Master Scriptie Fiscale Economie
DE
EARNINGSSTRIPPINGMAATREGEL,
‘EEN RUWE DIAMANT DIE NOG
GESLEPEN MOET WORDEN’
Naam: Sharon van Vuren (11318155) Begeleider: Dhr. Prof. dr. Mr. H. Vermeulen
Scriptie coördinator: Dhr. Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Tweede beoordelaar: Dhr. Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Datum: 24-06-2020
1
Inhoud
Verklaring eigen werk ... 3
Afkortingen ... 4 1. Inleiding ... 5 1.1 aanleiding onderzoek ... 5 1.2 Probleemstelling en deelvragen ... 6 1.3 Onderzoeksopzet ... 7 2. De earningsstrippingmaatregel ... 9 2.1 Inleiding... 9
2.2 Doelstelling generieke renteaftrekbeperking ... 9
2.2.1 Tax planning rente ... 9
2.2.2 Doelstelling OESO en EU ... 10
2.3 De Nederlandse generieke renteaftrekbeperking ... 11
2.4 Reikwijdte earningsstrippingmaatregel ... 13
2.5 Deelconclusie ... 16
3. De fiscale winst... 18
3.1 Inleiding... 18
3.2 De EBITDA als aanknopingspunt ... 18
3.3 Definitie fiscale winst ... 19
3.4 Fiscale posten ... 22
3.4.1 Investeringsaftrek ... 22
3.4.2 Herinvesteringsreserve ... 23
3.4.3 Voorzieningen ... 24
3.4.4 Voordelen uit hoofde van gecontroleerd lichaam ... 24
3.4.5 Niet-aftrekbare kosten ... 25
3.4.6 Onderhanden werk... 26
3.4.7 Liquidatieverliesregeling ... 26
3.5 Goed koopmansgebruik in een ander perspectief ... 27
3.6 Conclusie ... 28
4. De Duitse ‘Zinnschranke’ ... 30
4.1 Inleiding... 30
4.2 De Duitse “Zinsschranke” ... 30
4.2.1 De werking van de Duitse generieke renteaftrekbeperking ... 30
4.2.2 Ervaringen met de Duitse generieke aftrekbeperking ... 31
4.3 Verhouding met Nederland ... 34
2
5. Gevolgen earningsstrippingmaatregel en alternatieve oplossing ... 38
5.1 De effecten van de earningsstrippingmaatregel... 38
5.1.1 Procyclische effecten ... 38
5.1.2 Vastgoedsector ... 39
5.1.3 Verliessituatie ... 40
5.1.4 Deelnemingsresultaten ... 41
5.2 Alternatief: (Canadese) Thin cap-regeling ... 41
5.3 Conclusie ... 43 6. Conclusie ... 44 6.1 Inleiding... 44 6.2 Subconclusies ... 44 6.3 Conclusie ... 47 6.4 Aanbevelingen ... 48 Bibliografie ... 50
3 Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Sharon van Vuren, dat ik deze scriptie zelfgeschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
4 Afkortingen
ATAD Anti-Tax Avoidance Directive
EBIT Earnings Before Interest and Taxes
EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation
EIA Energie-investeringsaftrek EStG Einkommensteuergesetz EU Europese Unie g.k.g Goed koopmansgebruik HIR Herinvesteringsreserve HR Hoge Raad MIA Milieu-investeringsaftrek MKB Midden-en Kleinbedrijf
NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
OHW Onderhandenwerk
PPS Private Publieke Samenwerking
IB Inkomstenbelasting
KIA Kleinschaligheidsinvesteringsaftrek
5
1. Inleiding
1.1 aanleiding onderzoek
“Een bedrijf als Apple weet drommels goed dat het de geest van wetten en verdragen schendt, als het in plaats van normaal belasting over haar winst te betalen vrijwel geen belasting betaalt”.1 Belastingadviseurs verzinnen allerlei constructies die net binnen de wettelijke regeling valt, wat ertoe leidt dat multinationals nauwelijks winstbelasting betalen. De OESO
heeft berekend dat 100 tot 240 miljard Amerikaanse dollars aan
vennootschapsbelastingopbrengsten wordt misgelopen door deze grondslaguitholling en winstverschuiving. 2 Een verscherping van de regels is nodig nu steeds meer grote bedrijven als Shell, Unilever, Apple et cetera. niet de morele plicht voelen om hun ‘fair share’ te betalen, zolang dat niet in de wet is vastgelegd.
Een fenomeen waar het gebeurt dat grote bedrijven wereldwijd de belastingschuld verlagen, zijn vennootschappen die middels excessieve rentebetalingen tussen gelieerde partijen de grondslag uithollen en winsten verschuiven. Dit wordt zo geconstrueerd dat de rentebetalingen worden gedaan bij een concernvennootschap die gevestigd is in een land met een laag tarief. Dit heeft tot gevolg dat de renteaftrek geschiedt tegen een hoog tarief en de ontvangen rentebetaling belast is tegen een laag tarief.3
Vanwege de grondslaguitholling en winstverschuivingen zijn diverse organisaties en jurisdicties bezig met antibelastingontwijkingsvoorstellen. Zo heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project vijftien actiepunten geformuleerd. Specifiek betreft actiepunt vier van het BEPS-project om grondslaguitholling met betrekking tot excessieve rentebetalingen tussen concernvennootschappen tegen te gaan. Deze actiepunten betreffen slechts een aanbevelingen en hebben geen bindende kracht. Echter, door de kritiek vanuit de media, de politiek en de samenleving zijn landen steeds meer bezig om de aanbevelingen op te nemen in de wet- en regelgeving. Ook op Europees niveau speelt het belang om grondslaguitholling en winstverschuivingen tegen te gaan. In juli 2016 hebben namelijk de lidstaten van de Europese Unie (EU) een overeenstemming bereikt over een antibelastingontwijkingsrichtlijn. Dit betreft de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) 1. Een onderdeel van ATAD 1 betreft de earningsstrippingmaatregel, welke is bedoeld als een beperking van de aftrekbaarheid van rente. Het doel hiermee is om binnen concern grondslaguitholling en winstverschuivingen door rentebetalingen tegen te gaan. In Nederland is per 1 januari 2019 ATAD 1 en dus ook de earningsstrippingmaatregel in werking getreden. 4
Het doel van de Nederlandse wetgever met de implementatie van de earningsstrippingmaatregel is om een eerlijkere verdeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen te krijgen. Daarbij in ogenschouw nemen het tegengaan van grondslaguitholling, maar daarbij ook een gunstig vestigingsklimaat te behouden.5
Hoewel de earningsstrippingmaatregel gericht is op excessieve rentebetalingen tussen concernvennootschap, treft de regeling ook kwetsbare sectoren. “Woningcorporaties: hoge
1 Berentsen, L. (2015). Financieel dagblad, bedrijven zijn onethisch bezit als zijn nauwelijks belasting betalen. 2 Wilde, 2016, MBB 2016/11
3 Advies RvS, 6-02-2019, nr. 2018-0000147380, Stcrt. 2019, 4941, p.2 4 Anti-Tax Avoidance Directive 1
6
belasting nekt bouw nieuwe huizen”.6 Klinkt de krantenkop in Het Parool. Nederland heeft een strikte earningsstrippingmaatregel opgenomen die de vastgoedsector en andere specifieke sectoren hard raakt.
Niet alleen Nederland heeft de earningsstrippingmaatregel opgenomen in de wet- en regelgeving. Reeds voor de plannen van de OESO en de EU voor het ontwikkelen van een renteaftrekbeperking, heeft Duitsland in 2008 een soortgelijke regeling opgenomen als de earningsstrippingmaatregel, de zogenoemde ‘Zinsschranke’. Vanuit de literatuur is er enige kritiek op de effectiviteit van deze regeling. Zo is gekozen voor de fiscale winst – Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation (EBITDA) - als uitgangspunt voor de renteaftrekregeling. Echter, kan de EBITDA tussen twee lidstaten enorm verschillen, waardoor de doelstelling om uniformiteit te bereiken niet wordt behaald.7
Niet alleen Duitsland heeft voor de renteaftrekbeperking aansluiting gezocht bij de EBITDA. Ook de OESO en de EU hebben daarvoor gekozen. Volgens de OESO is voor de EBITDA gekozen, zodat de maatregel beter is opgewassen tegen belastingplanning, omdat de renteaftrek direct gekoppeld is aan het belastbaar inkomen van de vennootschap.8 Ondanks de keuze voor de EBITDA klinkt uit de veel gehoorde kritiek in de literatuur dat de EBITDA een complex fenomeen is en onredelijk uitwerkt. De fiscale winst met de EBITDA als aanknopingspunt is niet geschikt voor een generieke renteaftrekbeperking.9
Het mag duidelijk zijn dat op internationaal niveau een aanpak nodig is om grondslaguitholling tegen te gaan. ”De kosten van belastingontwijking zijn zo hoog dat overheden de oorlog hebben verklaard aan agressieve belastingplannen”.10 Met de earningsstrippingmaatregel die Nederland inmiddels heeft geïmplementeerd wordt een stap in de goede richting gezet om grondslaguitholling met betrekking tot excessieve rentebetaling tegen te gaan. Vanuit de literatuur wordt zoals gezegd kritiek geuit op de effectiviteit van de earningsstrippingmaatregel door de EBITDA te hanteren. In deze bijdrage wordt gekeken of die zienswijze klopt. Hiervoor is een grondig onderzoek nodig naar de aspecten en de problematiek rondom de fiscale winst, ofwel de EBITDA. Tot slot is er ook onderzoek nodig naar de effectiviteit van reeds eerder geïmplementeerde earningsstrippingmaatregel en mogelijk alternatieven mogelijkheden. In dit onderzoek wordt gepoogd daaraan een bijdrage te leveren.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
Uit de aanleiding is gebleken dat de earningsstrippingmaatregel zoals die er nu ligt op een aantal punten op kritiek stuit. Een punt daarvan is het hanteren van de fiscale winst (de EBITDA) voor het bepalen van de renteaftrekruimte. Zo kennen landen andere fiscale regels, waardoor de EBITDA tussen twee landen kan verschillen. Hiermee wordt er geen uniformiteit bereikt en dat is in het huidige internationale politieke debat juist zo belangrijk. Daarnaast is de cultuur in de fiscale praktijk veranderd. Eerst werden kosten zoveel mogelijk in de winst- en verliesrekening verwerkt, maar nu is het begrip jaarwinst van artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting (IB) 2001 jo
6 Mesbergen, C. & Winterman, P. 11-09-2019, parool. 7 Danen, T. (2019), MBB 2019/12-45
8 Beps 4 Rapport, onderdeel 23
9 Van den Hurk, H.T.P.M. & Ubachs, S.J.P. (2016), WFR 2016/233, p. 1 en Nijkeuter, E. & Brilman, L. (2019), WFR 2019/201, pp. 1-3
7
artikel 8 Wet op de Vennootschapsbelasting (VPB) 1969 steeds belangrijker geworden. In de praktijk wordt mogelijk getracht het randje van goedkoopmans gebruik op te zoeken, om te kijken welke kosten geactiveerd kunnen worden en daarmee de renteaftrek ruimte te vergroten. Uiteindelijk is de EBITDA geen begrip die in de accountancy wereld wordt gebruikt, maar is het juist een fiscaal begrip waar allerlei correcties op aangebracht worden. Het belang is toegenomen om te bepalen wat nu precies de fiscale winst ofwel de jaarwinst (art 3.25 Wet IB 2001) is. Door (fiscale) correcties op de fiscale winst kunnen grondslag verbredende of versmallende effecten optreden. Dit treft niet alleen grote multinationals, maar ook andere sectoren.
De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre is de EBITDA geschikt als
aanknopingspunt voor de earningsstrippingmaatregel in samenhang bezien met grondslagverbredende en -versmallende effecten die daarbij optreden en in welke mate is er een alternatieve generieke aftrekbeperking denkbaar?
Uiteindelijk is het eindproduct een conclusie of de EBITDA een geschikt middel is om de renteaftrekruimte te bepalen. Verder wordt gekeken hoe de Duitse earningsstrippingmaatregel, waarbij ook een EBITDA als aanknopingspunt geldt, heeft uitgewerkt en wordt geanalyseerd hoe dit verschilt ten opzichte van de Nederlandse earningsstrippingmaatregel. Tot slot wordt bezien of er een alternatieve regeling mogelijk is als generieke renteaftrekbeperking.
Om tot een antwoord te komen op de centrale vraag wordt eerst antwoord gegeven op de volgende deelvragen:
1. Wat houdt de earningsstrippingmaatregel in en welke keuzemogelijkheden heeft Nederland bij het implementeren van de earningsstrippingmaatregel?
2. Wat houdt het begrip fiscale winst in voor het bepalen van de aftrekruimte en hoe kan deze fiscale winst worden vergroot c.q. verkleind voor het bepalen van de
renteaftrekruimte?
3. In hoeverre is de Duitse variant van de earningsstrippingmaatregel effectief en hoe verhoudt zich dat met Nederland?
4. Welke gevolgen brengt het hanteren van de huidige geïmplementeerde generieke aftrekbeperking van artikel 15b Wet VPB 1969 mee en is er een alternatieve aftrekbeperking mogelijk?
1.3 Onderzoeksopzet
Om tot een antwoord te komen op de centrale vraag wordt er aan de hand van een kwalitatief literatuuronderzoek eerst antwoord gegeven op de deelvragen. In de eerste plaats wordt een overzicht gegeven van wat de earningsstrippingmaatregel inhoudt en welk doel de OESO en de EU met ATAD 1 voor ogen hebben om de earningsstrippingmaatregel te implementeren. Ook wordt behandeld hoe Nederland de generieke aftrekbeperking heeft geïmplementeerd en welke manouveerruimte Nederland hiervoor had. Vervolgens wordt gekeken wat nu precies de fiscale EBITDA inhoudt en welke correcties daarop kunnen worden gemaakt. Daarna wordt een rechtsvergelijkend analyse gemaakt tussen de Duitse ‘Zinnsschranke’’ en de Nederlandse earningsstrippingmaatregel. Tot slot wordt nog gekeken naar de consequenties van de earningsstrippingmaatregel en naar een mogelijke alternatieve oplossing. Hierbij zal gebruik worden gemaakt van artikelen in vakbladen, ATAD 1 van de EU, BEPS-actiepunt 4,
8
jaarwinstbepaling artikel 3.25 Wet IB 2001 jo artikel 8 Wet VPB 1969, besluiten en beleidsplannen in Nederland.
De opbouw is als volgt; in hoofdstuk twee, drie, vier en vijf worden de vier deelvragen beantwoord met ieder een eigen hoofdstuk. Elk hoofdstuk eindigt met een deelconclusie waarin iedere deelvraag wordt beantwoord. Deze deelconclusies zullen terugkomen in hoofdstuk zes waarna antwoordt wordt gegeven op de centrale vraag.
Allereerst wordt in hoofdstuk twee de eerste deelvraag beantwoord, waarin aandacht wordt besteed aan de doelstellingen van de OESO en de EU voor het implementeren van de earningsstrippingmaatregel. Vervolgens wordt kort de earningsstrippingmaatregel uiteengezet, zoals die nu in Nederland is geïmplementeerd. Tot slot wordt de reikwijdte behandeld die de OESO en de EU geven aan landen voor het implementeren van de generieke renteaftrekbeperking.
Vervolgens wordt in hoofdstuk drie antwoord gegeven op de tweede deelvraag. Hierin wordt behandeld waarom de OESO en de EU hebben gekozen om de (fiscale) EBITDA als aanknopingspunt te nemen voor het bepalen van de renteaftrekruimte. Daarna wordt uiteengezet wat precies de fiscale winst inhoudt. Tot slot zullen een aantal correcties die op de EBITDA kunnen worden gemaakt besproken worden, waarbij ook wordt aangestipt of dit grondslag verbredende of versmallende effecten heeft voor de renteaftrekruimte.
In het vierde hoofdstuk wordt een rechtsvergelijkende analyse gemaakt tussen de Duitse Zinsschranke en de Nederlandse geïmplementeerde generieke renteaftrekbeperking. Hierbij wordt gekeken in hoeverre de Duitse regeling effectief is, aangezien de regeling al een aantal jaren is geïmplementeerd. Daarbij wordt ook een analyse gemaakt hoe het in Duitsland heeft uitgepakt om de EBITDA te gebruiken. Daarnaast wordt gekeken hoe de Duitse regeling verschilt ten opzichte van de Nederlandse generieke renteaftrekbeperking. Ook wordt daarbij bekeken op welke punten de Duitse regeling effectiever is dan Nederlandse regeling en vice versa.
In het vijfde en tevens het laatste literatuurhoofdstuk worden de gevolgen voor bepaalde sectoren en optredende effecten besproken die de Nederlandse earningsstrippingmaatregel veroorzaakt. Waarna ook wordt bekeken of er een alternatieve mogelijkheid is die als generieke aftrekbeperking kan gelden.
In het afsluitende hoofdstuk zes wordt antwoord gegeven op de centrale vraag op grond van de eerdere gevormde deelconclusies. Vervolgens worden aanbevelingen aangedragen en suggesties voor een vervolgonderzoek.
9
2. De earningsstrippingmaatregel
2.1 Inleiding
Internationale vraagstukken staan hoog op de politieke agenda, aangezien de winstbelastingsystemen van landen niet goed zijn gecoördineerd en de belastingstandaarden niet zijn mee ontwikkeld met de toenemende globaliserende wereld. Daarnaast beschikken belastingdiensten niet over alle informatie over de belastingplichtigen. Dit heeft tot gevolg dat entiteiten op een kunstmatige manier de grondslag kunnen uithollen en winsten kunnen verschuiven. Om deze reden heeft de OESO 15 actiepunten opgesteld die als algehele oplossing moeten dienen.11 Een specifiek actiepunt van het BEPS-project betreft actiepunt 4, een generieke renteaftrekbeperking. De OESO beveelt hiermee aan om internationaal op een gecoördineerde aanpak grondslaguitholling door middel van groepsrente tegen te gaan.12 Niet alleen de OESO is bezig met een aanpak, ook op Europees niveau zijn er ontwikkelingen bezig om op geharmoniseerde wijze de grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Uit deze ontwikkelingen is ATAD-1 voortgekomen, waaronder een soortgelijke regeling als in BEPS-actiepunt 4 is opgenomen om renteaftrek te beperken. De deelvraag die centraal staat in het hoofdstuk luidt als volgt: Wat houdt de earningsstrippingmaatregel in en welke
keuzemogelijkheden heeft Nederland bij het implementeren van de
earningsstrippingmaatregel?
In paragraaf 2.2 wordt eerst aandacht besteed aan tax planning die mogelijk was door middel van (groeps)rente, voordat de generieke renteaftrekbeperking door landen werd geïmplementeerd. Verder worden de doelstellingen van de OESO en de EU toegelicht om een renteaftrekbeperking in te voeren. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 besproken hoe Nederland de generieke renteaftrekbeperking heeft geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Verder wordt in paragraaf 2.4 uiteengezet welke reikwijdte landen hebben op zowel Europees niveau met ATAD 1 als richtlijn en op internationaal niveau met BEPS-actiepunt 4 om de generieke renteaftrekbeperking op te nemen in de nationale wetgeving. Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten in paragraaf 2.5 met een deelconclusie die antwoord geeft op de eerste deelvraag.
2.2 Doelstelling generieke renteaftrekbeperking 2.2.1 Tax planning rente
Geld is een mobiel en fungibel goed. Grote ondernemingen, ofwel multinationals kunnen hier grote belastingvoordelen mee behalen. Binnen groepsentiteiten kunnen namelijk schulden makkelijk worden vergroot. Ook kunnen betalingen een andere rechtsvorm krijgen dan rente, waardoor beperking op de aftrekbaarheid van rente wordt ontkomen. De OESO heeft drie scenario’s geformuleerd waardoor het mogelijk is om de grondslag uit te hollen door middel van rente.13
De eerste situatie is het geval dat groepsentiteiten die gevestigd zijn in een land met een hoog belastingtarief meer vreemd vermogen aantrekken dan groepsentiteiten die gevestigd zijn
11 Wilde, 2016, MBB 2016/11
12 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
13 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p.13
10
in een laagbelast land. De grondslag wordt hier uitgehold door het feit dat eigen vermogen en vreemd vermogen een andere fiscale behandeling kennen. Door vreemd vermogen aan te trekken is de rente aftrekbaar, terwijl de uitkering van een eigenvermogen-instrument, zoals dividend niet aftrekbaar is. Hier is sprake van tax planning, waarbij vreemd vermogen wordt aangetrokken in landen met een hoog belastingtarief. Dit in tegenstelling tot eigen vermogen wat wordt aangetrokken in laagbelaste landen. 14
Daarnaast worden intra-groepsleningen gebruikt. Dit heeft tot gevolg dat binnen een groep tegen een hogere rente wordt geleend dan de rente die verschuldigd zou zijn op een lening aan een derde partij. Ook kan binnen de groep een lening worden aangegaan in hoog belast land van een andere groepsentiteit in een laagbelast land. De renteontvangst is dan belast tegen een laag tarief en de renteaftrek geschiedt tegen een hoog belastingtarief, wat een belastingvoordeel oplevert.
Deze twee manieren, dus hoge schulden aan een derde partij en intra-groepsschulden zijn volgens de OESO een van de meeste eenvoudige technieken om winsten tussen jurisdicties te verschuiven. Tot slot kunnen entiteiten binnen de groep of bij een derde partij geld lenen, zodat dit geld weer gebruikt kan worden om vrijgesteld inkomen te financieren. Dit is ook het gevolg van verschillen tussen belastingsystemen. Het gevolg hiervan is dat het ene land een schuld ziet en daarmee de bijbehorende rente kan aftrekken. Terwijl, het andere land een dividendinkomsten ziet of een ander eigenvermogen-instrument waar geen belasting over wordt geheven. Dit laatste wordt onder andere bestreden met de BEPS-maatregelen voor hybride mismatches. 15
2.2.2 Doelstelling OESO en EU
Er zijn drie pijlers van belang die de OESO heeft geformuleerd met de 15 actiepunten van het BEPS-project om tax planning niet meer mogelijk te maken. De eerste pijler betreft de coherentie van de binnenlandse regels die van invloed zijn op grensoverschrijdende activiteiten. Daarnaast wil de OESO dat in de bestaande internationale standaarden substance is vereist. Tot slot ziet de derde pijler op het zorgen voor meer transparantie en zekerheid. Het uiteindelijke doel van de OESO met de 15 maatregelen in het BEPS-project is dat de winst zal worden verantwoord op de plek waar de bedrijven economische activiteiten genereren en waar waarde wordt gecreëerd. Dit alles kan alleen bereikt worden met een gecoördineerde aanpak.
De tax planning mogelijkheden met betrekking tot rente, zoals uiteengezet in paragraaf 2.2.1, zorgt ervoor dat landen minder opbrengsten genereren in de vennootschapsbelasting. Daarnaast brengt de tax planning door middel van rente de integriteit van het belastingsysteem in gevaar.16 Om dit tegen te gaan heeft de OESO-actiepunt vier van het BEPS-project tot stand
laten komen. Actiepunt vier is erop gericht dat het niet mogelijk is om aanzienlijke rente af te trekken door schulden aan te gaan bij derde partijen, verbonden partijen en intra-groep. Ook is
14 Van den Hurk & Ubachs, 2016, WFR 2016/233 15 Van den Hurk & Ubachs, 2016, WFR 2016/233
16 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 20
11
het erop gericht om tegen te gaan dat de schulden bij deze partijen worden aangegaan om vrijgestelde of uitgestelde inkomsten te financieren.17
Evenals de OESO heeft de EU geconstateerd dat steeds meer ondernemingen door aanzienlijke rentebetalingen de grondslag uithollen en winsten verschuiven. De EU wil net als de OESO dat wordt gewaarborgd dat er belasting wordt betaald waar de economische activiteiten plaatsvinden en de winsten worden gegenereerd. Door grondslaguitholling en winstverschuivingen die door tax planning mogelijk worden gemaakt is het belastingsysteem in gevaar gekomen. Om die reden is het volgens de Raad van de Europese Unie essentieel dat het vertrouwen en rechtvaardigheid van het belastingsysteem wordt hersteld middels de maatregelen genoemd in ATAD-1. De Raad van de Europese Unie wil een geharmoniseerd beleid, daarbij wel in ogenschouw nemen dat de lidstaten fiscale soevereiniteit behouden. Als uiteindelijk door de lidstaten eenzelfde regeling wordt opgenomen biedt dit ook rechtszekerheid aan de belastingplichtige.18
Het uiteindelijke doel van zowel de OESO als de EU is op een gecoördineerde wijze tax planning te ontmoedigen en daardoor de belastingontwijkingspraktijken te minimaliseren. Dit moet ervoor zorgen dat de interne markt niet verbrokkelt, waarbij er geen marktverstoringen meer zijn en verschillen tussen belastingsystemen worden opgelost.
2.3 De Nederlandse generieke renteaftrekbeperking
De Europese Commissie heeft in 2016 een voorstel gedaan om tot een richtlijn te komen om grondslaguitholling en winstverschuivingen tegen te gaan. Deze richtlijn wordt ook wel ATAD-1 genoemd. In de richtlijn is een zogenoemde earningsstrippingmaatregel opgenomen die moet dienen als generieke renteaftrekbeperking. Het betreft een aanbeveling, welke de lidstaten per 1 januari 2019 hebben moeten invoeren.19
` Nederland heeft per 1 januari 2019 de zogenoemde earningsstrippingmaatregel
geïmplementeerd in artikel 15b wet VPB 1969. Deze maatregel moet tegengaan dat ondernemingen het laten neerslaan van rentekosten- en ontvangsten laten afhangen van de tariefverschillen tussen landen.20
De maatregel is ‘generiek’ dat wil zeggen dat het niet voor een specifieke groep geldt, de regeling is op zowel leningen binnen het concern als op leningen met derden van toepassing. Voorts bepaalt het eerste lid dat het saldo aan rente niet in aftrek komt indien de hoogste van € 1.000.000 of 30% van de gecorrigeerde winst wordt overschreden. Hierin staan twee begrippen die nader dienen te worden toegelicht.
In de eerste plaats het saldo aan rente wat omschreven staat in artikel 15b lid 2 wet VPB 1969. Het saldo aan rente betreft de saldering van de rentekosten met de rentebaten ter zake van geldleningen. Rente die door een andere bepaling niet aftrekbaar zijn, zoals artikel 10a of 10b wet VPB 1969 worden niet meegenomen bij de bepaling van het saldo aan renten.21
17 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 23
18 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad 19 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.14
20 Commentaar art 15b, Van Ramele & Vonhogen, p.2 21 Commentaar art 15b, Van Ramele & Vonhogen, p.8
12
Wat er precies bedoeld wordt met een geldlening wordt nader toegelicht in artikel 15b lid 6 onderdeel a wet VPB 1969. Dit zijn niet enkel geldleningen in civielrechtelijke zin, ook overeenkomsten die op een geldlening lijken vallen hieronder, hierbij kan gedacht worden aan lease of huurkoopovereenkomsten. Opgemerkt dient nog te worden dat een geldlening die kwalificeert als eigen vermogen, zoals een deelnemerschapslening, bodemlozeputlening of een schijnlening geen geldlening is.22
Voorts wordt in het zesde lid onderdeel b genoemd dat onder rentelasten ter zake van geldleningen ook kosten ter zake van geldleningen vallen. Dit betreffen kosten als afsluitkosten, advieskosten, kosten voor bemiddeling et cetera. Verder wordt in het zesde lid onderdeel c genoemd dat onder rentelasten en rentebaten ook valutaresultaten vallen die zien op zowel de hoofdsom als op de rentetermijnen. Verder wordt in artikel 15b lid 6 onderdeel d wet VPB 1969 genoemd dat rente die als voortbrengingskosten worden geactiveerd onder rentelasten ter zake van geldleningen vallen. Deze kosten dienen dan ook bij het saldo aan rente te worden meegenomen als rentelast. Daarnaast is het zevende lid een technische bepaling die ziet op de rentekosten die als voortbrengingskosten zijn geactiveerd (zesde lid onderdeel d). Deze kosten dienen op basis van lid zeven niet te worden geactiveerd voor zover het saldo aan rente in een bepaald jaar niet in aftrek komt. Ook geldt dat als het saldo aan rente in een jaar niet in aftrek komt en het saldo bestaat uit overige rentelasten en te activeren rente, dan worden de overige rentelasten door de rangorde als eerste beperkt.
Tot slot geldt dat rente die is toegerekend aan een vaste inrichting en waarop de objectvrijstelling (art 15e wet VPB 1969) is toegepast niet meetellen bij de berekening van het saldo aan rente (artikel 15b lid 4 wet VPB 1969).
Vervolgens wordt in artikel 15b wet VPB 1969 gesproken over gecorrigeerde winst, dit staat omschreven in het derde lid. Dat betekent dat de fiscale winst in aanmerking dient te worden genomen, waarbij afwaarderingen en afschrijvingen op bedrijfsmiddelen bij opgeteld moeten worden. Ook het saldo aan rente die in het tweede lid is berekend moet bij de bepaling van de gecorrigeerde winst opgeteld worden. Kortweg, wordt de Earnings before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation (EBITDA) gehanteerd. Vanwege het feit dat de EBITDA als aanknopingspunt wordt genomen voor de renteaftrekruimte worden vrijgestelde inkomsten niet meegenomen in de berekening. Vrijgestelde voordelen betreffen de innovatiebox van art 12b wet VPB 1969, de deelnemingsvrijstelling (art 13 wet VPB 1969) en de objectvrijstelling opgenomen in artikel 15e VPB 1969. Verder is bepaald dat een verlies dat in het betreffende jaar op grond van artikel 20 wet VPB 1969 met de belastbare winst is verrekend niet de gecorrigeerde winst beïnvloedt. Dit geldt tevens ook voor een negatief bedrag dat voortkomt uit artikel 20a wet VPB 1969.23
Onderstaand een eenvoudig voorbeeld hoe de earningsstrippingmaatregel uitwerkt.
Voorbeeld earningsstrippingmaatregel
Er is een aftrekbare rentelast van 200 miljoen en een renteontvangst van 50 miljoen. Saldo aan rente:
22 Kamerstuk II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.39 & BNB 1988/217 23 Kamerstuk II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.37
13
Aftrekbare rentelasten: 200 -/- belastbare rentebaten: 50
Saldo aan rente: 150
De fiscale winst ofwel de EBITDA bedraagt 300 miljoen. Voorts is er 50 miljoen aan afschrijvingen en een bedrag van 100 miljoen aan afwaarderingen. Bepaling gecorrigeerde winst:
Fiscale winst: 300
+ Afschrijvingen 50
+ afwaarderingen 100
Gecorrigeerde winst 450
De hoogste van de volgende bedragen bedraagt de maximaal aftrekbare rente; 30% van 450 = 135 miljoen of 1 miljoen. Hier bedraagt de maximaal aftrekbare rente 135 miljoen. Dit houdt in dat 150 (saldo aan rente) -/- 135 = 15 miljoen van het saldo aan rente niet in aftrek komt. De winst (na artikel 15b wet VPB 1969) bedraagt 300 + 15 = 315 miljoen.
Voorts is in artikel 15b lid 5 wet VPB 1969 bepaalt dat de rente die in het voorgaande jaar niet in aftrek kon worden gebracht naar het volgende jaar kan worden doorgeschoven. Om deze voortgewentelde rente in aftrek te kunnen brengen moet eerst berekend worden hoeveel rente maximaal in het jaar daarop in aftrek kan worden gebracht. Hierbij dienen alle stappen van artikel 15b wet VPB 1969 te worden doorlopen zonder nog de voortgewentelde rente in aanmerking te nemen. Indien de aftrekbare rente kleiner is dan het saldo aan rente in dat jaar dan kan de vooruit gewentelde rente niet worden verrekend. Dat bedrag wordt dan weer vooruit gewenteld naar een volgend jaar. De verrekening dient dan te geschieden in de volgorde waarin het niet aftrekbare saldo aan rente over de verschillende jaren zijn ontstaan. Als de aftrekbare rente in dat jaar groter is dan het saldo aan rente dan kan met het resterende bedrag de voortgewentelde rente mee worden verrekend. 24 Ter verduidelijking ziet dat er als volgt uit:
Vervolg voorbeeld
In het voorbeeld hierboven resteert een bedrag van 15 miljoen aan rente dat niet in dat jaar aftrekbaar was. Deze rente wordt op grond van het vijfde lid vooruit gewenteld. Als vervolgens in dit jaar de gecorrigeerde winst 350 miljoen bedraagt en het saldo aan rente 75 miljoen. Dan is maximaal aftrekbaar 30% van 350 miljoen = 105 miljoen, dit is groter dan 1 miljoen. In het tweede jaar kan dus het volledige saldo aan rente worden verrekend, namelijk 75 miljoen -/- 105 miljoen = 30 miljoen, wat aan aftrek ruimte resteert in dat jaar. Met deze 30 miljoen kan de 15 miljoen vooruit gewentelde rente worden verrekend.
2.4 Reikwijdte earningsstrippingmaatregel
De OESO heeft het over een zogenoemde ‘best practice approach’, waarin de OESO aanbeveelt om als minimumstandaard op te nemen dat de regeling van toepassing is op alle entiteiten
14
binnen de multinationale groep. Hierbij geeft de OESO als reikwijdte dat landen deze benadering ook van toepassing kunnen laten zijn op binnenlandse groepen en zelfstandige entiteiten.25 Verder is de hoofdregel van de renteaftrekbeperking volgens de OESO is het
opnemen van een ‘fixed ratio’. Dit houdt in dat landen in de wetgeving op kunnen nemen dat 10 tot 30% van de EBITDA maximaal aftrekbaar is. Als een percentage hoger dan 30% wordt gehanteerd neemt de prikkel toe om de schuld binnen de groep te verhogen in plaats van schulden bij derden aan te gaan.26 De Europese unie stelt in ATAD-1 onder artikel 4 lid 1 ook een maximum van 30%.27 Nederland heeft een percentage van 30% ingevoerd op de
gecorrigeerde winst, ofwel de EBITDA om de rente af te trekken.
Daarnaast biedt de OESO de mogelijkheid voor het opnemen van een groepsescape. Deze groepsescape leidt ertoe dat als de ratio van de geconsolideerde groep hoger is, dan onder de vaste ratio regel, een bedrag van de financieringskostensurplus tegen deze hogere groepsratio kan worden afgetrokken. Deze groepsratio ligt niet vast, maar is afhankelijk van de financieringskostensurplus van de groep. Verder wordt bij de groepsratio niet uitgegaan van de fiscale EBITDA zoals bij de vaste ratio, maar van de vennootschappelijke EBITDA van de groep.28 De groepsratio regel is in ATAD-1 opgenomen onder artikel 4 lid 5. Als de belastingplichtige hierdoor meer aftrekruimte heeft, dan geldt deze bepaling in plaats van de vaste ratio regel.29 Nederland heeft een dergelijke groepsescape niet opgenomen.
Verder kunnen landen nog een eigenvermogen-escape invoeren. Als aan de voorwaarden wordt voldaan, zoals genoemd in artikel 4 lid 5 onderdeel a van ATAD-1, dan kan de belastingplichtige de volledige rente aftrekken.
Hoewel landen de regeling op verschillende entiteiten van toepassing kan laten zijn heeft de OESO wel opgemerkt dat er bepaalde entiteiten een laag risico hebben om door middel van rente de grondslag uit te hollen. De OESO beveelt aan om deze entiteiten uit te sluiten van de vaste ratio en de groepsratio. Dit komt ook de administratie ten goede, omdat de belastingautoriteiten zich voornamelijk kunnen concentreren op de entiteiten die de meeste risico dragen. De volgende aanbevelingen heeft de OESO opgenomen in het rapport om entiteiten met een laag risico met betrekking tot grondslaguitholling uit te sluiten van de earningsstrippingmaatregel. In de eerste plaats heeft de OESO het over een ‘minimis threshold’ die landen kunnen invoeren. De OESO heeft het hier niet over eens specifiek bedrag, maar landen kunnen hierbij een franchise invoeren, zodat het middelklein en grootbedrijf de volledige rentekosten kan aftrekken. De EU heeft op grond van artikel 4 lid 3 ATAD-1 opgenomen dat landen een aftrek tot € 3.000.000 kunnen toestaan aan belastingplichtige. Dat
25 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 39.
26 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 55
27 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.10
28 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 65
15
bedrag geldt voor het gehele concern.30 Nederland heeft een strenge franchise in de earningsstrippingmaatregel ingevoerd, namelijk voor een bedrag van € 1.000.000.
Verder is het in de ‘best practice approach mogelijk dat een land toestaat om de niet aftrekbare rente voor onbepaalde tijd vooruit te wentelen. Een andere optie is om de niet aftrekbare rente voor onbepaalde tijd en de ongebruikte resterende rentecapaciteit vooruit te wentelen. Wat betreft de verrekening van de ongebruikte rentecapaciteit, daarvoor geldt onder ATAD-1 dat het voor ten hoogste vijf jaren vooruit kan worden gewenteld. Tot slot kan een land kiezen om zowel de niet aftrekbare rente vooruit en achteruit te wentelen. Onder ATAD-1 geldt dat voor ten hoogste drie jaar achterwaarts kan wordt verrekend (art 6 onderdeel b ATAD-1).31 Een land is niet verplicht om een van deze opties toe te passen, waardoor de resterende niet aftrekbare rente niet verrekend kan worden. Wat uit paragraaf 2.4 is gebleken heeft Nederland gekozen om de resterende niet aftrekbare rente voor onbepaalde tijd voort te wentelen.
Voorts hebben landen de mogelijkheid om een specifieke regeling op te nemen voor financiële instellingen en verzekeringsbedrijven. Dit vanwege het feit dat een bank- of verzekeringsmaatschappij anders dan andere sectoren financiële activa en passiva aanhouden, wat de belangrijkste bedrijfsactiviteiten vormen. Deze instellingen houden meer vermogen aan dan minimaal noodzakelijk is, zodat er voldaan kan worden aan de veranderende kapitaalbehoefte. Aan de andere kant biedt dit ook mogelijkheden voor grondslaguitholling en
winstverschuivingen. Echter, is over algemeen bij financiële instellingen en
verzekeringsmaatschappijen sprake van netto rentebate in plaats van netto rentelasten. Vanwege het feit dat de vaste ratio regel en de groepsescape de EBITDA als uitgangspunt nemen is dit niet effectief om grondslaguitholling tegen te gaan bij deze maatschappijen.32
Landen kunnen daarom volgens de OESO kiezen om deze sectoren uit te sluiten van de vaste ratio regel en de groepsescape. De EU heeft een dergelijke uitsluiting ook opgenomen onder artikel 4 lid 7 ATAD-1, waar lidstaten voor kunnen kiezen bij het implementeren van de earningsstrippingmaatregel.33 Nederland heeft deze uitsluiting in de earningsstrippingmaatregel niet opgenomen, omdat het banken en verzekeraars niet raakt. Wel heeft Nederland voor financiële instelling en verzekeraars een minimumkapitaalregel opgenomen, zodat het de gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen ten goede komt.34 Deze regeling, thans is te vinden in art. 15bd wet VPB en komt er kort gezegd op neer dat het bovenmatig deel aan rente gefinancierd met vreemd vermogen niet in aftrek komt, voor zover er te weinig eigen vermogen is.35
Tot slot biedt de OESO de mogelijkheid om leningen met betrekking tot publieke infrastructuurprojecten uit te sluiten van de earningsstrippingmaatregel. Dit is ook in de ATAD-1 richtlijn opgenomen onder artikel 4 lid 4 onderdeel b. Nederland heeft ervoor gekozen om
30 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.10 31 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.11
32 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 82
33 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.11
34 Kamerstuk II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.10
16
bepaalde bestaande Publiek-Private Samenwerking (PPS) – projecten die onder publieke infrastructuurprojecten vallen uit te sluiten van de earningsstrippingmaatregel.
Verder heeft Nederland de earningsstrippingmaatregel geïmplementeerd hoe het in ATAD 1 is opgenomen. Nederland heeft met de gemaakte keuzes die onder ATAD-1 geboden worden aan lidstaten soms een strengere en soms een soepele variant opgenomen. De richtlijn van ATAD-1 ligt in lijn met de aanbevelingen die zijn opgenomen in BEPS-actiepunt 4.
2.5 Deelconclusie
In dit tweede literatuurhoofdstuk is de earningsstrippingmaatregel die in Nederland is geïmplementeerd uiteengezet en de reikwijdte die Nederland hierbij had volgens de OESO en ATAD-1 richtlijn. Met deze informatie wordt antwoord gegeven op de vraag: Wat houdt de
earningsstrippingmaatregel in en welke keuzemogelijkheden heeft Nederland bij het implementeren van de earningsstrippingmaatregel?
In paragraaf 2.2 is omschreven hoe verbonden partijen, derde partijen en binnen de groep belasting kan worden ontweken door middel van rente. Door verschillen in de behandeling van eigen en vreemd vermogen en door tariefverschillen tussen landen is het mogelijk om middels rente belasting te ontwijken. Vervolgens is in paragraaf 2.2.2 besproken wat de OESO en de EU met de voorgestelde maatregelen willen bereiken. Het uiteindelijke doel van zowel de OESO als de EU is op een gecoördineerde wijze de tax planning te ontmoedigen en daardoor de belastingontwijkingspraktijken te minimaliseren. Dit moet ervoor zorgen dat de interne markt niet verbrokkelt, waarbij er geen marktverstoringen meer zijn en verschillen tussen belastingsystemen worden opgelost.
In paragraaf 2.3 is de Nederlandse earningsstrippingmaatregel, opgenomen in artikel 15b wet VPB 1969, besproken. Deze regeling is generiek en is dus van toepassing op leningen met derde partijen en leningen binnen de groep. Voorts wordt de EBITDA als uitgangspunt genomen voor de bepaling van de maximale renteaftrekruimte. Nederland heeft ervoor gekozen dat 30% van de EBITDA maximaal aftrekbaar is of een bedrag tot 1 miljoen als dat hoger is. De resterende niet aftrekbare rente kan voor onbepaalde tijd vooruit worden gewenteld.
In paragraaf 2.4 is uiteengezet welke reikwijdte landen hebben om de earningsstrippingmaatregel te implementeren. De EU heeft met ATAD-1 de aanbevelingen van de OESO gevolgd. In ATAD-1 hebben de lidstaten de keuze om op te nemen dat tot 30% van de gecorrigeerde winst aftrekbaar is. Nederland heeft hierin dus het maximale percentage gekozen en is hierin soepel, aangezien Nederland ook minder aan renteaftrek had kunnen toestaan. Nederland is wel strenger met de franchise van 1 miljoen, aangezien de lidstaten de keuze hebben om een franchise van 3 miljoen op te nemen. Voorts heeft Nederland ervoor gekozen dat de belastingplichtige de rente voor onbepaalde tijd vooruit kan wentelen. Nederland had hierbij ook nog toe kunnen staan om de rente voor drie jaar achteruit te wentelen of de resterende rentecapaciteit voor 5 jaar vooruit te wentelen. Verder heeft Nederland geen uitsluiting opgenomen voor financiële instellingen en verzekeraars. Deze mogelijkheid is wel aan de lidstaten geboden. Wel heeft Nederland in enige mate gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een uitsluiting op te nemen voor openbare infrastructuurprojecten. Voor andere sectoren geldt geen uitsluiting voor de earningsstrippingmaatregel. Tot slot heeft de Nederlandse regeling geen groepsratio regeling.
Geconcludeerd kan worden dat de earningsstrippingmaatregel erop is gericht om tax planning mogelijkheden door middel van rente in te dammen. Het moet ervoor zorgen dat het vertrouwen en rechtvaardigheid van het belastingsysteem wordt hersteld. Door een geharmoniseerde aanpak, zoals de earningsstrippingmaatregel wordt dat mogelijk gemaakt. De
17
EBITDA geldt als aanknopingspunt en landen hebben de mogelijkheid om op te nemen dat tot 30% van de EBITDA aan rente in aftrek kan worden gebracht. Lidstaten van de EU kunnen hierbij ook een franchise tot 3 miljoen opnemen in de regeling wat belastingplichtige in aftrek kunnen brengen als dat hoger is dan 30% van de EBITDA. Mijns inziens heeft Nederland een strenge regeling geïmplementeerd met de franchise van 1 miljoen, het niet opnemen van een groepsescape en door bepaalde sectoren niet uit te sluiten van de earningsstrippingmaatregel.
18
3. De fiscale winst
3.1 Inleiding
In de earningsstrippingmaatregel wordt een fiscale EBITDA als aanknopingspunt genomen voor de bepaling van de renteaftrekruimte, zoals blijkt uit het tweede literatuurhoofdstuk. Waarom de EBITDA als aanknopingspunt is genomen voor de earningsstrippingmaatregel heeft de OESO uiteengezet in actiepunt 4 van het BEPS-rapport. Ook de EU heeft in ATAD 1 de overweging geformuleerd om de EBITDA als maatstaf te nemen voor de renteaftrekruimte. Deze overwegingen worden in dit derde hoofdstuk behandeld. Verder wordt in dit hoofdstuk behandeld wat het begrip fiscale winst in Nederland inhoudt. Hierbij kunnen bij bepaalde fiscale posten grondslagverbredende en grondslagbeperkende effecten optreden in de fiscale winst. De deelvraag die in dit derde hoofdstuk wordt beantwoord is de volgende: Wat houdt het begrip
fiscale winst in voor het bepalen van de aftrekruimte en hoe kan deze fiscale winst worden vergroot c.q. verkleind voor het bepalen van de renteaftrekruimte?
In paragraaf 3.2 worden de overwegingen uiteengezet om de fiscale EBITDA als aanknopingspunt te nemen voor het bepalen van de renteaftrekruimte in de earningsstrippingmaatregel. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 toegelicht wat wordt verstaan onder het Nederlandse begrip fiscale winst. In paragraaf 3.4 worden een aantal fiscale posten besproken die van invloed zijn op de fiscale winst en daarmee kunnen zorgen voor grondslagverbredende en grondslagbeperkende effecten in de earningsstrippingmaatregel. Dit heeft invloed op de gecorrigeerde winst en uiteindelijk dus op de renteaftrekruimte. Daarna wordt in paragraaf 3.5 besproken hoe goed koopmansgebruik van invloed kan zijn op het verbreden van de renteaftrekruimte. Tot slot wordt het derde hoofdstuk afgesloten in paragraaf 3.6 met een antwoord op de tweede deelvraag.
3.2 De EBITDA als aanknopingspunt
De OESO komt met de aanbeveling om de winst voor rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie te hanteren ofwel de EBITDA. Een land kan ook kiezen om aan te sluiten bij de winst voor rente en belastingen, de zogenoemde Earnings Before Interest and Taxes (EBIT). Met beide opties wordt bereikt dat vrijgestelde bestanddelen, bijvoorbeeld dividendinkomsten die onder de deelnemingsvrijstelling vallen niet worden meegenomen bij de bepaling van de gecorrigeerde winst. Hoewel landen beide opties mogen hanteren is de EBITDA als aanknopingspunt voor de earningsstrippingmaatregel het meest gangbaar.36
De OESO wil de inkomsten als uitgangspunt nemen, waardoor ervoor gezorgd wordt dat de aftrekbare netto-rentelasten in één lijn worden gebracht met de bedrijvigheid die belastbaar inkomen genereren en waarde creëren. De OESO wil dus dat voor de bepaling van de renteaftrekruimte een verband bestaat tussen inkomsten en het belastbaar inkomen. Daarnaast is het voordeel van het hanteren van de EBITDA dat inzicht wordt verschaft of de onderneming de schuld en de betaling van de rente kan voldoen. Een indicator voor dit inzicht is de bijtelling van de afschrijvingen en afwaarderingen bij de winst.37 Een andere reden die de
OESO noemt om de netto-rentelasten te koppelen aan de winst, is dat de renteaftrekruimte
36 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 48
19
alleen kan worden verbreed door de winst in een land te verhogen. Dit heeft tot gevolg dat tegenover de hogere omvang aan rente die kan worden afgetrokken staat dat meer winstbelasting betaald moet worden. Volgens de OESO zal dit belastingontwijkingsstructuren tegengaan, aangezien het manipuleren van de renteaftrek invloed heeft op de hoogste van de belastbare winst. Tot slot brengt het hanteren de van fiscale winst als aanknopingspunt mee dat de definitie van inkomsten aangepast kan worden om zo bepaalde inkomsten met een gunstige fiscale behandeling uit te sluiten.38
De EU heeft met ATAD 1 de OESO gevolgd met het hanteren van de fiscale EBITDA als aanknopingspunt voor het bepalen van de aftrekbare rente. De Europese Raad geeft de volgende overweging in ATAD 1 voor het hanteren van de EBITDA:
“In een poging om hun totale belastingschuld te verlagen zijn concerns door middel van buitensporige rentebetalingen steeds meer aan BEPS gaan doen. De regel inzake beperking van de renteaftrek, waarbij de aftrekbaarheid van het financieringskosten surplus van belastingplichtigen wordt beperkt, is noodzakelijk om dergelijke praktijken te ontmoedigen. Daarom moet een ratio voor aftrekbaarheid worden vastgesteld die gekoppeld is aan de belastbare winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (EBITDA) van een belastingplichtige”.39
Daarnaast wordt in ATAD 1 als minimumnorm aan lidstaten de mogelijkheid geboden om de EBIT te hanteren als aanknopingspunt voor het bepalen van de renteaftrekruimte.
In Nederland heeft de staatssecretaris niet nader gemotiveerd om de fiscale winst ofwel de fiscale EBITDA als aanknopingspunt te nemen voor de aftrekruimte in de earningsstrippingmaatregel. Het enige wat de staatssecretaris opmerkt is dat door de fiscale winst als aanknopingspunt te nemen de renteaftrek gekoppeld wordt aan de economische bedrijvigheid van de entiteit. Hiermee volgt Nederland de lijn van ATAD 1 en BEPS-actiepunt 4.
3.3 Definitie fiscale winst
Uit paragraaf 3.2 blijkt dat de EBITDA, dus de fiscale winst als aanknopingspunt geldt voor het bepalen van de renteaftrekruimte. Wat precies bedoeld wordt met fiscale winst wordt in deze paragraaf uiteengezet. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat wat Nederland onder fiscale winst verstaat in een ander land een andere betekenis kan hebben. Wel geldt dat in alle landen vrijgestelde inkomensbestanddelen niet tot de fiscale winst (mogen)behoren.
Nederland kent een totaalwinstbegrip en een jaarwinstbegrip. Het totaalwinstbegrip wordt genoemd in artikel 3.8 wet IB 2001. Hierin staat omschreven “winst uit een onderneming
is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming”. De winst bestaat enerzijds uit voordelen die
voortkomen uit de economische activiteiten van het bedrijf. Anderzijds betreft het ook incidentele bate.40 Als de totaalwinst wordt toegerekend aan de verschillende jaren dan betreft het de jaarwinst, zoals genoemd in artikel 3.25 wet IB 2001. De jaarwinst wordt bepaald middels goed koopmansgebruik (g.k.g), “met inachtneming van een bestendige gedragslijn die
38 OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4- 2016 Update: inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 47
39 Richtlijn EU 2016/1164 van de Raad, p.3 40 Cursusbelastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.8.A.
20
onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst”. Het totaalwinstbegrip en het jaarwinstbegrip werken door naar de vennootschapsbelasting, namelijk door de schakelbepaling van artikel 8 wet VPB 1969.
Wat bedoeld wordt met g.k.g. is niet eenduidig in één zin te vatten. Goed koopmansgebruik betreft namelijk een open norm, waarbij de belastingplichtige een norm voor de winstberekening hanteert die een goede koopman zou toepassen. Het begrip g.k.g is niet in de wet opgenomen, maar is overgelaten aan de rechtspraak, waarbij naar de omstandigheden wordt gekeken of de juiste winstberekeningsbepaling is toegepast. Hierbij is in de jurisprudentie bepaald dat de gekozen winstberekening in overeenstemming is met g.k.g, indien dat gegrond is met bedrijfseconomisch inzicht. Dit geldt niet als het inzicht in strijd is met een belastingwet, de algemene opzet van de wet of met een beginsel van een belastingwet.41 In de wet zijn een aantal bepalingen opgenomen die een inbreuk maken op g.k.g. Dit betreffen de fiscale posten; onderhanden werk artikel 3.29b wet IB 2001, afschrijvingen artikel 3.30 en artikel 3.30a wet IB 2001. Op deze drie gebieden zijn de hoofdlijnen van g.k.g vastgelegd in de wet. In de literatuur wordt gepleit om nog meer de hoofdlijnen van g.k.g te codificeren42 Aan de andere kant door g.k.g niet te codificeren ontwikkelt de strekking van g.k.g mee met de maatschappelijk en de economische omstandigheden. 43 De Hoge Raad kan gedurende de tijd dan ook ‘omgaan’, vanwege gewijzigde maatschappelijke omstandigheden en opvattingen of door een gewijzigd inzicht.44
Voor de earningsstrippingmaatregel geldt dus dat voor het bepalen van de renteaftrekruimte aansluiting wordt gezocht bij de fiscale winst ofwel de EBITDA die bepaald wordt op grond van de jaarwinstbepaling van artikel 3.25 wet IB 2001. Middels de open norm van g.k.g wordt de totaalwinst verdeeld over de jaren waarin de belastingplichtige entiteit actief is, g.k.g rekent dus de winsten toe aan de juiste jaren.45 Door de fiscale winst te bepalen op basis van een open norm kan het onzekerheid meebrengen voor de belastingplichtige welke winstberekeningsstelsel gehanteerd mag worden. Daarom zijn er drie hoofdbeginselen die een basis vormen voor g.k.g. Deze beginselen zijn afgeleid uit de rechtspraak, wie deze drie hoofdbeginselen gebruikt om invulling te geven of het gekozen winstberekeningsstelsel strookt met g.k.g. De drie hoofdbeginselen zijn het realiteitsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudbeginsel.
In de eerste plaats het realiteitsbeginsel. Hier wordt mee bedoeld dat de belastingplichtige bij het vaststellen van de jaarwinst de economische werkelijkheid in acht dient te nemen. Dit beginsel is op te delen in het veroorzakingsbeginsel en het matchingsbeginsel. Waarbij het veroorzakingsbeginsel de voordelen aan de juiste periode toerekent. De winst dient te worden genomen wanneer het is gerealiseerd en lasten mogen alleen aan een bepaald jaar worden toegerekend als de last in dat jaar is veroorzaakt. Voor de toerekeningen van de baten vormt het realisatiebeginsel een belangrijk onderdeel. Het realisatiebeginsel dient ervoor om te bepalen op welk moment de baten in aanmerking worden genomen. Het uiterste moment om de winst te nemen is wanneer de levering of dienst
41 Cursus belastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.16.B.a
42 Essers Goed koopmansgebruik: quo vais? TFO 2003/157, Hoogendoorn, WFR 2005, p.107 43 Cursus belastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.16.B.a.
44 Doornebal, 2008, NFTR-B-2008/33, p.1 45 Bavinck, 2019, WFR 2019/166, p.6
21
plaatsvindt. Daarnaast kan het realiteitsbeginsel worden opgedeeld in het matchingsbeginsel, wat inhoudt dat de uitgaven worden toegerekend aan het jaar waarin de opbrengst opkomt. De kosten worden dus aan de (toekomstige) opbrengsten gematcht. Naast het matchingsbeginsel en het veroorzakingsbeginsel kan het realiteitsbeginsel meebrengen dat activa en passiva in samenhang gewaardeerd moeten worden. Dit is bepaald in de rechtspraak met de hedgingarresten.46
Daarnaast het tweede hoofdbeginsel het voorzichtigheidsbeginsel. Dit komt er kort gezegd op neer, dat winsten pas hoeven te worden genomen als het is gerealiseerd en verliezen in aftrek mogen worden gebracht als het nog niet gerealiseerd is. Een voorbeeld hiervan is het waarderen van bedrijfsmiddelen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde of het waarderen van voorraden op kostprijs of lagere marktwaarde. In de earningsstrippingmaatregel geldt dat alleen de afwaardering van bedrijfsmiddelen bij de ‘gecorrigeerde winst’ bijgeteld moeten worden. Verder wordt opgemerkt dat het voorzichtigheidsbeginsel in strijd kan zijn met het realisatiebeginsel wat een onderdeel vormt van het realiteitsbeginsel. Aangezien onder het realisatiebeginsel uiterlijk winst moet worden genomen wanneer de winst gerealiseerd is.47
Tot slot betreft het derde hoofdbeginsel het eenvoudbeginsel. Dit komt erop neer dat het systeem praktisch uitvoerbaar moet zijn en te controleren. Daarnaast worden de eisen die gesteld worden aan het gekozen winstbepaling stelsel gewijzigd met de omvang van de entiteit. Zo kan een kleine onderneming het kasstelsel in sommige gevallen toepassen, terwijl dat niet aanvaardbaar is voor een grote onderneming.48
Voor de rangorde van deze beginselen geldt dat in de eerste plaats de baten worden toegerekend aan een bepaald jaar (veroorzakingsbeginsel). Vervolgens worden de lasten toegerekend aan de betreffende baten, waarop de lasten betrekking hebben (matchingbeginsel). Indien het verband tussen de lasten met de baten moeilijk te volgen is dan spelen het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudbeginsel een rol. Het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudbeginsel kan in bepaalde gevallen een inbreuk maken op de juiste toerekening van baten en lasten aan de opeenvolgende jaren, dus op de realiteit.49
Voor het bepalen van de fiscale winst moet de belastingplichtige een winstberekeningsstelsel hanteren die strookt met goedkoopmansgebruik, waarbij de belastingplichtige rekening dient te houden met de drie genoemde hoofdbeginselen. Mijns inziens wordt door de earningsstrippingmaatregel g.k.g in een ander perspectief geplaatst en gaat g.k.g een belangrijkere rol spelen in de praktijk. Dit vanwege het feit dat g.k.g – bijvoorbeeld bij afwaarderingen en te activeren rente van invloed kan zijn op de ‘gecorrigeerde winst’. Dit wordt nader besproken in paragraaf 3.5.
Naast de opennorm van g.k.g om de winst te bepalen zijn er zoals eerder besproken een aantal fiscale posten wettelijk geregeld, waarin bepaald wordt hoe de fiscale winst berekend dient te worden. Dit betreft de al genoemde posten als onderhandenwerk. Daarnaast hebben ook de investeringsaftrek (artikel 3.40 wet IB 2001) en een herinvesteringsreserve (HIR) opgenomen in artikel 3.54 wet IB 2001 effect op de fiscale winst. Op deze posten zal nader
46 HR 23 januari 2004, nr 37 893, BNB 2004/214, HR 16 november 2007, nr 42 970, BNB 2008/26, HR 10 april 2009, nr. 42 916, BNB 2009/271 en HR 21 maart 2014, nr.12/02793, BNB 2014/116.
47 Cursus belastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.16.B. b3 48 Cursus belastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.16.B. b4 49 Berkhout & van der Heijden, 2003, FED 2003/242, p.2
22
worden ingegaan in paragraaf 3.4, aangezien deze posten grondslagverbredende en grondslagbeperkende effecten kunnen hebben op de fiscale EBITDA. Om die reden luidt de kritiek om niet de fiscale EBITDA als aanknopingspunt te nemen voor het bepalen van de renteaftrekruimte in de earningsstrippingmaatregel.50
Tot slot is in paragraaf 3.2 naar voren gekomen dat vrijgestelde inkomstenbestanddelen geen invloed hebben op gecorrigeerde winst. Dit om de reden dat de fiscale winst ofwel de EBITDA als aanknopingspunt geldt en vrijgestelde inkomensbestanddelen niet tot de winst behoren. Dit geldt eveneens voor aftrekbare giften en te verrekenen verliezen, dit heeft ook geen invloed op de winst zelf in dat jaar. In het volgende voorbeeld wordt dit verduidelijkt51; Voorbeeld:
Vennootschap X is gevestigd in Nederland en ontvangt een dividend van € 50 miljoen. X kwalificeert als een deelneming voor de deelnemingsvrijstelling, waardoor de €25 miljoen dividendinkomen is vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Verder genereert vennootschap X voor de overige activiteiten een fiscale winst van 50 miljoen en de nettorentelasten bedragen 30 miljoen. Vanwege het feit dat vrijgestelde inkomensbestanddelen niet bij de winst gerekend worden bedraagt de gecorrigeerde winst € 50 miljoen. Hiervan is 30% aftrekbaar, wat neer komt op 30%*€ 50 miljoen = € 15 miljoen. Van de nettorentelasten komt € 30 miljoen -/- € 15 miljoen = € 15 miljoen niet in aftrek dit jaar. Als het vrijgestelde inkomensbestanddeel wel tot de fiscale winst wordt gerekend dan zou 30% van € 100 miljoen = € 30 miljoen aan rentelasten in aftrek kunnen worden gebracht. Hierdoor zou de resterende niet aftrekbare rentelast nihil bedragen. Dit vond de OESO dus onwenselijk.
3.4 Fiscale posten
3.4.1 Investeringsaftrek
De investeringsaftrek opgenomen in artikel 3.40 wet IB 2001 is een fiscale stimuleringsmaatregel voor ondernemingen. Een belastingplichtige mag gebruik maken van deze fiscaal gunstige regeling, indien er wordt geïnvesteerd in bedrijfsmiddelen. In dat geval mag naast de afschrijvingen een deel van het investeringsbedrag ten laste van de winst worden gebracht. Via de schakelbepaling van artikel 8 wet VPB 1969 geldt de investeringsaftrek ook in de vennootschapsbelasting. Er zijn drie soorten investeringsaftrekken, namelijk de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (KIA), energie-investeringsaftrek (EIA) en de milieu-investeringsaftrek (MIA).52
De KIA kan iedere belastingplichtige toepassen, mits de belastingplichtige winst uit onderneming geniet. De KIA is opgenomen in artikel 3.41 wet IB 2001, waarbij een bepaald percentage van het investeringsbedrag in aftrek van de jaarwinst mag komen. Verder is de EIA opgenomen in de wet, namelijk artikel 3.42 wet IB 2001. Voor de EIA is vereist dat de ondernemer de onderneming voor eigen rekening drijft en investeert in bedrijfsmiddelen die niet eerder in gebruik zijn genomen. Het moeten wel investeringen zijn, waarvan de Minister van Economische Zaken en Klimaat heeft verklaard dat sprake is van energie-investeringen. Voor de EIA kan het gaan om een forse investeringsaftrek, aangezien 45% van de
50 Nijkeuter & Brilman, 2019, WFR 2019/201, p. 1 51 Van den Hurk & Ubachs, 2016, WFR 2016/233 52 Cursusbelastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.23
23
investering in aftrek mag worden gebracht van de jaarwinst. Tot slot voor de aftrek van de MIA is vereist dat de ondernemer een onderneming voor eigen rekening drijft en investeringen in ongebruikte bedrijfsmiddelen doet, die zijn aangewezen als milieu-investering. Bij de MIA wordt de investeringsaftrek in drie categorieën opgedeeld, waarbij de aftrek op de jaarwinst kan oplopen van 13,5% tot 36% van het investeringsbedrag.
Voor alle drie de soort investeringen leidt het tot een lagere fiscale winst voor de vennootschapsbelasting in de zin van artikel 7 lid 3 wet VPB 1969. Dit heeft voor de earningsstrippingmaatregel van artikel 15b wet VPB tot gevolg dat de gecorrigeerde winst lager uitvalt en dus minder rente aftrekbaar is. Door de EBITDA als uitgangspunt te nemen wordt het minder aantrekkelijk om investeringen te doen.
Mijns inziens werkt de earningsstrippingmaatregel hier onredelijk uit. De investeringsaftrekken betreffen stimuleringsmaatregelen en dienen er niet voor om de grondslag uit te hollen. Naar mijn mening moet in artikel 15b wet VPB 1969 een uitzondering worden opgenomen voor investeringen, aangezien investeringen de economie stimuleren. In de literatuur werd nog goed opgemerkt dat de ratio achter de EBITDA in de earningsstrippingmaatregel is dat een goed inzicht wordt verschaft of de entiteit vreemd vermogen kan aantrekken en rentebetalingen kan voldoen. Echter, verlaagt de investeringsaftrek de gecorrigeerde winst en de renteaftrekruimte, maar “ability to pay” wordt juist hoger door de investeringsaftrek. Hierdoor kan de belastingplichtige de schulden en rentebetalingen juist voldoen, maar nu wordt wel door de investering de rente in aftrek beperkt. Anderzijds kan de kritiek naar mijn mening genuanceerd worden, aangezien door het grote aantal investeringen in bedrijfsmiddelen ook op al die investeringen mag worden afgeschreven in de zin van artikel 3.30 wet IB 2001 jo artikel 8 wet VPB 1969 wat de gecorrigeerde winst weer vermeerdert.
3.4.2 Herinvesteringsreserve
In artikel 3.54 wet IB 2001 is de herinvesteringsreserve opgenomen, welke ook van toepassing is in de vennootschapsbelasting op grond van artikel 8 wet VPB 1969. De HIR is van invloed op de fiscale jaarwinst en dus ook voor de gecorrigeerde winst in de earningsstrippingmaatregel.
Elke ondernemer die winst uit onderneming geniet kan aanspraak maken op de HIR. Hiervoor moet de winstgenieter wel een voornemen tot vervanging hebben. De HIR dient ertoe dat als een bedrijfsmiddel wordt vervreemd de boekwinst op dat vervreemde bedrijfsmiddel wordt gedoteerd aan de HIR.53 Deze boekwinst behoort dan niet tot de winst in dat jaar. Wat
tot gevolg heeft dat de fiscale winst lager is en dus ook de gecorrigeerde winst, dan het geval was geweest als er geen dotatie aan de HIR zou hebben plaatsgevonden. De vorming van een HIR leidt dus tot een grotere aftrekbeperking.54
Alsdan binnen drie jaar een (soortgelijk) bedrijfsmiddel wordt aangeschaft, wordt de HIR afgeboekt op de kostprijs van dat bedrijfsmiddel. Hierdoor zijn de aanschaffingskosten lager, wat leidt tot lagere afschrijvingen. Deze lagere afschrijvingen gaan ten laste van de winst en op grond van artikel 15b lid 3 wet VPB 1969 worden de afschrijvingen weer bijgeteld bij de gecorrigeerde winst. Per saldo is het effect hiervan op de fiscale winst nihil. Deze lagere
53 Cursus Belastingrecht IB, 2018-2019, 3.2.25.C. a2 54 Stevens, 2019, TFO 2019/161.2
24
afschrijvingen hebben per saldo geen invloed voor de earningsstrippingmaatregel in latere jaren.55
Net als bij de investeringsaftrek betreft de HIR een grondslagbeperkende maatregel. Mijns inziens is de HIR een tegemoetkoming aan de belastingplichtige wat niet bedoeld is als een grondslaguitholling door een grotere renteaftrek te claimen. Hierover merkt het kabinet op dat tegenover grondslagbeperkende maatregelen ook grondslagverbredende maatregelen staan die juist weer tot een hogere gecorrigeerde winst leiden.56
3.4.3 Voorzieningen
De vraag of een belastingplichtige een voorziening mag vormen wordt bepaald door g.k.g. en heeft dus invloed op de fiscale jaarwinst. Een voorziening ziet op uitgaven die naar verwachting in de toekomst worden gemaakt. De voorziening is een bedrag dat ten laste van de fiscale winst wordt gebracht. Het vormen van een voorziening mag niet zomaar, daar zijn strenge voorwaarden aan verbonden, welke in de rechtspraak zijn ontwikkeld. 57
De eerste voorwaarde voor het vormen van een voorziening betreft dat de uitgaven “hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan ” (oorsprongsvoorwaarde). Daarnaast moeten die uitgaven ook aan de periode kunnen worden toegerekend. Deze tweede voorwaarde wordt ook wel het g.k.g. voorwaarden genoemd, aangezien die voorwaarde ziet op het toerekenen van de uitgave aan de juiste periode. Tot slot moet er een gerede kans zijn dat de uitgaven zich zullen voordoen.58 In deze bijdrage zal niet in detail worden getreden wat deze eisen inhouden. Als
aan de voorwaarden is voldaan mag op basis van het voorzichtigheidsbeginsel een voorziening worden gevormd.
Het zijn harde eisen die in de jurisprudentie zijn geformuleerd en een voorziening kan dan ook niet zomaar gevormd worden. Dit is met name vanwege het feit dat de belastingplichtige een belastingvoordeel kan behalen, doordat de fiscale winst wordt verlaagd. Deze verlaging heeft voor de earningsstrippingmaatregel ook invloed op de aftrekbare rente. De fiscale winst, dus de gecorrigeerde winst (artikel 15b lid 3 wet VPB 1969) is lager, waardoor de renteaftrekruimte wordt beperkt. Als een bedrijf vreemd vermogen op de balans heeft staan kan door het vormen van een voorziening de renteaftrek worden beperkt en levert het vormen van een voorziening helemaal geen (belasting)voordeel op. Naar mijn mening is het al lastig om een voorziening te vormen, hiermee wordt helemaal bereikt dat het vormen van een voorziening niet aantrekkelijk is.
3.4.4 Voordelen uit hoofde van gecontroleerd lichaam
In ATAD 1 richtlijn van de EU is niet alleen regelgeving opgenomen, zoals de earningsstrippingmaatregel, maar ook regelgeving om andere belastingontwijkingsstructuren tegen te gaan. Eén van die regels ziet op voordelen uit hoofde van gecontroleerde lichamen. Ook de OESO heeft dit opgenomen in BEPS-actiepunt 3 en dat betreft regelgeving die betrekking heeft op een Controlled Foreign Company (CFC). Naar aanleiding van ATAD 1
55 Nijkreuter & Brilman, 2019, WFR 2019/201 56 Kamerstuk II 2018/2019, 35 030, nr. 7 57 Besluit 6 augustus 2010, stcrt. 2010, 12741 58 HR 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409
