Collectief onderhandelen met de Ondernemingsraad
Waarom de Ondernemingsraad steeds vaker wordt ingezet bij het vormgeven van collectieve arbeidsvoorwaarden
Naam: Thijs Dalmolen E-mailadres:
Studentnummer:
Mastertrack: Arbeid & Onderneming Begeleider: Mr. N. Jansen
Inhoud Abstract p.3
1.Collectief onderhandelen p.5
1.1 De collectieve arbeidsovereenkomst p.5 1.2 Het poldermodel en de werking daarvan p.7 1.3 Noodzaak en nut van een cao p.9
1.4 Bedrijfstak-cao’s & ondernemings-cao’s p.11
1.5 De geschiedenis van het collectief onderhandelen p.13 1.6 Redenen voor decentralisatie p.16
2. De internationale en nationale juridische basis voor collectief onderhandelen p.19 2.1 Internationaal niveau p.19
2.2 De ILO-Conventions p.23
2.3 Vormgeving op nationaal niveau p.24
3. De juridische bevoegdheden van de OR en de vakbonden p.28 3.1 De Ondernemingsraad: structuur en bevoegdheden p.28
3.2 Instemmingsrecht en secundaire arbeidsvoorwaarden p.29 3.3 Vakbonden en andere werknemersorganisaties p.30 3.4 Taakafbakening tussen de vakbonden en de OR p.31 4. De OR wint terrein p.35
4.1 De ondernemingsovereenkomst p.35
4.2 Wijzen van binding van de ondernemingsovereenkomst p.36
4.3 Vereiste van schriftelijkheid en uitleg van de ondernemingsovereenkomst p.39 4.4 Positie vakbonden ondermijnd? p.40
4.5 De AVR van Jumbo p.41 4.6 Action en Gall & Gall p.43 4.7 Problematiek van de AVR p.44 4.8 Draagvlak voor vakbonden p.46 4.9 De moeilijkheden van de FNV p.49 4.10 Einde poldermodel? p.53
Conclusie p.56 Literatuurlijst p.60
Abstract
Voor vrijwel iedereen die in Nederland werkzaam is bij een werkgever, zal het de normaalste zaak van de wereld zijn, dat hij of zij onder een collectieve arbeidsovereenkomst valt. Op die manier zijn voor veel werknemers de primaire arbeidsvoorwaarden geregeld. Denk hierbij bijvoorbeeld aan lonen, vakantiedagen, maar ook aan zaken als pensioen. Tijdens mijn master Arbeidsrecht heb ik uiteraard veel geleerd over de collectieve arbeidsovereenkomst en het speelveld van collectief onderhandelen. Een hele interessante ontwikkeling, die zich tijdens mijn studie voordeed, is hetgeen wat zich, in feite tot vandaag nog, afspeelt bij Jumbo.
Zoals ik in deze scriptie uiteen zal gaan zetten, is de situatie ‘van oudsher’ zo dat werkgevers over collectieve arbeidsvoorwaarden onderhandelen met vakbonden, zoals de FNV en CNV. Bij Jumbo werd er echter voor gekozen om, in plaats van met de vakbond te onderhandelen over een cao, te onderhandelen met de Centrale Ondernemingsraad (COR) over een
Arbeidsvoorwaardenregeling (AVR). Niet alleen voor mijzelf, maar voor vele mensen was dit een erg opvallende ontwikkeling. Hoewel de AVR zeker niet nieuw is op het gebied van arbeidsvoorwaarden, komt de cao toch vaker voor dan een AVR en durf ik wel te stellen dat een (nieuwe) cao doorgaans eerder het uitgangspunt zal zijn bij het voeren van collectieve onderhandelingen dan een AVR. Wat bij Jumbo is geschied is in dat licht een opmerkelijke ontwikkeling, die daarna ook navolging heeft gekregen bij diverse andere ondernemingen. Juist die navolging heeft mijn interesse verder aangewakkerd. Bij de werkgever waar ik naast mijn studie werkzaam ben, ben ik zelf voorzitter van de ondernemingsraad. De cao bij deze werkgever is ook aflopend. Hoewel er tot heden geen signalen zijn dat de medezeggenschap bij de cao-onderhandelingen zal worden betrokken, is het wel een scenario waarmee ik als voorzitter rekening houd. Wellicht zal het er bij mijn werkgever nooit van komen, maar alle recente ontwikkelingen in combinatie met mijn eigen werkzaamheden, hebben ervoor gezorgd dat ik de kwestie echter wel zeer interessant vind.
Waarom kiezen werkgevers ervoor de (primaire) arbeidsvoorwaarden te bespreken met de OR en niet (meer) met de vakbonden? Wat zijn de factoren die ervoor zorgen dat de vakbond, die toch traditioneel gezien een hele belangrijke positie inneemt in de arbeidsverhoudingen en de vormgeving van niet alleen sociaaleconomisch beleid en wet- en regelgeving maar ook van arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden, terreinverlies lijkt te verliezen? En, zet deze ontwikkeling door of zijn het niet meer dan wat ontwikkelingen waarvoor vakbonden wel weer een oplossing voor weten te vinden?
Al deze vragen tezamen leiden tot de volgende onderzoeksvraag:
In hoeverre is de ontwikkeling dat ondernemingen regelmatig bij de vormgeving van collectieve arbeidsvoorwaarden lijken te kiezen voor onderhandelingen met de
ondernemingsraad in plaats van de vakbond een wenselijke (juridische) ontwikkeling?
Om tot de beantwoording van deze vraag te komen zal ik eerst schetsen wat de geschiedenis van het collectief onderhandelen is. Hierbij wordt zowel gekeken naar de situatie op nationaal als internationaal niveau. Daarna zal een uiteenzetting worden gegeven over de juridische bevoegdheden van zowel de OR als de werknemersorganisaties.
Wanneer het juridisch kader helder is, zullen recente praktijkvoorbeelden geanalyseerd worden, om mede te kunnen bezien waarom werkgevers kiezen voor onderhandelingen met de OR. Vervolgens wordt een analyse gemaakt van het ogenschijnlijk steeds minder grote draagvlak voor de vakbonden. Hierna zal een conclusie volgen, waarin alles geresumeerd wordt en waarin getracht zal worden om vast te stellen of de beschreven ontwikkelingen positief of negatief zijn.
1. Collectief onderhandelen
1.1 De collectieve arbeidsovereenkomst
Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een schriftelijke overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of door een of meer verenigingen van werknemers. In de collectieve arbeidsovereenkomst worden met name afspraken gemaakt over (primaire)
arbeidsvoorwaarden. Voorbeelden daarvan zijn zaken zoals loon, toeslagen, werktijden, de opzegtermijn en pensioen. Deze arbeidsvoorwaarden, afgesproken middels de cao, moeten vervolgens in acht worden genomen bij individuele arbeidsovereenkomsten, die werknemers hebben gesloten met de werkgever, die partij is (geweest) bij de collectieve onderhandelingen (of anderszins aan de cao is gebonden).1 Dit soort bepalingen worden horizontale bepalingen
genoemd. Ze geven in feite een norm aan, die in de individuele arbeidsovereenkomsten tussen werkgever (partij of lid van een vereniging/partij) en werknemer (lid van een cao-partij) tot uitvoering wordt gebracht. Dit kan door bijvoorbeeld in de plaats te treden van in de individuele arbeidsovereenkomsten opgenomen bepalingen op grond van artikel 12 Wet CAO, of door het aanvullen van de individuele arbeidsovereenkomst krachtens artikel 13 Wet CAO.2
Het begrip arbeidsvoorwaarde wordt ruim uitgelegd en het betreft alle onderwerpen die liggen op het terrein waarop werkgevers- en werknemersorganisaties in het kader van hun
belangenbehartigende taak met elkaar onderhandelen en afspraken maken.3 Zoals gezegd
betreft de cao een overeenkomst.4 De overeenkomst waar het hier om gaat, is buiten het
Burgerlijk Wetboek geregeld en is een bijzondere overeenkomst. Zolang de Wet CAO geen bijzondere bepalingen betreft op een bepaald vlak, zijn Boek 3 en Boek 6 van het BW van toepassing.5
Art. 1 lid 1 Wet CAO bevat de kerndefinitie van de cao. Deze definitie zal ook later nog meerdere malen uitgebreid aan bod komen en geanalyseerd worden. Voor nu volstaat het om te melden dat het genoemde artikel bepaalt dat bij cao voornamelijk of uitsluitend
arbeidsvoorwaarden worden geregeld, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.6 Blijkens
de Memorie van Toelichting blijkt dat ook andere zaken dan arbeidsvoorwaarden bij cao
1 Heerma van Voss 2015, p. 534 2 Heerma van Voss 2015, p. 535 3 Heerma van Voss 2015, p. 545 4 Art. 1 Wet CAO
5 Heerma van Voss 2015, p. 534 6 Art. 1 lid 1 Wet CAO
kunnen worden geregeld. Dit is de reden waarom de wetgever voor de zinsnede ‘waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden’ in het artikel op te nemen.7
Dit valt tevens op te maken uit latere jurisprudentie. Zo heeft de Hoge Raad in 1987 bepaald dat een fonds- en bijdrageregeling die het enige onderwerp van een cao was, onder de definitie van art. 1 lid 1 Wet CAO valt.8 Op basis van het voorgaande zou beargumenteerd
moeten worden dat voor het toepassen van een cao er dus een arbeidsovereenkomst aanwezig moet zijn. Hoewel dit misschien logisch klinkt, wordt dit in de literatuur soms ook wel als beperking gezien, juist omdat het toepassingsgebied dan ‘slechts’ arbeidsovereenkomsten betreft. Tali is bijvoorbeeld van mening dat daardoor gepensioneerden geen effect merken van een eventuele wijziging van een pensioenregeling. De wijziging kan uiteraard zowel
voordelig als nadelig zijn, de regeling zoals die gold tijdens het arbeidsleven van de
gepensioneerde, blijft gelden na het pensioen, ondanks dat de regeling bij cao is gewijzigd.9
Er is daarnaast vaak discussie over het temporale regelingsbereik van bepalingen uit cao’s. Discussiepunt kan dan zijn vanaf welk moment de regelingen gelden. De voorloper van art. 1 lid 1 Wet CAO, was hier wel vrij duidelijk in.10 Dit artikel bevatte de zinsnede ‘bij het
aangaan van arbeidsovereenkomsten’. De zinsnede ‘bij het aangaan’ is bij art. 1 lid 1 Wet
CAO weggelaten om cao’s ook van toepassing te kunnen verklaren op reeds lopende arbeidsovereenkomsten.11
In het STAR-Akkoord12 worden de klassieke, essentiële functies van de cao duidelijk
omschreven. Ten eerste is dat het bereiken van rechtszekerheid. Dit komt tot stand doordat de afspraken op het gebied van arbeidsvoorwaarden eenduidig en herkenbaar worden vastgelegd. Zo weten in beginsel zowel werkgever als werknemer waar zij aan toe zijn. Ten tweede wordt door middel van de cao arbeidsrust bewerkstelligd: er wordt namelijk rechtsgelijkheid
gecreëerd tussen de werkgever en werknemer.13 Ten derde en ten slotte moet de cao
beleidsconcurrentie op het gebied van arbeidsvoorwaarden tegengaan tussen werkgevers in dezelfde bedrijfstak.14 7 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 4 8 HR 30 januari 1987, NJ 1987, 936 9 Tali 2009 10 Art. 1637n BW (Oud) 11 Tali 2009 12 STAR 1999, p.3
13 De Galen en Van Miltenburg 1991, p. 277 14 STAR 1999, p.3
Een functie van de cao die niet in het STAR-Akkoord wordt genoemd, maar wel in de literatuur vaak naar voren komt, is de compensatie van machtsongelijkheid. Zoals hierboven genoemd, wordt er getracht om een evenwicht te creëren tussen werkgever en werknemer. De werkgever zal echter in vrijwel alle gevallen de dominerende partij zijn, simpelweg omdat het sterk in zijn schoenen staat gezien zijn beschikbare middelen en omvang. Bovendien komt de werkgever uit een sterke onderhandelingspositie. Uiteindelijk is hij degene die de individuele werknemers werkgelegenheid moet, en ook gaat, bieden. Daar staat tegenover dat de
werkgever uiteindelijk de werknemers uiteraard ook nodig heeft. De kans dat er een situatie van machtsongelijkheid kan ontstaan, is aanwezig.15 Om tegenmacht te creëren, de
zogenaamde countervailing power, is de cao en het collectief onderhandelen op zichzelf staand, een middel dat uitkomst biedt. De deelname van de sociale partners aan de collectieve onderhandelingen wordt als een bijdrage aan het systeem van checks and balances gezien. Hierdoor houden werkgevers, werknemers, en ook de overheid, elkaar in evenwicht.16
1.2 Het poldermodel en de werking daarvan
In Nederland speelt het overleg tussen werkgeversverenigingen en vakbonden een cruciale rol bij de ontwikkeling van de sociale rechten en voorzieningen. In de literatuur wordt vaak benadrukt dat deze manier van collectief onderhandelen essentieel is binnen het zogenoemde Nederlandse poldermodel.17 Dit poldermodel kan worden gedefinieerd als een samenwerking
tussen werkgevers, werknemers en de overheid bij het behandelen van sociaaleconomische vraagstukken. Problematisch binnen dit systeem is dat sociale partners bij kwesties omtrent werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden en salarisstijgingen ernaar streven zoveel mogelijk onderling op te lossen, zonder overheidsinvloed. De overheid daarentegen, wil aan de ene kant zo min mogelijk ingrijpen in het overleg, maar moet aan de andere kant echter wel ervoor blijven waken dat bepaalde beleidsdoeleinden worden nagestreefd in het cao-overleg.18
In de literatuur wordt op verschillende plaatsen betoogd dat met name de Noord-Europese landen, zoals bijvoorbeeld Nederland, meer behoefte lijken te hebben aan een striktere beleidscoördinatie. Werknemers(organisaties) hebben een sterkere behoefte aan zekerheid in economieën die kwetsbaarder kunnen aanvoelen, naar gelang zij meer afhankelijk zijn van import en export. Daar tegenover staat ook de onmogelijkheid om de eigen economie te coördineren. Dit zorgt ervoor dat de gecentraliseerde nationale overheden gericht zijn op het
15 Asscher-Vonk 1997, p.1-10 16 Pennings 2013
17 Noordoven 2015 18 Delsen 2001, p. 9
behoud van de sociale vrede en de bevordering van economische vooruitgang. Dit vergt als gevolg ook een institutionele samenwerking tussen de overheid en
werknemersorganisaties/sociale partners.19
Deze opvatting is echter discutabel. Andere opvattingen uit de literatuur zijn dat dit niet in ieder land even goed werkt. Juist in de ‘armere’ landen zijn minder maatschappelijke organisaties voorhanden die als gesprekspartner kunnen optreden. Het is de vraag of niet-gouvernementele organisaties, die toch veelal hun wortels in de ‘rijkere’ landen hebben, wel een goed beeld hebben van de situatie in die ‘armere’ landen. Op het moment dat sociale partners in de armere landen niet voldoende gekwalificeerd zijn, is het de vraag of de voorwaarden voor een sociale dialoog en/of een poldermodel nog wel aanwezig zijn.20
In de armere landen verschilt daarnaast de wijze waarop men met problemen omgaat nog dikwijls. De wijze waarop men met problemen omgaat, is sterk afhankelijk van de sociaal-culturele omstandigheden in een land. In armere landen worden sommige problemen nog altijd opgelost door simpelweg te ‘vechten’21 in plaats van te overleggen. Als dat het geval is,
is er nauwelijks plaats voor sociale partners, omdat dergelijke landen simpelweg geen ‘overlegcultuur’ hebben. Daarnaast werpt het blokkades op ten aanzien van de internationale concurrentie en op die manier vertraagt het ook de economische ontwikkeling van die landen. Voor dergelijke landen is het poldermodel minder interessant.22
Een ander probleem is dat ook in bijvoorbeeld er in de Angelsaksische landen nauwelijks gebruik gemaakt wordt van overlegmodellen. In de Verenigde Staten is men bijvoorbeeld van mening dat te veel overleg leidt tot verstarring en het de dynamiek uit de maatschappelijke ontwikkelingen haalt.23
Naast de invloed van de sociaalculture omstandigheden in de verschillende landen speelt ook nog een ander facet een belangrijke rol. Het nationaal sociaaleconomisch beleid is erg
verweven met de sociaaleconomische beleidscoördinatie op Europees niveau. De SER adviseerde in een van haar adviezen dan ook om in het overleg tussen de overheid en de sociale partners ook aandacht te geven aan relevante ontwikkelingen op het Europese vlak. Op die manier kunnen sociale partners bovendien hun mening geven en meedenken over hoe
19 Delsen 2001, p. 9-10 20 Kroeze 2001
21 Uitspraak van voormalig SER-voorzitter Herman Wijffels in Kroeze 2001 22 Kroeze 2001
23 Uitspraak van voormalig directeur van het Nederlands Instituut voor Internationale Betrekkingen Clingendael in Kroeze 2001
bijvoorbeeld richtlijnen het best zouden kunnen worden geïmplementeerd op nationaal niveau.24
Het beschreven poldermodel zit diepgeworteld in de Nederlandse cultuur. Overleg speelt een belangrijke rol, waarbij consensus als uitgangspunt wordt genomen om verzoening tussen individu en gemeenschap te bereiken.25 Het poldermodel is in de afgelopen jaren echter onder
druk komen te staan. De teruglopende organisatiegraad van de sociale partners, die verderop besproken zal worden, brengt de legitimiteit van afspraken tussen sociale partners in het geding.26 Deze teruglopende organisatiegraad houdt ook in dat er lagere ledenaantallen zijn.
Een domino-effect ontstaat, want de financiering van deze sociale partners loopt daardoor ook terug, wat weer resulteert in het feit dat ook de mogelijkheid om collectieve acties te kunnen voeren kleiner wordt, terwijl dat traditioneel gezien juist een van de sterkste machtsmiddelen van vakbonden en andersoortige werknemersorganisaties is.27
1.3 Noodzaak en nut van een cao
Momenteel valt 80% van de werknemers in Nederland onder een cao.28 Ondanks dit aantal,
zijn er geluiden dat er steeds minder draagvlak voor een cao lijkt te zijn. De term ‘draagvlak’ houdt in dat werkgevers en werknemers voor wie de cao geldt, zich ook daadwerkelijk kunnen vinden in die cao. Draagvlak houdt ook in dat er steun is voor de cao-partijen en een versterking moet vormen van hun positie in het overleg en vertrouwen in hun inzet bij de onderhandelingen.29
Het geluid dat er minder draagvlak voor cao’s dreigt te komen, komt met name uit de hoek van werkgevers. Binnen sectoren als de horeca, detailhandel en metaal, krijgen de
ondernemers steeds meer moeite met cao’s en wordt er overwogen om de samenwerking met vakbonden te beëindigen. Veel gehoorde bezwaren zijn dat de huidige cao’s te duur en te inflexibel zijn.30 Dit zijn bezwaren die ook in de media verschijnen. Zoals hiervoor
beschreven, zit de cao en de daarbij horende ‘consensuscultuur’ diep geworteld in het Nederlandse poldermodel. Als de cao zou verdwijnen, dan zou dit gevolgen hebben voor de gehele sociaaleconomische structuur van Nederland.31
24 SER 2001, p. 40 25 Delsen 2001, p.11 26 Hoekstra 2016 27 SER 2013, p.40 28 SER 2013 29 SER 2013, p.11 30 Visser 2015 31 Rojer 2015
De eerder genoemde 80% is gebaseerd op het volgende. Uit cijfers van het Ministerie van SZW blijkt dat er in 2018 circa 1100 cao’s zijn. Dit aantal is behoorlijk gestegen, omdat steeds meer ondernemingen hun eigen ondernemings-cao’s afsluiten, waarover later meer.32
Vakbondsleden zijn automatisch gebonden aan een cao, als de vakbond waar zij lid van zijn de cao ondertekend heeft en zij werkzaam zijn bij een werkgever die partij is bij de gesloten cao.33 In 2017 was het aantal vakbondsleden dalende, eind maart lag dat aantal op 1,7 miljoen
mensen.34 Van deze 1,7 miljoen vakbondsleden is 17% gepensioneerd. 1,4 miljoen
vakbondsleden kunnen tot de beroepsbevolking gerekend worden. De beroepsbevolking omvat 7,2 miljoen mensen, waardoor het percentage werkzame vakbondsleden op 20% komt.35 Overigens worden de precieze persoonskenmerken verderop beschreven, maar er kan
niet anders dan vooruit gelopen worden hierop, om de situatie goed te kunnen schetsen.36
De genoemde 20% is veel lager dan de genoemde 80%. Er zijn echter meerdere wijzen waarop men aan een cao gebonden kan zijn, dan alleen het lid zijn van een vakbond. De werkgever heeft namelijk de verplichting om de bepalingen uit een cao ook toe te passen op werknemers, die geen lid zijn van de werknemersvereniging.37 Meestal doen werkgevers dit
door middel van een incorporatiebeding. Dit incorporatiebeding wordt dan in iedere
individuele arbeidsovereenkomst bij de onderneming opgenomen en verklaart de cao ook van toepassing op niet-leden. Zo voldoet de werkgever bovendien aan zijn wettelijke plicht van art. 14 Wet CAO om de ongebonden werknemers conform de cao te behandelen.38
Andere wijzen waarop iemand aan een cao gebonden kan zijn is een algemeen
verbindendverklaring (AVV). In sommige beroepsgroepen geldt een bedrijfstak-cao. Een bedrijfstak-cao kan algemeen verbindend verklaard worden door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Hiervoor moet bij het genoemde ministerie een verzoek worden ingediend.39 Als een bedrijfstak-cao algemeen verbindend verklaard is, dan is deze
van toepassing op alle werkgevers en werknemers die in de bedrijfstak actief zijn.40 In praktijk
zijn bijna alle bedrijfstak-cao’s algemeen verbindend verklaard.41 Ondanks dat er andere
32 https://www.hr-kiosk.nl/hoofdstuk/cao/cao-bereik 33 Art. 9 Wet CAO
34 CBS 2017
35 www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/artikelen/archief/2014/2014-4153-ta.htm
36 Zie hoofdstuk 4 37 Art. 14 Wet CAO 38 Art. 14 Wet CAO
39 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/arbeidsovereenkomst-en-cao/vraag-en-antwoord/wat-is-een-cao 40 Art. 2 Wet AVV
geluiden bestaan, blijkt uit onderzoek blijkt dat zowel werkgevers als werknemers voldoende vertrouwen hebben in het systeem van collectieve onderhandelingen.42 Een noodzakelijkheid
van een cao is dat het een brede werking moet hebben. Een cao moet dan niet alleen voor de rechtstreeks gebonden werknemers gelden, maar voor zoveel mogelijk werknemers binnen de betreffende ondernemingen. Veel voordelen van een cao, voor zowel werkgever als
werknemer, zijn verbonden aan een brede werking van de cao in kwestie.43
1.4 Bedrijfstakcao’s en ondernemings-cao’s
Hiervoor is uitgelegd wat bedrijfstakcao’s precies zijn. Gezien het karakter en de werking van dit type cao’s, is het wenselijk om apart in te gaan op dit fenomeen. Naast het bestaan van bedrijfstak-cao’s kiezen steeds meer ondernemingen ervoor om hun eigen afzonderlijke cao’s af te sluiten. Dit type cao’s wordt een ondernemings-cao genoemd. Dit is een ontwikkeling die bijvoorbeeld veel te zien is in de bankenwereld en gezondheidszorg, waar ondernemingen voorheen wel een gezamenlijke cao hadden. Ook in de relatief jonge bedrijfstakken, zoals de IT en uitzendbranche, sluiten ondernemingen veelal een eigen cao af.44 Het aantal
ondernemings-cao’s is zoals gezegd behoorlijk gestegen in de afgelopen jaren. Ondernemings-cao’s komen tot stand door onderhandelingen tussen bedrijven en
werknemersorganisaties zoals de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) en De Unie. Bedrijfstakcao’s komen tot stand via overleg tussen werknemers- en werkgeversorganisaties, zoals het Verbond van Nederlandse Ondernemingen (VNO) en de Algemene Werkgeversvereniging VNO-NCW (AWVN). AWVN is betrokken bij circa 600 cao’s en geldt dan ook als de grootste speler op dit gebied. Bedrijfstakcao’s zijn in praktijk van toepassing op ruim vier miljoen werknemers. Iets minder dan een miljoen werknemers vallen onder een ondernemings-cao.45 Daarnaast hebben
sommige ondernemingen aparte cao’s afgesloten voor het hoger personeel. Zij hebben te maken met andere salarisvoorwaarden en afwijkende regelingen ten aanzien van
arbeidsvoorwaarden. Een voorbeeld hiervan is metaalbewerkingsbedrijf Metalelektro.46
Het aantal bedrijfstak-cao’s is aan het afnemen. De bedrijfstak lijkt minder passend te zijn geworden als onderhandelingsniveau. Een argument daarvoor is bijvoorbeeld dat het de concurrentie tussen ondernemingen in de weg staat en dat er daardoor minder ruimte voor ondernemingen is om zich te kunnen onderscheiden. Daarnaast zou men kunnen
42 Harteveld 2013 43 Helmer & Jaspers 2015
44 https://www.hr-kiosk.nl/hoofdstuk/cao/cao-bereik
45 https://www.hr-kiosk.nl/hoofdstuk/cao/ondernemings-en-bedrijfstak-cao 46 Staatscourant Nr. 35630
beargumenteren dat concernvorming invloed heeft, evenals het uitzendwerk. Dit loopt steeds vaker door elkaar heen in de verschillende bedrijfstakken op ondernemingsniveau, waardoor er grote verschillen in arbeidsvoorwaardenvorming (kunnen) optreden.47 Een situatie waarin
overlap tussen cao’s ontstaat binnen een onderneming lijkt erg onwenselijk en kan ook de algemeenverbindendverklaring in gevaar brengen.48
Een ander probleem van de bedrijfstakcao’s is dat de omschrijving soms erg breed is en het daardoor onduidelijk kan zijn voor een bedrijf onder welke cao het valt.49 Een dergelijke
situatie heeft zich voorgedaan bij bouwbedrijf BAM, waar niet duidelijk was onder welke cao het bedrijf viel. BAM was zelf van mening dat het onder de CAO Bouw viel. Een onderdeel van die cao was een pensioenregeling, op grond waarvan BAM premies betaalde aan
verzekeringsmaatschappij Cordares. Het Pensioenfonds Metaal en Techniek was echter van mening dat de werkzaamheden van BAM onder het toepassingsbereik van de cao voor het metaalbewerkingsbedrijf vielen en dat er pensioenpremies aan hen betaald moesten worden.50
De Hoge Raad oordeelde dat bij het opstellen van werkingssfeerbepalingen van zowel de CAO Bouw als de CAO Metaal er duidelijk naar is gestreefd om overlap zoveel mogelijk te voorkomen. Beide cao’s waren algemeen verbindend verklaard, maar een overlapping van de werkingssfeer zou een grond vormen om af te zien van deze algemeen verbindend
verklaring.51 Het verschil in deze zaak zat hem uiteindelijk in het feit dat de bouw-cao een
uitsluitingsbepaling bevatte, waarin werkzaamheden stonden beschreven, die buiten het toepassingsbereik van de cao vielen. De HR was van mening dat de werkzaamheden van BAM te kwalificeren vielen onder de genoemde uitsluitingsbepaling en BAM dus als gevolg onder de metaal-cao viel. De HR overwoog hierbij dat er zoveel mogelijk gestreefd is naar het voorkomen van overlap, waarbij kennelijk het doel was dat partijen de AVV niet in gevaar wilden brengen.52
Als er vandaag de dag teruggekeken wordt op het feit dat er cao’s specifiek voor bepaalde bedrijfstakken werden afgesloten, lijkt het erop dat dit ooit een noodzaak was, die echter anno 2018 minder groot is. Het eerder genoemde poldermodel kent als eigenschap dat er meer
47 Van Drongelen 2011 48 Vaandrager 2011 49 Vaandrager 2011
50 HR 27 mei 2011, LJN BQ0010
51 Staatscourant 2010, 13489 (Toetsingskader AVV) 52 HR 27 mei 2011, LJN BQ0010
draagvlak is te creëren binnen een eigen kring.53 Die kring was ooit de eigen bedrijfstak, maar
die kring lijkt meer en meer naar de eigen onderneming te verschuiven. Het belangrijkste is echter dat ondernemingen zelf goed afwegen wat voor hen het meest wenselijk is op het gebied van de vaststelling van arbeidsvoorwaarden. Ondanks de terugloop, blijven er altijd voordelen zitten aan bedrijfstakcao’s. Er kunnen bijvoorbeeld bedrijfstakgewijze
vakopleidingen worden opgezet, maar het voorkomt ook dat individuele werknemers tegen elkaar worden uitgespeeld door werknemersverenigingen.54 Een ander voordeel kan zijn om
júist de eerder genoemde concurrentie tussen ondernemingen tegen te gaan. Maar zijn deze voordelen groot genoeg en bovendien realistisch genoeg om te kunnen stellen dat
bedrijfstakcao’s langzaam aan het verdwijnen zijn? Dat gaat vermoedelijk te ver. Voor de grote ondernemingen kan het wenselijk zijn een eigen cao af te sluiten gezien het groot aantal werknemers en alle verschillende geledingen binnen een bedrijf. In praktijk valt ook te constateren dat deze grote ondernemingen daar zelf de voorkeur aan geven. Maar voor de middelgrote en kleine ondernemingen kan een bedrijfstak-cao een uitkomst blijven, juist omdat die ondernemingen meer behoefte zullen hebben aan houvast en vermoedelijk geen concurrentie zullen willen op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming.55
1.5 De geschiedenis van het collectief onderhandelen
Het systeem van collectieve onderhandelingen en de daarbij horende
arbeidsvoorwaardenvorming kent een lange geschiedenis. Reeds in het begin van de 20e eeuw
zijn er al veel wetten op dit gebied ingevoerd, zoals bijvoorbeeld de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst van 1927. Ook vonden er helemaal aan het begin van de genoemde eeuw al stakingen plaats. Voor dit onderzoek zal de draad echter opgepakt worden na de Tweede Wereldoorlog. Voor deze oorlog bestond er een grote vrijheid op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming. Cao’s werden eenzijdig door de werkgever opgelegd of waren het resultaat van cao-onderhandelingen. Na de oorlog werd dit systeem echter vervangen door het systeem van geleide loonpolitiek. Dit systeem werd makkelijker te hanteren door de invoering van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.56 Hierin werd de
minimum-cao vervangen door de standaard-cao. Geen enkele afwijking was meer mogelijk en werknemers en werkgevers konden niet meer vrijelijk over een cao onderhandelen. De overheid kreeg een overheersende rol. Als er geen cao tot stand kwam, dan had de overheid 53 Delsen 2001, p. 10-12
54 Rojer 2004, p.64-65 55 Van Drongelen 2011 56 Stb. 1945 (F), 214
via het College van Rijksbemiddelaars de mogelijkheid om een bindende loonregeling uit te vaardigen.57 Er was weinig ruimte voor de inbreng van werknemersorganisaties op dit gebied.
Gezien de nationale situatie in die periode, was deze wijze van arbeidsvoorwaardenvorming op dat moment vermoedelijk de meest wenselijke. Het land moest opnieuw opgebouwd worden en een strak beleid was daarbij wenselijk. En zoals heden ten dage ook geldt: zo lang de doelstellingen en resultaten voor de betrokkenen acceptabel zijn, dan is er weinig
weerstand. Dit draagvlak begon vanaf 1954 echter af te brokkelen. Het land was steeds meer herstellende en mensen kregen de behoefte om weer meer inbreng te krijgen in de
arbeidsvoorwaardenvorming, zoals dit ook voor WOII het geval was.58
Vanaf 1970 kwam hier verandering in. Toen werd de Wet op de loonvorming ingevoerd. Deze wet heeft in combinatie met het Akkoord van Wassenaar veel veranderd in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming.59 Vanaf die periode kregen sociale partners steeds meer de
vrijheid om de regie in handen te nemen bij onderhandelingen op decentraal niveau. Door de ongunstige economische ontwikkelingen was maatwerk namelijk vereist.60 In het Akkoord
van Wassenaar werden door de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties de cao-partijen in de bedrijfstakken en ondernemingen opgeroepen om vrijwillig de lonen te matigen en de werkgelegenheid te herverdelen.61 Het Akkoord zorgde ervoor dat overheidsingrijpen in
de arbeidsvoorwaarden niet langer mogelijk was. Bovendien kwam er meer vrijheid voor de sociale partners en kreeg de decentralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg als gevolg vorm.62 Als gevolg was ook een verdere invulling van bedrijfstak-cao’s mogelijk op een lager
niveau.
Zoals eerder beschreven noemt het STAR-Akkoord enkele belangrijke functies van cao’s. Zo moet het naast de bevordering van rechtsgelijkheid van werknemers en het bieden van
rechtszekerheid ook concurrentie op het gebied van arbeidsvoorwaarden voorkomen.63
In de periode tussen 1982 en 1990 nam zowel het aantal ondernemings-cao’s als het aantal bedrijfstak-cao’s toe.64 Door de economische recessie in het begin van de jaren tachtig was het
machtsevenwicht op het gebied van collectieve onderhandelingen verschoven naar de kant 57 Van Drongelen 2011
58 Bakels 1967, p. 230-231 59 Nagelkerke 1994, p. 20-31 60 Helmer & Jaspers 2015 61 STAR 1982
62 Van Drongelen 2011 63 STAR 1999, p.3 64 Nagelkerke 1994, p. 24
van de werkgevers. Een gevolg hiervan was dat er een streven kwam naar decentralisatie en flexibilisering van arbeidsrelaties. Het gevaar bestond in die periode dat de maatschappelijke doelstellingen van destijds, zoals het verbeteren van werkgelegenheid en de daarbij horende bestrijding van werkloosheid, niet zouden worden meegenomen bij het afsluiten van de cao’s.65 Ondanks dit, werd er wel definitief afgerekend met de directe en krachtige invloed
van de overheid op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming.66
In plaats daarvan kwam de macht meer bij de centrale georganiseerde verenigingen van de werkgevers en werknemers te liggen. Er bleef dus wel sprake van een centralistische benadering, maar dan vanuit een andere hoek. Vanwege de slechte economische
omstandigheden aan het begin van de jaren ’90, kwam er steeds meer behoefte aan maatwerk. Dit viel ook terug te zien in de loonvorming, zowel op individueel als collectief niveau. Op individueel niveau kwam er een verschuiving van een beloning op basis van anciënniteit naar een beloning op basis prestaties of behaalde resultaten. Op collectief niveau kwamen er beloningen op basis van groepsprestaties, bijvoorbeeld door middel van het stellen van bepaalde targets.67
Deze ‘machtsverschuiving’ is ook iets wat de SER (Sociaal Economische Raad) wenst te bevorderen. De SER heeft namelijk in een van haar adviezen het grote belang van
decentralisatie op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming benadrukt. De SER achtte het wenselijk dat er minder op het niveau van de overheid zou worden onderhandeld en meer op het ondernemingsniveau. De SER constateerde bovendien dat het aantal decentrale afspraken steeds sterker toenam en er ook steeds meer variatie optrad. Op basis van genoemde
ontwikkelingen concludeerde de SER dat de bevordering van het decentralisatieproces fundamenteel was. Bedrijfstak-cao’s bieden meer mogelijkheden voor maatwerk. Dit in tegenstelling tot wanneer arbeidsvoorwaardenvorming (volledig) vanuit de overheid plaatsvindt. Om deze trend door te zetten, moest volgens de SER gebruik gemaakt worden van de bestaande (wettelijke) kaders. Deze conclusie werd met name getrokken met het oog op de verdere invulling van cao’s op ondernemingsniveau, bedrijfstak-cao’s, de verdere uitbouw van keuzemogelijkheden in cao’s en een meer resultaatafhankelijke beloning.68
Een laatste opvallende ontwikkeling is het feit dat het aantal raam-cao’s toeneemt. Er wordt dan in feite een algemeen kader geschetst. Op ondernemingsniveau is er vervolgens de 65 Stekelenburg 1987, p. 701
66 Helmer & Jaspers 2015 67 Helmer & Jaspers 2015 68 SER 2008, p.6
mogelijkheid en ook de ruimte voor een meer specifieke invulling. Daarnaast is er daarbij een groeiende betrokkenheid van ondernemingsraden bij deze specifieke invulling.69 Daarbij
komen ook steeds meer andere zaken aan bod. Een voorbeeld hiervan zijn de arbeids- en rusttijden, maar ook zaken als training en opleiding of de flexibilisering van
arbeidscontracten.70
1.6 Redenen voor decentralisatie
Zoals reeds uiteengezet, lijkt er steeds meer behoefte te zijn aan decentralisatie wat betreft arbeidsvoorwaardenvorming. Dit leek lange tijd echter onwenselijk. Waar komt deze verandering van mening echter vandaan? In de literatuur worden drie redenen genoemd die ten grondslag liggen aan de decentralisatietendens.71
Verschuiving onderhandelingsmacht
Sinds 1985 is de macht van werkgevers steeds groter geworden in vrijwel alle landen. Dit is voor een groot deel te wijten aan het feit dat de internationale concurrentie steeds groter werd. Naast een neerwaartse druk op lonen en arbeidsvoorwaarden, zorgde dit ook voor een
toename van de werkloosheid.72 Ondernemingen moesten zich door deze toenemende
concurrentie sneller en beter aanpassen aan veranderende, nieuwe marktverhoudingen. Er moest snel en flexibel ingespeeld kunnen worden op een veranderende vraag. De algehele opvatting, ook (en wellicht zelfs juist) bij de vakbonden, was dat er op decentraal niveau beter over deze kwestie onderhandeld kon worden, dan op centraal niveau. Op die manier is er namelijk meer maatwerk mogelijk. Men was steeds meer van mening dat dit noodzakelijk was onder de genoemde omstandigheden. Door deze ontwikkelingen en veranderende opvattingen kwam een verschuiving van de onderhandelingsmacht tot stand.73
Toegenomen belang van de organisatie van het werk
Het steeds opnieuw moeten inrichten van een specifieke onderneming, waarbij rekening gehouden dient te worden met onder meer de technologische ontwikkelingen en de bestaande druk van buitenaf, werkt beter en efficiënter als dat op lokaal en dus decentraal niveau wordt georganiseerd. Hierdoor lijken ook de vakbonden en werknemersvertegenwoordigers meer geschikt om mee te bepalen op dit gebied.74 Identificatie van technische innovaties en nieuwe
vormen van de organisatie van arbeid vindt merendeels op lokaal niveau plaats en in dat licht 69 Vogels 2008, p.8-9
70 Popma 2008
71 Katz 1993, p. 174-184 72 Helmer & Jaspers 2015 73 Helmer & Jaspers 2015 74 Streeck 1984, p. 294
is lokaal/decentraal overleg ook meer gewenst. Het lijkt meer voor de hand te liggen om op lokaal niveau afspraken te maken over zaken als prestatiegericht belonen en
opleidingstrajecten, omdat daar betere mogelijkheden tot inschatting van geschikte oplossingen en mogelijkheden lijken te liggen.75
Wijzigingen interne organisatie van ondernemingen en sectoren
Ondernemingen worden steeds specifieker en meer divers van elkaar. Business units
bijvoorbeeld, verwerven een eigen plaats binnen de onderneming en worden in zekere mate steeds meer verantwoordelijk voor de eigen resultaten. Dit is een ontwikkeling die zeker optreedt als het accent verlegd wordt van massaproductie naar meer specialistische arbeid. Een mogelijk gevolg is dat de belangen van (groepen) werknemers steeds meer uiteen gaan lopen en dat een gemeenschappelijk belang naar de achtergrond verdwijnt of er misschien zelfs helemaal geen sprake meer is van een gemeenschappelijk belang.76
Een van de grootste redenen waardoor nieuwe vormen van arbeidsorganisatie ontstonden, uitmondend in meer specialisatie en dus een grotere noodzaak voor decentrale
onderhandelingen, was de economische crisis in de jaren 2007 en 2008. De bijbehorende concurrentie op de wereldmarkt leidde tot herstructurering van de economische bedrijvigheid en de noodzaak voor maatwerk werd dus steeds groter.77
Een andere factor die het proces versnelde en daarmee de flexibilisering en het maatwerk bespoedigde waren de uiteenlopende wensen van de werknemers en het feit dat er ook nieuwe vormen van werkenden ontstonden, zoals bijvoorbeeld de ZZP’ers. Deze wensen waren veel ruimer dan alleen arbeidstijden en legt daarom druk op de cao in haar klassieke vorm. Het maken van uniforme afspraken en vastleggen voor een grote groep werknemers maakte (noodgedwongen) plaats voor maatwerk op kleinere schaal.78
Deze drie ontwikkelingen hebben geleid tot meer maatwerkmogelijkheden in cao’s en andere overlegstructuren. Door ruimte in cao’s te laten voor onderhandelingen op
ondernemingsniveau, scheppen cao-partijen de mogelijkheid om in te spelen op allerhande bedrijfsspecifieke wensen en behoeften.79
75 Katz 1992, p. 231 76 Helmer & Jaspers 2015 77 Glassner & Keune 2010 78 Helmer & Jaspers 2015 79Helmer & Jaspers 2015
2. De internationale en nationale juridische basis voor collectief onderhandelen 2.1 Internationaal niveau
Over het algemeen wordt aangenomen dat het recht op collectief onderhandelen voortvloeit uit enkele internationale verdragen, die het recht op vrijheid van vakorganisaties erkent.80 Het
recht op collectief onderhandelen staat echter ook expliciet gecodificeerd in art. 6 Europees Sociaal Handvest. Het Europees Sociaal Handvest is door de Raad van Europa op 22 april
1980 geratificeerd en exact een maand later, op 22 mei 1980, is het ESH in Nederland in werking getreden.8182
Het Europees Comité voor Sociale Rechten geldt als de toezichthouder van het ESH. Het Comité controleert of de lidstaten het verdrag wel op de correcte manier naleven. De bevindingen die daaruit voortkomen, worden ieder jaar gepubliceerd in zogenaamde ‘conclusions’. Wat belangrijk is, is dat vakbonden tot de belanghebbenden behoren die de mogelijkheid hebben om op deze conclusions te reageren.83 Representatieve organisaties
hebben ook de bevoegdheid om klachten in te dienen bij het Comité, die betrekking hebben op de naleving van het ESH.84 Het Comité beschikt niet over de bevoegdheid om sancties op
te leggen. De Hoge Raad ziet het oordeel van het Comité echter wel als gezaghebbend. In die zin werken de conclusions van het Comité door in de Nederlandse rechtspraak.85
Het artikel in kwestie bepaalt dat de partijen zich verbinden om op gelijke voet (paritair) collectief onderhandelen mogelijk te maken tussen werknemers en werkgevers.86 De partijen
verbinden zich eveneens om de totstandkoming van een procedure te bevorderen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve
arbeidsovereenkomsten.87 Daarnaast verbinden partijen zich om een doelmatige procedure
voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te voorkomen.88 Daarnaast is in dit artikel ook het recht van staking opgenomen.89
Zoals bij veel juridische zaken, is het recht op collectief onderhandelen verder ingekleurd in de jurisprudentie. Een conclusie die daaruit getrokken kan worden is dat in bepaalde gevallen het recht op collectief onderhandelen ook inhoudt dat de werkgever ervoor zorgt dat deze onderhandeling ook daadwerkelijk plaatsvindt. Dit wordt versterkt door de jurisprudentie waarin wordt gesteld dat beide partijen in dit speelveld rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Voor de werknemers(organisaties) is natuurlijk van belang dat zij de mogelijkheid krijgen om deel te kunnen nemen aan een effectieve collectieve
81 Stert 1980, p.1 82 Art. 35 lid 2 ESH 83 Slabbekoorn 2017, p. 28 84 Jacobs 2004, p. 13-15
85 HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402 (NS) 86 Art. 6 lid 1 Europees Sociaal Handvest
87 Art. 6 lid 2 Europees Sociaal Handvest 88 Art. 6 lid 3 Europees Sociaal Handvest 89 Art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest
onderhandeling.90 De werkgever heeft hier echter ook belang bij. Wat bewerkstelligd dient te
worden is een collectief optreden in het kader van collectieve onderhandelingen in gevallen van een belangengeschil.91 Het houdt dus geen harde verplichting in, maar de werkgever dient
wel haar best te doen om de onderhandeling daadwerkelijk en op een goede manier te kunnen laten plaatsvinden.
De mogelijkheid tot collectieve acties van art. 6 lid 4 ESH is een belangrijk instrument om collectieve onderhandelingen te bewerkstelligen. Het artikel wordt vaak en al gauw in verband gebracht met het stakingsrecht, maar dat is zeker niet het enige recht wat uit dit artikel voortvloeit. Het kan namelijk ook gaan om andersoortige acties die niet gelijk inhouden dat er werk wordt stil gelegd of andere vormen van protest plaatsvinden. Het is en blijft echter een van de sterkste middelen die werknemersorganisaties in kunnen zetten bij het onderhandelen. Uit de conclusions van het Comité komt wel expliciet naar voren dat
gewelddadige acties die erop gericht zijn om werkwilligen te beletten om arbeid te verrichten, niet onder art. 6 lid 4 ESH vallen.92
Uit de conclusions blijkt dat de term ‘collectieve onderhandelingen’ ruim dient te worden uitgelegd:
Any bargaining between one or more employers and a body of employees (whether ‘de jure’ or ‘de facto’) aimed at solving a problem of common interest, whatever its nature may be, should be regarded as “collective bargaining” within the meaning of
Article 6.93
Dit artikel geeft aan dat de uitleg te beperkt is, wanneer er alleen van het actierecht
gebruikgemaakt kan worden bij het onderhandelen en afsluiten van cao’s. Het Comité noemt dan ook meer situaties die kunnen vragen om collectieve acties. Voorbeelden die genoemd worden zijn collectieve acties bij aangekondigde reorganisaties of overheidsmaatregelen.94
Zoals gezegd wordt art. 6 lid 4 ESH meestal in verband gebracht met het stakingsrecht. Het feit dat in art. 6 lid 4 ESH wordt gesproken over het recht op collectief optreden ‘met inbegrip van’ het stakingsrecht geeft aan dat het niet slechts en alleen op staking ziet.95 Het gaat dus
over collectieve acties in het algemeen. Het recht op collectieve acties wordt echter wel
90 Rechtbank ‘s-Gravenhage 16 mei 1980, ECLI:NL:RBSGR:1980:AC6879
91 Art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest 92 ECSR Conclusions XIII-1, 1992, p.131 93 ECSR Conclusions IV, 1979, p. 50 94 Samuel 2002, p. 152-155
beperkt. Deze beperkingen zijn mogelijk bij wet, als deze noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Daarnaast moet er een legitiem doel zijn.96
Deze scriptie is niet de plek om dit zogenoemde stakingsrecht uiteen te zetten, van belang is met name, zoals eerder benadrukt, het feit dat het een invloedrijk instrument kan zijn om collectieve onderhandelingen af te dwingen. Reeds in het Nederlandse Spoorwegen-arrest van 1968 werd al door de Hoge Raad benadrukt dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen het normale type collectieve acties en acties die daarvan afwijken. Met dat laatste wordt de staking bedoeld, waar het genoemde arrest vooral om bekend staat.97 Wat echter op
dit moment belangrijk en relevant is, is dat in dit arrest de Hoge Raad voor het eerst vaststelde dat art. 6 lid 4 ESH directe werking had op basis van art. 93 Grondwet.98 Belangrijk om mee
te nemen uit dit arrest is dat art. 6 lid 4 ESH ziet op acties ‘tegen’ onderwerpen, die onderwerp zijn (geweest) van de collectieve onderhandelingen.99
Daarvoor is art. 6 lid 4 ESH op deze plaats relevant. Werknemers(organisaties) hebben middelen nodig om collectieve onderhandelingen daadwerkelijk af te kunnen dwingen. Het blijft echter in de literatuur de vraag of art. 6 ESH een (directe) rechtsaanspraak oplevert, in die zin of het inhoudt dat werknemers(organisaties) het recht op collectief onderhandelen ook daadwerkelijk kunnen opeisen. Wederom moet de conclusie getrokken worden dat er geen grondslag lijkt te zijn voor een directe plicht tot onderhandelen voor de werkgever, maar in bepaalde situaties zal de werkgever het collectief overleg moeten faciliteren en kan de werkgever de sociale partners niet zonder meer buiten sluiten.100
Ook uit de jurisprudentie valt een dergelijke lijn te trekken. In het AbvaKabo/BOK-arrest, trok de Hoge Raad de conclusie dat ‘een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen’.101 Als een vakbond, die een belangrijk deel van de
werknemers in een sector organiseert, en representatiever is dan de andere vakbonden die wel aan het overleg over een cao deelnemen, dan heeft deze eerstgenoemde vakbond in beginsel recht op toelating tot de collectieve onderhandelingen. Dit volgt uit het
Praktijkondersteuners/LHV-arrest.102 Dat is wederom geen harde verplichting, maar wederom
96 Art. G ESH
97 HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402 (NS) 98 HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 (Nederlandse Spoorwegen) 99 HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 (Nederlandse Spoorwegen) 100 Jacobs 1986, p. 357-371
101 HR 8 juni 2007, LJN BA4118, NJ 2007/464 (AbvaKabo/BOK)
het mogelijk maken van collectief onderhandelen, vanuit het licht dat beide partijen elkaars gerechtvaardigde belangen dienen te respecteren.103
Het kan zo zijn dat bepaalde omstandigheden er toe leiden dat een cao opnieuw moet worden onderhandeld. In een cao kan bijvoorbeeld vastgelegd zijn dat in bepaalde omstandigheden, zoals wijzigingen in het wettelijk fiscaal regime, opnieuw tussen cao-partijen zal moeten worden overlegd.104 In een dergelijk geval is het niet direct zo dat de representatieve vakbond
moet worden toegelaten tot de heropening van deze onderhandelingen ten behoeve van de aanpassing van de bestaande cao, als die representatieve vakbond geen partij is bij de cao in kwestie.105
In een later arrest is benadrukt ofwel bevestigd dat bij de vraag of collectieve acties op grond van art. 6 lid 4 ESH toegestaan zijn doorslaggevend is of de actie ‘redelijkerwijs kan
bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen’.106
Daarnaast blijkt uit verschillende arresten dat gelet op de tekst en strekking van art. 6 ESH, de verdragsbepaling alleen speelt in de verhouding tussen werkgevers en werknemers.107 Op
basis daarvan valt er een soort algemene lijn vast te stellen: collectieve acties zijn toegestaan op het moment dat er een kwestie over arbeidsvoorwaarden is tussen werkgever en
werknemers(organisaties), maar de actie moet wel redelijkerwijs bij kunnen dragen aan een doeltreffende uitoefening van de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.
De vraag rijst hoe breed het recht op collectief onderhandelen is. Kan overheidspersoneel hier ook een beroep op doen? Die vraag werd (mede) behandeld in het Centrale Bank Aruba-arrest. In dit arrest was er een vakbond, Federacion di Trahadornan di Aruba, die door het grootste deel van de werknemers van de Centrale Bank van Aruba was uitgekozen om de cao-onderhandelingen namens de werknemers te voeren. De Centrale Bank van Aruba weigerde echter om met deze vakbond te onderhandelen. In de Centrale Bankverordening stond dat de arbeidsvoorwaarden van het personeel werden vastgelegd in een regelement dat na overleg met de minister, werd vastgesteld door de raad van commissarissen en de president. In eerste aanleg werd geoordeeld dat de bank was gebonden aan de bepaling van de Centrale
Bankverordening en daardoor een eventuele vakbond eigenlijk geen onderhandelingsruimte heeft. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest ‘dat uit de rechtstreeks werkende erkenning van
103 Noordoven 2015
104 Ktr. Amsterdam 23 juli 2004, JAR 2004/281
105 HR 8 juni 2007, LJN BA4118, NJ 2007/464 (AbvaKabo/BOK)
106 Rb. Utrecht 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7579, JAR 2015/219 107 Rb. Utrecht 20 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5373, RAR 2015/249
het stakingsrecht in art. 6 lid 4 ESH voortvloeit dat in de rechtsorde van het Koninkrijk de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen gewaarborgd is.’ De Centrale Bankverordening moet dus uitgelegd worden in het licht van dat recht. Later in het arrest zegt de Hoge Raad ‘dat ook overheidspersoneel niet van het recht op collectief onderhandelen kan worden uitgesloten.’108
2.2 De ILO Conventions
De International Labour Organization (verder: ILO) heeft een aantal conventies uitgegeven, die van belang zijn voor het (internationale) recht op collectief onderhandelen. De ILO was een van de eerste internationale organisaties ter wereld. Het ontstond na de Eerste
Wereldoorlog om iets te beginnen tegen de op dat moment zeer grote arbeidsonrust. Na de Tweede Wereldoorlog is de ILO deel gaan uit maken van de Verenigde Naties. Het heeft een erg belangrijke rol op het gebied van regelgeving en beleid en speelt ook een belangrijke rol bij de handhaving van mensenrechten. De ILO heeft veel bijgedragen op het gebied van tegengaan van de werkloosheid, het niveau van (minimum)lonen en de sociale zekerheid.109
Wat de ILO concreet doet is het uitgeven van Conventies en Aanbevelingen. Deze Conventies en Aanbevelingen moeten op nationaal niveau geratificeerd worden, voor zij ook dat niveau werking hebben. Wettelijk bestaat er geen verplichting voor VN-lidstaten, om deze
Conventies en Aanbevelingen te ratificeren. Wel is er de verplichting om na te denken over ratificering. 110
De ILO-Conventies die van belang zijn voor het recht op collectief onderhandelen betreffen nr. 87, 98 en 154. Deze zijn door de Nederlandse regering geratificeerd. Nr. 87 betreft het vrijelijk kunnen oprichten en daarnaast lid worden van een werknemers- of
werkgeversvereniging.111 Het concrete recht op collectief onderhandelen is gestoeld op
Conventie nummer 98. Het geeft niet direct expliciet recht op collectief onderhandelen. Het bevat echter wel de verplichting voor de overheid om het recht op vrijheid van organisatie en onderhandeling te handhaven en om vrijwillige onderhandelingen over de regeling van arbeidsvoorwaarden te bevorderen, langs de weg van, bijvoorbeeld, een collectieve arbeidsovereenkomst. In het geval dat dat nodig is in het licht van eventuele nationale
108 HR 11 december 1992, NJ 1996/229 (Centrale Bank Aruba) 109 Bartolomei de la Cruz, Von Potobsky & Swepston 1996 110 Art. 19 lid 5 ILO-Constitutie
omstandigheden, dan moeten aangepaste maatregelen genomen worden door de lidstaten.112
ILO-Conventie nummer 154 is daadwerkelijk gericht op het bevorderen van collectieve onderhandelingen.113 Wat Conventienummer 154 laat afwijken van de eerdere conventies is
het feit dat de concrete maatregelen genoemd worden, die lidstaten moeten nemen om collectieve onderhandelingen te bevorderen. De ILO noemt bijvoorbeeld dat het niet zo mag zijn dat collectieve onderhandelingen niet mogelijk zijn doordat nationale bepalingen hiervoor ontbreken of niet voldoende functioneren. De nationale lidstaten hebben hierdoor een
verplichting om te zorgen dat die regels er zijn.114
Daarnaast wordt, bijvoorbeeld in de literatuur, ook art. 6 ESH als een erg belangrijke
juridische basis voor het recht op collectief onderhandelen gezien.115 Hier speelt een bepaalde
ontwikkeling een rol. De ILO is heden ten dage namelijk meer niet zo krachtig als voorheen. Veel Conventies worden bijvoorbeeld niet op nationaal niveau geratificeerd. Sinds 2010 is er slechts één nieuwe Conventie tot stand gekomen, ook omdat er in het huidige juridische speelveld steeds minder behoefte lijkt aan deze Conventies. Beginselen als protectionisme en nationalisme zijn, ook op het gebied van collectief onderhandelen, een belangrijke factor.116
Toch merk ik gedurende de loop van mijn onderzoek, dat in de literatuur de ILO wel als belangrijke internationale basis gezien blijft worden voor het recht op collectief
onderhandelen en er vaak aan gerefereerd wordt. Dat het een belangrijke basis heeft gelegd voor het hedendaagse collectief onderhandelen, is naar mijn idee helder.
2.3 Vormgeving op nationaal niveau
Zoals besproken en zoals uit de ILO-Conventies blijkt, hebben de lidstaten de verplichting om het recht op collectief onderhandelen op een goede manier in te richten. In Nederland zijn daarnaast de vrijheid van vereniging117 en de vrijheid van vergadering en betoging erkend.118
Naast deze grondwettelijke bepalingen, zijn de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomst (Wet AVV) de twee belangrijkste nationale wetten ten aanzien van collectieve onderhandelingen. De Wet CAO noemt de wettelijke
112 ILO Convention 98, 1949 113 ILO Convention 154, 1981
114 Art. 5 lid 2 sub d ILO Convention 154 115 Grapperhaus & Veenstra 2007 116 Van der Heijden 2017
117 Art. 8 Grondwet 118 Art. 9 Grondwet
vereisten waar een vakbond aan moet voldoen, om rechtsgeldig een cao af te kunnen sluiten. Een cao kan slechts worden aangegaan door een vakbond of werknemersvereniging met volledige rechtsbevoegdheid.119 De statuten van de vakbond in kwestie moeten een bepaling
bevatten dat de vakbond bevoegd is tot het aangaan van cao’s.120 De Memorie van Toelichting
wijst uit dat een vakbond ‘geschikt’ is voor het voeren van onderhandelingen ten aanzien van een cao, als de vakbond zich ten doel stelt ‘de bevordering van eenig belang harer leden als arbeider’.121
Een cao kan slechts worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte.122 De vakbond of
personeelsvereniging die de collectieve arbeidsovereenkomst heeft afgesloten, zorgt ervoor dat alle personen die gebonden zijn aan de collectieve arbeidsovereenkomst, zo snel mogelijk op de hoogte worden gesteld van de inhoud van de collectieve arbeidsovereenkomst.123 Dit
geldt tevens voor een eventuele wijziging of verlenging van de collectieve arbeidsovereenkomst.124
Zoals eerder aangegeven moet een vakbond of personeelsvereniging in haar statuten een bepaald doel hebben staan. Als een vakbond of personeelsvereniging tijdens de looptijd van een collectieve arbeidsovereenkomst haar doel wijzigt, dan heeft dit geen invloed op de bestaande collectieve arbeidsovereenkomst, tenzij hier uitdrukkelijk overeen wordt gestemd tussen de partijen.125
Een collectieve arbeidsovereenkomst is niet direct na het bereiken van een akkoord
rechtsgeldig. De aanvangsdatum moet in de collectieve arbeidsovereenkomst vermeld staan. Als er geen datum is vermeld, dan geldt de vijftiende dag na sluiting van de collectieve arbeidsovereenkomst als de aanvangsdatum.126 De vakbond die de collectieve
arbeidsovereenkomst heeft gesloten, heeft de verplichting om te bevorderen dat haar leden de hun middels de collectieve arbeidsovereenkomst gestelde verplichtingen nakomen.127
Wanneer zijn leden van de vakbond of de personeelsvereniging nou precies gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst? Dat geldt voor alle personen die lid zijn van bijvoorbeeld
119 Art. 1 Wet CAO 120 Art. 2 Wet CAO
121 Memorie van toelichting bij art. 2 Wet CAO 122 Art. 3 Wet CAO
123 Art. 4 Wet CAO 124 Art. 5 Wet CAO 125 Art. 6 Wet CAO 126 Art. 7 Wet CAO 127 Art. 8 Wet CAO
die vakbond in kwestie ten tijde van het aangaan van de collectieve arbeidsovereenkomst. Ook als zij later lid worden dan het moment van aangaan, zijn deze (nieuwe) leden gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst en haar bepalingen.128 Opvallend is dat leden die hun
lidmaatschap verliezen ook gebonden blijven aan de collectieve arbeidsovereenkomst.129 Deze
gebondenheid eindigt pas wanneer de overeenkomst wordt gewijzigd, na het verlies van het lidmaatschap. Mocht de overeenkomst verlengd worden na verlies van het lidmaatschap, dan duurt de gebondenheid tot het tijdstip waarop de overeenkomst zou zijn geëindigd, zonder de verlenging van de collectieve arbeidsovereenkomst.130
Als de vakbond of personeelsvereniging die de collectieve arbeidsovereenkomst is aangegaan, ontbonden wordt tijdens de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst, dan heeft dat geen invloed op de rechten en verplichtingen die uit de collectieve arbeidsovereenkomst voortvloeien. Daar blijven de rechthebbenden gewoon aanspraak op houden.131
Soms kan er strijd ontstaan omtrent een beding tussen een werkgever en een werknemer, omdat deze strijdig is met een bepaling uit een collectieve arbeidsovereenkomst, waaraan zowel werkgever als werknemer gebonden zijn. De bepaling van de collectieve
arbeidsovereenkomst prevaleert in een dergelijk geval.132 De nietigheid van het strijdige
beding kan door elk der partijen worden ingeroepen.133 Daarnaast kan het ook zo zijn dat
bepaalde aangelegenheden níet in de individuele arbeidsovereenkomst geregeld zijn, maar wel in de collectieve arbeidsovereenkomst. In zo’n geval gelden de bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst ‘uiteraard’.134
Er is een situatie mogelijk waarin de werkgever partij is bij een collectieve
arbeidsovereenkomst, maar dat er binnen zijn onderneming ook, naast de gebonden werknemers, ook werknemers zijn die niet gebonden zijn aan de collectieve
arbeidsovereenkomst. De werkgever is verplicht om de bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst in een dergelijk geval óók op de niet gebonden werknemers toe te passen.135
128 Art. 9 Wet CAO 129 Art. 10 Wet CAO 130 Art. 10 lid 2 Wet CAO 131 Art. 11 Wet CAO 132 Art. 12 lid 1 Wet CAO 133 Art. 12 lid 2 Wet CAO 134 Art. 13 Wet CAO 135 Art. 14 Wet CAO
De vakbond of personeelsvereniging die de collectieve arbeidsovereenkomst heeft gesloten en constateert dat de collectieve arbeidsovereenkomst (gedeeltelijk) niet wordt nageleefd door een van de partijen, heeft een recht op schadevergoeding. Dit recht op schadevergoeding ziet niet alleen op haarzelf, maar op alle leden die schade lijden door de niet-naleving.136
Eventuele immateriële schade wordt naar billijkheid vergoed.137
De maximale duur van een collectieve arbeidsovereenkomst is vijf jaar.138 Als de collectieve
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan en er niet wordt opgezegd, dan wordt de collectieve arbeidsovereenkomst telkens verlengd met dezelfde looptijd, met een maximum van een jaar.139
Of de besproken wetten ervoor zorgen dat de resultaten worden bereikt die de ILO beoogt, is iets waar ik later op terugkom, omdat ook nog andere wetten besproken moeten worden en het functioneren van deze juridische voorzieningen in de praktijk.
3. De juridische bevoegdheden van de OR en de vakbonden 3.1 De Ondernemingsraad: structuur en bevoegdheden
Het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is in beginsel een taak van de vakbonden. De ondernemingsraad (OR) wordt echter steeds vaker betrokken bij de vaststelling of wijziging van (primaire) arbeidsvoorwaarden.140 In beginsel is er echter een duidelijke scheidslijn tussen
de taken en bevoegdheden van de vakbond en die van de ondernemingsraad. De bevoegdheden van de OR zien met name op het terrein van de secundaire 136 Art. 15 Wet CAO
137 Art. 16 Wet CAO 138 Art. 18 Wet CAO 139 Art. 19 Wet CAO 140 Zaal 2013
arbeidsvoorwaarden.141142 De vakbonden onderhandelen, traditioneel gezien, over primaire
arbeidsvoorwaarden en op dat terrein heeft de ondernemingsraad geen bevoegdheden.143
Wanneer binnen een onderneming minimaal 50 werknemers werkzaam zijn, is de
onderneming verplicht een OR in te stellen om het goed functioneren van haar onderneming in al haar doelstellingen te bewerkstelligen.144 Naleving van deze verplichting kan wettelijk
afgedwongen worden.145 Ondernemingen waar minder dan vijftig personen werkzaam zijn,
maar meer dan tien personen, kunnen een personeelsvertegenwoordiging instellen.146 De
verplichting tot het instellen van een OR kan ook voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst.147
Zoals gezegd is de omvang van een OR afhankelijk van het aantal personen dat werkzaam is binnen de onderneming. De leden worden gekozen door de werknemers binnen een
onderneming. De OR maakt daadwerkelijk een onderdeel uit van de onderneming en gezien haar (proces)bevoegdheden heeft het daar ook alle mogelijkheden toe om zodanig te
handelen. De ondernemingsraden krijgen een steeds grotere rol en worden ook invloedrijker. Er wordt niet geschroomd om bijvoorbeeld de pers op te zoeken of (langdurige) procedures aan te spannen. Het belangrijkste is echter dat een OR altijd balans houdt in haar taken. Ze komen op voor de belangen van de werknemers, maar dienen ook altijd het bedrijfsbelang mee te nemen in haar overwegingen.148
3.2 Instemmingsrecht en secundaire arbeidsvoorwaarden
De cao ziet op primaire arbeidsvoorwaarden (loon, arbeidsduur, vakantiedagen etc.), de OR heeft ten aanzien van de in artikel 27 WOR genoemde (secundaire) arbeidsvoorwaarden instemmingsrecht, mits deze onderwerpen niet reeds in een cao zijn geregeld. Mocht dat wel zo zijn, dan vervalt daarmee het instemmingsrecht van de OR.149
Blijkens het derde lid van art. 27 WOR heeft de cao voorrang boven het instemmingsrecht van de ondernemingsraad:
141 Kuiper & Van het Kaar 2014
142 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:159 143 Grapperhaus 2003
144 Art. 2 lid 1 WOR 145 Art. 36 lid 1 WOR 146 Art. 35c WOR 147 Art. 5a WOR
148 Nekeman & Schijf 2010
‘(…) instemming is niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst.’150
In het kader van de taakafbakening tussen vakbond en OR rijst in de eerste plaats de vraag wat precies secundaire (en tertiaire) arbeidsvoorwaarden zijn. Soms is dat lastig in te schatten. Dit kan geschetst worden met een praktijkvoorbeeld. In het zogenaamde Pretverlof-arrest was de Belastingdienst als werkgever voornemens om het buitengewoon verlof voor een lokale feestdag en de verjaardag van werknemers af te schaffen. Volgens de OR van de
Belastingdienst viel dit onder de arbeids- en rusttijdenregeling of anders een vakantieregeling en was het daarmee een instemmingsplichtig besluit.151 De Hoge Raad overwoog dat blijkens
de parlementaire geschiedenis van de WOR en enkele wijzigingen van de WOR, meerdere malen is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest de OR een
instemmingsrecht te verlenen met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur moet hoe dan ook worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling die in deze zaak in het geding was, namelijk het buitengewoon verlof, was dus niet iets waar een OR zich over zou moeten buigen. De Hoge Raad verduidelijkte haar standpunt door te stellen dat een vakantieregeling, die wel voor instemming in aanmerking komt, een regeling moet betreffen die betrekking heeft op de wijze waarop of de periode waarin vakantiedagen kunnen worden opgenomen. Een regeling die betrekking heeft op het aantal vakantiedagen, waarop een werknemer aanspraak kan maken, valt niet onder de reikwijdte van de WOR. Een regeling zoals laatst genoemde heeft namelijk consequenties voor de feitelijke arbeidsduur, omdat het opnemen van vakantiedagen een vermindering van het aantal te werken uren op jaarbasis inhoudt.152 Een ander arrest
verduidelijkte dat bij de vraag of er sprake is van een regeling op het gebied van
arbeidsomstandigheden, er specifiek gekeken moet worden naar het doel van de regeling.153
De zaken die in art. 27 WOR worden genoemd moeten allen gekwalificeerd worden als secundaire arbeidsvoorwaarden. De lijst in dit artikel is limitatief, maar de mogelijkheid bestaat dat de instemmingsbevoegdheid middels een ondernemingsovereenkomst wordt
150 Art. 27 lid 3 WOR 151 Art. 27 lid 1 sub b WOR
152 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4770 153 Hof 's-Gravenhage 19 december 2002, JAR 2003/15
uitgebreid.154 Hierover later meer. Uiteraard heeft de OR veel meer juridische bevoegdheden.
Denk hierbij aan het adviesrecht en het informatierecht. Gezien de omvang van deze scriptie en de mindere relevantie van (bijvoorbeeld deze twee) andere bevoegdheden ten aanzien van het onderwerp van onderzoek, wordt daar niet verder op ingegaan.
3.3 Vakbonden en andere werknemersorganisaties
De vakbonden hebben hun eigen bevoegdheden. Zoals reeds eerder uiteengezet in deze scriptie, zijn het de vakbonden die een cao kunnen afsluiten met de werkgever.155 De
vakbonden moeten daarvoor in hun statuten hebben opgenomen dat zij zich ten doel stellen de bevordering ‘eenig harer leden als arbeider’.156 Blijkens de wettekst zijn het uitdrukkelijk
alleen werknemersverenigingen die bevoegd zijn tot het afsluiten van cao’s. Niet iedere werknemersvereniging is bevoegd, maar alleen die werknemersverenigingen die statutair hebben bepaald dat het als doel heeft om cao’s voor haar leden af te sluiten.157 In de literatuur
wordt er met enige regelmaat bepleit dat een vakbond onder omstandigheden niet bevoegd zou moeten zijn een cao aan te gaan die tevens zal gelden voor werknemers die niet lid zijn van de werknemersvereniging in kwestie. Waarvoor wordt geopteerd, is dat in deze
bevoegdheidstoekenning een representativiteitseis ligt besloten, die dus alleen voor de aangesloten leden geldt.158 Wettelijk is hier echter geen sprake van en het valt ook niet af te
leiden uit bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting.
Toch wordt wel belang gehecht aan het statutaire doel van een vereniging in het kader van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een voorbeeld is de zaak de zich af heeft gespeeld bij HEMA in 2005. HEMA werkt met twee cao’s, één voor hoger personeel en één voor lager personeel. De vakbonden FNV en CNV waren niet akkoord gegaan met het laatste bod van HEMA voor de cao voor lager personeel. Als gevolg sloot HEMA deze cao voor lager personeel af met VHP, de vakbond die als statutaire doelstelling had om cao’s voor hoger personeel af te sluiten. FNV en CNV eisten middels een kort geding dat deze cao voor lager personeel buiten werking zou worden gesteld omdat VHP niet bevoegd was de belangen van het lagere personeel te behartigen. De voorzieningenrechter ging hierin mee. Dit gebeurde echter niet op basis van art. 2 Wet CAO, maar de rechter overwoog dat de algemene regels
154 Van Het Kaar 2011 155 Art. 2 Wet CAO
156 Memorie van Toelichting Bijlage Handeling II 1926/27, 166, nr. 3, p. 4 157 Memorie van Toelichting Bijlage Handeling II 1926/27, 166, nr. 3, p. 4 158 Sagel 2006
van vertegenwoordigingsrecht meebrengen dat een vakbond in het kader van
cao-onderhandelingen alleen die werknemers vertegenwoordigt die hij uit hoofde van zijn statuten kan vertegenwoordigen. Dit werd door de voorzieningenrechter het ‘vereiste van fictieve vertegenwoordiging’ genoemd.159
Zoals eerder uiteengezet heeft de werkgever de verplichting om de bepalingen uit een cao ook toe te passen op werknemers die geen lid zijn van de werknemersvereniging en wordt dit meestal gedaan door het toepassen van een incorporatiebeding.160 De grootste reden waarom
ook werknemers hier in feite mee akkoord gaan is omdat cao’s qua arbeidsvoorwaarden veelal een stijgende lijn vertonen. Er komt in vrijwel alle gevallen elk jaar een loonsverhoging bij.161
Dit cao-systeem, waarbij de werknemersverenigingen de bevoegdheid hebben om de cao met de werkgever te onderhandelen, zorgt ervoor dat in theorie de werknemers goed
vertegenwoordigd zijn. Hier zit echter ook de zwakte van het huidige cao-systeem. Een relatief gering aantal werknemers is heden ten dage lid van een vakbond en veel werknemers worden vooral via het incorporatiebeding gebonden aan een nieuwe cao. Deze ontwikkeling is zich de afgelopen jaren door gaan zetten. Verandering op korte termijn lijkt
onwaarschijnlijk.162 De vraag die daarmee samenhangt is of vakbonden nog wel representatief
genoeg zijn om alle werknemers die bij de cao zijn betrokken te vertegenwoordigen.
3.4 Taakafbakening tussen de vakbonden en de OR
Dat er overlap is tussen de taken van de vakbonden en de ondernemingsraad is helder. Het is echter noodzakelijk om hier dieper op in te gaan en dit op bepaalde relevante punten ook te specificeren. Wat betreft de arbeidsvoorwaardenregeling geeft art. 27 WOR in feite heel helder de taakafbakening tussen vakbond en OR weer. Art. 27 lid 1 WOR noemt een aantal onderwerpen, waarover de OR instemmingsrecht heeft. Art. 27 lid 3 WOR voegt hieraan toe dat dit niet geldt, indien een onderwerp reeds in aan cao is geregeld. Dit kan problematisch zijn of worden. Enkele zaken die in art. 27 lid 1 WOR staan beschreven, hebben raakvlakken met primaire arbeidsvoorwaarden. Een arbeids- en rusttijdenregeling, een vakantieregeling163,
159 Rb. Amsterdam 29 december 2005, JAR 2006/27 160 Art. 14 Wet CAO
161 Beltzer 2012 162 Beltzer 2012
![Gas and dust cooling along the major axis of M 33 (HerM33es). Herschel/PACS [C II] and [O I] observations](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)