Verrekening van voordeel op grond van artikel
6:100 BW
Hoe verhouden het causaliteitsvereiste en de redelijkheidstoets zich tot elkaar?
Alexandra de Jonge (6036546) Universiteit van Amsterdam
Master Privaatrecht, traject Privaatrechtelijke rechtspraktijk begeleider: mw. mr. N.L. den Hollander
Hoofdstukindeling
1. Inleiding 3
2. Voordeelverrekening in de wet 6
2.1 Het doel van voordeelverrekening binnen het schadevergoedingsrecht 6 2.2 De plaats van voordeelverrekening binnen het schadevergoedingsrecht 7
3. De elementen van artikel 6:100 BW 10
3.1 ‘schade’ 10
3.2 ‘voordeel’ 12
3.3 ‘een zelfde gebeurtenis’ 14
3.4 ‘voor zover redelijk’ 23
4. Voordeelverrekening in de lagere rechtspraak 29
4.1 Rechtbank Amsterdam, 11 december 2013 29
4.2 Rechtbank Amsterdam, 18 december 2013 30
4.3 Hof Den Bosch, 14 januari 2014 31
4.4 Hof Den Bosch, 10 maart 2015 33
4.5 Rechtbank Oost-Brabant, 19 maart 2015 35
5. Conclusie 38
1. Inleiding
Het kan zo zijn dat een gebeurtenis die schade veroorzaakt daarnaast ook voordelen voor het slachtoffer oplevert. Te denken valt bijvoorbeeld aan besparing van bepaalde kosten, het ontvangen van verzekeringsuitkeringen of het ontstaan van belastingvoordelen. In hoeverre deze voordelen een rol spelen bij de berekening van de hoogte van een schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van artikel 6:100 BW. Dit artikel is onderdeel van het civiele schadevergoedingsrecht dat is neergelegd in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek en luidt als volgt:
‘Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.’
De volgende casus, waarin artikel 6:100 BW een rol speelde, werd begin 2014 aan de Rechtbank Den Haag voorgelegd.1 In 2004 viel een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden van 4,5 meter hoogte van een ladder in een bouwput. Hij kwam bij deze val op zijn rug terecht en liep daardoor letsel op en leed schade. De aansprakelijkheid van de werkgever werd door de aansprakelijkheidsverzekereraar volledig en onvoorwaardelijk erkend. De werknemer was voorheen (gedurende een periode die niet gespecificeerd wordt in de uitspraak) als beroepsmilitair werkzaam geweest. Na het ongeval ontstonden ook psychische klachten, die voortkwamen uit de tijd dat de man als militair in Bosnië had gediend. Het Stichting Pensioenfonds ABP deelde de werknemer in april 2008 mede dat aan hem een militair invaliditeitspensioen werd toegekend vanaf het bereiken van de leeftijd van 65 jaar op 19 september 2006. Deze beslissing werd gebaseerd op het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen. Het pensioen bedroeg aanvankelijk ruim € 10.000,- bruto per jaar (uitgaande van 50% invaliditeit voor het militaire dienstverband) en na een herkeuring ruim € 5.000,- bruto per jaar (uitgaande van 25% invaliditeit voor het militaire dienstverband). In april 2012 werd op verzoek van de werknemer een schadestaat opgesteld ter hoogte van ruim € 500.000,-. De werknemer verzocht de Rechtbank Den Haag, bij wijze van deelgeschil, te bepalen dat het militair
invaliditeitspensioen dat hij ontving niet voor verrekening met zijn schade wegens verlies van verdienvermogen in aanmerking kwam.
Op het eerste gezicht lijkt artikel 6:100 BW in een casus zoals hierboven omschreven een eenduidig antwoord te geven op de vraag hoe het militair invaliditeitspensioen bij de begroting van de schadevergoeding betrokken dient te worden. Maar is dat wel het geval? Het voordeel komt namelijk slechts dan voor verrekening in aanmerking wanneer vaststaat dat het voordeel is veroorzaakt door ‘een zelfde gebeurtenis’ als de schadeveroorzakende gebeurtenis. Daarnaast moet de vraag beantwoord worden of het redelijk is om het voordeel te verrekenen. Duidelijk is dat het ongeval in bovenstaande casus de schadeveroorzakende gebeurtenis is. Het is echter de vraag of de gebeurtenis waaruit het voordeel voortvloeit beschouwd kan worden als een zelfde gebeurtenis in de zin van dit artikel.
Na het bestuderen van relevante literatuur en jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp, blijkt dat niet altijd zonder meer duidelijk is wanneer voordeel voor verrekening conform dit artikel in aanmerking komt. Met andere woorden; de beoordeling of sprake is van een zelfde gebeurtenis – in feite een causaliteitstoets – en de redelijkheidstoets worden door de Hoge Raad niet steeds op gelijkluidende wijze uitgevoerd. Door middel van deze scriptie tracht ik uiteen te zetten hoe, volgens literatuur en jurisprudentie, de vraag of schade en voordeel voortvloeien uit een zelfde gebeurtenis dient te worden beantwoord. Daarnaast zal ik toelichten wanneer het redelijk wordt geacht om dit voordeel te verrekenen.
De hoofdvraag van deze scriptie luidt als volgt: Hoe verhouden het causaliteitsvereiste en de
redelijkheidstoets van artikel 6:100 BW zich tot elkaar? Het antwoord op deze hoofdvraag
hoop ik te vinden door beantwoording van de volgende deelvragen:
- Waarom heeft de wetgever er voor gekozen voordeelverrekening in de wet op te nemen en wat is de plaats en het doel van artikel 6:100 BW binnen het schadevergoedingsrecht?
- Wat zijn de vereisten voor een succesvol beroep op artikel 6:100 BW? - Wat zijn de elementen van artikel 6:100 BW?
- Op welke wijze worden deze elementen door de Hoge Raad geïnterpreteerd en toegepast?
Eerst zal besproken worden waarom voordeelverrekening is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, welke plaats voordeelverrekening inneemt binnen het Nederlandse civiele schadevergoedingsrecht en wat het doel is van voordeelverrekening binnen dat schadevergoedingsrecht. Vervolgens zullen de elementen ‘schade’, ‘voordeel’, ‘een zelfde gebeurtenis’ en ‘voor zover redelijk’ behandeld worden. De door de Hoge Raad gehanteerde interpretatiewijze van deze elementen van artikel 6:100 BW zal worden toegelicht aan de hand van door de Hoge Raad gewezen arresten. Daaropvolgend wordt behandeld of en op welke wijze de interpretatie van de elementen door de Hoge Raad is toegepast in de lagere rechtspraak. Ten slotte hoop ik in een conclusie antwoord te kunnen geven op de probleemstelling. Ook zal ik in mijn conclusie de beschikking van de Rechtbank Den Haag in bovengenoemde casus bespreken en beoordelen met het oog op mijn bevindingen.
2. Voordeelverrekening in de wet
Blijkens de parlementaire geschiedenis vond men het wenselijk een artikel over voordeelverrekening in Boek 6 op te nemen om zo de negatieve factor – hetgeen op de schadevergoeding in mindering gebracht dient te worden – die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking dient te worden genomen een plaats te geven in de wet.2 Op de vraag hoe voordeelstoerekening in een concreet geval plaats diende te vinden was binnen de wetenschap nog geen eenduidig antwoord geformuleerd, waardoor het artikel hieromtrent bewust aan de rechtspraak de nodige vrijheid heeft gelaten.3 De grondslagen van het beginsel van voordeelverrekening zijn te vinden in het schadebegrip, in de gedachte van ongerechtvaardigde verrijking en in de redelijkheid en billijkheid. In het schadebegrip ligt deze grondslag besloten omdat er geen nadeel wordt geleden voor zover voordeel wordt genoten.4 Er zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking indien de schade van het slachtoffer volledig vergoed wordt en hij daarnaast ook voordeel geniet.5 Het zou niet redelijk en billijk zijn slechts nadeel dat voortvloeit uit de schadeveroorzakende gebeurtenis in rekening te brengen en niet het voordeel dat uit die schadeveroorzakende gebeurtenis voortvloeit.6
2.1 Het doel van voordeelverrekening binnen het schadevergoedingsrecht
Om artikel 6:100 BW te kunnen plaatsen binnen het Nederlandse civiele schadevergoedingsrecht is het van belang eerst dat schadevergoedingsrecht in zijn algemeenheid te bespreken. In het navolgende staat het civiele schadevergoedingsrecht zoals dat is neergelegd in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek centraal. Het doel van het schadevergoedingsrecht is het zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de toestand waarin hij zou verkeren wanneer het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan.7 Het doel is dus als het ware het terugdraaien of ongedaan maken van de schade. Dat kan op verschillende manieren gedaan worden. De meest voor de hand liggende oplossing is feitelijk herstel. Het zal echter niet altijd mogelijk zijn om de situatie, zoals die zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis (vermoedelijk) zou zijn geweest, precies feitelijk te
2 TM, Parl. Gesch. 6, p. 348 3 TM, Parl. Gesch. 6, p. 348 4 Van Asten 2009, p. 318 5 Van Asten 2009, p. 318 6 Van Asten 2009, p. 318
bereiken.8 Deze onmogelijkheid doet zich met name voor wanneer (een deel van) de schade
bestaat uit immateriële schade. Wel kan in het geval van vermogensschade vaak feitelijk herstel benaderd worden, bijvoorbeeld door middel van herstel door een derde waar kosten aan verbonden zijn. Die kosten komen vervolgens als schade voor vergoeding in aanmerking.9 Daarnaast kan schadevergoeding ook bestaan uit een prestatie van de aansprakelijke. Wanneer het niet mogelijk is om feitelijk herstel te benaderen kan schadevergoeding ook bestaan uit een compensatie in de vorm van geld waarmee de (resterende) schade wordt gecompenseerd.10
Naast het zojuist genoemde hoofddoel van schadevergoeding zijn er ook een aantal neveneffecten te onderscheiden. Allereerst heeft het schadevergoedingsrecht in zekere zin een preventieve functie als gevolg van de dreiging van de verplichting tot schadevergoeding.11 Daarnaast heeft het schadevergoedingsrecht een punitieve functie, omdat de verplichting tot het vergoeden van schade door de veroorzaker kan worden geïnterpreteerd als straf.12 Hiertegenover staat aan de zijde van het slachtoffer de functie van genoegdoening.
Het is echter evident dat het voornaamste doel van het schadevergoedingsrecht is het terugbrengen van de benadeelde in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis. Het is dan ook niet onlogisch dat het redelijk wordt geacht om, wanneer een schadeveroorzakende gebeurtenis voor de benadeelde ook voordelen oplevert, deze voordelen op de berekening van de schadevergoeding in mindering te brengen. Indien in een dergelijk geval voordeelverrekening namelijk niet toegepast zou worden, zou de benadeelde niet slechts worden teruggebracht in de situatie waarin hij zich vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis bevond, maar hij zou zelfs verrijkt worden. Aan het doel van het schadevergoedingsrecht zou daarmee worden voorbijgegaan.
2.2 De plaats van voordeelverrekening binnen het schadevergoedingsrecht
Afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek beslaat de artikelen 6:95 BW tot en met 6:110 BW, waarin onder meer wordt bepaald welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en hoe de omvang van de schadevergoeding door de rechter in een concreet geval 8 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 7 9 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 7 10 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 7 11 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 8 12 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 8
begroot dient te worden. Ingevolge artikel 6:95 BW dient alle schade op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te worden vergoed.13 Een wettelijke verplichting
tot schadevergoeding kan ontstaan als gevolg van het niet nakomen van of tekortkomen in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst (wanprestatie) (artikelen 6:74, 6:78, 6:87 en 6:277 BW), schadevergoeding als gevolg van onrechtmatige daad (titel 6.3), schadevergoeding als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW), schadevergoeding als gevolg van zaakwaarneming (artikel 6:200 BW) en schadevergoeding als gevolg van andere wettelijk geregelde gronden. Die laatste categorie betreft schadevergoedingsverplichtingen die door de wet in het leven worden geroepen, maar waarbij (soms) van hetgeen bepaald in afdeling 6.1.10 wordt afgeweken of waarbij hetgeen bepaald in afdeling 6.1.10 wordt aangevuld.14 De combinatie van het causaliteitsvereiste en de redelijkheidstoets in artikel 6:100 BW vertoont een parallel met de structuur van afdeling 6.1.10 BW voor wat betreft de bepalingen inzake causaal verband en redelijke toerekening. In artikel 6:98 BW worden namelijk grenzen aan de causaliteitsketen gesteld door middel van toerekening naar redelijkheid.15 Enkel schade die in zodanig verband staat met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis dat zij de schuldenaar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, in redelijkheid kan worden toegerekend, komt voor vergoeding in aanmerking.16 Afdeling 6.1.10 BW regelt het schadevergoedingsrecht niet
uitputtend. Ook op andere plaatsen in de wet zijn regels omtrent schadevergoeding te vinden.17 Deze regels kunnen hetgeen bepaald is in afdeling 6.1.10 BW aanvullen of er juist
van afwijken. Afdeling 6.1.10 BW is tot een aantal hoofdregels beperkt, welke niet (altijd) uitputtend zijn.18 Gevolg hiervan is dat veel aan de rechtspraak en doctrine ter uitwerking wordt overgelaten, waaronder de invulling van artikel 6:100 BW.
Artikel 6:97 BW geeft het eerste handvat voor vaststelling van de omvang van de schade. Uit dit artikel volgt namelijk dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Met artikel 6:97 BW heeft de wetgever de rechter de vrijheid gegeven om te kiezen voor abstracte begroting van de schade. De vraag of en in welke mate in een bepaald geval abstracte schadeberekening toegepast dient te worden is daarmee aan de rechter
13 artikel 6:95 en 6:96 BW
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/1-2 15 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 19
16 artikel 6:98 BW
17 zie bijvoorbeeld artikel 6:212 lid 2 en 3 BW 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/5
overgelaten.19 Abstracte begroting van de schade houdt in dat de rechter de schade berekent
zoals deze in een gelijksoortige situatie zou zijn, zonder daarbij rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval. Bij concrete schadebegroting wordt de daadwerkelijk geleden schade berekend. Uitgaande van het doel van het schadevergoedingsrecht – de benadeelde zoveel mogelijk terugbrengen in de situatie zoals deze zou zijn geweest zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis – kan vastgesteld worden dat schadeberekening op basis van de concrete omstandigheden van het geval het uitgangspunt vormt in het schadevergoedingsrecht. Wanneer de omvang van de schade is begroot kan deze nog worden verminderd op grond van – naast voordeelverrekening – eigen schuld van de benadeelde zoals neergelegd in artikel 6:101 BW en de matigingsbevoegdheid van de rechter zoals neergelegd in artikel 6:109 BW.
3. De elementen van artikel 6:100 BW
Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:100 BW dat er (nog) geen eenduidig antwoord was op de vraag hoe voordeelstoerekening op grond van dit artikel in concrete gevallen toegepast moest worden, waardoor de redactie van het artikel op dit gebied de nodig vrijheid heeft gelaten aan de rechtspraak. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten op welke wijze van deze vrijheid gebruik is gemaakt en of hierdoor wellicht reeds wél een eenduidig antwoord gegeven kan worden op de vraag hoe voordeelverrekening in concrete gevallen toegepast dient te worden.
3.1 ‘schade’
Voor de toepassing van artikel 6:100 BW is allereerst vereist dat de benadeelde schade heeft geleden – wanneer er geen schade is om vergoed te worden is er immers ook niets om het voordeel mee te verrekenen. Definitie van het begrip ‘schade’ is door de wetgever in overwegende mate overgelaten aan de doctrine en rechtspraak nu het begrip niet in de wet of in parlementaire stukken is gedefinieerd.20 Wel kan gesteld worden dat met het woord ‘schade’ in de wet bedoeld wordt het feitelijk nadeel dat voortvloeit uit de wanprestatie, onrechtmatige daad of andere in de wet geregelde grond.21 Aan het woord ‘schade’ wordt in
de wet niet de taalkundige betekenis toegekend van ‘al wat de gaafheid te niet doet’, aangezien dit een aanduiding is van een toestand (namelijk: ‘beschadigd’) welke niet vergoed kan worden.22 Een beschadiging kan echter een waardevermindering als gevolg hebben die
wel als zodanig voor vergoeding in aanmerking komt. Ondanks het feit dat de wet zelf geen definitie van het begrip ‘schade’ geeft wordt in verschillende bepalingen een nadere toelichting gegeven van hetgeen als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Zo kan feitelijk nadeel volgens de wet bestaan uit vermogensschade of ander nadeel.23 Vermogenschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.24 In artikel 6:106 BW is uitgewerkt welke gevallen van schade in de zin van ‘ander nadeel’ voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens Lindenbergh is invulling van het begrip schade zo complex omdat schade in feitelijke zin zich in eindeloos veel varianten kan manifesteren, de grondslagen waarop schadevergoedingsverplichtingen berusten veel verschillen kennen en
20 Mon. BW B34 (Lindenbergh), nr. 31
21 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/13 22 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/13 23 artikel 6:95, 6:96 en 6:106 BW
schade vaak het gevolg is van een opeenstapeling van gebeurtenissen die het gevolg kunnen zijn van handelen of nalaten van meerdere partijen.25 Daarnaast is voor de invulling van het
begrip relevant wat met de schadevergoeding wordt beoogd, namelijk herstel in de toestand zoals die zonder schending van het recht zou hebben bestaan.26 De maatstaf voor bepaling van invulling van het begrip en de geldende regels van stelplicht en bewijslast worden daarom steeds bepaald door middel van de grondslag waarop het recht op schadevergoeding gebaseerd is.27
In het arrest VOS/TSN (dat onder § 4.3 uitgebreid besproken zal worden) wordt door het Hof en de Hoge Raad nadere uitwerking gegeven aan het schadebegrip bij voordeelverrekening.28 In dit arrest was, in het kort, het volgende aan de orde. Vervoerder Vos had een vijfjarig servicecontract gesloten met TSN met betrekking tot reparatie en onderhoud van opleggers van Vos. Vos staakte de naleving van het contract echter na twee jaar, waarop TSN de overeenkomst ontbond. TSN eiste vervolgens schadevergoeding ter hoogte van de winst die zij bij normale voortzetting van de overeenkomst behaald zou hebben. Vos stelde zich echter op het standpunt dat TSN winst uit vervangende contracten had behaald, en dat die winst op de schadevergoeding in mindering moest worden gebracht. Hijma beschrijft in zijn noot bij het arrest de manieren waarop winst uit vervangende overeenkomsten het recht op schadevergoeding kan verminderen. Allereerst is daar de situatie dat de crediteur de winst feitelijk behaald heeft en hij daardoor geen recht heeft op vergoeding door de wanprestant (feitelijke invulling). Daartegenover staat de situatie waarin de crediteur de winst had behoren te behalen, ook al heeft hij dit niet gedaan, waardoor hij geen recht heeft op vergoeding door de wanprestant (normatieve invulling). De feitelijke invulling ziet op het schadebegrip. De normatieve invulling ziet op de schadebeperkingsplicht en dus op de eigen schuld (artikel 6:101 BW).29 In VOS/TSN werd door de Hoge Raad alleen de feitelijke invulling toegepast, waardoor een nadere uitwerking aan het schadebegrip in het geval van voordeelverrekening werd gegeven. VOS stelde dat de behaalde vervangende winst de geleden schade van TSN verminderde. Hof en Hoge Raad stellen echter dat de ná de ontbinding door TSN behaalde vervangende winst niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de
25 Lindenbergh 2010 (1), p. 901 26 Lindenbergh 2010 (1), p. 901 27 Lindenbergh 2010 (1), p. 909 28 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402 29 Hijma 2011, § 2
ontbinding geleden schade.30 De behaalde vervangende winst komt pas aan de orde bij
voordeelstoerekening. Eerst dient de vaststelling van de omvang van de schade te worden afgerond. Hijma concludeert dat het opgekomen voordeel dus wel invloed kan hebben op de verschuldigde vergoeding, maar niet op de omvang van de schade zelf.31 Het is niet zo dat er door het buiten beschouwing laten van de nadien behaalde winst bij de schadeberekening sprake is van een abstracte schadebegroting.32 Lindenbergh is van mening dat in het geval van Vos/TSN het begrip schade bestaat uit het verschil tussen de situatie bij onberispelijke nakoming en de situatie met de tekortkoming. Het nadeel (de schade) bestaat uit het misgelopen voordeel als gevolg van de ontbinding. Dergelijk nadeel kan niet worden weggenomen door alternatieve voordelen (in dit geval winst uit vervangende opdrachten), waardoor ook niet aan de benadeelde kan worden tegengeworpen dat hij verplicht was vervangende winst te genereren. Volgens Lindenbergh past bij het begrip schade in deze specifieke situatie dus ook geen schadebeperkingsplicht.33
3.2 ‘voordeel’
Het is de vraag wanneer er sprake is van voordeel dat op grond van artikel 6:100 BW voor verrekening in aanmerking komt, aangezien een scherp omlijnd criterium ontbreekt.34 Aangenomen kan worden dat met het begrip ‘voordeel’ het tegenovergestelde wordt bedoeld van het begrip ‘schade’.35 In de rechtspraak is niet gedefinieerd wanneer in zijn algemeenheid
sprake is van voordeel. Wel zijn er door de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin uiteengezet wordt of in specifieke gevallen sprake is van voordeel dat voor verrekening conform artikel 6:100 BW in aanmerking komt.
Allereerst is daar het ‘Wrongful birth’-arrest uit 1997.36 Een arts maakte een medische fout
door na een operatie het spiraaltje van de patiënte niet terug te plaatsen. Als gevolg van deze fout raakte de vrouw ongewenst zwanger. De vrouw en haar partner hadden al twee kinderen. Mede vanwege hun financiële situatie wilden zij geen kinderen meer. Vast kwam te staan dat de fout van de arts een tekortkoming was in zijn behandelingsovereenkomst met de patiënte. De vrouw wenste een vergoeding te ontvangen voor de verzorging en opvoeding van het kind,
30 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, r.o. 3.4 31 Hijma 2011, § 4
32 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, r.o. 3.5 33 Lindenbergh 2010 (1), p. 909
34 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/100a 35 Oosterveen & Frenk 2013
een vergoeding voor gederfde inkomsten nu zij stelde niet te kunnen werken als gevolg van de geboorte van het kind, en een vergoeding voor haar immateriële schade. De arts stelde dat het feit dat het gezin met een gezond kind werd uitgebreid een immaterieel voordeel opleverde dat tegen alle vermogensschade opwoog. Met andere woorden: het (immateriële) voordeel moest op grond van artikel 6:100 BW verrekend worden met de vermogensschade die het gezin had opgelopen als gevolg van de geboorte van het kind. De Hoge Raad overwoog allereerst dat op grond van dit enkele feit de aansprakelijkheid van de arts niet geheel kon komen te vervallen. Op grond van artikel 6:74, 6:96 en 6:98 BW was de arts aansprakelijk voor alle vermogensschade die in zodanig verband stond met de fout stond dat zij aan hem kon worden toegerekend. De Hoge Raad oordeelde dat de (normale) kosten voor verzorging en opvoeding van het kind voor vergoeding in aanmerking kwamen. Een vergoeding voor gederfde inkomsten achtte de Hoge Raad niet op zijn plaats, omdat het opvoeden van het kind niet (geheel) in de weg stond aan het verrichten van arbeid door de moeder en deze keuze dus voor haar eigen rekening kwam. Een vergoeding voor immateriële schade werd op feitelijke gronden ook niet toegewezen. De Hoge Raad noemde het niet redelijk in de zin van artikel 6:100 BW om het immateriële voordeel te verrekenen met de vermogensschade, nu de schade was ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning. De Hoge Raad sloot af met de opmerking dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade.37 In zijn noot noemt Brunner die laatste opmerking van de Hoge Raad de ‘crux van de
zaak’, ondanks het feit dat ons recht niet de harde regel kent dat immateriële voordelen nooit met materiele nadelen mogen worden verrekend.38
In 2002 volgde het arrest Van Straaten/Brandts.39 Het arrest gaat over het echtpaar Van Straaten dat samen, toen zij beiden 81 jaar waren, bij een verkeersongeval betrokken raakte. De echtgenote van Brandts reed het echtpaar aan op een voetgangersoversteekplaats. Het echtpaar Van Straaten vorderde vergoeding van Brandts voor de door hen geleden schade. Het Hof nam alle omstandigheden van het geval in overweging en concludeerde dat 30% van de schade voor rekening van het echtpaar van Straaten kwam als gevolg van het niet betrachten van de voorzichtigheid die van hen mocht worden verwacht bij weersomstandigheden zoals die zich tijdens het ongeval voordeden. De overige 70% kwam voor rekening van Brandts. Na
37 HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, r.o. 3.10 38 Brunner 1999
het ongeval verbleef het echtpaar eerst in het ziekenhuis, daarna in een verpleegtehuis en uiteindelijk in een verzorgingstehuis. Gedurende deze periode had het echtpaar hun woning aangehouden en niet verhuurd. De wegvallende gebruikelijke bewoningskosten (gas, water, licht, schoonmaakkosten e.d.) werden door het Hof als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW verrekend. Het Hof stelde daarnaast dat indien de woning een gunstige investering vormde en om die reden niet werd verkocht voordeel gelegen was in de mogelijkheid de woning te verhuren. Uitgegaan werd van een huurwaarde van 1000 gulden per maand gedurende ongeveer vijf jaar. Deze huurwaarde werd door het Hof dus ook als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW verrekend. De Hoge Raad overwoog dat de rechter in de eerste plaats diende te onderzoeken of het gestelde voordeel in voldoende causaal verband stond met de schadebrengende gebeurtenis en dat de rechter vervolgens vrij was bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkwam. De Hoge Raad formuleerde vervolgens het uitgangspunt dat van voordeelverrekening slechts sprake kan zijn indien het voordeel werkelijk was genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zou worden.40 Dit uitgangspunt was volgens de Hoge Raad in overeenstemming met de strekking van de wet, namelijk dat feitelijk nadeel wordt vergoed. De vrijgekomen huurwaarde was fictief nu de woning niet verhuurd was waardoor zij niet kon worden aangemerkt als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW en dus niet voor verrekening in aanmerking kwam.
3.3 ‘een zelfde gebeurtenis’
Voorwaarde voor verrekening conform artikel 6:100 BW is dat de schade en het voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt.41 Het voordeel moet in voldoende causaal verband – in de zin van conditio sine qua non – staan met de gebeurtenis die de schade veroorzaakt heeft.42 In de door de Hoge Raad gewezen arresten over dit onderwerp kan een verandering in de lezing van deze voorwaarde waargenomen worden.
Het eerste arrest waarin het bestaan van conditio sine qua non verband als voorwaarde voor voordeelverrekening werd geformuleerd was De Preter/Van Uitert.43 In 1992 kocht Van Uitert Onroerend Goed B.V. van De Preter een stuk grond in Den Bosch met daarop een appartementencomplex. Van Uitert was van plan om nieuwe woningen te bouwen op de gekochte grond. Pas na de totstandkoming van de koop was door Van Uitert opdracht gegeven
40 HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627, r.o. 4.5 41 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/100a 42 Mon. BW B35 (Lindenbergh), nr. 78b.
tot het uitvoeren van een bodemonderzoek. Uit dit onderzoek bleek dat de grond vervuild was, waardoor aan Van Uitert geen bouwvergunning verleend zou worden voor de bouw van de woningen. Als gevolg hiervan weigerde Van Uitert vervolgens mee te werken aan de overdracht. De Preter vorderde daarom nakoming van de koopovereenkomst van Van Uitert en betaling van de wettelijke rente over de koopsom vanaf de datum dat de overdracht had moeten plaatsvinden. De Preter bleef het appartementencomplex verhuren als gevolg van het uitblijven van de overdracht. Van Uitert stelde zich op het standpunt dat de door De Preter ontvangen huurinkomsten verrekend moesten worden met de wettelijke rente over de koopsom. Het Hof oordeelde in zijn tussenarrest dat de redelijkheid in een dergelijk geval met zich mee bracht dat de ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van De Preter ongedaan gemaakt moest worden.44 In zijn eindarrest voegde het Hof hier echter het volgende aan toe. Het verweer van Van Uitert tegen toewijzing van wettelijke rente werd vertaald als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking indien de Preter zowel de wettelijke rente als het exploitatieresultaat zou ontvangen. Volgens het Hof was duidelijk dat De Preter niet elk exploitatieresultaat zou hoeven af te dragen, met name niet wanneer dit de wettelijke rente zou overschrijden.45 Met een beroep op artikel 6:100 BW oordeelde het Hof dat de wettelijke rente wel aan De Preter toekwam, maar in casu was deze wettelijke rente – zijnde een forfaitaire vergoeding van schade geleden als gevolg van vertraging in de uitbetaling – niet verschuldigd indien die schade al op een andere wijze vergoed was, zoals door het voortgezet genot van de huurinkomsten.46 De Hoge Raad ging echter niet mee in dit oordeel van het Hof.
Allereerst benadrukte de Hoge Raad dat artikel 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente ter wille van de rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht. Die strekking verzet zich ertegen dat de gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toekomt als gevolg van een gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.47 Daarnaast stelde de Hoge Raad dat toepassing van artikel 6:100 BW in casu niet kon leiden tot het resultaat waartoe het Hof gekomen was omdat de gebeurtenis waaruit het voordeel voortvloeide niet dezelfde was als de gebeurtenis die de schade veroorzaakt had. De gebeurtenis waaruit het voordeel voortvloeide was volgens de Hoge Raad namelijk de niet-nakoming van de afnameverplichting door Van Uitert, terwijl de
44 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, r.o. 4.8 45 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, r.o. 7 46 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, r.o. 7 47 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, r.o. 3.5
gebeurtenis die de schade veroorzaakte de vertraging van de betaling van de koopprijs was.48
In zijn conclusie licht advocaat-generaal Hartkamp toe dat de niet-nakoming van Van Uitert niet de oorzaak is van het door De Preter genoten voordeel, bestaande uit het blijven ontvangen van de huurinkomsten. Dat voordeel kwam De Preter toe omdat hij over de gekochte panden bleef beschikken. De oorzaak daarvan was niet dat Van Uitert de prijs niet betaalde, maar dat zij niet meewerkte aan de eigendomsoverdracht. De betaling van de wettelijke rente vormde echter een sanctie op de niet-tijdige betaling van een geldsom, in casu de koopprijs. Er zou dus wel sprake geweest zijn van een zelfde gebeurtenis indien De Preter vergoeding had gevorderd van geleden schade terzake van de niet-nakoming van de verplichting van Van Uitert om mee te werken aan de eigendomsoverdracht.49 Samenvattend kan gesteld worden dat de Hoge Raad in dit arrest de voorwaarde van het bestaan van causaal verband tussen de gebeurtenis die het voordeel veroorzaakte en de gebeurtenis die de schade veroorzaakte strikt interpreteerde en toepaste. Er was volgens de Hoge Raad geen causaal verband, waardoor het voordeel niet voor verrekening in aanmerking kwam.
In 2000 volgde het arrest Paulissen/Staat.50 In 1979 had Aannemingsmaatschappij Paulissen B.V. ernstig vervuilde grond afgegraven van een terrein van de gemeente Tilburg en deze afgevoerd en gedeponeerd op een terrein in de gemeente Alphen en Riel. De opdracht werd door de gemeente Tilburg gegeven aan Storimans B.V. (de hoofdaannemer), die vervolgens opdracht gaf aan Paulissen (als onderaannemer). Toen de opdracht aanvaard werd was nog niet bekend dat de grond vervuild was. Tijdens het afgraven waren er wel tekenen van verontreiniging waargenomen. In de overeenkomst tussen Storimans en Paulissen was opgenomen dat de opdrachtgever de bestemming voor de af te voeren grond kon aanwijzen, dit was echter niet gebeurd. Paulissen had dus de locatie gekozen waar de vervuilde grond werd gedeponeerd, namelijk op een terrein in de gemeente Alphen en Riel dat aan Paulissen toebehoorde en later eigendom werd van de gemeente Alphen en Riel. In 1986 werd de grond op dit terrein gesaneerd door de gemeente Alphen en Riel. De Staat stelde zich op het standpunt dat voor Paulissen kenbaar was dat de gestorte grond verontreinigd was, waardoor de bodemverontreiniging in Alphen en Riel veroorzaakt was door een onrechtmatige daad van Paulissen en de Staat op grond van artikel 21 Interimwet Bodemsanering een verhaalsvordering ter vergoeding van de kosten van de sanering toekwam. Paulissen stelde
48 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, r.o. 3.5
49 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4777, concl. A-G Hartkamp, r.o. 9 50 HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7281
zich op het standpunt dat geen sprake was van onrechtmatig handelen nu voor haar niet kenbaar was dat de grond verontreinigd was. Subsidiair stelde Paulissen dat door het afgraven van de grond in Tilburg en het deponeren van de grond in Alphen en Riel voor de Staat in de gemeente Tilburg een besparing was ontstaan die voor voordeelverrekening in aanmerking kwam. Het Hof besteedde weinig aandacht aan deze stelling van Paulissen. De Hoge Raad sloot zich aan bij de conclusie van advocaat-generaal De Vries Lentsch-Kostense. Zij benadrukte allereerst dat van voordeelverrekening slechts sprake kon zijn indien de schadeveroorzakende gebeurtenis, in casu de aan Paulissen verweten onrechtmatige daad, naast de schade tevens het voordeel had opgeleverd. Hierbij wees zij er op dat verrekening van dit voordeel alleen plaats zou vinden voorzover dit redelijk was, met een verwijzing naar de redelijkheidstoets die uitdrukkelijk in artikel 6:100 BW neergelegd is.51 Het voordeel bestond in casu uit de besparing van de saneringskosten voor de gemeente Tilburg. Dit voordeel was ontstaan doordat de verontreinigde grond reeds afgegraven was en gedeponeerd in Alphen en Riel en vervolgens daar gesaneerd. De advocaat-generaal stelde dat dit voordeel niet voortvloeide uit de aan Paulissen verweten onrechtmatige gedraging en er dus geen sprake was van een zelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW. Het voordeel was ontstaan doordat Paulissen de grond had afgegraven, maar Paulissen werd niet verweten dat zij de grond had afgegraven maar dat zij de grond na afgraving – zonder acht te slaan op de tekenen van verontreiniging die zich toen al voordeden – had gedeponeerd op het terrein in Alphen en Riel met als gevolg dat daar bodemverontreiniging was ontstaan. Dat de voordeelscheppende gebeurtenis – het afgraven van de grond – vooraf was gegaan aan de onrechtmatige daad deed daar niet aan af.52 Zij concludeerde dat, omdat van verrekening van voordeel geen sprake kon zijn omdat niet was voldaan aan het vereiste van een zelfde gebeurtenis, de vraag of verrekening van voordeel in casu redelijk was niet meer behandeld hoefde te worden. In zijn noot benoemt Bloembergen dat reeds in de literatuur werd gewezen op het vereiste van conditio sine qua non verband tussen de schadegebeurtenis en het voordeel maar dat hier nog geen rechtspraak over was, totdat er in korte tijd twee arresten gewezen werden over dit onderwerp (De Preter/Van Uitert op 11 februari 2000 en Paulissen/Staat op 29 september 2000).53 Hij benadrukt dat het voordeel in casu niet helemaal los stond van de schadeveroorzakende gebeurtenis; het afgraven van de grond in Tilburg ging noodzakelijkerwijze vooraf aan het storten daarvan in Alphen en Riel. Bloembergen stelt dat
51 HR 29 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7281, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 10 52 HR 29 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7281, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 10 53 Bloembergen 2001
het niet uitgesloten is dat een dergelijk voordeel – ook als het niet het rechtstreekse gevolg is van de onrechtmatige daad – in aanmerking kan worden genomen bij de hantering van de rechterlijke matigingsbevoegdheid, aangezien dit bij voordelen die afvallen op grond van het redelijkheidsvereiste van artikel 6:100 BW54 ook gebeurt. Overigens noemt Bloembergen ook de mogelijkheid om een actie uit ongerechtvaardigde verrijking in te stellen tegen degene die door het voordeel is verrijkt. Geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad ook in dit arrest strikt het vereiste van het bestaan van causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de gebeurtenis waaruit het voordeel voortvloeide hanteerde.
In 2009 scherpte de Hoge Raad het criterium van ‘een zelfde gebeurtenis’ verder aan in het arrest Vos/TSN.55 Trailer Service Nederland B.V. (TSN) had met Vos Logistics B.V. op 1 oktober 1999 een duurovereenkomst gesloten waarin Vos had gegarandeerd per jaar minimaal 500 opleggers voor ten minste 5 jaar lang uitsluitend door TSN te laten onderhouden en repareren tegen marktconforme prijzen. Per brief van 27 augustus 2001 werd door Vos de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd omdat TSN de overeenkomst volgens Vos niet naar behoren was nagekomen doordat zij geen marktconforme prijzen in rekening bracht. TSN betwiste de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomst door Vos, nu de overeenkomst voor bepaalde tijd was aangegaan en – behoudens niet aan de orde zijnde uitzonderingen – niet tussentijds kon worden opgezegd. TSN vorderde vervolgens gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, omdat Vos de overeenkomst na de opzegging niet meer nakwam, en vergoeding van de schade op grond van artikel 6:277 BW. Vos stelde dat TSN door het wegvallen van de overeenkomst met Vos meer ruimte kreeg haar capaciteit verder te vullen met opdrachten van derden, waardoor winst werd gerealiseerd die als voordeel voor verrekening in aanmerking komt. TSN betwiste dat haar capaciteit door de overeenkomst met Vos volledig gevuld was. Het Hof oordeelde dat als het al zo was dat TSN na het wegvallen van het contract met Vos ander werk heeft weten aan te trekken, waarvoor bij continuering van het contract met Vos geen ruimte was geweest, het aantrekken van ander werk primair het gevolg was van door TSN verrichte inspanningen. Er bestond dus geen causaal verband tussen de ontbinding wegens tekortkoming en de uit het andere werk voortvloeiende baten, waardoor er geen aanleiding zou zijn om tot voordeelverrekening over te gaan.56 De Hoge Raad oordeelde dat TSN schade leed door de op de tekortkoming van Vos
54 Bloembergen noemt uitkeringen uit een ongevallenverzekering als voorbeeld 55 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402
gebaseerde ontbinding. Het voordeel van TSN was gerealiseerd door het behalen van winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden.57 De schade en het voordeel waren dus niet veroorzaakt door een zelfde gebeurtenis in
de zin van artikel 6:100 BW. Ook benadrukte de Hoge Raad dat op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening in beginsel de stelplicht en bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd.58 In zijn noot bespreekt Hijma deze toch wel opmerkelijke aanscherping van het causaliteitsvereiste door de Hoge Raad. Hij noemt de koers van de Hoge Raad ‘restrictief’. De Hoge Raad beperkt zich namelijk slechts tot de causa proxima; de meest ‘dichtstbijzijnde’ oorzaak, en beschouwt daardoor de inspanningen van TSN als enige relevante oorzaak van het ontstane voordeel.59 De Hoge Raad maakte dus een onderscheid tussen twee verschillende causale ketens. Enerzijds de tekortkoming van Vos met als gevolg de ontbinding door TSN. Anderzijds de inspanningen van TSN met als gevolg de winst uit vervangende opdrachten (het voordeel). Hijma stelt in zijn noot dat het ontstaan van een nieuwe causale lijn niet hoefde te betekenen dat de bestaande causale banden werden doorgesneden; de oorzaken stonden dus niet naast elkaar, maar achter elkaar.60 De inspanningen van TSN waren een reactie op het als gevolg van de ontbinding wegvallen van werkzaamheden voor Vos. Die reactie was dus veroorzaakt door de tekortkoming en ontbinding, waardoor schade en voordeel dezelfde bron hadden. Het is mijns inziens zelfs niet ondenkbaar dat die reactie – het zich inspannen met als doel het aantrekken van vervangende opdrachten – van TSN gevergd kunnen worden op grond van de schadebeperkingsplicht in artikel 6:101 BW. Drion stelt zich ook op dit standpunt en merkt op dat het vreemd zou zijn als TSN na de ontbinding achterover had mogen gaan zitten, en toch had kunnen blijven ‘cashen’.61 Het ligt daarom volgens Drion ook niet voor de hand om te zeggen dat het
resultaat van die inspanningen niet relevant was omdat zij niet uit de wanprestatie voortvloeiden. In het specifieke geval van Vos/TSN beschouwt hij de schadebeperkingsplicht en voordeelverrekening als ‘twee kanten van dezelfde medaille’.62 Ook Lindenbergh was het
met Hijma eens en stelde dat een situatie nu eenmaal meer dan één oorzaak kan hebben waardoor de ontbinding tenminste mede causaal was voor de alternatieve winst uit
57 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, r.o. 3.7 58 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, r.o. 3.8 59 Hijma 2011, § 8
60 Hijma 2011, § 7 61 Drion 2009, p. 2337 62 Drion 2009, p. 2337
vervangende opdrachten.63 Broeren was het daarentegen niet eens met die visie en sloot zich
aan bij het oordeel van de Hoge Raad. De inspanningen van TSN hadden volgens hem het gevolg dat het conditio sine qua non verband werd doorbroken, waardoor niet meer hoefde te worden toegekomen aan de redelijkheidstoets.64 Hof en Hoge Raad velden in Vos/TSN slechts een feitelijk causaliteitsoordeel en kwamen daardoor niet toe aan toetsing aan het redelijkheidsvereiste. Volgens Lindenbergh lag in dat oordeel juist een normatieve toerekening besloten. Aangezien artikel 6:100 BW bij een dergelijk oordeel een redelijkheidscriterium voorschrijft, was een motivatie waarom de normatieve toerekening in casu redelijk was volgens Lindenbergh op zijn plaats geweest.65 Van Asten deelt deze mening van Lindenbergh. Hij stelt dat de gehanteerde toetsing aan het causaliteitsvereiste de schijn wekt van een min of meer geïntegreerd redelijkheidsoordeel doordat de Hoge Raad niet duidelijk aangeeft welk verband er precies moet zijn tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel, met als gevolg dat er dan niet meer wordt toegekomen aan de vraag of verrekening van het voordeel redelijk zou zijn. Hierdoor rijst volgens Van Asten de vraag of de Hoge Raad reeds bij toetsing aan het criterium ‘een zelfde gebeurtenis’ al meeweegt of het in casu redelijk is om het voordeel te verrekenen.66 Hoe het ook zij, geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad in Vos/TSN het begrip ‘een zelfde gebeurtenis’ verder aangescherpt is door de eis van de causa proxima toe te voegen, waardoor een strenger criterium is ontstaan.
In 2011 veranderde de Hoge Raad drastisch van koers in het arrest Van der Heijden/Dexia en liet deze strikte interpretatie van het element ‘een zelfde gebeurtenis’ weer los.67 Van der
Heijden was van 1997 tot en met 2001 vijf effectenleaseovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan met Dexia Bank Nederland N.V. Op grond van die overeenkomsten leende Van der Heijden geld van Dexia waarmee effecten werden gekocht. Van der Heijden leasde de effecten van Dexia. Over het geleende geld was Van der Heijden rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de effecten kwamen voor rekening van Van der Heijden. Alle vijf de overeenkomsten eindigden met een schuld van Van der Heijden aan Dexia omdat de effecten minder opbrachten dan de geleende bedragen. De verkoopopbrengst van de effecten was dus niet toereikend om de schuld aan Dexia te betalen, waardoor Van der 63 Lindenbergh 2010 (1), p. 909 64 Broeren 2009, p. 226 65 Lindenbergh 2010 (1), p. 909 66 Van Asten 2009, p. 320 67 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012
Heijden genoodzaakt was de restschuld uit andere middelen te betalen. Hij vorderde vervolgens terugbetaling van hetgeen hij aan Dexia had betaald omdat Dexia volgens hem onrechtmatig had gehandeld doordat zij was tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. De rechtbank nam aansprakelijkheid van Dexia aan en veroordeelde haar tot vergoeding van 30% van de door Van der Heijden geleden schade. Het Hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en oordeelde dat Dexia – uit hoofde van de schending van haar waarschuwingsplicht – enkel de restschuld van Van der Heijden behoefde te vergoeden omdat na nakoming van de onderzoeksplicht niet vast was komen te staan dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbare en zware financiële last op Van der Heijden legden, en dat op de restschuld het door Van der Heijden uit drie eerdere effectenleaseovereenkomsten genoten voordeel op grond van artikel 6:100 BW in mindering moest worden gebracht.68 Het Hof oordeelde dat het voordeel uit deze drie eerdere effectenleaseovereenkomsten het gevolg was van een zelfde gebeurtenis als de schade uit de vijf latere effectenleaseovereenkomsten in de zin van artikel 6:100 BW, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht.69 De procureur-generaal was van mening dat geen sprake was van een zelfde gebeurtenis omdat de bedoelde zorgplicht op Dexia had gerust in de precontractuele fase, waardoor geen sprake kon zijn van een voortdurende niet-nakoming door Dexia die zowel de schade als het voordeel heeft veroorzaakt.70 De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf van ‘een zelfde
gebeurtenis’ de eis behelst dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig
verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is
dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd.71 De Hoge
Raad benoemt dat in zijn rechtspraak besloten ligt dat dit vereiste strikt wordt toegepast, maar stelt met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening de nodige vrijheid heeft toegekend.72 De Hoge Raad oordeelt dus dat, ook al is er geen sprake van conditio sine qua non verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel, er wel een zodanig
verband is dat het rechtvaardig wordt geacht om het voordeel te verrekenen. Dat bedoelde
verband blijkt uit het feit dat Dexia structureel heeft nagelaten haar waarschuwingsplicht
68 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, r.o. 3.3.1. 69 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, r.o. 3.3.2.
70 HR 29 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP4012, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 5.18 71 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, r.o. 4.3.4.
tegenover Van der Heijden na te komen, waardoor niet alleen het nadeel is ontstaan met ook de winstgevende transacties. Indien Dexia namelijk wel gewaarschuwd zou hebben is, aldus de Hoge Raad, aannemelijk dat dit Van der Heijden zou hebben van het doen van de uiteindelijk winstgevende beleggingen. Er is sprake van een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplichten, dat dit in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW die zowel schade (verliesgevende transacties) als voordeel (winstgevende transacties) teweegbrengt.73 Van Swaaij stelt dat de Hoge Raad met deze ‘manoeuvre’ aan de eis van een zelfde gebeurtenis een uitleg geeft die een zodanig hoog abstractieniveau heeft, dat onder deze interpretatie de situaties vallen dat (1) het conditio sine qua non verband aanwezig is, (2) het conditio sine qua non verband ontbreekt en (3) voor ‘een zelfde gebeurtenis’ een additionele eis wordt gesteld (zoals in Vos/TSN).74 Van Swaaij merkt
daarbij op dat de Hoge Raad met deze uitleg van ‘een zelfde gebeurtenis’ een diffuus begrip heeft gecreëerd dat geen of nauwelijks onderscheidend vermogen heeft.75 In mijn visie wordt artikel 6:100 BW hier door de Hoge Raad onjuist toegepast. Het artikel stelt namelijk dat, wanneer schade en voordeel voortvloeien uit een zelfde gebeurtenis – conditio sine qua non verband is een vereiste – het voordeel met de schade verrekend moet worden, máár alleen voor zover dit redelijk is. Het conditio sine qua non verband moet er, mijns inziens, altijd zijn. Pas na vaststelling van de aanwezigheid van dit verband kun je toekomen aan de redelijkheidstoets. De Hoge Raad laat in Van der Heijden/Dexia die causaliteitstoets los; er hoeft slechts sprake te zijn van een zodanig verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de gebeurtenis waaruit het voordeel voortvloeit dat het gerechtvaardigd is dit voordeel te verrekenen. Die rechtvaardigheid (redelijkheid) is dus gegeven wanneer dat ‘zodanig verband’ bestaat. Of verrekening in een specifieke casus redelijk is hangt mijns inziens af van alle omstandigheden van het geval en dus niet alleen van, zoals de Hoge Raad stelt in Van der Heijden/Dexia, het bestaan van ‘een zodanig verband’ tussen schade en voordeel. Niet duidelijk is of deze minder strikte causaliteitstoets door de Hoge Raad werd toegepast omdat het ging om effectenleaseovereenkomsten. Dat zou betekenen dat deze toets niet in zijn algemeenheid heeft te gelden, maar slechts in een dergelijke uitzonderingssituatie. Een reden hiervoor zou kunnen zijn om op deze manier ‘cherry-picking’ in het geval van
73 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, r.o. 4.3.6. 74 Van Swaaij 2012, § 11
effectenleaseovereenkomsten te voorkomen.76 Bij toepassing van de toets aan het
causaliteitsvereiste met de causa proxima-eis zoals geformuleerd in Vos/TSN (alleen de meest dichtstbijzijnde oorzaak telt mee), zouden beleggers selectief kunnen gaan procederen over onrechtmatigheden bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met een negatieve uitkomst. De overeenkomsten die in dezelfde periode en onder dezelfde voorwaarden tot stand waren gekomen, maar die een positieve uitkomst hadden, zouden daar dan niet bij betrokken hoeven te worden.77 Indien dit het geval is, dan had de Hoge Raad er met het oog op transparantie goed aan gedaan kenbaar te maken dat het om een zodanig specifieke casus ging dat het nodig was een uitzondering te maken op de strikte causaliteitseis.78
3.4 ‘voor zover redelijk’
Artikel 6:100 BW bevat een uitdrukkelijke verwijzing naar de redelijkheid. Het criterium ‘voor zover redelijk’ vormt een beperking waardoor de rechter de vrijheid heeft bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hij dat niet redelijk acht, ook al is aan de eisen van schade, voordeel en causaal verband voldaan.79 Een rechter kan daardoor bijvoorbeeld doorslaggevend gewicht toekennen aan hetgeen redelijkerwijs was te voorzien of naar ervaringsregelen te verwachten.80 Een beslissing waarbij het redelijkheidsvereiste wordt
toegepast is slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar omdat het een waardering inhoudt van de feitelijke omstandigheden van het geval.81
De Draft Common Frame of Reference (DCFR) – de schets voor de (toekomstige) codificatie van het Europees privaatrecht – bevat een redelijkheidsvereiste dat een tegenovergestelde werking heeft. De redelijkheid brengt in dat geval geen uitsluiting van voordeelverrekening met zich mee, maar brengt juist teweeg dat het voordeel verrekend moet worden. De DCFR dient als gemeenschappelijk referentiekader en bevat in Book VI ‘Non-contractual liability arising of damage caused to another’ in hoofdstuk 6 ‘Remedies’ het volgende artikel:
6:103: Equalisation of benefits
76 Rijsterborgh 2012, § 3 77 Rijsterborgh 2012, § 3 78 Van Swaaij 2012, § 11
79 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/101 80 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II), 2013/101
1) Benefits arising to the person suffering legally relevant damage as a result of the damaging event are to be disregarded unless it would be a fair and reasonable to take them into account.
2) In deciding whether it would be fair and reasonable to take the benefits into account, regard shall be had to the kind of damage sustained, the nature of the accountability of the person causing the damage and, where the benefits are conferred by a third person, the purpose of conferring those benefits.
Dit artikel stelt in het eerste lid dat wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis de benadeelde ook voordeel oplevert, dit voordeel niet verrekend dient te worden: ‘Benefits […]
are to be disregarded’. De uitzonderingsclausule die hierop volgt stelt dat voordeel wel voor
verrekening in aanmerking dient te komen wanneer dit redelijk en billijk is; ‘[…], unless it
would be fair and reasonable to take them into account.’ In het tweede lid worden vervolgens
de aanknopingspunten gegeven om te beoordelen of het redelijk en billijk is om het voordeel voor verrekening in aanmerking te laten komen. Het gaat daarbij om de aard van de schade;
‘the kind of damage sustained’, de aard van de aansprakelijkheid; ‘the nature of the accountability of the person causing the damage’ en, wanneer de voordelen aan een derde
toekomen, het doel van het toekomen van de voordelen aan deze derde; ‘the purpose of
conferring those benefits’. In tegenstelling tot artikel 6:100 BW neemt dit artikel tot
uitgangspunt dat voordeel niet voor verrekening in aanmerking komt. Slechts wanneer het redelijk en billijk is om het voordeel wel bij de begroting te betrekken dient dit te geschieden. Artikel 6:100 BW stelt als uitgangspunt juist dat voordeel verrekend dient te worden, maar stelt hierbij de voorwaarde dat verrekening redelijk dient te zijn en dat slechts verrekend wordt tot op zekere hoogte. Kort gezegd is de hoofdregel van artikel 6:103 van de DCFR: genoten voordeel dient niet bij de schadebegroting betrokken te worden, tenzij het redelijk en billijk is dit wel te doen. Daarentegen luidt de hoofdregel van artikel 6:100 BW: genoten voordeel dient wel bij de schadebegroting betrokken te worden, mits (en voor zover) het redelijk is dit te doen.
Uit de parlementaire geschiedenis volgen gezichtspunten voor de redelijkheidstoets van artikel 6:100 BW.82 Zo zal verrekening minder snel redelijk zijn indien een benadeelde geacht kan worden zelf vrijwillig een bepaalde prestatie te hebben verricht waardoor hem bij schade een zeker voordeel toekomt. Hoe meer het voordeel in verband staat met de schade, des te
eerder zal verrekening redelijk zijn (bijvoorbeeld in het geval van een door de benadeelde gesloten schadeverzekering). Ook de aard van de aansprakelijkheid – en dan met name de vraag of de aansprakelijkheid op schuld berust – kan van invloed zijn op het redelijkheidsoordeel. Wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis onder de dekking van een door de aansprakelijke gesloten wettelijke aansprakelijkheidsverzekering valt zal verrekening nooit redelijk zijn.
De genoemde gezichtspunten zijn door de Hoge Raad in 2010 in het arrest Verhaeg/Jenniskens verder uitgewerkt voor wat betreft voordeel in de vorm van een verzekeringsuitkering.83 Verhaeg werkte als trekkerchauffeur en allround medewerker sinds 1983 bij Tuinbouwloonbedrijf en Grondontsmetting Jenniskens B.V. Tijdens een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden raakte Verhaeg in 2000 met zijn arm bekneld tussen een paprikaloofversnipperaar, waardoor hij na (onvermijdelijke) amputatie van zijn arm blijvend invalide werd. De werkgever erkende aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval. Jenniskens had een verzekering tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid (bij Aegon en Fortis) en een (onverplichte) ongevallenverzekering (bij AMEV) ten behoeve van de werknemers afgesloten. De ongevallenverzekering gaf de werknemers aanspraak op een uitkering in het geval van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval. Aan Verhaeg werd uit hoofde van de ongevallenverzekering op basis van een blijvend functieverlies van zijn rechterarm een bedrag van ruim € 45.000,- netto uitgekeerd. De aansprakelijkheidsverzekeraars Aegon en Fortis stelden zich op het standpunt dat de door Verhaeg uit de ongevallenverzekering ontvangen uitkering op grond van artikel 6:100 BW in mindering moest worden gebracht op het door hen uit te keren bedrag. Verhaeg vorderde daarop primair dat de uitkering uit de ongevallenverzekering niet als voordeel verrekend mocht worden en subsidiair dat, indien voordeelverrekening wel toelaatbaar was, verrekening in de gegeven omstandigheden niet redelijk was. Rechtbank en Hof wezen de vordering van Verhaeg af omdat de ongevallenverzekering aangemerkt kon worden als sommenverzekering en het in dit geval redelijk was de door Verhaeg ontvangen uitkering als voordeel te verrekenen met de door hem te ontvangen schadevergoeding. Op grond van het feit dat de beoordeling van de redelijkheid van verrekening in geval van uitkeringen uit hoofde van een sommenverzekering aan de rechter is overgelaten, achtte het Hof doorslaggevend dat in dit geval de ongevallenverzekering op eigen initiatief en zonder verplichting van Jenniskens was
afgesloten en zij de verschuldigde premies voor haar rekening nam.84 De Hoge Raad stelde
voorop dat het redelijkheidsoordeel verweven is met de waardering van de feitelijke omstandigheden, waardoor dit in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht.85
Vervolgens merkte de Hoge Raad op dat in het geval van schadevergoeding bij overlijden op grond van artikel 6:108 BW een genoten voordeel als regel steeds in aanmerking zal moeten worden genomen, gelet op de in het artikel besloten liggende behoeftigheidsmaatstaf.86 De Hoge Raad gaf de zes gezichtspunten in het geval van voordeel bestaande uit een verzekeringsuitkering bij letselschade. (1) Van verrekening kan in het algemeen alleen sprake zijn als de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op voordeelstoerekening beroept aansprakelijk is. Omdat een verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die als schadevergoeding kunnen worden toegekend, dient de rechter terughoudend te zijn met (volledige) verrekening indien sprake is van immateriële schade.87 (2) Wanneer de uitkering uit hoofde van een schadeverzekering geschiedt en voldaan is aan het eerste vereiste, dan is verrekening op haar plaats omdat de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke dus voor dat bedrag door hem kan worden aangesproken.88 (3) Wanneer de uitkering geschiedt uit hoofde van een sommenverzekering vindt geen subrogatie plaats en is verrekening in het algemeen niet op zijn plaats omdat het bestaan van die verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat. Is de rechter echter van oordeel dat verrekening in een specifiek geval wel op zijn plaats is, dan moet beoordeeld worden of de redelijkheid ook meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die voor de verzekering zijn betaald.89 (4) Wanneer de premie voor de
sommenverzekering door de aansprakelijke persoon is betaald kan dat aanleiding geven wel tot verrekening over te gaan, vooral wanneer jegens de benadeelde geen verplichting bestond tot het afsluiten van de verzekering of betaling van de premies. Daarbij is van belang met welk oogmerk de aansprakelijke de premie voor zijn rekening heeft genomen.90 (5) Indien de aansprakelijkheid gedekt is door een verzekering dan is verrekening van een uitkering uit
84 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.2 85 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.2. 86 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.2. 87 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.3. (a) 88 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.3. (b) 89 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.3. (c) 90 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.3. (d)
hoofde van een sommenverzekering in het algemeen niet redelijk.91 (6) Verrekening is eerder
op zijn plaats bij risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid gebaseerd is op schuld, waarbij de rechter betekenis kan toekennen aan de mate van verwijtbaarheid.92 De
Hoge Raad concludeerde aan de hand van deze gezichtspunten dat het Hof niet voldoende had gemotiveerd waarom verrekening niet redelijk was nu slechts betekenis was toegekend aan het feit dat Jenniskens de ongevallenverzekering op eigen initiatief en onverplicht had afgesloten en de premies had betaald.93 Opvallend is dat door geen van de instanties de vraag wordt gesteld of er in casu überhaupt wel sprake is van voordeel dat uit ‘een zelfde gebeurtenis’ voortvloeit als de schade. Er lijkt impliciet te worden aangenomen dat hij bevestigend moet worden beantwoord doordat meteen overgegaan tot de vraag of het in dit specifieke geval redelijk is het voordeel te verrekenen.
In het arrest Van der Heijden/Dexia werd door Hof en Hoge Raad aan het redelijkheidsvereiste getoetst. De effectenleaseovereenkomsten ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding was gehouden en drie eerdere winstgevende effectenleaseovereenkomsten vloeiden volgens Hof en Hoge Raad voort uit een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht.94
Het gevolg van deze vaststelling was dat het voordeel op de te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht, echter alleen voor zover dit redelijk was. Volgens het Hof moest, vanwege het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease dat Van der Heijden zowel voordeel als schade had opgeleverd, in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering werd gebracht.95Een uitzondering op deze regel was op zijn plaats als tussen de feitelijke einddatum van een winstgevende overeenkomst (de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht) en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna één of meerdere overeenkomsten was aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding was gehouden ten minste één jaar was verstreken.96 Deze uitzondering achtte het Hof redelijk omdat in dat geval redelijkerwijs kon worden verwacht dat de wederpartij ten tijde van het aangaan van die laatstgenoemde overeenkomst(en) of in ieder
91 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.2. (e) 92 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.2. (f) 93 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, r.o. 3.5.4.
94 HR 29 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP4012, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 4.9 95 HR 29 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP4012, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 4.9 96 HR 29 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP4012, concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, r.o. 4.9
geval tijdens de looptijd daarvan, de winst uit de eerdere overeenkomst in zijn geheel had besteed en dus niet meer voor handen had voor de vereffening van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en).97
Uit hetgeen is uiteengezet in paragraaf 3 van dit hoofdstuk valt af te leiden dat artikel 6:100 BW verschillende causaliteitsbenaderingen toelaat.98 De reden voor het bestaan van dat verschil in benaderingen kan worden gezocht in de aanwezigheid van het criterium ‘voor zover redelijk’.Hijma stelt in zijn noot bij Vos/TSN dat de aanwezigheid van het stevige filter ‘voor zover redelijk’ de noodzaak en het nut wegneemt om al aan de ‘poort van het artikel’ – bij het causaliteitsvereiste – zwaar te selecteren.99Van Asten noemt deze versoepeling van het criterium ‘voor zover redelijk’ echter problematisch omdat het probleem zo slechts verschuift naar de toets aan het redelijkheidscriterium, een criterium dat volgens hem wordt omgeven door nog meer vaagheid dan het criterium van ‘een zelfde gebeurtenis’.100 Mijns inziens hoort
aan beide criteria een min of meer gelijkwaardig gewicht toegekend te worden. Het verschil zit hem echter in het moment waarop toetsing aan de afzonderlijke elementen plaats dient te vinden. Allereerst dient namelijk vastgesteld te worden of schade en voordeel uit ‘een zelfde gebeurtenis’ voortvloeien. Deze toets houdt in dat het conditio sine qua non verband vastgesteld moet worden. Pas wanneer die vraag bevestigend kan worden beantwoord, kan toetsing aan het redelijkheidsvereiste plaatsvinden. Van Swaaij omschrijft een gelijkluidend stappenplan: ‘Nadat een zelfde gebeurtenis alleen het voordeel eruit gehaald heeft dat er ook zónder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn, wordt door voor zover dit redelijk is de tweede selectie verricht: voordeel dat door deze selectie komt, wordt in mindering gebracht op de te vergoeden schade.’101 Ik ben van mening dat dit systeem aansluit bij de tekst van
artikel 6:100 BW en zorgt voor duidelijkheid bij de toetsing aan de elementen van dit artikel. Bij strikte toepassing van eerst de causaliteitstoets – met conditio sine qua non als minimumvereiste – en daarna de redelijkheidstoets, hoeft de maatstaf ‘voor zover redelijk’ namelijk niet verder ‘vervormd’ te worden om resultaten die de rechter niet redelijk acht buiten te sluiten.102 Door die toepassing van artikel 6:100 BW is het mogelijk tot een genuanceerd resultaat te komen doordat de uitslag van de toetsing kan zijn dat het voordeel in zijn geheel, gedeeltelijk of helemaal niet verrekend dient te worden met de schade.
97 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, r.o. 4.9 98 Hijma 2011, § 9
99 Hijma 2011, § 8 100 Van Asten 2009, p. 321 101 Van Swaaij 2012, § 5
