echter in het geval van de inbewaringstelling is geen causaal verband tussen het gevaar en de stoornis nodig. Het enkele vermoeden is voldoende. De voorwaarden zijn dat het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat de procedure rondom een voorlopige machtiging niet kan worden afgewacht en het gevaar niet zonder tussenkomst van personen of buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.180
3.2.5 Procedurele rechten
De voorlopige machtiging wordt afgegeven door de rechter. Het gaat dan om de enkelvoudige of meervoudige kamer van de civiele rechtbank. Gaat het om een
minderjarige, neemt aan de behandeling van bopz-zaken een kinderrechter deel.181
De Wet bopz maakt een uitzondering op de processuele onbekwaamheid van
minderjarigen.182 De betrokken minderjarige is bekwaam in de procedure in rechte
op te treden. Derhalve heeft de minderjarige ook het recht om gehoord te worden.183
Door middel van het horen dient de rechter aanvullende informatie in te winnen. Hij mag immers niet louter afgaan op de informatie die blijkt uit de geneeskundige verklaring.184 Er zijn wel uitzonderingen denkbaar op het hoorrecht, bijvoorbeeld als het niet in het belang van het kind is om het te horen. Dit kan zo zijn indien het gevaar bestaat dat door het horen een nog ‘broos proces van stabilisering wordt
doorkruist’.185 Ook de ouders dienen betrokken te worden. De rechter laat zich zo
mogelijk door hen voorlichten, alsmede door de eventuele (andere) verzoeker van de voorlopige machtiging.186
175
De Groot & Donker 2002, p. 35. 176
Dörenberg 2010a, p. 192. Zie ook paragraaf 3.2.1. 177
Kamerstukken II 1980/81, 11270, nr. 17, p. 45 (Nota naar aanleiding van het eindverslag). 178
Dörenberg 2010a, p. 206. 179
Dörenberg 2010a, p. 208. 180
Artikel 20 lid 2 sub a t/m d Wet bopz; Leenen e.a. 2014, p. 189. 181
Artikel 1 lid 4 Wet bopz. 182
Artikel 8 lid 2 Wet bopz. 183
Artikel 8 lid 1 Wet bopz. 184
Dörenberg 2010a, p. 202. 185
Rechtbank Zutphen 8 september 2006, BJ 2007/12; Dörenberg 2010a, p. 203. 186
Bij de procedure heeft de minderjarige tevens recht op bijstand door een advocaat. De rechter geeft het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand opdracht tot
toevoeging van een raadsman, tenzij de minderjarige daar bezwaar tegen heeft.187
De rechter beslist zo spoedig mogelijk over het verzoek, doch in elk geval binnen drie
weken na het indienen van het verzoekschrift.188 Tegen de beslissing van de
rechtbank staat geen hoger beroep open.189 Bij de Hoge Raad is desalniettemin wel
cassatie mogelijk van de genomen beslissing.190
Voor de inbewaringstelling is in eerste instantie geen tijd voor de procedure en dus ook niet voor de procedurele waarborgen zoals hierboven beschreven. Indien het gevaar niet wijkt en een machtiging voortgezet verblijf wordt aangevraagd, moeten wel alle procedurele rechten weer worden gewaarborgd.191
3.2.6 Deskundigenverklaring
Voor zowel de voorlopige machtiging als de inbewaringstelling is een geneeskundige verklaring vereist.192 Deze vormt het belangrijkste document ter zitting.193 Er is in dezen zowel een taak voor de rechter als voor de arts. Het inhoudelijke gedeelte wordt verzorgd door een psychiater die de betrokkene kort tevoren heeft
onderzocht 194 maar, om de onafhankelijkheid te waarborgen 195 , niet bij de
behandeling van de minderjarige betrokken was.196 Deze psychiater hoeft naar de
letter der wet geen specialist op het gebied van kinderpsychiatrie te zijn. Uit de afgegeven verklaring moet blijken dat de minderjarige inderdaad een gevaar voor zichzelf, een ander of de algemene veiligheid van personen of goederen is. Het is dan aan de rechter om te oordelen of dat gevaar zo groot is dat vrijheidsbeneming gerechtvaardigd is.197 De psychiater pleegt zo mogelijk overleg met de huisarts en de
behandelend psychiater van de minderjarige.198 Een onderzoek kan alleen voldoen
aan de eisen van de Wet bopz als de psychiater de betrokkenen daadwerkelijk heeft gezien en gesproken. Daar is sprake van als hij de patiënt “in een direct contact spreekt en observeert”.199 Alleen observeren is niet voldoende.200
Voor een onderzoek op grond van de Wet bopz in het kader van de voorlopige machtiging is geïnformeerde toestemming vereist. Onder de twaalf kan deze toestemming verleend worden door de ouders. Boven de twaalf jaar is (mede) de toestemming van de minderjarige vereist, tenzij hij niet in staat kan worden geacht tot
187
Artikel 8 lid 3 Wet bopz. 188
Artikel 9 lid 1 Wet bopz. 189
Artikel 9 lid 5 Wet bopz. 190
Dörenberg 2010a, p. 202. 191
Dörenberg 2010a, p. 203; Rb. Zutphen 8 september 2006, BJ 2007/12. 192
Zie respectievelijk artikel 5 en 21 Wet bopz. 193
Evaluatierapport 2014, p. 76. 194
Artikel 5 lid 1 Wet bopz. 195
HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0342, r.o. 3.2; HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003, 484, r.o. 3.5.
196
Artikel 5 lid 1 Wet bopz. 197
Kamerstukken II 1970/71, 11270, nr. 3, p. 13 (MvT). 198
Artikel 5 lid 3 Wet bopz. 199
HR 3 november 2000, NJ 2000, 717, r.o. 3.3. 200
een redelijke waardering van zijn belangen. Vanaf zestien jaar kan de minderjarige zelfstandig optreden, nu de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: Wgbo)201 op het onderzoek van toepassing is.202 Wordt de toestemming niet gegeven, kan een geneeskundige verklaring ook worden gebaseerd op
dossiergegevens, observaties of verklaringen van anderen.203 Overigens is voor een
onderzoek in het kader van inbewaringstelling geen toestemming vereist.204
3.3 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg
3.3.1 Achtergrond
In juni 2010 werden de “Regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis (Wet verplichte geestelijke
gezondheidszorg)” aangeboden aan de Tweede Kamer.205 Het wetsvoorstel is de
beoogde vervanger van de Wet bopz die na de derde evaluatie niet meer toekomstbestendig wordt geacht. Een aantal doelen moet middels de Wvggz
gerealiseerd worden.206 Om de toekomstbestendigheid te garanderen is gekozen
voor een procedurele aanpak.207 Ten eerste moet de rechtspositie van personen met
een psychische stoornis worden versterkt.208 Ten tweede moet dwang zoveel
mogelijk worden voorkomen en wanneer dwang toch nodig is moet deze van een zo kort mogelijk duur zijn. Het derde doel betreft het verhogen van de kwaliteit van verplichte zorg. Dit gebeurt enerzijds door een versterking van de procedurele waarborgen en anderzijds door de verplichting om verplichte zorg te verlenen op basis van een richtlijn. Tot slot is een belangrijk doel een integrale benadering van
zorg op maat.209 De zorg moet erop gericht zijn om deelname van de betrokkene aan
de maatschappij te bevorderen.210 De Inspectie voor de is belast met het toezicht op de juiste toepassing van de verplichte zorg. Dit moet leiden tot een intensivering van het toezicht ten opzichte van de huidige situatie.211
De beoogde inwerkingtredingsdatum van de wet was eigenlijk 1 januari 2011212,
maar deze datum is tot op heden een aantal keer uitgesteld. Vooralsnog is de Wvggz nog niet in werking getreden. De planning is dat de Wvggz in het najaar van 2015
201
Stb. 1994, 838. 202
Artikel 7:464 jo 7:450 BW; Dörenberg 2010a, p. 199. 203
HR 6 november 1998, NJ 1999, 103. 204
Dörenberg 2010a, p. 207. 205
Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 1 (KB). Wanneer verwezen wordt naar de Wvggz wordt echter verwezen naar de versie die sinds september 2013 geldend is, na de Nota van wijziging:
Kamerstukken II 2013/14, 32399, nr. 10 (NvW).
206
Zie ook Evaluatierapport 2007, p. 110 e.v. 207 Dörenberg 2011, p. 281. 208 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p.1 (MvT). 209 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 2 (MvT). 210 Artikel 2:1 lid 4 Wvggz. 211 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 3 (MvT). 212 Dörenberg 2010a, p. 87.
gereed is voor plenaire behandeling in de Tweede Kamer.213 De bespreking ervan zal derhalve kort zijn en toegespitst op verschillen met de huidige regeling.
3.3.2 Verzoeker
De officier van justitie is niet langer de formele verzoeker in de Wvggz. Het verzoek voor een zorgmachtiging wordt daarmee uit het strafrecht gehaald.214 Wie de formele verzoeker kan zijn, is afhankelijk van de betrokkene. Krijgt deze al zorg in een
zorginstelling, moet de geneesheer-directeur van deze instelling verzoeken.215 Dit
kan hij ook ambtshalve. 216 Is een persoon nog niet bij een zorginstelling in
behandeling, maar heeft die wel een psychische stoornis, krijg het college van
burgemeesters en wethouders de taak om te verzoeken.217 Gaat het om een acute
noodsituatie, kan de burgemeester een crisismaatregel opleggen. 218 Dit blijft
ongewijzigd ten opzichte van de Wet bopz.219
In de Wet bopz was de kring van verzoekers niet erg uitgebreid.220 De Wvggz
vergroot deze kring. ‘Een ieder’ kan een schriftelijke en gemotiveerde aanvraag indienen voor de voorbereiding van de machtiging voor een persoon aan wie
verplichte zorg zou moeten worden verleend.221 Wel geldt het connexiteitsvereiste:
de aanvrager moet in voldoende relatie staan tot de persoon op wie de aanvraag betrekking heeft.222 Mits dit zo is, kan de aanvrager uit verschillende hoeken komen. Niet uitgesloten is dat het gaat om een goede vriend of een buurman. Eveneens kan het gaan om functionarissen, zoals de burgemeester of een politieambtenaar, of een ggz-instelling.223
3.3.3 Leeftijdsgrenzen
Het wetsvoorstel kent geen leeftijdsgrenzen en is dus van toepassing op
minderjarige.224 Onder de twaalf jaar kan het kind nog steeds, ondanks zijn eigen
verzet, met instemming van zijn ouders gedwongen worden opgenomen.225 Van
twaalf tot zestien is, voor een vrijwillige opname, dubbele instemming nodig: zowel
het kind als de ouders moeten instemmen met opname.226 Voor de zestien- en
zeventienjarigen verandert het regime ten opzichte van de Wet bopz.227 Het hangt er daarbij vanaf of er wel of geen vertegenwoordiger (ouder) optreedt. Doet de vertegenwoordiger dit niet, is de enkele instemming (of het verzet) van de
213
<http://www.ggznieuws.nl/home/voortgang-wet-verplichte-ggz/> (gezien op: 22 april 2015). 214 Dörenberg 2010a, p. 235. 215 Artikel 5:1 Wvggz. 216 Artikel 5:5 Wvggz. 217 Artikel 5:3 Wvggz. 218 Artikel 7:1 Wvggz. 219
<www.burgemeesters.nl/wvggz> (gezien op: 23 april 2015). 220
Dörenberg 2010a, p. 197. 221
Artikel 5:1 Wvggz. 222
Artikel 5:4 lid 1 sub b Wvggz. 223 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 63 (MvT). 224 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 13 (MvT). 225 Artikel 1:4 lid 1 Wvggz. 226 Artikel 1:4 lid 2 Wvggz. 227
minderjarige voldoende.228 Is er wel een vertegenwoordiger, geldt weer het vereiste
van de dubbele toestemming.229
3.3.4 Gronden
In de Wet bopz stond opneming nog centraal. De Wvggz opent de mogelijkheid om een machtiging af te geven die ook en vooral geschikt is voor andere vormen van zorg die minder bezwarend zijn, zoals een ambulante behandeling. Er is maar één rechterlijke machtiging: de zorgmachtiging. De rechter kan binnen de zorgmachtiging
zelf een vorm van zorg kiezen.230 Het arsenaal aan zorgvormen wordt hiervoor
uitgebreid. 231 De zorgmachtiging is persoonsgericht; de voorkeuren van de
betrokkene staan zoveel mogelijk centraal. De zorg is met andere woorden ‘op maat
gemaakt’.Dit neemt niet weg dat dwang nog steeds kan worden toegepast indien dit
nodig is. De criteria daarvoor blijven onverkort gelden. In die zin wordt de reikwijdte
niet uitgebreid ten opzichte van de Wet bopz. 232 De gedwongen geestelijke
gezondheidszorg heet in de nieuwe wet ‘verplichte zorg’. Dit is die zorg die ondanks verzet kan worden verleend op grond van een zorgmachtiging, crisismaatregel, tijdelijke verplichte zorg voorafgaand aan een crisismaatregel of tijdelijke verplichte
zorg in een noodsituatie.233 De Wvggz hanteert dus een verzetscriterium, waar de
Wet bopz nog een bereidheidscriterium gebruikte. Hier is voor gekozen, omdat uit de praktijk de verschuiving van bereidheid naar verzet al bleek.234 Er moet sprake zijn van ‘reëel verzet’; dit houdt in dat daar enige eisen van consistentie en persistentie
aan mogen worden gesteld.235 Er wordt verder weinig over verzet uitgelegd in de
MvT. Opgemerkt wordt wel dat scherp moet worden bewaakt dat eventueel verzet
wordt herkend en gehonoreerd.236 Zeker bij kinderen (die zich niet altijd even
makkelijk kunnen uitdrukken) moet hier dus extra op worden gelet.
De criteria voor opleggen van verplichte zorg zijn veranderd, zo laten artikel 3:3 en 3:4 van de Wvggz zien. Indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot een aanzienlijk risico op ernstige schade voor hemzelf of
een ander kan als uiterste middel verplichte zorg worden verleend. 237 Het
aanzienlijke risico op ernstige schade komt in plaats van het gevaarscriterium uit de
Wet bopz, omdat ‘schade’ de lading beter dekt dan ‘gevaar’.238 Van schade kan
worden gesproken als er sprake is van levensgevaar, lichamelijk letsel, psychische, materiële of financiële schade, een verstoorde ontwikkeling naar volwassenheid, 228 Artikel 1:4 lid 3 Wvggz. 229 Artikel 1:4 lid 4 Wvggz. 230 Dörenberg 2011, p. 282. 231 Zie artikel 3:2 Wvggz. 232 Kamerstukken II 2009/10, 32399, 3, p. 12. 233 Artikel 3:1 Wvggz; Kamerstukken II 2009/10, 32399, p. 42. 234 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 14 en 15 (MvT). 235 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 42 (MvT). 236 Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 15 (MvT). 237
Artikel 3:3 Wvggz. Met ‘het aanzienlijke risico op ernstige schade’ is aansluiting gezocht bij een aanbeveling van de Raad van Europa uit 2004, waar de terminologie “significant risk of serious harm” wordt gehanteerd. Zie CM/Rec(2004)10.
238
