Global Anti-Base Erosion
Proposal in Europees perspectief
Naam student: Regilio Ezeamama
Studentnummer: 12640603
Begeleider: Prof. dr. S.C.W. Douma
Tweede beoordelaar: Prof. dr. O.C.R. Marres
Voorwoord
Zoals gebruikelijk is het voorwoord van een masterscriptie een mooi moment om terug te blikken op mijn loopbaan als student. Na de algemene bachelor rechtsgeleerdheid, waarin ik dankzij het notariële traject kennis maakte met het belastingrecht, was het geen twijfel of ik mijn master ging voortzetten in de fiscaliteit. Met zekerheid kan ik zeggen dat het
belastingrecht veruit het meest interessant is. Ik vind het een mooi spel van enerzijds de politiek en anderzijds het bedrijfsleven. Samen betreden ze het speelveld van de steeds globaliserende economie. Soms met, maar ook vaak tegen elkaar.
Door deze globalisatie en politieke keuzes zijn er mogelijkheden voor multinationals om winsten te verschuiven naar laagbelaste landen. Hier voor u ligt dan ook mijn masterscriptie die inzoomt op het ambitieuze plan van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna:OESO) om dit tegen te gaan. Waar Nederland als lid van de EU
rekening mee moet houden, wilt ze EU-proof zijn en de verdragsvrijheden waarborgen. Waar wij als europees burger zo trots op zijn.
Graag wil ik mijn scriptiebegeleider Prof. dr. S.C.W. Douma bedanken voor zijn sturing tijdens het schrijven. Tevens wil ik wil mijn vriendin, vrienden en familie bedanken voor de mentale steun tijdens mijn studieloopbaan. Er wordt gezegd dat de laatste loodjes het zwaarst wegen, maar dankzij jullie allen was het een fijne rit.
Hoofdstuk 1 Inleiding 7
1.1 Aanleiding tot het onderzoek 7
1.2 Onderzoeksvraag 8
1.3 Opbouw en methode 8
Hoofdstuk 2 Global Anti-Base erosion Proposal 10
2.1 Inleiding 10
2.2 Achtergrond 10
2.3 Income inclusion rule 11
2.3.1. Minimum belastingtarief. 12
2.3.2. Een toetsingskader waarop het inkomen voldoende onderhevig is aan een
minimum belastingtarief 13
2.3.4.Verschillende opties voor het mengen variërend op entiteitsniveau tot
mengen/blenden op globaal niveau 13
2.3.5 switch over rule 15
2.4 Tax on base eroding payments 15
2.4.1. Undertaxed payment rule 16
2.4.2. Subject to tax rule 16
Hoofdstuk 3 EU-rechten en een compenserende heffing 19
3.1 Inleiding 19
3.2 Vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal 19
3.2.1. Samenloop 21
3.2.2. Toetsingskader 22
3.2.2.1 Onderscheid per wetgeving 23
3.3 Beslisschema HvJ 25
3.3.1. Toegang tot het vrije verkeer 26
3.3.2. Is er sprake van een belemmering 26
3.3.3. Is er een rechtvaardiging? 27
3.3.4. is de nationale maatregel geschikt en proportioneel 29
3.4. art. 10a en verkeersvrijheden 29
3.5. Conclusie 36
Hoofdstuk 4 GloBE onderworpen aan de EU-rechtelijke toetsing 38
4.1 Inleiding 38
4.2 Pijler 2 en het Unie Recht 38
4.3 Europeesrechtelijke toets 39
Hoofdstuk 5 - conclusie 42
5.1 Pijler 2 als antimisbruikbepaling 42
5.2 Verenigbaarheid met het EU-recht 43
Hoofdstuk 6 45
Literatuurlijst 45
Lijst van gebruikte afkortingen
BEPS Base Erosion and Profit Shifting Project
OESO Ontwikkeling voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
IF Inclusive Framework
GLoBE Global Anti-Base Erosion Proposal GLITI Global Intangible Low Taxed Income
VPB Vennootschapsbelasting
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding tot het onderzoek
“They are our bucks, not starbucks close tax loopholes!” De financiële crisis van 2008 had veel gevolgen voor bedrijven en burgers. Staatssteun voor multinationals, bezuinigingen van de overheid en burgers die de rekening betalen. Vanuit de publieke opinie en de politiek kwamen er steeds meer vragen of multinationals hun eerlijke steentje bijdragen. De fiscale standaarden zijn niet meegegroeid met de veranderingen die de economie meemaakt. De manier om heffingsbevoegdheid vast te stellen is honderd jaar geleden bedacht en gaat uit van het vaste inrichtingsbegrip. Deze standaarden staan onder druk: er wordt geschat dat de gemiste vennootschapsbelasting opbrengsten jaarlijks tussen de 100 en 240 miljard dollar ligt. Het huidige belastingmodel staat hevig onder druk. 1
Door agressieve tax planning verlagen multinationals hun effectieve belastingdruk. Voornamelijk digitale ondernemingen zijn hier goed in. Een voorbeeld dat het vaste inrichtingsbegrip niet is meegegroeid, is de structuur die Netflix en veel andere digitale ondernemingen gebruiken. Zo is Netflix aanwezig in het Verenigd Koninkrijk, maar vinden de verkopen offshore plaats op een locatie waar ze genieten van verdragsvoordeel; in dit geval Nederland. Door een lage winstmarge en hoge kosten aan gelieerde ondernemingen, blijft er weinig winst over om te belasten in het Verenigd Koninkrijk. Zo is er in 2018 een omzet gerapporteerd van 42 miljoen euro met een winst van slechts 2,3 miljoen. Maar als de volledige omzet vanuit het Verenigd Koninkrijk was meegenomen, dan zou dit een bedrag van 860 miljoen pond zijn. 2
Om winstgrondslag uitholling tegen te gaan, heeft de OESO in aansporing van de G-20 in samenwerking met honderd lidstaten een plan neergezet om winstverschuiving gezamenlijk aan te pakken. Het base erosion and profit shifting project (hierna: BEPS) omvat allerlei actiepunten om de problemen aan te pakken. Binnen deze scriptie staat actiepunt 1 centraal:
Adressing the Tax Challenge of The Digital Economy. Hiermee doet de OESO een poging om
het gat te dichten tussen de digitale economie en de belastingheffing. In dit actiepunt zijn twee pijlers geformuleerd: het verschuiven van heffingsrecht tussen de woonstaat en bronstaat en het invoeren van een wereldwijd minimum belastingtarief.
Omdat deze scriptie maximaal 12.000 tot 13.000 woorden mag bedragen, zal ik mij beperken tot de tweede pijler: ‘het invoeren van een wereldwijd minimum belastingtarief’. Er zijn vragen uit de fiscale en de politieke wereld of dit verenigbaar is met het Unierecht. Leden van
1 De Wilde MMB 2016/11, p. 409 - 412 2No Tax And Chill 2018 p. 10
de Tweede Kamer hebben de staatssecretaris van financiën Menno Snel gevraagd om een toelichting te geven over deze maatregel en de verenigbaarheid daarvan. Hij zegt het volgende:
“De zorgen over verenigbaarheid van het EU-recht richten zich met name op mogelijke strijdigheid met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. Beide vrijheden kunnen in het geding komen als (bijvoorbeeld) grensoverschrijdende fiscale structuren slechter behandeld worden in vergelijking met vergelijkbare binnenlandse fiscale structuren. Omdat alleen de grensoverschrijdende fiscale structuren onder de reikwijdte van Pijler 2 valt, is er een risico dat een binnenlandse fiscale structuur beter behandeld wordt dan dezelfde structuur die grensoverschrijdend is.
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een fiscale structuur waarbij gebruik gemaakt wordt van een goedgekeurd preferentieel fiscaal regime waardoor het effectieve
belastingtarief lager uitvalt dan toegestane minimumtarief. Mocht het hier gaan om een grensoverschrijdende structuur dan valt deze onder de reikwijdte van Pijler 2. Een
vergelijkbare binnenlandse fiscale structuur valt niet onder de reikwijdte en wordt dan dus beter behandeld. Een dergelijk scenario kan strijdig zijn met de vrijheden van de interne markt.” 3
Er wordt gesuggereerd dat het invoeren van een minimum belastingtarief in bepaalde scenario’s in strijd kan zijn met de vrijheden van de interne markt.
1.2 Onderzoeksvraag
Zoals te lezen is in 1.1, blijft het onbeantwoord of pijler 2 verenigbaar is met het Unierecht. Hieruit leidt de volgende onderzoeksvraag waar ik in deze scriptie een antwoord op tracht te vinden:
Is het invoeren van pijler 2 verenigbaar met de vrijheden van de interne markt?
1.3 Opbouw en methode
Om een compleet antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag, heb ik voor de volgende opbouw gekozen:
In het eerste hoofdstuk is kort aan de orde gekomen wat de aanleiding van dit onderzoek is en welke onderzoeksvraag daarbij beantwoord zal worden. Om vast te stellen wat pijler 2
precies inhoudt, besteed ik in het tweede hoofdstuk aandacht aan deze maatregel. Deze
maatregel is momenteel in haar consultatiefase en kan op het moment van lezen inhoudelijk zijn gewijzigd. In het derde hoofdstuk probeer ik uit Europese jurisprudentie een
toetsingskader te creëren. In het vierde hoofdstuk zal ik aan de hand van dit toetsingskader testen of pijler 2 verenigbaar is met de vrijheden van de interne markt aan de hand van twee fictieve casussen. In het vijfde en tevens het laatste hoofdstuk zal er een conclusie en persoonlijke mening worden gegeven over de bevindingen van dit onderzoek.
Hoofdstuk 2 Global Anti-Base erosion Proposal
2.1 Inleiding
Pijler 2 heeft als doel een minimum belastingtarief in te voeren om zo een minimale belastingdruk te realiseren waar multinationals aan onderworpen zijn. De OESO heeft op 8 november een consultatiedocument gepubliceerd over dit onderwerp. In dit hoofdstuk zal ik 4
uiteenzetten hoe pijler 2 vormgegeven moet worden aan de hand van het publieke consultatie document van de OESO
2.2 Achtergrond
De OESO heeft geprobeerd om de fiscale standaarden weer op niveau te brengen via het BEPS-pakket. Voor de leden van het Inclusive Framework (hierna: IF) is het BEPS-pakket onvoldoende om winstverschuiving naar laagbelaste landen volledig uit te bannen. Zo zijn er risico’s op het gebied van immateriële activa van digitale ondernemingen. Maar er zijn ook risico’s op het gebied van intra-groepsfinanciering door bijvoorbeeld overkapitalisatie naar en van laagbelaste landen. 5
Vandaar dat het Global Anti-Base Erosion Proposal (hierna: GloBE) in het leven is geroepen. GloBE heeft als doel de problematiek van winstverschuiving naar laag belaste landen te tackelen. Dit wilt ze doen door het invoeren van: de income inclusion rule, undertaxed payment rule, subject to tax rule en de switch over rule. Uitgangspunt is dat de soevereiniteit van landen niet wordt aangetast; ze zijn nog steeds in controle over hun eigen fiscaal beleid. Dankzij GloBE kunnen landen naheffen wanneer een multinationale onderneming
onvoldoende wordt belast. De OESO erkent dat deze problematiek globaal aangepakt moet worden, omdat er anders een schadelijke race naar de bodem plaatsvindt. Ondanks dat 6
GloBE onder actiepunt 1 “Adressing the Tax Challenge of The Digital Economy” anders dan de titel doet klinken, ziet dit ook toe op traditionele bedrijven. Het moet in zijn geheel niet meer mogelijk zijn voor multinationals om via tax planning weinig tot geen belasting te betalen. 7
De eerste twee maatregelen zien toe op het naheffen van de belasting en het weigeren van aftrek van betalingen. De income inclusion rule moet ervoor zorgen dat het inkomen van een buitenlandse vestiging of gecontroleerde entiteit kan worden belast, indien deze inkomsten
4Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019
5Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt.89
6 Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 90 7 Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt.91
onvoldoende zijn onderworpen aan een belastingheffing. De tax on based eroding payments is een beperking van het aftrekken van betalingen, tenzij deze betalingen onderworpen zijn aan een voldoende belastingheffing. Het idee is dat deze twee maatregelen worden 8
opgenomen in de nationale wetgeving van landen. 9
Daarnaast zijn er twee flankerende regels die opgenomen kunnen worden in
belastingverdragen. Een switch over rule dat het voordeel van een vrijstelling op het 10
inkomen van een vennootschap, onderworpen aan een laag belastingtarief in het buitenland, vervangt door de krediet methoden. En een subject to tax rule waardoor er alleen 11
verdragsvoordeel mogelijk is, indien het inkomen voldoende is belast in het buitenland. 12
Daarnaast onderzoekt het werkprogramma de mogelijkheid voor het toepassen van
uitzonderingen voor fiscale regimes die voldoen aan de normen van het BEPS-actieplan 5. Inzake schadelijke belastingpraktijken, rendementen op materiële activa en gecontroleerde ondernemingen die transacties uitvoeren met verbonden partijen die onder een bepaalde bezits drempel liggen. Uitzonderingen op basis van objectieve criteria zijn volgens het 13
werkprogramma beter toepasbaar en te beheren dan uitzonderingen op basis van een analyse van feiten en omstandigheden. Ook wordt de mogelijkheid onderzocht om uitzonderingen 14
toe te passen op het gebied van een omzet onder een bepaalde drempel, (groeps)transacties met een beperkte winst en uitzonderingen voor bepaalde sectoren. 15
2.3 Income inclusion rule
De income inclusion rule realiseert een bodem van belastingheffing waaraan een multinational minimaal aan is onderworpen, ongeacht waar de moedervennootschap is
gevestigd. Daarnaast komt er een soort boeteheffing als straf, zodra er gebruik wordt gemaakt van een schadelijk preferentieel fiscaal regime. De maatregel zorgt ervoor dat de 16
aandeelhouder van een vennootschap belast wordt naar een evenredig deel van zijn inkomen, tenzij hij onderworpen is aan een voldoende mate van belastingheffing. Toepassingsbereik van deze maatregel zijn aandeelhouders met een direct of indirect belang van 25% op basis van een country-by-country benadering. Belastingheffing werkt door tot op het niveau van 17
de moedermaatschappij door het naheffen van de winsten die buiten het vestigingsland bij een (klein)dochter of vaste inrichting wordt gerealiseerd, indien deze winsten niet zijn
8 Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 92 9 Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 93
10Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 11Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 97
12Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 101 13Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 32
14Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 82
15Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 16Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 12
onderworpen aan een minimumheffing. Uitgangspunt is een top up approach, heffen tot het 18
minimum. Een globaal, transparant en simpel speelveld voor belastingconcurrentie is het idee. Deze maatregel lijkt op de huidige CFC-regels. Het is niet de bedoeling dat de income 19
inclusion rule deze regels gaat vervangen in de toekomst. Ze dient enkel ter aanvulling. Zo 20
zien de huidige CFC-regels toe op het passieve inkomen. De income inclusion rule gaat toepasbaar zijn op het passieve als ook op het actieve inkomen. De maatregel werkt als een 21
switch over rule op het inkomen dat is vrijgesteld door bijvoorbeeld een buitenlands bijkantoor, indien het inkomen onvoldoende is onderworpen aan een minimumheffing. Het voordeel van de vrijstelling wordt dan vervangen door een krediet methode.
De income inclusion rule vindt haar basis in het Amerikaanse Global Intangible Low Taxed Income (hierna: GLITI). Het idee is dat ze zo ontworpen wordt dat EU lidstaten het direct kunnen implementeren in hun nationale wetgeving via een EU-richtlijn. Men denkt dat 22
multinationals die onderhevig zijn aan een minimumtarief, fiscaal minder geprikkeld zijn om winst te verschuiven naar laagbelaste landen. Niet alleen de belastinggrondslag van de moedermaatschappij wordt beter beschermd, maar ook de belastinggrondslag van jurisdicties waarin het concern actief is. Structuren met een zakelijk oogmerk zullen niet worden
aangetast onder de income inclusion rule. 23
2.3.1. Minimum belastingtarief.
Het gebruik van een minimum belastingtarief dat is afgeleid van elk land haar vennootschapsbelastingtarief, resulteert in een complex en log fiscaal instrument. 24
CFC-regels gaan uit van een nationaal vastgesteld percentage per land. Wordt dit bij de income inclusion rule gebruikt, dan resulteert dit in te veel variaties en niet in lijn met de doelstelling die GloBE voorstelt: het creëren van een minimum belastingtarief voor multinationale ondernemingen. Het werkplan onderzoekt daarom een gefixeerd 25
belastingtarief, in plaats van een variabel tarief op country-by-country niveau. Dit is de meest simpele oplossing en resulteert in het creëren van minder prikkels om winsten te verschuiven uit fiscaal oogpunt. Omdat de income inclusion rule is afgeleid van het Amerikaanse GLITI, 26
wordt er gedacht aan een soortgelijke werking van de heffing. GLITI heeft een tarief tussen 27
de 10,5% en 13,125%. Gedacht wordt dat de income inclusion rule een soortgelijk tarief zal kennen. 28
18Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 19Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt.13
20Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 96
21Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 22Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 97
23Addressing the tax challenges of the digitalisation of the economy 2019, punt. 98 24Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 13
25Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 16 26Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 18 27Bosman, NTFR 2019/29
2.3.2. Een toetsingskader waarop het inkomen voldoende onderhevig is aan een
minimum belastingtarief
Het startpunt van het werkprogramma is dat de belastinggrondslag wordt bepaald door de berekening van buitenlands inkomen onder de huidige CFC-regels van een land. Wanneer landen geen CFC-regels kennen, worden de binnenlandse VPB regels gebruikt. Dit betekent dat een multinational in de praktijk haar inkomen opnieuw moet berekenen in
overeenstemming met de belastinggrondslag in het bovenliggende rechtsgebied. Technische en structurele verschillen van berekening van de belastinggrondslag van een
moedermaatschappij en haar buitenlandse dochter kan resulteren in een situatie waarbij de dochteronderneming normaliter zwaar belast is, maar alsnog behandeld wordt als een laagbelaste om redenen die niet ten grondslag liggen aan het GloBE-voorstel. Zo kunnen 29
verschillende behandelingen bestaan tussen landen over het verrekenen van verliezen. Nederland kent in art. 21 vpb een voorlopige verliesverrekening dat invloed kan hebben op het effectieve belastingtarief. Structurele verschillen in het ontwerp van de
belastinggrondslag kunnen leiden tot de toepassing van de regel in gevallen die niet leiden tot de beleidskwesties die de income inclusion rule wilt behandelen. Om de impact zo neutraal 30
mogelijk te houden, onderzoekt het werkprogramma een manier om regels transparanter te maken. Wellicht om huidige wetgeving op het gebied van boekhouden aan te passen, indien 31
nodig. 32
De staatssecretaris van Financiën ziet drie opties voor het toetsingskader op basis van het consultatiedocument. Zo merkt hij op dat er aangesloten kan worden bij de fiscale regels van (I) het land waar de moedermaatschappij is gevestigd, (II) de fiscale regels van het land waar de winst wordt gerealiseerd of (III) aansluiten bij een gezamenlijk overeengekomen
grondslag. Hoe deze financiële verslag gegevens nader worden uitgewerkt, zal het IF 33
bepalen.
2.3.4.Verschillende opties voor het mengen variërend op entiteitsniveau tot
mengen/blenden op globaal niveau
Om te beantwoorden of een multinational onderhevig is aan een minimum effectief
belastingtarief, kan er sprake zijn van blending. Er moeten regels zijn die bepalen in welke mate de belastingplichtige lage en hoge belastingen binnen de onderdelen van de
multinational kan mengen. Er zijn verschillende opties: mengen op kleine of grote schaal. 34
Een brede benadering zal resulteren in een lagere belastinggrondslag voor multinationals.
29Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 19 30Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 20 31Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 21 32Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt. 22
33Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 34Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 53
Multinationals kunnen dan alsnog een deel van hun belastingverplichting ontwijken. Een 35
income inclusion rule waarbij het mengen volledig is uitgesloten, is volgens de OESO en het IF niet denkbaar. Het werkprogramma geeft een aantal meng opties die worden verkend: 36
van het mengen op entiteitsniveau tot het mengen op landelijk groepsniveau, met een focus op juridisch mengen of wereldwijd. 37
Bij wereldwijde vermenging van inkomen zal een multinational haar totale buitenlandse inkomen en belasting moeten samenvoegen. Een multinational moet voor haar buitenlandse inkomen wereldwijd voldoende onderworpen zijn aan een minimum belastingtarief. Is dit 38
niet het geval en is de effectieve belastingdruk lager dan het minimum, dan wordt de income inclusion rule op haar totale wereldwijde buitenlandse inkomen toegepast. De
moedermaatschappij krijgt in het land van herkomst een naheffing. Deze benadering houdt niet tegen dat winsten alsnog worden verschoven naar een laagbelaste jurisdictie, echter wordt er wereldwijd een bodemtarief gecreëerd. 39
Bij een country-by-country benadering moet een multinational haar buitenlandse inkomen per land afzonderlijk berekenen. Het mengen van inkomen op landelijk niveau is te vergelijken met het toepassen van een fiscale eenheid art. 15 vpb dat bestaat uit binnenlandse
vennootschappen. Per land zal dan worden bekeken hoeveel de effectieve belastingdruk is 40
en wat er moet worden nageheven. Een country-by-country benadering zorgt ervoor dat een multinational wereldwijd een minimum aan vennootschapsbelasting betaald. Dit zorgt voor een verminderde prikkel om winsten naar laagbelaste landen te verschuiven. Tevens is het niet meer nodig voor landen om met elkaar te concurreren via een race naar de bodem. Het is echter complexer in de uitvoering dan een wereldwijde benadering. 41
Het mengen op entiteitsniveau zal een multinational de inkomsten en belastingen van elke entiteit in de multinationale groep moeten bepalen. Dit geldt overigens ook voor inkomsten van binnenlandse vennootschappen die toerekenbaar zijn tot de buitenlandse afdeling. Een multinational zal dan volgens de income inclusion rule worden belast, indien de buitenlandse entiteit effectief onder het minimum belastingtarief is belast . Het is het meest te vergelijken 42
met de country-by-country benadering, echter is het mengen op groepsniveau niet mogelijk, zoals bij een fiscale eenheid. 43
De keuze om op basis van entiteitsniveau, country-by-country of wereldwijd te mengen, hangt vooral van de politiek af. Elk van deze opties heeft als doelstelling om voor
35 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 54
36Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 37 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 55
38 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 55
39Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 40 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt55
41Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 november 2019, 2019-0000185431, www.rijksoverheid.nl 42 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 55
multinationals wereldwijd een bodemniveau aan belastingtarief te creëren. De juridische en individuele vennootschappelijke benadering heeft volgens de OESO de voorkeur. Een multinational zal met het wereldwijd mengen onderworpen zijn aan een minimum
belastingtarief voor al haar buitenlandse inkomen. Bij een benadering op entiteitsniveau zal een multinational een belastingdruk ervaren die hoger of gelijk is aan het minimum
belastingtarief berekend over elk individuele vennootschap. Op een country-by-country jurisdictie benadering zal er een tarief geheven worden die boven of gelijk is aan het
minimum belastingtarief in elke buitenlandse jurisdictie waar de multinational actief is. Het meest simpele is wereldwijd mengen. De verwachting is dat dit niet in lijn is met de politieke doelen van landen. Landen zullen opteren voor een evenwichtige verdeling van de 44
heffingsbevoegdheid.
Voor alle drie de meng opties zijn er verschillende uitdagingen. Op vennootschappelijk niveau zal de uitdaging zijn wat de impact is van groeps heffing van nationale wetgeving. In Nederland is er de fiscale eenheid (art. 15 vpb) of de deelnemingsvrijstelling (art. 13 vpb), waardoor er belastingvoordeel is te behalen voor vennootschappen. Hierdoor kan de belastingdruk op country-by-country benadering anders zijn dan de belastingdruk op individueel niveau. Belangrijk bij invullen van de income inclusion maatregel is dat de 45
oplossingen die opkomen bij het mengen geen prikkels creëren, waardoor een multinational alsnog gebruik kan maken van fiscale planning of andere herstructureren. 46
2.3.5 switch over rule
De switch-over rule is bedoeld om te implementeren in belastingverdragen. Hierdoor is een bronstaat waar de multinational actief is bevoegd om een vrijstelling te switchen naar een krediet methode waarbij de winst toerekenbaar is aan een vaste inrichting die onderworpen is aan een effectieve belastingtarief onder het minimum, door middel van zijn (klein)dochter vennootschappen of vaste inrichting. Dit is onderdeel van de income inclusion rule. 47
2.4 Tax on base eroding payments
Het tweede element van pijler 2 is een belasting op basis van eroderende betalingen, wat een aanvulling is op de income inclusion rule door het toestaan dat een bronstaat zichzelf
beschermt tegen de risico’s van uithollende betalingen. Hierbij horen twee onderdelen: ten eerste een under taxed payment rule die een aftrek weigert van een betaling aan een gelieerde partij, als die betaling niet is onderworpen aan een minimumbelasting. Ten tweede een 48
44 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 56 45 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 57 46 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 59 47 Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE) pillar two 2019, punt 59
subject to tax rule, die ervoor zorgt dat verdragsvoordelen alleen voordeel oplevert als de inkomstenbron voldoende aan een minimumbelasting is onderworpen. 49
Deze flankerende maatregelen zijn het sluitstuk voor de oplossing die GloBE biedt om risico’s op het gebied van winstverschuiving tegen te gaan. Het zorgt ervoor dat de bronstaat beschermd blijft tegen grondslaguitholling, zelfs wanneer de betaling niet belast is door de income inclusion rule.
2.4.1. Undertaxed payment rule
Deze maatregel weigert een aftrek van betalingen aan een gelieerde partij, wanneer deze betalingen niet onderworpen zijn aan een effectief minimum belastingtarief. Bij deze berekening wordt rekening gehouden met eventuele voorheffingen op de betaling. Wanneer er sprake is van een gelieerde partij, kan het zijn dat er moet worden voldaan aan een bezitsvereiste zoals bij de income inclusion rule of het BEPS-actieplan 2. 50
De bedoeling is dat de regel een breed toepassingsbereik kennen voor anders onbelaste betalingen van multinationals om te voorkomen dat er alsnog gebruik kan worden gemaakt van structuren om buiten het toepassingsbereik te vallen. 51
Bij het ontwerp van de under taxed payment rule moeten de volgende dingen nog specifiek worden uitgewerkt:
- Reikwijdte van de maatregel, waarbij de risico’s van winstverschuiving zoveel mogelijk wordt beperkt, terwijl het de administratieve last tot een minimum behoud. - Bezit drempel; wanneer is er sprake van een gelieerde partij?
- Toepasbaarheid van een test om de effectieve belastingdruk te berekenen op entiteitsniveau of per transactie.
- Verenigbaarheid met internationale regels.
- Of de under taxed payment rule aftrek volledig weigert of slechts proportioneel op basis van wat al onder de belasting valt. 52
2.4.2. Subject to tax rule
Als aanvulling op de under taxed payment rule is er de subject to tax rule. Toepassingsbereik van deze regel zijn betalingen die niet voldoende zijn belast omdat ze anders in aanmerking komen voor het dubbelbelastingverdrag. Deze maatregel weigert verdragsvoordelen,
gebaseerd op de volgende OESO-modelverdragen:
49 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 101 50 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 103 51 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 104 52 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 105
- Artikel 7 - Bij toepassing van de subject to tax rule zouden verdragsluitende staten bevoegd zijn om bedrijfswinsten van een buitenlandse vennootschap te belasten, indien deze winsten niet zijn onderworpen aan een minimum belastingtarief. Ongeacht de verplichtingen van artikel 7.
- Artikel 9 - Bij toepassing van de subject to tax rule zouden overeenkomsten tussen de verdragsluitende staten aangepast kunnen worden, afhankelijk van de effectieve belasting van de staat die de aanpassingen maakt onder artikel 9.
- Artikel 10 - De subject to tax rule weigert verdragsvoordeel in bronstaat als de woonstaat het dividend niet minimaal belast. Omdat hierdoor toch dubbel belast kan worden, zou er een alternatieve regel gemaakt kunnen worden, die uitzonderingen voor regimes bevatten of speciale effectieve belastingtarieven toetsen die rekening houden met de verschillende belastingtarieven van landen.
- Artikel 11 t/m 13 - De subject to tax rule weigert verdragsvoordeel in de bronstaat als de woonstaat het inkomen onvoldoende belast.
- Artikel 21 - Geeft exclusieve rechten aan een bronstaat om verdragsvoordeel te weigeren indien voordelen in de woonstaat onvoldoende belast worden. 53
Een subject to tax rule die toeziet op een klein toepassingsbereik, zou limitatief zijn tot betalingen tussen gelieerde partijen, maar een ruimere toepassing zou artikel 11 t/m 13 beslaan. 54
2.4. Conclusie
Het lijkt erop dat de OESO van plan is om met GLoBE winstverschuiving definitief tegen te gaan. In deze tussenconclusie zal ik proberen een kort en simpel overzicht te schetsen die de twee maatregelen, namelijk de income inclusion rule en de tax on base eroding payments, precies inhouden.
Income inclusion rule
De income inclusion rule gaat als een minimum belastingheffing werken, die van toepassing is op elke multinational en niet enkel de digitale.
- Waarschijnlijk zal het minimum belastingtarief een tarief zijn, dat ligt tussen de 10,5% en de 13,125%.
- Toetsingskader of het inkomen voldoende onderhevig is, wordt geprobeerd om aan te sluiten bij de huidige CFC-wetgeving. Landen die geen CFC-wetgeving kennen kunnen de nationale VPB wetgeving als uitgangspunt nemen. Er zijn volgens de staatssecretaris drie aanknopingspunten: (i) Vestigingsland van de
53 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 106 54 Addressing the tax challenge of the digitalisation of the economy 2019, punt 107
moedermaatschappij, (ii) fiscale regels van het land waar de winst wordt gerealiseerd, (iii) een gezamenlijke grondslag wat nader te bepalen is.
- De income inclusion rule is van toepassing bij aandeelhouders van deelnemingen met een direct of indirect bezit van 25%.
Onderdeel van de income inclusion rule is ook de switch over rule die geïmplementeerd moet worden in belastingverdragen.
Tax on based eroding payments
De invulling van deze maatregel moet nog verder worden uitgewerkt. Zo zijn er meerdere dingen die de OESO ter consultatie navraagt. De tax on based eroding payments is het tweede element van pijler 2 en dient ter aanvulling van de income inclusion rule. Twee onderdelen hiervan zijn de under taxed payment die aftrek weigert en de subject to tax rule die
geïmplementeerd moet worden in belastingverdragen. Het is de bedoeling dat het toepassingsbereik van deze maatregel breed is. Enkele dingen die ter consultatie zijn aangegeven zijn:
- Bezit drempel
- Verenigbaarheid met internationale regels
- Reikwijdte en administratieve last zo veel mogelijk beperken.
Uitgangspunt van pijler 2 is dat landen hun soevereiniteit over het eigen belastingstelsel behouden.
Hoofdstuk 3 EU-rechten en een compenserende
heffing
3.1
Inleiding
Lidstaten van de Europese Unie zijn gehouden aan de EU-regels. Dankzij deze regel kunnen onderdanen zich beroepen op hun verkeersvrijheden. Dit houdt in dat Lidstaten geen
belemmerende maatregelen mag opnemen in haar beleid. Een lidstaat behoudt wel de regie over de invulling van haar nationale belastingwetgeving. Hierdoor ontstaan er regelmatig spanningsvelden tussen beiden, gezien de vele uitspraken van het Hof van Justitie Europese Unie (Hierna: het Hof of HvJ ) over dit onderwerp. Het is soms onduidelijk of een wet in strijd is met het EU-recht. Dit probleem doet zich voor bij bestaande nationale maatregelen, maar des te meer bij wetten die zich in de consultatiefase bevinden. Wanneer een nationale regel in strijd is met het EU-recht, dan wordt deze buiten toepassing verklaard. In dit hoofdstuk zal ik de problematiek bespreken tussen de EU vrijheden en nationale wetgeving en het beslisschema waaraan de HvJ toetst of een nationale maatregel in strijd is met het EU-recht.
Dit hoofdstuk zal zich uitsluitend focussen op twee van de vier EU-vrijheden: vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU). Beiden vrijheden overlappen elkaar regelmatig, waaruit interpretatieproblemen kunnen opdoemen. Deze vrijheden en de problematiek zullen als eerst worden besproken aan de hand van
jurisprudentie. Daarnaast zal het beslisschema van het Hof worden besproken aan de hand van de jurisprudentie en de theorie. Als laatst wordt besproken art. 10a VPB in relatie met het Europese recht.
3.2 Vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal
Vrijheid van vestiging
Het verbod op het belemmeren van vrijheid van vestiging is opgenomen in art. 49 VWEU e.v. Het begrip vestiging is in deze context een ruim begrip. Het houdt in dat een onderdaan van een lidstaat zich onbelemmerd duurzaam kan begeven in de economische activiteiten van een lidstaat, anders dan de lidstaat waar hij juridisch gezien de nationaliteit van bezit, om daar voordeel uit te halen. Dit alles mag hij doen zonder daarin belemmerd te worden. Dit 55
houdt in dat er voor lidstaten een discriminatieverbod geldt. Ze mogen buitenlandse onderdanen niet slechter behandelen dan haar eigen in vergelijkbare situaties.
Elke onderdaan kan zich beroepen op dit Unie-rechterlijk begrip. Een onderdaan is een ieder die op grond van de nationale wetgeving van een van de lidstaten haar nationaliteit bezit. Ingevolge art. 54 VWEU zijn vennootschappen gelijkgesteld aan onderdanen, die volgens de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel of hoofdvestiging in de Europese Unie hebben. Daarnaast moet er sprake zijn van een grensoverschrijdende vestigingshandeling. Volgens het Hof houdt een vestigingshandeling in dat er een
daadwerkelijke uitoefening plaatsvindt van een duurzame, economische activiteit. Elke 56
aangelegenheid die een belemmering is voor de vestigingsvrijheid is verboden, zoals een verhoogde belastingdruk. 57
Op slechts interne aangelegenheden van lidstaten biedt de vrijheid van vestiging geen rechtsbescherming. In uitzonderlijke gevallen wordt een belemmering op dit EU-recht toegestaan. In geval van uitoefening van het openbare gezag kan er geen beroep worden gedaan op deze verkeersvrijheid (art. 51 VWEU). Daarnaast kan de vrijheid worden beperkt, voor de openbare orde of volksgezondheid (art. 52 VWEU), zoals in het huidige corona tijdperk veelvuldig het geval is. Daarnaast zijn er ook andere rechtvaardigingsgronden mogelijk, later in dit hoofdstuk wordt dit nader toegelicht.
Vrij verkeer van kapitaal
Het verbod op de belemmering van vrij verkeer van kapitaal wordt gegeven in art. 63 VWEU e.v. Wederom is ook hier een grensoverschrijdend element nodig voor de toepassing van deze rechtsbescherming. Met als uitbreiding dat derde landen gebruik kunnen maken van dit EU-recht. Vrij verkeer van kapitaal is de enige verkeersvrijheid met een toepassingsbereik dat derde landen raakt. Bij kapitaalverkeer gaat het om grensoverschrijdende directe investeringen, beleggingen in onroerende zaken, handelen op de effectenmarkt en het verrichten van handelingen betreffende de rechten van deelnemingen in instellingen voor collectieve belegging, financiële leningen en kredieten. Het begrip kapitaalverkeer heeft een 58
enorme reikwijdte. 59
Ook bij deze vrijheid zijn er enkele beperkingen. Art. 64 VWEU geeft aan dat beperkingen die bestonden voor 31 december 1993 betreffende extracommunautaire situaties mogen blijven bestaan, de zogenoemde grandfather clause. Daarnaast mogen lidstaten ingevolge art. 65 VWEU nationale belastingwetgeving zo invullen dat er onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en binnenlandse belastingplichtige die niet in dezelfde situatie verkeren.
Daarnaast met een goed gegronde reden mag van dit verbod worden afgeweken. Hierover meer later in dit hoofdstuk.
56 HvJ EG 25 juli 1991, C-221/89 (The Queen tegen Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd.
en anderen), r.o. 20.
57 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), r.o. 38. 58 Jaremba e.a. Sew. 2014, afl. 11 p. 504
3.2.1.
Samenloop
In sommige situaties overlappen deze EU vrijheden met elkaar. Dit gebeurt wanneer een nationale maatregel meerdere vrijheden belemmert. In Commissie van de Europese
Gemeenschappen/Koninkrijk Denemarken werden alle vier de maatregelen belemmerd. 60
Met name bij fiscale vraagstukken is het soms lastig onderscheid te maken aan welke verkeersvrijheid moet worden getoetst. Vooral het gebied van deelnemingen en directe 61
investeringen kunnen deze vrijheden met elkaar overlappen. Omdat het vrije verkeer van 62
kapitaal ook rechtsbescherming biedt aan non-eu lidstaten, is het van belang om in extracommunautaire situaties duidelijkheid te scheppen welk van de twee vrijheden toepasbaar is.
Voor het FII-2 arrest was de gedachte dat belemmerende regelingen in drie categorieën konden worden opgedeeld. Een voorbeeld van deze problematiek wordt mooi weergeven in een stuk van drs. C.H.G. Kuijpers. De casus is een arrest van de Hoge Raad op 26 63
september 2008. Hier ging het om een aftrekbeperking van deelnemingskosten in een 64
extracommunautaire situatie. Toepassing voor deze aftrekbeperking is vanaf een belang van 5%. In dit geval is er sprake van een wetsbepaling met een generieke toepassingsbereik, zowel in een minderheid situatie als in situaties met een meerderheidsbelang. De Hoge Raad merkt op dat het gaat om een situatie waarin er een beslissende mate van zeggenschap is in de deelneming. Op basis van eerdere uitspraken van het Hof heeft de maatregel een exclusieve werking en moet er uitsluitend getoetst worden aan de vrijheid van vestiging. Hierdoor kan het derde land geen beroep doen op de EU vrijheid.
Wanneer er sprake zou zijn van een minderheidsbelang, zou er getoetst kunnen worden aan het vrije verkeer van kapitaal. Hierdoor zou de vennootschap in kwestie rechtsbescherming genieten. Aan welke vrijheid er dan getoetst zou moeten worden, hangt af van de feiten van concrete situaties, zoals in deze casus de mate van zeggenschap. De Hoge Raad interpreteert het Hof en de nationale maatregel als een maatregel met een exclusief toepassingsbereik, waardoor slechts aan een van de twee verdragsvrijheden kon worden getoetst.
Europese jurisprudentie kan door verschillende nationale rechters geïnterpreteerd worden hierdoor kunnen soortgelijke situaties van elkaar verschillen per lidstaat. In het voorbeeld 65
werd elders in soortgelijke gevallen een parallelle werking gegeven aan de nationale wetsbepaling waardoor derde landen in deze situatie zich wel konden beroepen op het
60 HvJ EG 30 januari 2007, C-150/04 (Commissie van de Europese Gemeenschappen/Koninkrijk Denemarken) 61 HvJ EU 10 februari 2011, C-437/08 (Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen), r.o. 33 62Jaremba e.a., Sew. 2014, afl. 11 p. 503
63Kuijpers 2012
64HR 26 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BF2266 65 Hemels e.a., EC Tax Review 2010, p. 19-31
EU-recht en rechtsbescherming ontvingen. Dit leidt niet alleen tot rechtsongelijkheid binnen 66
de EU, maar ook voor onduidelijkheid, wanneer nationale rechters naar eigen inzicht kunnen concluderen of er een parallelle of een exclusieve werking is.
3.2.2. Toetsingskader
Omdat er weinig tot geen rechtszekerheid was op dit gebied heeft het Hof een toetsingskader geprobeerd te formuleren door middel van verschillende arresten.
Zoals in het voorbeeld in 3.2.1. gaf de beslissende invloed regel de doorslag aan welke vrijheid getoetst moest worden. In verschillende HvJ uitspraken is geprobeerd aan te geven wanneer er sprake is van een beslissende invloed. In Cadbury Schweppes en Burda was hier sprake van als dit iets meer dan 50% is en precies 50%.6768 In de zaak Trucker Center SA was dit echter een 48%-aandelenbelang. En slechts een kwart belang in de 69 Lasertec zaak. In de
Lasertec zaak kwam het Hof tot dit standpunt doordat, dit het meest aansluit bij de nationale
regel. De nationale wetgeving ging namelijk uit van een beslissende invloed vanaf 25%, doordat bij een minderheidsbelang derde landen rechtsbescherming hebben via het vrij verkeer van kapitaal en dit bij een beslissende zeggenschap niet mogelijk was. 70
Dit leidt volgens verschillende auteurs tot een onlogische behandeling. Zeker omdat de 71
EU-bescherming wegvalt naarmate de investering groter wordt. 72
Inzoomend op het Cadbury Schweppes zaak en de conclusie die het Hof heeft gegeven, gaat het hier om het voorwerp en doel van een nationale wettelijke bepaling. Dit wordt ook bevestigd in de Lasertec zaak. In de Cadbury Schweppe zaak ging het om een Britse
CFC-regelgeving. Deze regel had een generieke toepassingsbereik wanneer er sprake was van meer dan 50% aandelenbelang. Het Hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak nationale bepalingen waarin een beslissende invloed is opgenomen over de vennootschappen. Waarin een deelneming zich bevindt, dit onder de materiële werkingssfeer van vrijheid van vestiging valt. Desondanks dat deze maatregel een andere vrijheid beperkt, namelijk het vrij verkeer 73
van kapitaal, is dit het gevolg van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Hierom rechtvaardigt dit niet dat er aan beide vrijheden wordt getoetst. Hieruit valt te concluderen dat het uitsluitend te toetsen is op vrijheid van vestiging, wanneer een nationale bepaling een vereist van beslissende zeggenschap heeft.
66 Nijkeuter NTFR 2009/777, 2008 67 Egelie,NTFR 2007/1374, 2007 p. 1-4
68 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadburry Schweppes). r.o. 32.
69 HvJ EG 22 december 2008, C-282/07 (Belgische Staat-SPF Finances/Truck Center SA), r.o. 28 en 29. 70 HvJ EG 10 mei 2007, C-492/04 (Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH), r.o. 22.
71 Jaremba e.a. Sew. 2014, afl. 11 72 Kuijpers 2012 p. 7
Voor de vraag welke verkeersvrijheid getoetst kan worden bij een nationale maatregel, moet er dus rekening worden gehouden met het voorwerp van die wettelijke regeling. Wanneer 74
de nationale maatregel enkel van toepassing is op situaties waarin geen sprake is van een beslissende vorm van zeggenschap, dan is vrij verkeer van kapitaal het toetsingskader. 75
In de zaak Test Claimants FII bekijkt het hof eerst het voorwerp van de wettelijke regeling. In de casus kon de nationale maatregel op beide verkeersvrijheden worden toegepast. Omdat het onduidelijk is in welke mate elke aandeelhouder zeggenschap heeft, moet er vanuit het oogpunt van beide vrijheden worden onderzocht. Hierdoor wordt er niet enkel gekeken naar het voorwerp van een bepaling, maar ook naar de feitelijke situatie. In zulke situaties 76 77
interpreteert de nationale rechter het toepassingsbereik van de maatregel. Dit resulteert in een parallelle of exclusieve werking. Dit is een onbevredigend antwoord omdat er in derde land 78
situaties nog steeds rechtsonzekerheid bestaat over de interpretatie van een nationale maatregel.
3.2.2.1 Onderscheid per wetgeving
Het Hof maakt onderscheid per wetgeving bij de toepassing van vrijheden. Tussen drie soorten wetgeving kan onderscheid worden gemaakt:
1. Wetgeving waarin een beslissende invloed is opgenomen, zoals de CFC-wetgeving. 2. Wetgeving die expliciet toeziet op minderheidsbelangen, zoals wetgeving die gericht
is op beleggingen.
3. Generieke wetgeving waarbij de grootte van het belang toepassing niet in de weg staat en die niet specifiek is bedoeld voor gevallen waarin wel of niet beslissende invloed wordt nagestreefd, zoals dividend heffing.
Wetgeving waarin een beslissende invloed is opgenomen
Wanneer er in een bepaling een beslissende invloed is opgenomen, wordt deze exclusief getoetst aan de verdragsvrijheid, vrijheid van vestiging. Dit volgt uit de Cadbury Schweppes zaak. In situaties waarin mede hierdoor vrij verkeer van kapitaal wordt belemmerd, moet dit worden gezien als gevolg van inbreuk op de vrijheid van vestiging. Dit rechtvaardigt niet dat de nationale maatregel wordt getoetst aan de verkeersvrijheid, het vrij verkeer van kapitaal. 79
In extracommunautaire situaties kan dus niet op rechtsbescherming vanuit de EU worden beroept.
74 Kuijpers 2012 p.11
75 HvJ EU 21 oktober 2010, C-81/09 (Idryma Typou AE), r.o. 48
76 HvJ 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation). r.o. 36 - 38, 80 - 81. 77 HvJ EG 4 juni 2009, gevoegde zaken C-439/07 en C-499/07 (Belgische Staat/KBC Bank NV en Beleggen,
Risicokapitaal, Beheer NV/Belgische Staat), r.o. 69
78 Jaremba e.a. Sew. 2014, afl. 11
Wetgeving die expliciet zien op minderheidsbelangen. Zoals wetgeving die gericht is op beleggingen.
Wanneer de wetgeving expliciet toeziet op een minderheidsbelang, is toetsing uitsluitend op het vrij verkeer van kapitaal. Inzake dat mede hierdoor vrijheid van vestiging wordt 80
belemmerd, is dit een gevolg van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal. Hierdoor 81
kan er in derde landen situaties wel worden getoetst aan het EU-recht. 82
Generieke wetgeving
Doordat generieke wetgeving waarin het onderwerp een toepassingsbereik heeft op zowel een meerderheid als een minderheidsbelang, ziet het toe op beiden vrijheden zowel kapitaal als vestiging. In zulke gevallen moet er worden gekeken naar zowel het onderwerp, als de feitelijke situatie. In de Holböck zaak komt het Hof tot de conclusie dat de nationale maatregel zowel onder vrijheid van vestiging als het vrij verkeer van kapitaal kan vallen. 83
Daarnaast geeft ze aan dat het in de casus om een derde land situatie gaat en daarom geen beroep op vrijheid van vestiging kan worden gedaan. Het Hof zegt hierin in: 84
"31. Zelfs indien wordt verondersteld dat een onderdaan van een lidstaat met een tweederde belang in een in een derde land gevestigde vennootschap een beroep kan doen op het (...) verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer (...), valt genoemde wettelijke regeling evenwel, (...), onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG (CK: huidige artikel 64, eerste lid, VWEU)."
Echter kan op basis van enkel dit arrest niet worden afgeleid dat indien er sprake is van een derde land situatie er getoetst kan worden aan vrij verkeer van kapitaal. In de zaak85 Burda
maakt het Hof duidelijk aan welke verkeersvrijheid moet worden getoetst inzake een
generieke toepassingsbereik met verwijzingen naar eerdere uitspraken. Ze geeft aan dat het 86
vaste rechtspraak is dat dit de vrijheid van vestiging raakt, indien een nationale regeling slechts betrekking heeft op de verhouding binnen een groep van vennootschappen. 87
Daarnaast is het ook vaste rechtspraak dat de vrijheid van vestiging van toepassing is, wanneer er sprake is van een deelneming in een andere vennootschap, en daar een beslissende mate van zeggenschap is. 88In deze casus was er sprake van een 50%
aandeelhouderschap, op basis van Finanzamt Hamburg-Am Tierpark/Burda GmbH is er een beslissende zeggenschap.Omdat de nationale maatregel een toepassingsbereik had, wat niet afhankelijk was van de omvang van de deelneming. Kon de maatregel onder onder zowel
80 HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome) r.o. 48 tot 52 81 HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome) r.o. 51. 82 Kuijpers 2012 p.15
83 HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck). r.o. 23 tot 25 84 HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck) r.o. 28 en 29. 85 Kuijpers 2012 p.16
86 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda) 87 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda) r.o. 68 88 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda) r.o. 69
vrijheid van vestiging alsook het vrij verkeer van kapitaal vallen. Het Hof overweegt dus 89
allereerst wat voor soort wetgeving het is. Doordat er sprake is van een generieke nationale wetgeving met een beslissende zeggenschap, moet er enkel worden getoetst aan vrij verkeer van vestiging. Hierdoor lijkt het Hof te melden dat het afhangt van de feiten en
omstandigheden in de concrete situatie, welke verkeersvrijheid van toepassing is bij een generieke wetgeving. Omdat dit antwoord nog steeds onbevredigend is, werden er prejudiciële vragen gesteld in de zaak Test Claimants FII.
In de zaak Test Claimants FII heeft het Hof een nieuwe methode voor toetsing geïntroduceerd. In deze casus was de betrokken maatregel generiek van aard. De
moederonderneming heeft beslissingsbevoegdheid over een onderneming in een derde land. 90
De vraag was of de moederonderneming zich kon beroepen op vrij verkeer van kapitaal. Eerdere HvJ uitspraken zouden wijzen op vrijheid van vestiging, omdat er een beslissende zeggenschap is. Het Hof geeft hier aan:
“(…) het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, zich op artikel 63 VWEU kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling.” 91
Als gevolg daarvan kon een generieke nationale maatregel, waarin er beslissingsbevoegdheid is in de deelneming het vrije verkeer van kapitaal worden toegepast. In toekomstige situaties wanneer nationale wetgeving generiek is, kan er toch een beroep gedaan worden op het vrij verkeer van kapitaal, ongeacht de zeggenschap. Opgemerkt dient wel te worden dat de 92
vrijheid van vestiging de enige mogelijkheid is, indien de nationale regel uitsluitend van toepassing is op dat de moedermaatschappij beslissende zeggenschap heeft. Deze regels zijn vaste rechtspraak geworden doordat het Hof deze lijn consistent vasthoudt in latere
rechtspraken. 93
3.3 Beslisschema HvJ
Het Hof gebruikt een beslisschema om te toetsen of een nationale maatregel belemmerend werkt.
89 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda) r.o 71
90 HvJ EU 13 november 2013, C-35/11 (Test Claimants in the FII Group Litigation) 91 HvJ EU 13 november 2013, C-35/11 (Test Claimants in the FII Group Litigation). r.o 104 92Jaremba e.a., Sew. 2014, afl. 11 p.510
Er zijn vier vragen die beantwoord dienen te worden. 1. Toegang tot het vrije verkeer?
2. Is er sprake van een belemmering? 3. Is er een rechtvaardiging?
4. Is de nationale maatregel geschikt en proportioneel?
3.3.1. Toegang tot het vrije verkeer
Voordat er überhaupt sprake kan zijn van een verkeerssituatie, moet er sprake zijn van een grensoverschrijdende situatie. Louter interne nationale gevallen kunnen niet worden getoetst aan het Unierecht. Daarnaast is het van belang dat de situatie binnen de werkingssfeer van het verdrag valt. Elke EU onderdaan heeft toegang tot het vrije verkeer; een natuurlijk persoon die het burgerschap van de Unie bezit voldoet hieraan. EU-vennootschappen worden
gelijkgesteld met onderdanen, aldus art. 54 VWEU, mits er een economisch aanknopingspunt is. Vennootschappen die geen winst beogen zijn hiervan uitgesloten.
3.3.2. Is er sprake van een belemmering
De vier verdragsvrijheden kennen een verbod op discriminatie en belemmering. Conceptueel is het bijna onmogelijk om een beperkende belastingmaatregel te bedenken zonder
onderscheid. Discriminatie moet in dit geval worden gelezen als maatregelen waarvan het effect onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse, belastingplichtige, kapitaal of goederen. 94
Het HvJ heeft in Schumacker het volgende gezegd: “volgens vaste rechtspraak is er slechts
sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.” Om de 95
vraag te beantwoorden inzake belastingmaatregelen of het een discriminatoire maatregel is, gebruikt het Hof een tweetraps discriminatie analyse. Dit doet ze door te onderzoeken of er sprake is van prima facie discriminatie: worden grensoverschrijdende situaties minder gunstig behandeld dan binnenlandse? Wanneer dit het geval is, moet er worden bekeken of naar doel en strekking van de nationale maatregel nog steeds een discriminatie is of een objectief verschil is tussen de verschillende systemen.
Maatregelen die discriminerend of belemmerend zijn en eenzijdig haar oorsprong vindt, in slechts één lidstaat, worden one-country-problems genoemd. Een nadelig effect wordt 96
veroorzaakt door een nationale maatregel, van een lidstaat die direct of indirect onderscheid maakt tussen binnenlandse als buitenlandse grensoverschrijdende situaties. Het Unie-recht ziet erop toe dat deze nadelige effecten verdwijnen. Two-country-problems, wat een objectief
94 Terra e.a. 2018 p. 50
95 HvJ EG 14 februari 1995, c-279/93 (Schumacker) r.o. 30 96 Terra e.a. 2018 p. 55
verschil is tussen de verschillende systemen van lidstaten, wordt gezien als een politiek probleem. Het EU-recht heeft hier geen invloed. In de praktijk is het lastig om te beoordelen 97
wanneer er sprake is van een dispariteit. Er moet worden bekeken wat de situatie is als beiden het zelfde rechtssysteem gebruiken: verdwijnt dan het nadelige effect? In deze situatie is het te wijten aan het verschil in behandeling en kan er geen beroep worden gedaan op de
verkeersvrijheden. Wanneer het effect van een belastingmaatregel nadelig is, moet dit objectief met elkaar vergeleken worden. De maatstaf van vergelijking tussen een 98
binnenlandse en een grensoverschrijdende situatie wordt dus bepaald door het doel van de geteste nationale maatregel. 99
Een fenomeen dat enkel voorkomt bij directe belastingen zijn dislocaties. Het Hof accepteert dat lidstaten niet beperkt worden door het EU-recht bij haar keuze voor aanknopingspunten van de heffingsbevoegdheid. Tevens accepteert ze dat er onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse belastingplichtige en buitenlandse belastingplichtige. Het gevolg hiervan is 100
een dubbele belasting voor de belastingplichtige die grensoverschrijdend inkomen heeft. Deze dislocatie noemt het Hof parallel of taxing power. Dit accepteert ze doordat het EU-recht geen maatregelen heeft betreft de inkleuring van nationale belastingwetgeving. Lidstaten bezitten autonomie. Ten tweede veroorzaakt een wereldwijde belastingplicht voor binnenlandse belastingplichtige geen nadelige gevolgen voor buitenlandse belastingplichtige, tenzij het gaat om negatief inkomen waardoor het nadelig is om niet onderworpen te zijn aan belastingen. Ten derde op basis van internationale belastingregels, zoals het OESO
modelverdrag stappen genomen tegen dubbele belastingheffing. 101
3.3.3. Is er een rechtvaardiging?
Een belemmerende maatregel kan worden gerechtvaardigd door rechtvaardigingsgronden. Zo zijn er de rechtvaardigingsgronden die opgenomen zijn in het verdrag, zoals eerder
besproken. Maar er bestaan ook ongeschreven rechtvaardigingsgronden rule of reason. Deze dwingende redenen van algemeen belang zijn geformuleerd door het HvJ. Een 102
discriminerende maatregel desondanks de rule of reason is niet vaak gerechtvaardigd. HvJ 103
heeft enkele rechtvaardigingsgronden toch geaccepteerd waarin een maatregel onderscheid
97 HvJ EG 16 november 1995, C-177/94 (Criminal proceedings against Gianfranco Perfili) 98 HvJ EU 21 december 2016, C-593/14 (Masco Denmark en Damixa), ro 28 - 29
99 HvJ EG 7 september 2004, C-319/02 (Manninen) 100HvJ EG 14 februari 1995, c-279/93 (Schumacker) 101Terra e.a. 2018 p. 57
102 HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon), 103 HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), r.o. 37.
maakte. In fiscale aangelegenheden zijn de volgend rechtvaardigingsgronden geacepteerd 104
door het Hof, in de Truck center zaak en National grid indus. 105
Beschermen van fiscale coherentie 106
Fiscale coherentie is een van de rechtvaardigingsgronden die geaccepteerd zijn door het Hof. Voor het eerst werd dit geaccepteerd in de zaak bachmann. Later werd dit nogmaals in
papillion bevestigd. Zo zijn lidstaten bevoegd om belastingen te heffen op economische 107
activiteiten die plaatsvinden binnen hun territorium.
Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid 108
Het beschermen van de heffingsbevoegdheid en een evenwichtige verdeling hiervan is een problematiek die de OESO in het BEPS programma probeert aan te pakken. Een
gebalanceerde verdeling van de heffingsbevoegdheid is de meest succesvolle
rechtvaardigingsgrond waarop een lidstaat zich kan beroepen. Dit blijkt uit de mate van 109
consistentie van de HvJ na de zaak Marks & Spencer II.
In de Marks & Spencer zaak werden meerdere rechtvaardigingsgronden samen als één geheel gezien door het Hof. De allocatie van heffingsbevoegdheid is bijna gelijk aan de fiscale coherentie. Ze kunnen beiden worden beschreven als noodzakelijk om situaties te voorkomen dat het recht van een lidstaat inzake belastingheffing wordt aangetast op in hun rechtsgebied.
Misbruik Bestrijding
Misbruik bestrijding is door het Hof aangemerkt als een rechtvaardigingsgrond voor het belemmeren van de EU-vrijheden. 110
Er zijn ook rechtvaardigingsgronden die het Hof per definitie niet goedkeurd, zoals het belemmeren van administratie en uitvoering alsook compenserende voordelen. Andere 111
rechtvaardigingsgronden werden niet geaccepteerd door het Hof. Zoals politiek 112
georiënteerde belangen zoals het vergroten van belasting inkomen.
104 HvJ EG 28 januari 1992, C-204/90 (Bachmann) en HvJ EG 13 december 2005, C446/03 (Marks & Spencer
II)
105HvJ EG 22 december 2008, C-282/07 (Belgische Staat-SPF Finances/Truck Center SA), r.o. 28 - 29. arrest
HvJ EU 29 november 2011, C-371/10, (National Grid indus BV)
106HvJ EG 28 januari 1992, C-204/90 (Bachmann) 107 HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillon) 108 HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05 (Oy AA)
109 Terra e.a. 2018 p. 358
110 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros),
111HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillon) 112 Terra e.a. 2018 p.41
3.3.4. is de nationale maatregel geschikt en proportioneel
Wanneer een maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beoordeeld of het wel geschikt is voor het beoogde doel. Daarnaast moet ook worden gekeken of de maatregel proportioneel 113
is. Hij mag niet verder gaan dan het beoogde doel. Indien de maatregel niet proportioneel is, dan accepteert het Hof de maatregel niet.
3.4. art. 10a en verkeersvrijheden
Art. 10a VPB
Het Hof heeft in verschillende uitspraken geprobeerd om criteria te ontwikkelen waaraan een nationale antimisbruikbepaling moet voldoen voordat het EU-proof is.
Eurowings
In de zaak Eurowings huurde een Duitse vennootschap via een leaseovereenkomst een vliegtuig van een in Ierland gevestigde vennootschap. De Duitse nationale 114
belastingwetgeving bepaalt dat betalingen inzake huur die gedaan wordt aan een
vennootschap, onderworpen aan Duitse belastingheffing, de gehele huur in mindering mag worden gebracht op de belastbare winst van de huurder. Wanneer de verhuurder niet
onderworpen is aan de Duitse vpb, dan mag slechts de helft in mindering worden gebracht. 115
Als rechtvaardigingsgrond werd aangegeven dat de verhurende vennootschap naar Iers recht een lager vpb-tarief betaalde en hierdoor voordeel geniet. 116
Het Hof is van mening dat deze maatregel een inbreuk is op de verdragsvrijheden en daarom in strijd is met het EU-recht. Het discriminerende karakter van deze maatregel zorgt ervoor dat Duitse vennootschappen huurovereenkomsten afsluit met aanbieders in andere EU lidstaten. Dit verschil kon niet worden gerechtvaardigd op enkel de samenhang van het belastingstelsel. In Eurowings was de maatregel toepasbaar op enkel het feit dat de 117
verhuurder niet onderworpen was aan de Duitse heffingsbevoegdheid. Er was geen
mogelijkheid om tegenbewijs te leveren dat er zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de huurovereenkomst. 118
Cadbury Schweppes
In de zaak Cadbury Schweppes ging het om Britse CFC-wetgeving. De maatregel vindt haar toepassing bij Engelse vennootschappen die meer dan 50% van de aandelen houden in laagbelaste deelnemingen. Een CFC is laagbelast, indien deze in een laag belaste staat is
113 HvJ EG 12 september 2006 C-196/04 (Cadburry Schweppes), r.o. 47
114 HvJ EG 26 oktober 1999 C-294/97, (Eurowings Luftverkehrs AG en Finanzamt Dortmund-Unna) r.o. 13 115 HvJ EG 26 oktober 1999 C-294/97, (Eurowings Luftverkehrs AG en Finanzamt Dortmund-Unna) r.o. 18 - 19 116 HvJ EG 26 oktober 1999 C-294/97, (Eurowings Luftverkehrs AG en Finanzamt Dortmund-Unna) r.o. 21 117 HvJ EG 26 oktober 1999 C-294/97, (Eurowings Luftverkehrs AG en Finanzamt Dortmund-Unna) r.o. 41 118 Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22
gevestigd. In deze zaak was je laagbelast indien de betaalde belasting minder bedraagt dan drie kwart van het Britse VPB. 119
Een uitzondering op deze maatregel was wanneer er werd voldaan aan de dubbele motief test. Ten eerste moet de Britse moeder bewijzen dat belastingbesparing niet het hoofddoel is van haar activiteiten. Ten tweede dat het verkrijgen van een belastingvermindering in het VK door middel van grondslaguitholling niet de hoofdreden is voor het bestaan van de CFC. Deze Britse CFC-wetgeving maakt onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse situaties, dat nadelige gevolgen heeft wanneer een Britse moedervennootschap een
deelneming heeft die niet aan Britse reële heffing is onderworpen. Het Hof oordeelt dan ook dat deze belemmering in strijd is met de verkeersvrijheden; in deze casus vrijheid van vestiging. 120
Op basis van de Eurowings zaak is een maatregel die een beperking vormt niet
gerechtvaardigd indien ze alleen berust op de samenhang van het belastingstelsel. Het Hof introduceert hier een rechtvaardigingsgrond wanneer een maatregel een antimisbruikbepaling is dat het tegengaan van kunstmatige constructies voor ogen heeft. In de Cadbury zaak was de Britse CFC-regelgeving niet proportioneel; ook gevallen werden getroffen die niet
kunstmatig van aard waren. 121
SIAT
In de SIAT zaak deed een Belgische vennootschap, genaamd SIAT, een investering en betaalde hier commissie over aan een Luxemburgse vennootschap. In Belgische nationale belastingwetgeving zijn commissiekosten aftrekbaar, indien ze niet gedaan zijn aan een buitenlandse partij die onderworpen is aan een gunstiger belastingregime. 122Deze Belgische
maatregel maakt onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. De algemene regel staat aftrek toe wanneer de gemaakte kosten ‘echt’ zijn. Voor de uitzondering van de maatregel die toeziet op betalingen aan buitenlandse partijen die onderworpen zijn aan een gunstig belastingregime, gold een zwaardere eis. De kosten moeten verband houden met ‘werkelijke’ en ‘oprechte’ verrichtingen, zolang ze de normale grenzen niet overschrijdt. 123
Het Hof concludeerde dat er sprake was van een rechtvaardiging om de verdragsvrijheid te belemmeren. De maatregel was bedoeld om belastingfraude- en ontwijking tegen te gaan, toezien op fiscale controles en het verdelen van de heffingsbevoegdheid.
De Belgische maatregel slaagde niet voor de proportionaliteitstoets, als het verder gaat dan noodzakelijk. Een nationale maatregel is proportioneel indien:
119 Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22 120 Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22 121 Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22 122 Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22
“wanneer zij zich voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volkomen kunstmatige constructie is, baseert op een onderzoek van objectieve en
verifieerbare elementen en zij de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden”. 124
Hieruit valt te concluderen dat een antimisbruikbepaling op zijn minst een
tegenbewijsregeling moet bevatten en toezien op uitsluitend kunstmatige constructies, volgens het Cadbury en Eurowings arrest. Uit de zaak Thin cap Group waarin het Hof
aangeeft dat nationale wetgeving die uitgaat van een kunstmatige constructie, haar onderzoek baseert op objectieve en verifieerbare elementen die vervolgens zonder buitensporige
administratieve last kunnen worden weerlegd door de belastingplichtige. Hieruit volgt dus 125
dat de belastingdienst als eerst het vermoeden moet wekken dat er sprake is van een kunstmatige constructie. 126
Art. 10a VPB
Art. 10a VPB is een nationale maatregel die de aftrek van rente, kosten en valutaresultaten verbiedt. Dit artikel ziet toe op handelingen die tussen gelieerde lichamen plaatsvindt, zowel direct als indirect. Lid 1 luidt dan ook:
“Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen”
Het eerste lid vindt geen toepassing volgens lid 3, indien:
Sub a; indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee
verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of
Sub b; indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie
de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (...)
124HvJ EU 5 juli 2012, C-318/10 (SIAT) r.o. 50
125 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), r.o. 82 126Hofland e.a., FF227 2012. p. 19 -22
