Punitive damages in Nederland
Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen
Nederland en de Verenigde Staten
Scriptie: Master Privaatrecht – Universiteit van Amsterdam Naam: Renée Troelstra
Studentnummer: 10004695
Scriptiebegeleider: mr. A.V.T. de Bie Datum: 20 januari 2015
Inhoudsopgave
Hoofdstuk I: Inleiding en probleemstelling p.3
Hoofdstuk II: Het Nederlandse recht p.6
i. Het aansprakelijkheidsrecht p.6
ii. Het schadevergoedingsrecht p.8
iii. Functies vergoeding immateriële schade p.10
Hoofdstuk III: Punitive damages p.13
i. Wat zijn punitive damages? p.14
Geschiedenis
ii. Engeland p.14
iii. De Verenigde Staten p.16
Hoofdstuk IV: Punitive damages in Nederland? p.18
i. Punitive damages in de Nederlandse praktijk p.18
ii. Voorstanders p. 22
iii. Tegenstanders p. 26
Hoofdstuk V: Conclusie p.30
Hoofdstuk VI: Aanbevelingen p.32
i. Aanpassing van huidige artikel 6:106 BW p.33 ii. Invoering nieuwe wettelijke grondslag: punitive damages p.34
Overig: Literatuurlijst p.36
Hoofdstuk I: Inleiding en probleemstelling
Stelt u eens voor: u bent beginnend filmmaker en u spendeert ruim twee jaar lang dag en nacht aan het maken van uw eerste eigen documentaire. Nadat deze in eerste instantie door het publiek zeer goed is ontvangen, loopt de verkoop toch al snel terug. Vervolgens blijkt dat er, door een ander dan uzelf, exemplaren van de documentaire te koop worden aangeboden. Dit verklaart de dalende verkoop. U roept uw auteursrecht op de documentaire in voor de rechter en eist dat de gedaagde onmiddellijk stopt met de verkoop van uw werk en bovendien eist u schadevergoeding voor de door u geleden schade op grond van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. De Nederlandse rechter in kwestie zal indien u gelijk krijgt de “dief” verbieden door te gaan met het verkopen van de documentaire. Wat de vergoeding voor de door u geleden schade betreft kunt u op grond van artikel 6:95 BW (slechts) rekenen op het terug krijgen van uw vermogensschade. In deze casus komt dit, gezien artikel 6:104 BW, indien proportioneel geacht door de rechter, neer op hetgeen de schadeveroorzaker aan de verkoop heeft verdiend. Ander nadeel dat u wellicht ondervindt zal alleen worden vergoed indien de wet vergoeding van dit nadeel voorschrijft. Echter, een beroep op vergoeding van immateriële schade volgens artikel 6:106 BW faalt hoogstwaarschijnlijk. Lid 1 sub a vereist namelijk dat schadeveroorzaker het oogmerk moet hebben gehad u immateriële schade toe te brengen. Dit gaat niet lukken want de dief van de documentaire wilde simpelweg geld verdienen aan de verkoop. Slechts wanneer een beroep op één van de andere
mogelijkheden uit de limitatieve lijst uit artikel 6:106 BW slaagt kan het slachtoffer nog rekenen op smartengeld. En als u echter daar bovenop nog een extra
vergoeding zou willen claimen die ertoe dient deze of andere overtreders af te schrikken, dan zult u merken dat de Nederlandse wet daarvoor geen enkele grondslag biedt.
Dit zou anders geweest kunnen zijn indien dezelfde casus zich in (één van de) Verenigde Staten zou voortdoen. Naast toewijzing van een compenserende
vergoeding voor de geleden schade kan een slachtoffer in bepaalde gevallen extra vergoeding krijgen, de zogenaamde “punitive damages”. Deze vergoeding komt bovenop de “normale” schadevergoeding die men heeft verkregen als gevolg van het onrechtmatige gedrag. Deze extra vergoeding strekt tot vergelding van het onrecht
en dient er voor te zorgen dat de schadeveroorzaker zelf, maar ook anderen ervan worden weerhouden om zoiets nogmaals te doen. Kortom, deze vergoeding zou preventief moeten werken. Dit kan ervoor zorgen dat de totale vergoeding stukken hoger uitvalt.
De discussie omtrent het invoeren van punitive damages in de Nederlandse rechtsorde is al heel wat jaren gaande. Maar in hoeverre slaagt dit middel erin om daadwerkelijk afschrikkend te werken? Leidt het niet slechts tot een claimcultuur waarbij het einde zoek is? In deze scriptie zal ik zowel het Nederlandse als het Amerikaanse systeem wat betreft schadevergoeding aan de hand van binnen- en buitenlandse literatuur onderzoeken en vergelijken. Vervolgens neem ik alle voor en tegens in overweging om te onderzoeken of de rechtsfiguur van de punitive damages dient te worden ingevoerd in Nederland.
Probleemstelling
Mijn probleemstelling luidt als volgt:
“Is het wenselijk om de Amerikaanse rechtsfiguur punitive damages in te voeren in het Nederlandse rechtssysteem?”
In hoofdstuk II zal het Nederlandse recht aan bod komen, waarbij zowel een gedeelte van ons aansprakelijkheidsrecht (i) als ons schadevergoedingsrecht (ii) wordt
behandeld. Hieruit zal blijken dat Nederland (tot nog toe) geen punitive damages kent.
Vervolgens zal worden ingezoomd op de functies van immateriële schadevergoeding (iii). Hierbij worden de belangrijkste functies binnen ons rechtssysteem, compensatie en genoegdoening, besproken en wordt bezien of wellicht via de invoering van punitive damages andere functies en/of doelen, zoals handhaving of preventie, kunnen worden versterkt.
Hierna zal in hoofdstuk III meer aandacht besteed worden aan het begrip “punitive damages”. Ten eerste zal het begrip in zijn algemeenheid nader worden toegelicht(i) waarna het historische perspectief aan de hand van voorbeelden uit Engeland(i) en de Verenigde Staten(ii) wordt behandeld. Aansluitend hierop zal worden uitgewerkt hoe punitive damages in de hedendaagse Amerikaanse maatschappij worden vormgegeven.
In hoofdstuk IV wordt de discussie rondom invoering van de rechtsfiguur van de punitive damages in Nederland besproken. Hierbij worden de voor- en tegenstanders (i&ii) binnen de literatuur behandeld. Daarna zal bezien worden in hoeverre punitive damages ten uitvoer kunnen worden gelegd binnen de Nederlandse rechtspraktijk. Ik sluit mijn scriptie af met een conclusie in hoofdstuk V en twee aanbevelingen in hoofdstuk VI.
Hoofdstuk II: Het Nederlandse recht
i. Het aansprakelijkheidsrecht
Het uitgangspunt in ons Nederlandse civiele recht is dat eenieder zijn eigen schade dient te dragen. Wel kan men contractueel anders overeenkomen en bovendien bestaan er in de wet een aantal afwijkingen op deze hoofdregel.
De belangrijkste grond van aansprakelijkheid op basis van de wet is artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit artikel verplicht de dader van een
onrechtmatige daad de door zijn gedraging aan een ander toegebrachte schade te vergoeden. Het biedt een mogelijkheid voor het slachtoffer om de schade
veroorzaakt door de onrechtmatige daad van een persoon te verhalen op deze persoon.1 Deze gedachtegang staat pal tegenover het idee dat een ieder zijn eigen schade dient te dragen. Tussen de twee gezichtspunten zal per situatie een juiste balans dienen te worden gevonden.
Het belangrijkste vereiste voor aansprakelijkheid op basis van artikel 6:162 BW is de onrechtmatigheid. Daarnaast moet de daad ook aan de persoon te kunnen worden toegerekend, er moet schade zijn ontstaan, er bestaat een causaal verband tussen de daad en de schade en er moet te zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste.
Een daad kan als onrechtmatig worden aangemerkt als er sprake is van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus lid 2 van artikel 6:162 BW.
Met een inbreuk op recht wordt een inbreuk op een subjectief recht bedoeld. Onder subjectieve vallen zowel persoonlijkheidsrechten (eer en goede naam, lichamelijke integriteit etc.) als absolute rechten (eigendom, auteursrecht etc.). Absolute rechten zijn rechten die tegenover eenieder kunnen worden ingeroepen terwijl
persoonlijkheidsrechten, zoals de naam al suggereert, persoonsgebonden zijn. Onder een wettelijke plicht valt ieder wettelijk voorschrift, zowel in formele als in materiële zin. Ieder handelen, doen of nalaten in strijd met de wet is onrechtmatig. De derde categorie, een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven
1 A.S. Hartkamp, ‘Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 4
recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, vormt in de praktijk de belangrijkste vorm van onrechtmatigheid. In het beroemde Lindenbaum/Cohen arrest uit 1919 heeft de Hoge Raad bepaalt dat handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid ook kan worden aangemerkt als onrechtmatig.2 Lindenbaum en Cohen hadden beiden een drukkerij in Amsterdam. Nadat Lindenbaum erachter kwam dat Cohen één zijn bediendes had omgekocht voor bepaalde informatie eiste hij schadevergoeding van Cohen op basis van een onrechtmatige daad. Al hoewel de rechtbank de vordering toewees, werd de zaak vervolgens in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat dit soort bedrijfsspionage noch in strijd met de wet noch een inbreuk op een recht van een ander was. Door de Hoge Raad werd uiteindelijk besloten dat het begrip onrechtmatige daad diende te worden uitgebreid waardoor het niet meer enkel mogelijk was om een onrechtmatige daad aan te nemen bij strijd met de wet of inbreuk op een ander zijn subjectief recht, maar ook bij handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze norm werd echter pas in 1992 gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek.
Lid 3 van artikel 6:162 BW bepaalt vervolgens dat een onrechtmatige daad aan een persoon kan worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet dan wel de geldende verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Schuld heeft hier de betekenis van verwijtbaar, wat veronderstelt dat de dader anders had kunnen en moeten handelen.3
Bij aansprakelijkheid op basis van een onrechtmatige daad vormt het conditio sine qua non verband de basis voor de causaliteit. Dit verband houdt in dat zonder de ene gebeurtenis, de andere niet had plaatsgevonden. Vereist is dat de onrechtmatige daad de oorzaak is van de schade die de benadeelde dientengevolge lijdt.4 Indien zonder de onrechtmatige daad de schade alsnog zou zijn opgetreden, is er niet voldaan aan het vereiste van causaliteit.
2
HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776, (Lindenbaum/Cohen).
3 C. Sieburgh, ‘ Toerekening van een onrechtmatige daad’ , Deventer: Kluwer 2000, p. 32 4
Artikel 6:163 BW bestrijkt het relativiteitsvereiste: de geschonden norm dient te strekken tot bescherming van de door benadeelde geleden schade.
Deze norm is onder andere5 nader gespecifieerd in het arrest Duwbak Linda.6 In dit arrest uit 2006 kapseisde een duwbak waardoor twee andere schepen schade opliepen. Ondanks dat de duwbak was goedgekeurd door een deskundige van de overheid bleek achteraf dat de duwbak niet voldeed aan de veiligheidsvoorschriften en in zeer slechte staat verkeerde op het moment van het ongeluk. De benadeelde partijen stelden de Staat vervolgens aansprakelijk voor de door hen geleden schade. De Hoge Raad wees hun vordering af op basis van het relativiteitsvereiste. De
wettelijke norm strekte niet tot bescherming tegen de specifiek geleden schade, maar tot bevordering van de veiligheid van scheepsvaartverkeer in het algemeen.
Naast de mogelijkheid om schade vergoed te krijgen op basis van artikel 6:162 BW biedt ons rechtssysteem nog diverse andere opties. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de contractuele aansprakelijkheid die men vind in onder andere artikel 6:74 BW. In deze scriptie beperk ik me gezien de omvang tot de vergoeding op grond van een toerekenbare onrechtmatige daad op basis van artikel 6:162 BW.
ii. Het schadevergoedingsrecht
Het laatste element uit artikel 6:162 BW betreft de schade. De regeling omtrent schadevergoedingen in het Nederlandse recht kan men vinden in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 6:95 BW komen voor vergoeding in aanmerking: vermogensschade (materieel) en ander nadeel (immaterieel), voor zover de wet op vergoeding hiervan het recht geeft.
Materiële schade kan in beginsel geheel en direct worden gecompenseerd doordat het beschadigde goed wordt hersteld, vervangen of bijvoorbeeld het inkomensverlies wordt gedekt. Er zijn in het algemeen ook duidelijke aanknopingspunten voor het bepalen van de omvang van de schade, doordat men kan afgaan op de prijzen van
5
HR 17 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2051, (Tandartsarrest).
6
vervangende producten op de markt of vergelijkbare salarissen op de arbeidsmarkt.7 Dit ligt bij immateriële schade gecompliceerder. Bij immateriële schade (smartengeld) betreft het geen schade aan bezit of vermogen, maar is bijvoorbeeld iemands goede naam aangetast en bestaat de schade uit verdriet, smart, pijn en/of geestelijk gemis. Een vergoeding voor dit soort schade valt eigenlijk niet in geld uit te drukken.
Het is onmogelijk om na een dergelijk verlies door vervanging of vergoeding weer volledig in de oude toestand terug te geraken, anders gezegd: weer “heel” te worden.8
Het centrale artikel wat betreft vergoeding van immateriële schade is artikel 6:106 BW. Dit artikel geeft een limitatieve opsomming van de gevallen waarin smartengeld, zoals immateriële schade ook wel genoemd wordt, kan worden toegekend.
Lid 1 sub a bepaalt dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Het bijzondere aan dit geval is dat het oogmerk gericht moet zijn op het toebrengen van immaterieel nadeel.9 Een voorbeeld van een geval waarin de Hoge Raad immateriële schade op basis van artikel 6:106 lid 1 sub a toekende is het Oogmerk-arrest.10 In deze zaak doodde de man zijn zevenjarige zoontje kort voor zijn scheiding met de moeder van het kind. Omdat hij dit slechts deed om de vrouw immateriële schade toe te brengen, redeneert de Hoge Raad als volgt:
“Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële
schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste
7 G. Suurmond & B.C.J. Velthoven, ‘Vergoeding van affectieschade: te weinig met het oog op de
daders en te veel met het oog op de slachtoffers’.
8 G. Suurmond & B.C.J. Velthoven, ‘Vergoeding van affectieschade: te weinig met het oog op de
dadders en te veel met het oog op de slachtoffers’.
9
J.Spier & T. Hartlief & G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2003, p. 251.
10
dat, voor zover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert.”11
Sub b bepaalt vervolgens dat indien de benadeelde persoon lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, er ook een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat.
Tot andere aantastingen in de persoon behoren bijvoorbeeld de inbreuk op iemands privacy, een aanranding die niet met lichamelijk letsel gepaard gaat, maar ook de inbreuk op een auteursrecht kan hieronder gerangschikt worden.12 Deze
rangschikking is echter niet geheel onomstreden13 omdat het algemene
vermogensrecht, en dan specifiek de Auteurswet, ook mogelijkheden biedt om een schadevergoeding te verkrijgen bij inbreuk op het auteursrecht. Een voorbeeld hiervan vinden we in artikel 27 Aw.
Als laatste kan ingevolge lid 1 sub c van artikel 6:106 BW recht op vergoeding van immateriële schade ontstaan indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot de tweede graad van de overledene, mits de overledene, zou hij nog in leven zijn geweest recht zou hebben gehad op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.
iii. Functies vergoeding immateriële schade
Om te bepalen hoe wenselijk het is om punitive damages in te voeren in ons Nederlandse systeem zal ik allereerst aandacht besteden aan de functies van het toekennen van immateriële schadevergoeding. Dit is van belang omdat voorstanders van de invoering van punitive damages bepleiten dat de toekenning van immateriële
11
Idem, r.o. 3.3.2.
12 A.S. Hartkamp, ‘mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 4
Verbintenissenrecht deel I, verbintenissen in het algemeen, Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 406.
13Lindenbergh, ‘Smartengeld, tien jaar later’, Rotterdam: the Rotterdam institute of Private Law
schade een meer punitief karakter zou moeten krijgen. Dit punitieve element dient tevens preventief te werken.
De vergoeding op basis van onrechtmatige daad is van origine gericht op het beteugelen van wraakgevoelens en het voorkomen van eigenrichting.14
De functie van smartengeld verwijst vervolgens naar de rol die het smartengeld speelt voor het realiseren van een bepaald doel. Daarbij gaat het zowel om wat met het smartengeld beoogd wordt (functie in normatieve zin) als om de rol die het smartengeld daadwerkelijk vervult (functie in feitelijke zin).
De belangrijkste functies die in de literatuur genoemd worden zijn: compensatie, genoegdoening, erkenning, preventie en rechtshandhaving. 15
Zowel in de literatuur als in de parlementaire geschiedenis worden in Nederland twee functies toegekend aan vergoeding van immateriële schade op basis van artikel 6:106 BW.
In de eerste functie, genoegdoening, ligt de gedachte besloten dat het slachtoffer bevredigd wordt in zijn geschokte rechtsgevoel doordat van de dader een opoffering wordt gevraagd.16 Hierbij is het precies vaststellen van de schade minder van belang. Dit is anders bij de tweede functie, compensatie. Het uitgangspunt hierbij is dat het slachtoffer teruggebracht moet worden in de oorspronkelijke situatie waarin hij of zij zich zou hebben bevonden zonder dat de normschending zich zou hebben
voorgedaan.17 Zoals al eerder besproken, kan vermogensschade met geld worden gecompenseerd. Qua vermogenspositie zal het slachtoffer dienen te worden
teruggebracht in de oorspronkelijke situatie. Dit ligt moeilijker bij immateriële schade. Herstelkosten kunnen pijn, gemis of gederfde levensvreugde maar wat lastig
wegnemen. Met smartengeld zal toch worden beoogd deze schade naar billijkheid te compenseren.18
De vergoeding van immateriële schade op basis van artikel 6:106 BW wordt minder vaak gestoeld op de overige twee functies, die van preventie en rechtshandhaving. Voor de beantwoording van de probleemstelling in deze scriptie is echter van belang
14
R.J.S. Schwitters, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Smartengeld, afkoopsom of genoegdoening? , AV&S 2014/3.
15
S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998, p.30; Lindenbergh 2008, p.10
16
Lindenbergh 2008, p.14.
17
R.J.S. Schwitters, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Smartengeld, afkoopsom of genoegdoening? , AV&S 2014/3.
18
te bekijken in hoeverre deze functies wellicht een grotere rol binnen de toekenning van vergoeding van smartengeld verdienen. Dit omdat het Amerikaanse rechtsfiguur van de punitive damages (grotendeels) tot doel heeft preventief te werken, waarbij individuele preventie maar vooral algemene preventie van belang is. Daarnaast hebben de punitive damages een meer handhavende werking.
In het Nederlandse recht is handhaving meer typerend voor het strafrecht dan voor het privaatrecht. Wellicht is echter ook een element van handhaving binnen het civiele Nederlandse recht nodig. Handhaving binnen het privaatrecht geschiedt doordat direct getroffenen contractenrechtelijke of aansprakelijkheidsrechtelijke remedies kunnen inzetten. Hartlief onderscheidt hierbij twee perspectieven, het ex post-perspectief en het ex ante-perspectief , waarbij het eerste ziet op ‘wat nu als het misgaat?’ en het tweede op ‘hoe dat te voorkomen?’. Volgens hem overheerst echter het eerste perspectief, omdat het privaatrecht voornamelijk mogelijkheden biedt voor het geval het al is misgegaan, zoals vernietiging, ontbinding of
schadevergoeding. Hiermee wordt niet gewaarborgd dat van te voren van
onwenselijk gedrag wordt afgezien, anders gezegd: het recht werkt niet preventief.19 Handhaving zou wellicht gediend kunnen worden door naast schadevergoeding, de mogelijkheid te bieden om een privaatrechtelijke boete op te leggen aan de dader. De vraag blijft wel of er in het Nederlandse systeem ruimte is voor de functies van preventie en handhaving.
19 T. Hartlief, ‘Handhaving in het aansprakelijkheidsrecht, op naar een betere samenwerking?’ in
Hoofdstuk III: Punitive damages
i. Wat zijn punitive damages?
Om te bepalen hoe wenselijk het is om de rechtsfiguur van de punitive damages in te voeren in ons rechtssysteem dient nader te worden beschreven wat het figuur
precies inhoudt. In dit hoofdstuk wordt de ontstaansgeschiedenis die heeft
plaatsgevonden in Engeland en de Verenigde Staten behandeld, waarna zal worden ingegaan op de criteria waaronder punitive damages kunnen worden toegekend.
Het begrip “punitive damages” kan in algemene termen worden omschreven als een bedrag dat aan de eiser in een civiele zaak wegens onrechtmatig gedrag van de gedaagde bovenop de “normale” schadevergoeding wordt toegewezen en dat strekt tot vergelding van het onrecht en tot preventie van toekomstig onrecht van de dader en anderen.20 De aanrander die zijn slachtoffer aan een levenslang trauma helpt, de inbreker die een bejaard echtpaar de stuipen op het lijf jaagt maar ook de
autofabrikant die met opzet onveilige auto’s op de markt brengt, zij allen verdienen straf. De gedachte is dan ook om de dader niet alleen de materiële en immateriële schade te laten vergoeden, maar hem ook nog eens tot een extra boete te
veroordelen. Daarmee bereiken we: preventie (individueel en generaal), en vergelding (vooral ook tot genoegdoening van het slachtoffer).21
Een andere veel gebruikte benaming voor de extra vergoeding is exemplary
damages. In deze term komt meer het preventieve doel van de boete naar voren
terwijl punitive damages meer duidt op bestraffing.22 Vooralsnog kent de Nederlandse wet nog geen punitive damages.
20 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, ‘Privaatrechtelijke boete’, Nederlandse vereniging voor
Rechtsvergelijking nr.48, Deventer: Kluwer 1993, p.5.
21C.J.J.M. Stolker, ‘Straffen met privaatrecht – of juist verzoenen?’, Over de grenzen van strafrecht
en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995, p. 33.
22
ii. Engeland
Alhoewel punitive damages vaak als een Amerikaanse rechtsfiguur worden
aangeduid, was de Verenigde Staten van Amerika niet het eerste rechtssysteem dat een extra vergoeding nodig achtte bovenop de werkelijk geleden schade. Het idee van vergoeden van schade met zowel compenserende als preventieve doeleinden bestond al in het recht van de oude Grieken en Babylonische stammen.23
Het beginpunt van de ontwikkeling van het hedendaagse instituut van punitive
damages wordt gewoonlijk gelegd in het achttiende-eeuwse Engeland.24 In het common-law systeem vonden de punitive damages in eerste instantie vooral
erkenning als vergoeding van immateriële schade, met name wegens belediging. De
Wilkes v. Wood25 zaak uit 1763 is hoogstwaarschijnlijk de eerste Engelse rechtszaak waarin meer vergoeding werd toegekend dan nodig was ter compensatie van de schade die was geleden.
In deze zaak werd uitgever John Wilkes verdacht van verantwoordelijkheid voor een artikel waarin beschuldigingen naar zowel twee ministers als naar de koning werden geuit in verband met een vredesverdrag met Frankrijk. Op basis van deze verdenking werd een algemene last tot doorzoeking van zijn huis afgegeven waarna hij de
legaliteit van deze doorzoeking betwiste bij de rechter. Volgens Wilkes was zijn huis doorzocht en waren zijn eigendommen in beslag genomen zonder dat er een geldig huiszoekingsbevel voor handen was. De Chief Justice instrueerde de jury onder meer als volgt:
“ I have formerly delivered it as my opinion on another occasion, and I shall continue of the same mind, that the jury have it in their power to give damages for more than the injury received. Damages are designed not only as a satisfaction to the injured person, but likewise as a punishment to the guilty, to deter from any such proceeding in the future. ”26
23 R.A. Brand, ‘Punitive damages and the recognition of judgements’, NILR 1996, p.145. 24
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p.5.
25
Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (1763).
26
Ondanks dat Wilkes werd veroordeeld, werd de algemeen geformuleerde last tot doorzoeking door hem met succes in rechte aangevochten waardoor hij een schadevergoeding mede in de vorm van punitive damages ontving.
Punitive damages werden in de periode hierna voornamelijk toegekend in zogenaamde “tort cases” waarbij gedacht moet worden aan mishandeling,
wederrechtelijke vrijheidsberoving en smaad. In gevallen van contractbreuk werden echter tot dan toe nooit punitive damages toegekend.27 Opvallend was dat in de Engelse zaken die in de jaren na Wilkes v. Wood volgden waarin van punitive
damages werd gesproken werd, niet geheel duidelijk was of de figuur niet werd
verward met vergoeding van immateriële schade wegens gekwetste gevoelens van de gelaedeerde.28
Aan de onduidelijk kwam echter een einde toen het House of Lords in 1964 in de
Rookes v. Barnard29 zaak bevestigde dat de Engelse rechter bevoegd is om exemplary damages toe te kennen. Lord Devlin verwoordde dit als volgt:
“Exemplary damages have long been recognized in English courts, with their objective being to punish and deter. I find it well established that the jury can take into account both ‘the motives and conduct’ and the wealth of the defendant.”30
Alhoewel vergoeding in de vorm van exemplary damages door de rechter in die zaak expliciet werd toegekend, limiteerde hij direct ook de gevallen waarin dit mogelijk is. Hierbij somt hij drie categorieën van zaken op waarbij een vergoeding in de vorm van
exemplary damages kan dienen als versterking van de wet. De eerste categorie
betreft “oppressive, arbitrary or unconstitutional action by the servants of
government”; de tweede categorie zag op gevallen waarin “the defendant’s conduct has been calculated by him to make profit for himself which may well exceed the compensation payable by him to the plaintiff”. De laatste categorie omvat al die gevallen waarin de wet punitive damages met zoveel woorden mogelijk maakt: “cases in which exemplary damages are expressly authorised by statute”.31
27 J.Y. Gotanda, “Punitive Damages: A Comparative Analysis”, Villanova University School of Law,
School of Law Working Paper Series, hosted by: The Berkeley Electronic Press (bepress) 2003, p.398
28
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 6.
29
Rookes v. Barnard, A.C. 1129 (1964).
30
Idem.
31
Meer duidelijkheid, echter niet in uitbreidende maar in beperkte zin, werd gecreëerd in de zaak AB v. South West Water Services Ltd32 in 1993. In dit geval werd South West Water Services Ltd door AB verantwoordelijkheid gehouden voor het vervuilen van het drinkwater in de omgeving van het plaatsje Camelford. Dit zorgde voor tijdelijke gezondheidsproblemen bij personen die met het water in aanraking waren gekomen. AB baseerde zijn vordering in deze zaak op openbare overlast en
nalatigheid. De rechter oordeelde vervolgens dat geen exemplary damages konden worden toegekend in een situatie van openbare overlast. Hiermee werd
vastgehouden aan de drie bestaande categorieën uit Rookes v. Barnard.
Een latere wijziging betreffende het soort van zaken waarin punitive damages in Engeland kunnen worden toegekend vond nog plaats in 2001. In de Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary-zaak33 breidde het House of Lords de bovengenoemde limitatieve lijst uit. Bij het bepalen of punitive damages zullen worden toegewezen, dient de focus niet te liggen op oorzaak van de actie maar op de omstandigheden waarin de onrechtmatige daad is gepleegd. Hiermee werden de gevallen waarbij vergoeding in de vorm van punitive damages mogelijk is uitgebreid naar onder andere discriminatie op basis van geslacht, ras en handicap en
nalatigheid.34
iii. Verenigde Staten
Binnen de Verenigde Staten van Amerika hebben punitive damages niet veel later ook een duidelijke plaats binnen het schadevergoedingsrecht verworven.
Opmerking verdient hierbij wel dat er enkele staten in de V.S. zijn waarin de term “punitive damages” niet (altijd) de betekenis heeft van privaatrechtelijke boete, maar die van vergoeding van werkelijk geleden schade.35 Daarnaast is het toekennen van
punitive damages in vele staten toegelaten, maar kunnen de gevallen wanneer en de
hoogte van de vergoedingen enorm verschillen per staat. Zo zijn er zelfs vijf staten
32
AB v. South West Water Services Ltd, [1993] QB 507.
33
Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, [2001] 2 WLR
34J.Y. Gotanda 2003, p. 402.
35
waar de rechtsfiguur ofwel zeer strikt wordt uitgelegd (Lousiana, New Hampshire en Massachusetts) ofwel in zijn geheel niet wordt aanvaard (Nebraska en
Washington).36
In de eerste gepubliceerde Amerikaanse uitspraak waarin punitive damages werden toegekend, die dateert uit het jaar 1784, was de eiser ziek geworden doordat de gedaagde bij wijze van grap een grote hoeveelheid Spanish Fly had toegevoegd aan zijn wijn.37
Vervolgens werden punitive damages uitdrukkelijk erkend in de zaak Day v.
Woodworth38. In de casus werd de gedaagde ervan beschuldigd huisvredebreuk te
hebben gepleegd door het eigenhandig verlagen van een dam die eiser in de rivier had opgetrokken. Dit had de gedaagde gedaan omdat de dam hinder aan de werking van zijn molen verderop zou veroorzaken. De rechter beaamde dit maar besloot dat de gedaagde te ver was gegaan door zelfstandig de dam te verlagen.
De US Supreme Court overwoog in deze zaak als volgt:
“It is a well established principle of the common law, that in actions of trespass and all actions on the case of torts, a jury may inflict what are called exemplary, punitive or vindictive damages upon a defendant, having in view the enormity of his offence rather than the measure of compensation to the plaintiff. We are aware that the propriety of this doctrine has been questioned by some writers; but if repeated
judicial decisions for more than a century are to be received as the best exposition of what the law is, the question will not admit of argument.” 39
Ondanks dat de mogelijkheid om punitive damages toe te passen uitdrukkelijk werd erkend bleef er veel onduidelijk. Alhoewel de Supreme Court in de zaak Gertz v. Robert Welch40 nogmaals de belangrijkste doelstellingen van punitive damages benadrukte, te weten: vergelding en afschrikking, werden de voorwaarden waaronder een extra preventieve en vergeldende vergoeding kon worden toegekend niet
gespecificeerd.
36J.Y. Gotanda 2003, p. 421.
37
Genay v. Norris, 1 S.C.L. (1 Bay) 6 (1794).
38
Day v. Woodworth, 54 US (13 How.) 363, 371 (1852).
39
Idem.
Volgens Bolt en Lensing is de grondslag voor de toekenning van punitive damages gelegen in de aard van het gedrag van de aansprakelijke persoon. Dit gedrag moet aan bepaalde criteria beantwoorden en louter onzorgvuldigheid biedt onvoldoende grondslag voor toekenning van deze bijzondere vorm van schadevergoeding.41 Er moet derhalve sprake zijn van het opzettelijk toebrengen van schade of het bewust of roekeloos aannemen van de aanmerkelijke kans op het verwezenlijken van die
schade. Bolt en Lensing spreken in het eerste geval vermoedelijk van opzet in de zin van bedoeling en van opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn en in het tweede geval (ook) van voorwaardelijk opzet en roekeloosheid als culpa-vorm. 42
De belangrijkste terreinen waar punitive damages volgens Bolt en Lensing worden toegekend zijn: schending van persoonlijke rechten, inbreuk op een grondrecht en beroeps- en productaansprakelijkheid.43
Hoofdstuk IV: Punitive damages in Nederland?
iii. Punitive damages in de Nederlandse praktijk
Punitive damages blijken op basis van het vorige hoofdstuk in sommige common-law landen stevig te zijn verankerd. In Nederland komen punitive damages daarentegen niet als afzonderlijk rechtsfiguur voor. De vraag is dan ook of er in ons Nederlandse recht plaats en ruimte bestaat voor de invoering van punitive damages. Om deze te beantwoorden is het belangrijk stil te staan bij de huidige stand van zaken. Kortom, hoe wordt er in Nederland tot nog toe gedacht over de daadwerkelijke
tenuitvoerlegging van punitive damages?
Allereerst is het belangrijk stil te staan bij de grote verschillen tussen ons stelsel en dat van de Verenigde Staten. In het Amerikaanse common-law systeem kent men het gebruik van een jury. Alhoewel de rechter in eerste instantie aan zet is en bepaalt of een zaak zich leent voor eventuele vergoeding in de vorm van punitive damages, is het uiteindelijk de jury die bepaalt of en in welke mate punitive damages worden
41
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 19.
42A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p. 20. 43A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p. 16-17.
toegekend.44 Vanwege dit grote verschil blijft het lastig te bepalen hoe wenselijk de invoering van punitive damages in Nederland wordt geacht.
Daarnaast is het ontstaan en het voortbestaan van de punitive damages te danken aan een aantal andere factoren die specifiek zijn aan het Amerikaanse systeem. Een van die factoren is de beperkte mogelijkheid binnen het common-law systeem
omtrent immateriële schadevergoedingen. In landen met een dergelijk systeem was het vroeger niet mogelijk om schade vergoed te krijgen wanneer immateriële schade werd geleden. 45 Wanneer we een vergelijking maken tussen Europa en de VS bestaat er een verschil in de grootte van de rol van de overheid. De publieke sector in bijvoorbeeld Nederland is voor een groot deel verantwoordelijk voor het sociale beleid. In tegenstelling hiervan hebben de Amerikanen geleerd om hun eigen belangen te beschermen door het gebruik van rechtsmiddelen.46
Wanneer daarnaast de mogelijkheid om langs de weg van het sociale zekerheidsstelsel vergoeding te krijgen minimaal is, zoals het geval is in de Verenigde Staten, zal sneller een beroep worden gedaan op het civiele
aansprakelijkheidsrecht, aldus Hartlief en Faure.47 Binnen Nederland geldt dit minder vanwege ons (vrij) uitgebreide sociale zekerheidsstelsel.
Barendrecht schrijft dat het feit dat punitive damages in het ene systeem wel aan de orde zijn en in het andere niet, afhangt van het al dan niet serieus nemen van de rol van andere prikkelmechanismen.48 Door de uitgebreide veiligheidsregulering in ons land zouden wij dan ook geen behoefte hebben aan de invoering van een soortgelijk figuur als dat van de punitive damages, terwijl voor Amerika exact het omgekeerde geldt. Hartlief vraagt zich echter af of dit niet alleen geldt voor het echte
ongevallenrecht, zodat de bestaande mechanismen op het terrein van onrechtmatige uitlatingen en perspublicaties wellicht te weinig betekenis hebben.49
44
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 7-8.
45
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 6.
46 L. Meurkens, ‘The Punitive Damages Debate in Continental Europe: Food for Thought’, in: L.
Meurkens and Emily Nordin, ‘The Power of Punitive Damages – Is Europe Missing out?, Antwerp: Intersentia, 2012, p. 3-62.
47 M. Faure & T. Hartlief, ‘Het kabinet en de claimcultuur : over de (onbezonnen) Hollandse vrees voor
Amerikaanse toestanden of het Hollands medicijn voor Amerikaanse ziektes’, Nederlands Juristenblad, afl. 43, 1999.
48 Barendrecht, ‘Aansprakelijkheid en welzijn’, NJB 2002, p. 607-608.
49 T. Hartlief, ‘Het recht op smartengeld: burgerwacht of schaamlap?’ BW-krant jaarboek, doel en
De rechtspraak op dit gebied geeft ook geen uitsluitsel.
In oktober 2011 werd door de rechtbank Amsterdam de toekenning van punitive damages afgewezen. In deze zaak tussen het Amerikaanse bedrijf Energy
Intelligence Group (EIG) en de Nederlandse ABN-AMRO bank, ging het om de vraag of laatstgenoemde inbreuk had gemaakt op de auteursrechten die rusten op de publicaties van EIG, door deze publicaties zonder hun toestemming te verspreiden aan niet geautoriseerde ontvangers.
EIG baseert haar vorderingen op twee grondslagen; wanprestatie en schending van haar auteursrecht. Een interessant punt is de eerste grondslag van wanprestatie nu deze volgens de rechtbank met toepassing van het recht van de Amerikaanse staat Delaware moet worden beslecht. Door de EIG worden vervolgens punitive damages gevorderd. In de visie van ABN-AMRO vordert EIG meer dan alleen de werkelijk geleden schade, hetgeen naar Nederlands recht niet is toegestaan. De rechter volgt ABN-AMRO hierin en stelt:
“Terecht voert ABN-AMRO aan dat het Nederlandse rechtstelsel alleen een
schadevergoedingsplicht ten aanzien van de daadwerkelijk geleden schade kent en geen zogeheten ‘punitive damages’. Dit laat evenwel onverlet dat artikel 27 lid 2 van de Auteurswet de rechter de mogelijkheid biedt om de schade in passende gevallen vast te stellen op een forfaitair bedrag”.50
Vergoeding in de vorm van punitive damages werd hier dus niet geaccepteerd. Indien echter de vordering hier gebaseerd zou zijn op een inbreuk op het
auteursrecht had de rechter wellicht een extra vergoeding toegekend. Dit is in beginsel een onrechtmatige daad waarop Nederlands recht van toepassing zou zijn geweest.51 Waarom deze mogelijkheid hier wordt omzeild is onduidelijk.
De Amsterdamse rechter komt niet meer dan een jaar later in een andere zaak tot een afwijkend oordeel. In deze zaak van juni 2012 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak met betrekking tot ernstige stalking, smaad, laster en belediging via diverse websites.52 De schade die door eiser is geleden is ontstaan in Amerika waardoor de rechter voor wat betreft het materiële deel van het geschil het Amerikaanse recht van
50 ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6269, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2011.
51 ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6269, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2011, r.o. 4.2.
52
toepassing verklaart. Eiser vordert schadevergoeding in de vorm van punitive
damages. Volgens de gedaagde is deze vordering tot punitieve schadevergoeding in strijd met de Nederlandse openbare orde en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechter volgt de gedaagde hierin niet en stelt:
“Het feit dat het Nederlandse recht geen punitieve schadevergoeding kent, betekent niet dat deze vorm van schadevergoeding strijdig is met onze openbare orde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzet de Nederlandse openbare orde zich er niet tegen dat Nederlandse gedaagden worden veroordeeld tot een dergelijke vorm van schadevergoeding ten behoeve van Amerikaanse eisers en met toepassing van Amerikaans recht.”53
De rechter legt uiteindelijk een extra vergoeding in de vorm van punitive damages van 10.000 euro op naast de vergoeding van de materiële en immateriële schade. Of de rechter nu definitief om is blijft echter moeilijk te zeggen omdat er vooralsnog geen opvolgende uitspraken gewezen zijn.
Naast de ontwikkelingen in de (rechts)praktijk bestaat er ook in de Nederlandse literatuur toenemende aandacht voor het vergoeden van immateriële schade als middel ter preventie. Erkend wordt dat de effecten van schadevergoeding zich
namelijk niet beperken tot het individuele geval waarop de norm wordt toegepast. De wetenschap aanzienlijke schadevergoeding te moeten betalen indien schade aan derden wordt berokkend, kan een heilzame werking uitoefenen op het gedrag van personen. Zulks in dier voege dat zij trachten de schade te voorkomen.54
Volgens Kroeze dient met het aansprakelijkheidsrecht een maatschappelijke norm, die de laedens heeft geschonden, te worden gehandhaafd. Deze functie zou
minstens zo belangrijk zijn als die van herstel.55
Ondanks dat er in de literatuur een zekere afschrikkende werking aan het
schadevergoedingsrecht wordt toegeschreven, plaatsen verschillende auteurs hier ook direct vraagtekens bij. Lindenbergh stelt bijvoorbeeld dat het preventieve effect
53Idem.
54J. Spier, ‘Doel en functie van het aansprakelijkheidsrecht’, in: J. Spier, T. Hartlief, G. Van Maanen &
R. Vriesdorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2003.
zal verschillen naar gelang de toebrenger van de schade zich calculerend opstelt en naarmate de verplichting tot vergoeding van de schade in die afweging wordt
betrokken.
Kortom, er klinken verschillende standpunten vanuit de literatuur met betrekking tot de vraag of punitive damages gewenst zijn binnen ons rechtssysteem. In de
volgende paragrafen zet ik deze verschillende meningen uiteen.
i. Voorstanders
In algemene zin komen de argumenten van de voorstanders erop neer dat punitive damages een bijdrage kunnen leveren aan de verhoging van het niveau van
rechtshandhaving. Omdat de dreiging van een strafrechtelijke sanctie soms
onvoldoende krachtig lijkt te zijn voor de burger, kan het vooruitzicht van een extra vergoedingsplicht in de vorm van punitive damages de burger een prikkel geven om zich aan de regels te houden. Bovendien verdwijnt deze boete niet in de staatskas maar gaat deze direct naar het slachtoffer zelf, waardoor er een nauwere relatie wordt gelegd met het slachtoffer. 56
Stolker bespreekt in zijn stuk een aantal voordelen die het bestraffen via het civiele recht zal opleveren.57 Zo is de procedure sneller en gelden er soepelere regels tegen aanzien van het bewijs. Bovendien verschilt het strafeffect in de civiele procedure weinig van dat in een strafrechtelijke procedure. Stolker ziet bovendien nog een voordeel voor het slachtoffer, te weten: deze is niet afhankelijk van het OM waarbij recht wordt gedaan aan de individuele autonomie. 58 Bovendien zal de overheid kosten gaan besparen wanneer de burger een civielrechtelijke in plaats van een strafrechtelijke procedure volgt. Het valt echter te betwijfelen of dit effect per saldo meer dan marginaal zal zijn.59 Een vergelijking kan gemaakt worden met het project Strafrechtelijke dading uit 1989. In dit project werd geprobeerd civielrechtelijke
overeenkomsten tussen verdachten en slachtoffers van strafbare feiten te sluiten. Uit het rapport van 1993 bleek dat een aantal zaken zorgden voor een aanzienlijke
56
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 79.
57C.J.J.M. Stolker, ‘Straffen met privaatrecht – of juist verzoenen?’, Over de grenzen
van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995.
58
Stolker 1995, p. 30-31.
59
besparing maar elders in het rapport wordt opgemerkt dat het project als vrij marginaal wordt gezien, zowel qua cijfers als qua impact.60
Volgens Stolker is het met het oog op de wet ook geen gek idee is om de dader ten gunste van het slachtoffer financieel te straffen. Immers kent het Burgerlijk Wetboek in artikel 6:109 een algemeen geldend rechterlijk matigingsrecht. Wanneer
toekenning van een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot een kennelijk onaanvaardbare situatie zou leiden, kan de rechter de verplichting tot schadevergoeding matigen. Waarom zou, als natuurlijke tegenhanger van dat matigingsrecht, onder omstandigheden geen rechterlijk ophogingsrecht mogelijk zijn?61
Stolker verliest hierbij echter de bandbreedte van de twee hoofdbeginselen in ons schadevergoedingsrecht uit het oog. Zoals al eerder vermeld is het juridisch uitgangspunt in Nederland dat eenieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een rechtsgrond bestaat om deze schade op een ander af te wentelen, met andere woorden: indien een ander aansprakelijk is voor deze schade. Wanneer de aansprakelijke partij alle schade draagt is deze gemaximeerd op 100%. Een
‘ophogingsrecht’ zou betekenen dat 150% aan schade zou moeten worden hersteld, hetgeen niet voorkomt in ons huidige systeem. Wel zou je kunnen zeggen dat je met punitive damages dit begrip oprekt.
Bij de bespreking van de functies van het vergoeden van immateriële schade in hoofdstuk II.iii bleek dat één van de belangrijkste functies in ons Nederlandse rechtsstelsel compensatie is. Verheij ziet echter wat betreft de vergoeding van immateriële schade een drietal zwaktes van de compensatiefunctie.62
Ten eerste kan er geen schadevergoeding in de vorm van smartengeld worden toegekend in het geval er (slechts) sprake is van aantasting van vermogensrechten. Zolang deze aantasting in vermogen niet resulteert in psychisch letsel, kan men zich niet succesvol beroepen op een vergoeding van zijn schade. Dit psychisch letsel is echter geen vereiste voor de toekenning van immateriële schade wanneer er sprake is van aantasting van een persoonlijkheidsrecht. Nergens wordt echter duidelijk of
60 G.J. Slump & G. Snel, ‘Organisatie- en onderzoeksverslag van het Projekt Dading’, UvA maart
1993, p. 72/73.
61
C.J.J.M. Stolker 1995, p. 33.
62A.J. Verheij, ‘Vergoeding van immateriele schade wegens aantasting in de persoon’, Nijmegen: Ars
aannemelijk gemaakt waarom een aantasting van bijvoorbeeld de privacy erger zou zijn dan een aantasting van een vermogensrecht.63
Daarnaast blijkt in veel gevallen waarin smartengeld word toegekend geen sprake te zijn van blijvend fysiek en/of psychisch letsel. Omdat immateriële schade in veel gevallen door verloop van tijd verdwijnt, valt vergoeding moeilijk te rechtvaardigen met het idee van compensatie. Materiële schade daarentegen, zal niet vanzelf verdwijnen zonder te compenseren.64
Ten slotte noemt Verheij het feit dat immateriële schade vaak moeilijk te objectiveren en verifiëren is. Hierbij doelt hij niet op gevallen van fysiek leed of de in de
psychiatrie erkende ziektebeelden, maar op de situaties waarbij iemand zijn privacy of goede naam is geschonden. Bij laatstgenoemde gevallen blijkt het vaak lastig om aan te tonen of en in welke mate smart daadwerkelijk is geleden. Het staat op
gespannen voet met met het uitgangspunt van de compensatie gedachte wanneer in zo’n geval immateriële schadevergoeding word toegekend terwijl er wellicht geen reële schade is geleden.65
Als oplossing voor deze drie zwaktes, komt Verheij met het idee om smartengeld uit te keren vanuit het perspectief van rechtshandhaving, in plaats van vanuit het
perspectief van compensatie. Indien vergoeding voortaan kan worden toegekend op basis van de grondslag handhaving kan worden voorbij gegaan aan de drie zwaktes. Kortom, deze nieuwe reactiemogelijkheid neemt de genoemde leemte weg. De rechtshandhavende functie kan vervolgens gevonden worden in de mogelijkheid van punitive damages.
Ook Lindenbergh benadrukt het belang van de rechtshandhavende functie van smartengeld.66 Hij onderscheidt de gevallen waarin recht op vergoeding van
immateriële schade bestaat in vier soorten, te weten: letsel, verlies van een naaste, seksueel misbruik en schending van de persoonlijke levenssfeer. Allereerst is de tweede in het rijtje, verlies van een naaste, opmerkelijk aangezien ons huidige recht in een dergelijk geval geen recht op schadevergoeding kent.
63 A.J. Verheij 2002, § 3.1. 64 Verheij 2002, § 3.2. 65 Verheij 2002, § 3.3.
66Lindenbergh, ‘Smartengeld, tien jaar later’, Rotterdam: the Rotterdam institute of Private Law
De enige uitzondering hierop vormt de zogenaamde ‘shockschade’.67
Daarnaast is opvallend dat schending van het auteursrecht niet voorkomt in het rijtje van
Lindenbergh.Vervolgens bekijkt hij per type welke functie toekenning van
smartengeld heeft. Als functies noemt hij: compensatie, erkenning, genoegdoening en handhaving. Omdat bij elk type de nadruk op een andere functie word gelegd, kan men deze functies niet tegenover elkaar plaatsen en elkaar niet laten uitsluiten.68 Lindenbergh ziet met name in gevallen van schending van persoonsbelangen een rol weggelegd voor de rechts handhavende functie van smartengeld. Dit omdat
schending van zulk soort rechten niet snel leidt tot aanwijsbare schade terwijl er wel aannemelijk is dat zulk soort schade geleden is. Het recht zou zinloos zijn indien vervolgens de schade door deze problematiek niet vergoed zou kunnen worden. Aanvaarding van een recht op smartengeld in die gevallen zal bijgedragen aan de handhaving van het recht.69
Handhaving in het geval van schending van fundamentele rechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer en het recht op leven is ook volgens Hartlief gewenst. In zijn stuk uit 2008 stelt hij dat deze rechten zeer belangrijk worden geacht maar als het om hun handhaving gaat, vaak bijna weerloos zijn. Het kwaad is bij een
schending vaak al geschied, zodat een verbodsactie te laat komt.70 Daarnaast deelt hij de mening van Verheij dat schadevergoeding bij zulk soort schendingen een lastig verhaal blijft in die gevallen waarbij niet direct vermogensschade wordt geleden. En zelfs indien dit wel het geval is, blijkt niet eenvoudig aan te geven waar de schade precies uit bestaat.71
In zijn oratie in 2006 legde Van Boom ook al de focus op punitive damages als
oplossing van het handhavingstekort.72 Hierbij zag hij mogelijkheden om een figuur in te voeren wat leek op die van de punitive damages. Het figuur dat hij “post-facto incentive damages” noemt, moet gericht zijn op specifieke afschrikking en dient de
67
HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356 , (Taxibusarrest).
68 Lindenbergh 2008, § 2.4. 69
Lindenbergh 2008, § 2.3.4.
70 T. Hartlief, ‘Handhaving met smartengeld, Aansprakelijkheid’, Verzekering & Schade 2008, 34, § 10. 71
Hartlief 2008, § 10.
72 W.H. van Boom, ‘Efficacious enforcement in contract and tort, Inaugural Lecture held on Friday April
werkelijke schade te overtreffen.73 Omdat Van Boom het onwaarschijnlijk acht dat continentale landen, die vooral gericht zijn op compensatie, een figuur zullen
aannemen dat exact gelijk is als die van de punitive damages komt hij met een nieuw figuur. In feite verschilt de figuur echter nauwelijks. Slechts het woord “punitive” is weggelaten, waardoor het in zijn ogen waarschijnlijk eerder zal worden
geaccepteerd.
ii. Tegenstanders
Voorstanders van de invoering van punitive damages in Nederland plegen daartoe aansluiting te zoeken bij de wet, te weten de artikelen 6:106 en 6:104 BW .74 Volgens de tegenstanders van de invoering van punitive damages biedt de wet hier echter geen grond voor (a). Daarnaast vrezen zij bovendien dat er in Nederland een claimcultuur zal ontstaan (b). Als laatste bestaan er ook nog een aantal praktische bezwaren tegen de invoering van punitive damages (c).
a.
Juristen van onze tijd zijn opgevoed met een duidelijk onderscheid tussen strafrecht en privaatrecht. Het meest principiële bezwaar is dan ook dat het privaatrecht niet bestemd is om strafrechtelijke doelen als vergelding en preventie te dienen.
Volgens sommige voorstanders zou uit de genoegdoeningsfunctie van artikel 6:106 BW echter moeten worden afgeleid dat het hier mede gaat om bestraffing.75 Volgens Lindenbergh blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat deze gedachte onjuist is.76 In de memorie van antwoord wordt wel gesproken van genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, maar daarmee wordt slechts
bedoeld dat het artikel – mede - steunt op de gedachte van goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan. De goedmaking geschiedt niet door het
73
W.H. van Boom 2006, § 5.1.
74 Chao-Duivis, ‘Punitive damages en eigen schuld’, a.w. p.60.
75 S. Lindenbergh & M.A.B. Chao-Duivis, ‘Smartengeld, geen straf, de (on)mogelijkheiden van punitive
damages in het schadevergoedingsrecht’, Nemesis nr.5 sept/okt, 1995, p.127.
76
opleggen van een maatregel van poenale aard, maar door het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding.77
Voorstanders menen daarnaast dat artikel 6:106 lid 1 sub a een bestraffend element bevat nu als uitgangspunt voor vergoeding als voorwaarde geldt het oogmerk van de dader om de betreffende schade teweeg te brengen en niet wordt geredeneerd vanuit de positie van de benadeelde.78 Volgens Schirmeister kan men echter niet spreken van een equivalent van punitive damages omdat het toepassingsbereik gelet op het oogmerkvereiste wel heel gering is.79
Volgens de tegenstanders biedt een beroep op artikel 6:104 BW eveneens geen uitkomst. De gedachte achter deze bepaling is dat de verplichting tot
schadevergoeding als sanctie op toerekenbaar onrechtmatig handelen tekort schiet indien het profijt van de dader groter is dan de voor vergoeding in aanmerking komende schade. In een dergelijk geval kan de rechter een vordering begroten op het bedrag van de winst die iemand door zijn onrechtmatig handelen heeft genoten. Kan dit echter meebrengen dat de dader meer zal moeten vergoeden dan de
werkelijk omvang van de schade zoals het geval is bij punitive damages?
Tegenstanders beantwoorden deze vraag ontkennend en verwijzen hierbij naar de motivering van de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 1993:
“ 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld een ‘vordering tot winstafdracht’, doch verleent aan de rechter een discretionaire
bevoegdheid, om ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van door dit handelen behaalde winst of op een gedeelte daarvan. Het artikel vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire
geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van artikel 6:97 BW. De in het artikel bedoelde wijze van begroting komt neer op een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond.”80
77
Eindverslag I, Parl Gesch Boek 6, p.387.
78A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 63.
79F.C. Schirmeister, ‘Punitive damages: Amerikaanse lessen voor Nederland?’, BW-krant jaarboek,
doel en effect van civielrechtelijke sancties, Deventer: Kluwer 2003, p.154.
80
De Hoge Raad heeft vervolgens op 18 juni 2010 meer duidelijkheid geschept in twee arresten81 die beide betrekking hadden op artikel 6:104 BW. Omdat uit de zaak Huurder vs. Stichting Ymere voldoende blijkt wat het standpunt is van de Hoge Raad bespreek ik hieronder (slechts) dit arrest.
In deze zaak gaat het om een huurder die zijn woning illegaal onderverhuurt aan studenten. Na ontdekking hiervan door verhuurder vordert zij bij de rechter
ontruiming van de woning en schadevergoeding op grond van artikel 6:104 BW ter hoogte van de omvang van de door de huurder genoten nettowinst. Alhoewel de Hoge Raad een schadevergoeding toekent aan de verhuurder, maakt hij duidelijk dat artikel 6:104 BW geen punitief karakter kent:
“Aangezien de wijze van schadebegroting waarin 6:104 BW voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel, behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van artikel 6:104 BW niet meer of andere vereisten dan ingevolge artikel 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen.”82
Hieruit blijkt dat de Hoge Raad vasthoudt aan de compensatie functie van artikel 6:104 BW en er hierbij geen ruimte is voor enige vorm van punitive damages.
b.
Onder een “claimcultuur” wordt een cultuur verstaan waarin burgers elkaar veelvuldig en voor hoge bedragen in juridische zin aanspreken ter vergoeding van geleden
81
HR 18 juni 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM0893, (Huurder vs. Stichting Ymere). en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, (Setel N.V. vs. AVR Holding B.V.).
82
schade.83 De intensivering van de claimcultuur zal leiden tot een toenemend beroep op de rechter. Daarnaast zal de dreiging van hoge schadevergoedingen leiden tot maatschappelijk onwenselijk gedrag. Naar aanleiding van Amerikaanse
ontwikkelingen moet men hierbij denken aan onder andere onnodige investeringen, zelfcensuur, weigeren hulp te verlenen en afgeremde innovatie.84
c.
Als laatste resteren nog de praktische bezwaren tegen invoering van punitive damages. Voor welke normschendingen zou bijvoorbeeld een private geldstraf mogelijk moeten zijn? Dient men onderscheid te maken naar de pleger van de onrechtmatige daad: natuurlijk personen, rechtspersonen of overheidslichamen, of misschien alle gevallen van opzettelijk onrechtmatig handelen? Of moet men kijken naar het slachtoffer: wel punitive damages als het slachtoffer een natuurlijk persoon is, maar niet bij rechtspersonen of de overheid? Of zou men moeten differentiëren naar de aard van de schade?85
Een ander praktisch probleem dat zich kan aandienen betreft de verhouding tussen het invoeren van een private straf en het ne bis in idem-beginsel. Ondanks dat ons recht vooralsnog geen regel kent welke dubbele bestraffing via zowel het privaat- als het strafrecht verbiedt, is daarmee nog niet gezegd dat in zijn algemeenheid het niet als onwenselijk wordt ervaren wanneer iemand voor dezelfde normschending dubbel wordt gestraft, aldus Kortmann en Siebergh.86 Wanneer we echter terugkoppelen naar het Amerikaanse voorbeeld van punitive damages zien we dat een overgroot deel van de staten toestaat dat een verdachte zowel via het strafrecht als het
privaatrecht wordt gestraft. De rechtvaardigingsgronden die worden aangevoerd voor deze dubbele bestraffing zijn: i. Het ne bis in idem-beginsel geldt alleen in gevallen waarin het gaat om meerdere dezelfde strafrechtelijke feiten, en ii. bovendien dienen
83 M. Faure & T. Hartlief, ‘Het kabinet en de claimcultuur : over de (onbezonnen) Hollandse vrees voor
Amerikaanse toestanden of het Hollands medicijn voor Amerikaanse ziektes’, Nederlands Juristenblad, afl. 43, 1999. 84 Idem. 85 Idem. 86
J. Kortmann & C.Sieburgh, Handhaving door Nederlands privaatrecht, in: A. Scheltema, M.
Scheltema, K. Deketelaere, B. Delveaux, S. Tormans, F. Krips, A. Winants, J. Kortmann, C. Sieburgh, C. Cauffman en B. Weyts, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009, p. 249-302.
sancties via het strafrecht en privaatrecht verschillende doelen.87
En, hoe stel je de omvang van de punitive damages vast? Zullen er geen excessief hoge bedragen worden geëist? Opnieuw teruggrijpend naar het Amerikaanse
systeem zien we dat ondanks dat het de jury is die, op basis van de ernst van de fout en mate waarin afschrikking nodig is, bepaalt hoe hoog de vergoeding is, zij hierbij beperkt wordt. Zo is namelijk in een groot aantal staten bepaald wat er maximaal aan extra vergoeding mag worden uitgekeerd. In New Jersey bijvoorbeeld, is bepaald dat punitive damages niet meer mogen zijn dan $350.000 of vijf maal het aantal
compensatory damages.88 Op deze manier wordt er een stok achter de deur gehouden wat betreft de hoogte van de vergoedingen.
Hoofdstuk V: Conclusie
In deze scriptie is de rechtsfiguur punitive damages uitvoering behandeld met als doel te komen tot beantwoording van de probleemstelling: ‘Is het wenselijk om de Amerikaanse rechtsfiguur punitive damages in te voeren in het Nederlandse
rechtssysteem?’. Alvorens ik tot een antwoord op deze vraag kom, zet ik kort uiteen wat reeds besproken is.
In hoofdstuk II zijn de belangrijkste begrippen en functies van het huidige
Nederlandse aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht besproken. Hierbij wordt als uitgangspunt artikel 6:162 BW genomen, op basis waarvan men schadevergoeding kan vorderen voor geleden schade. Zowel materiële als immateriële schade komen voor vergoeding in aanmerking.89 Vergoeding van materiële schade onder Nederlands recht is gericht op herstel terwijl dit bij
immateriële schade lastig is omdat een vergoeding van dit soort schade eigenlijk niet in geld valt uit te drukken.
87 J.Y. Gotanda 2003, p.422. 88 J.Y. Gotanda 2003, p.423. 89
Het centrale artikel wat betreft vergoeding van immateriële schade is artikel 6:106 BW. De belangrijkste functies van vergoeding van immateriële schade in Nederland zijn genoegdoening en compensatie. Hierbij wordt de vraag gesteld of de andere twee functies van smartengeld, te weten: preventie en rechtshandhaving, meer aandacht zouden verdienen binnen ons civiele Nederlandse recht. De invoering van punitive damages zou hier positief aan kunnen bijdragen.
Hoofdstuk III richt zich allereerst op de geschiedenis van punitive damages. Hierbij worden de belangrijkste rechtszaken uit de Verenigde Staten en uit Engeland behandeld. Daarnaast wordt uiteengezet hoe en onder welke voorwaarden punitive damages kunnen worden opgelegd. Zo oordeelt de Amerikaanse rechter of een zaak zich leent voor de toepassing van punitive damages en laat het oordeel of, en zo ja hoeveel, punitive damages worden toegekend over aan de jury. Sec
onzorgvuldigheid is onvoldoende voor toekenning van punitive damages. Er moet derhalve sprake zijn van opzet op het toebrengen van schade of het bewust of roekeloos aannemen van de aanmerkelijke kans op het verwezenlijken van die schade.90
Verschillen en overeenkomsten tussen het Amerikaanse en Nederlandse
rechtsstelsel komen aan bod in hoofdstuk IV. Hierna wordt bezien of de invoering van punitive damages in Nederland wenselijk wordt geacht aan de hand van de verschillende standpunten die verdedigd worden in de literatuur. De functies
rechtshandhaving (lees: vooral het gebrek hieraan) en compensatie komen duidelijk aan bod. Ook de Nederlandse rechtspraak betreffende punitive damages wordt besproken maar hieruit blijkt (nog) geen duidelijk standpunt.
Na alle voors- en tegens te hebben afgewogen dient mijns inziens het antwoord op de probleemstelling: ‘Is het wenselijk om de Amerikaanse rechtsfiguur punitive damages in te voeren in het Nederlandse rechtssysteem?’ bevestigd te luiden. Duidelijk blijkt dat in de literatuur de mening gedeeld wordt dat het civiele recht wat betreft de handhaving nog terrein te winnen heeft.91 Dit in combinatie met de zwaktepunten van de huidige compensatiefunctie genoemd door Verheij en de
90
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 20.
91
omslag binnen de rechtspraak zal ervoor zorgen dat invoering van punitive damages gezien zal worden als een gewenste aanvulling op het Nederlandse
aansprakelijkheidsrecht.
De argumenten van de tegenstanders wegen niet op tegen de zojuist genoemde voordelen. Het ontstaan van een Amerikaanse claimcultuur is een van de grootste angsten die men heeft bij de invoering van punitive damages. In mijn ogen zal dit echter niet snel in ons land gebeuren. De beperkte sociale zekerheid, de
juryrechtspraak en constructies als no cure no pay worden gezien als belangrijkste oorzaak voor de taferelen in de Verenigde Staten. Gezien het feit dat Nederland geen juryrechtspraak kent en bovendien beschikt over een goed sociaal
zekerheidstelsel, zal de claimcultuur hier hoogstwaarschijnlijk meevallen.
Bovendien, zo stellen Faure en Hartlief, dragen de keuzes van de overheid bij aan deze claimcultuur. Indien namelijk de mogelijkheid om langs de weg van het sociale zekerheidsstelsel vergoeding te krijgen wordt teruggedrongen, zal sneller een beroep worde gedaan op het civiele aansprakelijkheidsrecht.92
Kortom, de invoering van punitive damages in het Nederlandse civiele recht is
wenselijk mits de mogelijkheid hiertoe duidelijk met waarborgen zal worden omkleed. Op deze manier zou de filmmaker uit de inleiding een schadevergoeding kunnen vorderen die zijn schade compenseert, maar daarnaast ook preventief als
handhavend werkt.
Hoofdstuk V: Aanbevelingen
Op basis van al hetgeen hiervoor behandeld pleit ik voor de invoering van punitive damages in Nederland omdat dit een terechte aanvulling zou zijn op ons huidige privaatrecht waar een tekort aan handhavingsmogelijkheden overheerst.
In dit hoofdstuk zal ik komen tot een aanbeveling voor de toepassing hiervan.
92 M. Faure & T. Hartlief, ‘Het kabinet en de claimcultuur : over de (onbezonnen) Hollandse vrees voor
Amerikaanse toestanden of het Hollands medicijn voor Amerikaanse ziektes’, Nederlands Juristenblad, afl. 43, 1999.
Hieronder zet ik uiteen op welke twee verschillende wijzen de invoering van punitive damages in mijn ogen zou kunnen (en moeten) plaatsvinden.
i. Aanpassing van het huidige artikel 6:106 BW
De aanbeveling om artikel 6:106 BW aan te passen zodat men via dit artikel punitive
damages op kan leggen is gelegen in de verandering van het vereiste dat lid 1 sub a
stelt: het oogmerk. Bij de bespreking van artikel 6:106 BW in paragraaf ii van hoofdstuk II werd benadrukt dat uit de rechtspraak volgt dat het oogmerk gericht moet zijn op het toebrengen van immaterieel nadeel, wil men succesvol een beroep kunnen doen op dit artikel. Hierbij dient gedacht te worden aan het reeds genoemde voorbeeld waarbij een man zijn minderjarige zoontje vermoordde slechts om zijn bijna ex-vrouw immateriële schade te berokkenen.93 Het oogmerkvereiste impliceert een beredenering vanuit de dader: het is van belang dat deze het oogmerk had om immateriële schade toe te brengen.
De grondslag voor de toekenning van punitive damages gelegen is eveneens gelegen in de aard van het gedrag van de aansprakelijke persoon. Wanneer men opzettelijk schade toebrengt aan een ander kan een vergoeding in de vorm van
punitive damages worden toegekend. Echter kan deze extra vergoeding ook worden
toegekend bij het bewust of roekeloos aannemen van de aanmerkelijke kans op het verwezenlijken van schade.94 Hier zit zowel de overeenkomst als het verschil met het oogmerkvereiste uit het huidige artikel 6:106 BW.
Bij bespreking van de functies van vergoeding van immateriële schade bleek al dat het strenge oogmerkvereiste ervoor zorgt dat het toepassingsbereik gering is, en zodoende zelfs verstikkend werkt.95 Wanneer het strenge oogmerkcriterium uit artikel 6:106 lid 1 sub a zou worden uitgebreid, waarbij punitive damages toegekend
kunnen worden indien sprake is van voorwaardelijke opzet of roekeloosheid, versterkt dit de functies van preventie en handhaving.
De aanpassing van artikel 6:106 BW is tweeledig. Ten eerste zullen de functies en de doelen dienen te worden uitgebreid. Waar nu compensatie en genoegdoening centraal staan, zal hiernaast rekening gehouden moeten worden met handhaving en
93
HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, (Oogmerkarrest).
94
A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p. 20.
95T. Hartlief, ‘Handhaving in het aansprakelijkheidsrecht, op naar een betere samenwerking?’ in
preventie. Op deze manier kan de rechter naast een compenserende
schadevergoeding van immateriële schade, punitive damages op leggen ter
preventie. Ten tweede is van belang dat het oogmerkcriterium zal worden versoepeld waardoor ook de gevallen waarbij de dader de te verwachten kans op schade
aanvaardt voor vergoeding in aanmerking zullen komen.
ii. Invoering nieuwe wettelijke grondslag: punitive damages
De tweede manier om de punitive damages op te nemen in ons rechtssysteem is de invoering van een nieuwe wettelijke grondslag. Naast het behouden van de
mogelijkheid om materiële schade te vorderen via artikel 6:162 BW en immateriële schade vergoed te zien via artikel 6:106 BW, zal men een nieuw artikel ontwikkelen om vergoeding te vorderen.
Via deze nieuwe mogelijkheid zal de burger zelf in staat zijn een straf (in de vorm van punitive damages) te vorderen in het geval van materieel en/of immaterieel nadeel. Op deze manier wordt eveneens bijgedragen aan de doelen van preventie en handhaving.
Bij het opstellen van een nieuw wetsartikel dat punitive damages mogelijk maakt, dient acht te worden geslagen op de hoogte van de vergoeding waarbij het mogelijk is een maximum (naar Amerikaans voorbeeld) in te stellen. Het stellen van maxima zal eveneens het risico op het ontstaan van een claimcultuur beperken.
Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding kan worden aangesloten bij de criteria die bij de toekenning van de Amerikaanse punitive damages worden gebruikt. Uit de zaak Pacific Mutual Life Ins. Co. v. Haslip96 volgt dat bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding rekening dient te worden gehouden met: a. het redelijke verband tussen de gedraging en de daadwerkelijk ontstane schade, b. de mate van laakbaarheid van de gedraging van de gedaagde, c. de duur van het gedrag en/of het bewustzijn van de gedaagde ten aanzien van zijn gedraging. Wanneer de rechter punt a onder de toerekeningsleer van het huidige artikel 6:98 laat vallen zal dit
binnen zekere proporties matigend werken. Ook kan er door de rechter nog gematigd worden op basis van artikel 6:109 BW en/of geeft artikel 6:110 BW de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur een maximaal bedrag vast te stellen
96
