Een onderzoeksplicht naar de (on)vrijwilligheid van seks?
Een kritisch onderzoek naar de nieuwe strafbaarstelling van “seks
tegen de wil” in het licht van de onschuldpresumptie en het lex
certa-beginsel
Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Publiekrecht, sectie Strafrecht 6 januari 2020
N.M.P. Wiggermans 10716491
naomi.wiggermans@student.uva.nl
Scriptiebegeleider: mw. mr. dr. drs. J.E.B. Coster van Voorhout Tweede lezer: mw. mr. dr. E.G. Fry PhD
Abstract
In deze masterscriptie wordt onderzocht of, in het kader van de aangekondigde strafbaarstelling van “seks tegen de wil”, een onderzoeksplicht naar de (on)vrijwilligheid van seks verenigbaar is met de onschuldpresumptie van de verdachte. Daarnaast wordt onderzocht of de nieuwe strafbaarstelling voldoet aan de eisen van het lex certa-beginsel. Dit onderzoek is verricht aan de hand van parlementaire stukken en de actualiteiten, (inter)nationale wet- en regelgeving, (inter)nationale jurisprudentie en de bestaande literatuur. In dit onderzoek zijn de bestaande dwangdelicten, te weten verkrachting (artikel 242 Sr) en aanranding (artikel 246 Sr), specifiek onder de loep genomen. Onder de nieuwe strafbaarstelling is dwang namelijk niet langer het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar onvrijwilligheid. Daarnaast wordt de lat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor verkrachting en aanranding verlaagd, door zowel een opzet- als een schuldvariant van het delict seks tegen de wil te introduceren. Onder de huidige wetgeving wordt het verschijnsel tonic immobility: een automatische “bevriesreactie” van het lichaam waardoor men niet meer in staat is om duidelijk te maken dat het seksuele contact ongewenst is, te weinig onderkent. Wanneer er sprake is van tonic immobility, is vervolging doorgaans niet succesvol, omdat die staat niet altijd duidelijk is voor de verdachte. Minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid wil door seks tegen de wil strafbaar te stellen de bewijsproblemen rondom tonic immobility oplossen en het makkelijker maken voor slachtoffers van verkrachting en aanranding om hier aangifte van te doen. Tevens is de wetgeving ook in lijn met verdragsrechtelijke verplichtingen.
Om te kunnen beoordelen of de voorgestelde onderzoeksplicht verenigbaar is met de onschuldpresumptie is vooral gekeken naar het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel als waarborgen voor de onschuldpresumptie. Uit het onderzoek is gebleken dat er te allen tijde voorzichtig om dient te worden gegaan met de onderzoeksplicht zodat de onschuldpresumptie van de verdachte niet in het geding komt. Het invoeren van een onderzoeksplicht hoeft in beginsel niet in strijd te zijn met de onschuldpresumptie. Wel is duidelijk geworden dat er door het invoeren van de onderzoeksplicht het nodige van de verdachte verwacht mag worden en dat dit hem in zekere mate zal beperken in zijn zwijgrecht en zijn recht om een passieve proceshouding aan te nemen. Of dit daadwerkelijk een schending oplevert van het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel, zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval.
Ten aanzien van het lex certa-beginsel kan geconcludeerd worden dat de aangekondigde strafbaarstelling op een aantal punten niet of onvoldoende aan de eisen van dit beginsel voldoet. Een van de aanbevelingen is dat het beter is om een aparte strafbaarstelling te creëren voor de opzettelijke- en de culpoze variant van het delict “seks tegen de wil”, nu het niet wenselijk is om geen onderscheid te maken tussen iemand die opzettelijk handelde en iemand die onvoorzichtig is geweest. Een tweede aanbeveling is dat het cruciaal is dat er eerst een maatschappelijk debat wordt gevoerd over wat seksueel overschrijdend gedrag is, voordat het strafrecht – als ultimum remedium – wordt ingezet.
Inhoudsopgave
Abstract 2
Lijst van gebruikte afkortingen 6
Hoofdstuk 1
1.1 Inleiding 7
1.2. Probleemstelling 8
1.3. Opbouw en methoden van het onderzoek 10
1.4. Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie 11
Hoofdstuk 2
2.1 De aanleiding voor een nieuwe strafbaarstelling 13
2.2. Noodzakelijkheid van de nieuwe wetgeving 15
2.3. Wat houdt de nieuwe strafbaarstelling in? 16
Hoofdstuk 3
3.1. De huidige strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding 18
3.2. Het begrip dwang in de jurisprudentie 18
3.2.1. Door geweld dwingen 18
3.2.2. Door een andere feitelijkheid dwingen 19
3.2.3. Door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen 20 3.3. Het “coercion-based model” versus het “consent-based model” 20 3.4. De strafbaarstelling van seks tegen de wil in Duitsland 22 3.5. De strafbaarstelling van seks tegen de wil in Zweden 24 3.6. Het effect van de wetgeving in Duitsland en Zweden 26
Hoofdstuk 4
4.1. De onschuldpresumptie en de bewijslastverdeling in het Nederlandse strafproces 27
4.2. De bewijsminimumregel 28
4.3. Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel als onderdeel van de onschuldpresumptie 29 4.3.1. Welke doelen liggen ten grondslag aan het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel? 29
4.3.2. Jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het zwijgrecht en het nemo
tenetur-beginsel 30
4.4. De voorgestelde onderzoeksplicht en de onschuldpresumptie van de verdachte 32
Hoofdstuk 5
5.1. Het lex certa-beginsel 36
5.2. Semantische onduidelijkheid 36
5.2.1. Criteriale en graduele vaagheid 37
5.3. Wetssystematische onduidelijkheid 38
5.4 Toetsing van de strafbaarstelling aan het lex certa-beginsel 39
5.4.1. Seksuele handelingen 39
5.4.2. Weet of behoort te weten 40
5.4.3. Op grond van feiten of omstandigheden 42
5.4.4 Tegen de wil 43 Hoofdstuk 6 6.1. Tot besluit 44 6.2. Bevindingen 44 6.3. Aanbevelingen 46 Bijlagen 47 Literatuurlijst 52
Lijst van gebruikte afkortingen
Aant. Aantekening
Art. Artikel
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
MvT Memorie van Toelichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
O.M. Openbaar Ministerie
P. Pagina
Par. Paragraaf
R.o. Rechtsoverweging
Sr Wetboek van Strafrecht
StGB Strafgesetzbuch
Hoofdstuk 1: 1.1 Inleiding
Een onderzoeksplicht in zedenzaken is geen nieuw fenomeen. Zo kennen we bijvoorbeeld de onderzoeksplicht naar de leeftijd van een prostitué.1 Het valt onder de verantwoordelijkheid
van de prostituant om zich ervan te vergewissen dat de prostitué in kwestie meerderjarig is.2
Enkel het vragen naar de leeftijd van een prostitué is onvoldoende.3 Ook het vragen naar een
legitimatiebewijs is onvoldoende, aangezien het legitimatiebewijs vals kan zijn. Noodzakelijk is dan dat de verdachte op de misleidende informatie van het slachtoffer betreffende zijn of haar leeftijd mocht vertrouwen.4
Onze minister van Justitie en Veiligheid, Ferdinand Grapperhaus, wil binnenkort nog een onderzoeksplicht in het leven roepen. In het kader van de nieuwe strafbaarstelling van “seks tegen de wil” komt er een onderzoeksplicht naar de (on)vrijwilligheid van seks. Daarnaast wordt de lat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid verlaagd door zowel een opzetvariant als een schuldvariant van het delict “seks tegen de wil” te introduceren.5 Het moet hierdoor
makkelijker worden voor slachtoffers van verkrachting of aanranding om hier aangifte van te doen. Grapperhaus meent dat het onder de huidige wetgeving vaak te moeilijk is om aangifte te doen nu er moet kunnen worden aangetoond dat er sprake is geweest van dwang.6
Volgens de verdragsrechtelijke verplichtingen behoort dwang echter niet het criterium te zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar onvrijwilligheid. Al in 2003 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak M.C. tegen Bulgarije dat de lidstaten op basis van de artikelen 3 en 8 EVRM verplicht zijn om “any non-consensual sexual act”, oftewel “onvrijwillige seks” strafbaar te stellen.7 Desondanks heeft het arrest in de jaren na
zijn verschijning weinig aandacht gekregen in Nederland.8
1 Vgl. art. 248b Sr.
2 Kötter 2019.
3 Rechtbank Oost-Brabant, 10 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3313.
4 Rechtbank Zutphen, 18 januari 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BP1182.
5 Kamerbrief over strafbaarstellingen van seks tegen de wil en seksuele intimidatie 22 mei 2019, 2574955, p.3. Hierna: Kamerbrief.
6 Kamerbrief, p.2.
7 EHRM 4 december 2003, nr. 39272/98, par. 166 (M.C./Bulgarije).
In 2016 trad vervolgens het Verdrag van Istanbul in werking voor Nederland.9 Artikel 36 van
dit verdrag verplicht tot het strafbaar stellen van seks tegen de wil.10 De aangekondigde
strafbaarstelling komt dan ook niet als een verrassing.
1.2. Probleemstelling
De strafbaarstelling van seks tegen de wil - en de bijbehorende onderzoeksplicht - brengt wel de nodige vragen met zich. Zo vraag ik mij af of door een dergelijke onderzoeksplicht de onschuldpresumptie van de verdachte in het geding komt. De onschuldpresumptie is een belangrijk strafrechtelijk beginsel en houdt in dat eenieder onschuldig is totdat het tegendeel bewezen is.11 In beginsel rust de bewijslast op de overheid: het is de taak van de vervolgende
instantie om het bewijs aan te dragen. Daarnaast hangt de bewijsdimensie samen met de vrijheid van het individu om zelf zijn procespositie te bepalen. In dat opzicht ondersteunt de onschuldpresumptie vooral het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel.12
Op basis van de huidige strafbaarstellingen ten aanzien van verkrachting en aanranding (artikel 242 Sr en artikel 246 Sr) heeft het slachtoffer een zekere verantwoordelijkheid om duidelijk kenbaar te maken dat de seksuele handelingen ongewenst zijn. Bij de nieuwe strafbaarstelling komt de verantwoordelijkheid, om er zeker van te zijn dat de seksuele handelingen gewenst zijn, bij de verdachte te liggen.13 Nu er onder de nieuwe wetgeving
sprake kan zijn van een omkering van de bewijsvoeringslast, is het de vraag of de verdachte zich nog wel effectief op zijn zwijgrecht kan beroepen en een passieve proceshouding kan aannemen.
Daarnaast maakt de strafbaarstelling, zoals die nu door minister Grapperhaus is aangekondigd, geen onderscheid tussen opzet en schuld. Zo kan iemand die onvoorzichtig is geweest hetzelfde worden bejegend als iemand die opzettelijk heeft gehandeld, doordat hij een situatie niet onderkend heeft, maar deze situatie wel had behoren te onderkennen. In het kader van het lex certa-beginsel is het dan ook noodzakelijk dat duidelijk is wat onvoorzichtigheid precies betekent.
9 Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld.
10 Zie bijlage 1.
11 Vgl. art. 6 lid 2 EVRM.
12 Bemelmans 2018, p.133.
Het lex certa-beginsel houdt kort gezegd in dat de wet “voldoende bepaald” moet zijn, zodat het voor burgers voorzienbaar is welk handelen, dan wel welk nalaten, tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt en welke sancties daar het gevolg van kunnen zijn.14
Het voorgaande brengt mij tot de volgende onderzoeksvraag:
“Is het invoeren van een onderzoeksplicht, in zedendelicten als omschreven in artikel 242 Sr. en 246 Sr., verenigbaar met de onschuldpresumptie van de verdachte en voldoet de nieuwe strafbaarstelling van “seks tegen de wil” aan de eisen van het lex certa-beginsel?”
Ik richt mij specifiek op de zedendelicten verkrachting (242 Sr) en aanranding (246 Sr), aangezien het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor deze delicten zal veranderen van dwang naar onvrijwilligheid.
Om een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag zullen de volgende deelvragen beantwoord worden:
1. Wat is de aanleiding voor de wetswijziging en wat houdt de nieuwe strafbaarstelling van “seks tegen de wil” in?
2. Hoe zijn de huidige strafbaarstellingen ten aanzien van verkrachting (artikel 242 Sr) en aanranding (246 Sr) vormgegeven?
3. Hoe hebben Duitsland en Zweden “seks tegen de wil” strafbaar gesteld? 4. Wat houdt de onschuldpresumptie in?
5. Hoe verhoudt de voorgestelde onderzoeksplicht zich tot de onschuldpresumptie? 6. Wat houdt het lex certa-beginsel in?
7. Hoe verhoudt de nieuwe strafbaarstelling zich tot het lex certa-beginsel?
1.3. Opbouw en methoden van het onderzoek
Aan de hand van parlementaire stukken en de actualiteiten zal in hoofdstuk 2 antwoord worden gegeven op de eerste deelvraag, zodat duidelijk wordt wat de aangekondigde wetswijziging precies inhoudt en waarom onze Minister van Justitie en Veiligheid een wetswijziging - en het invoeren van een onderzoeksplicht - noodzakelijk acht.
Om antwoord te kunnen geven op de tweede deelvraag wordt in hoofdstuk 3 aan de hand van de huidige wetgeving, de bestaande literatuur en jurisprudentie uiteengezet hoe de huidige strafbaarstellingen ten aanzien van verkrachting en aanranding zijn geregeld. Dit wordt gedaan door allereerst de wettelijke vereisten voor verkrachting en aanranding te bespreken. Daarnaast wordt aan de hand van een jurisprudentieonderzoek verduidelijkt hoe het begrip dwang in de jurisprudentie wordt uitgelegd.
Om antwoord op de derde deelvraag te kunnen geven wordt aandacht besteed aan het “coercion-based model” en het “consent-based model”.15 In het kader van deze twee
modellen, zal door middel van rechtsvergelijking onderzocht worden hoe Duitsland en Zweden seks tegen de wil strafbaar hebben gesteld. Aangezien er in Nederland op dit moment nog gewerkt wordt aan een concreet wetsvoorstel, is het leerzaam om te bestuderen hoe de wetgeving ten aanzien van verkrachting en aanranding in deze twee landen is geregeld. De keuze voor deze twee landen is gebaseerd op het feit dat beide landen recentelijk de overstap hebben gemaakt van een coercion-based model naar een consent-based model. In Zweden is er sprake van een zogenaamde “toestemmingswet”. Grapperhaus geeft in zijn kamerbrief aan hier geen voorstander van te zijn.16 Daarom zal ik de
strafbaarstelling die in Zweden wordt gehanteerd nader onderzoeken. Daarnaast is de keuze voor Duitsland mede gemaakt vanwege de taal.
Om de vierde deelvraag te kunnen beantwoorden wordt in hoofdstuk 4 de (internationale) wet- en regelgeving, (internationale) jurisprudentie en de bestaande literatuur met betrekking tot de onschuldpresumptie besproken. Allereerst zal verduidelijkt worden wat dit grondbeginsel van het strafrecht precies inhoudt. Tevens wordt aandacht besteedt aan de bewijslastverdeling en de bewijsminimumregel in het Nederlandse strafproces. Daarna zal,
15 Lindenberg 2019, p.1.
om de vijfde deelvraag te kunnen beantwoorden, beoordeeld worden of het invoeren van een onderzoeksplicht al dan niet verenigbaar is met de onschuldpresumptie van de verdachte. Om de zesde deelvraag te kunnen beantwoorden zal in hoofdstuk 5 allereerst besproken worden wat de reikwijdte van het lex certa-beginsel is en welke vereisten uit dit beginsel voortvloeien. Dit zal gedaan worden door de bestaande literatuur met betrekking tot dit onderwerp te bespreken. Hierna zal, om de laatste deelvraag te kunnen beantwoorden, beoordeeld worden of de nieuwe strafbaarstelling al dan niet aan de eisen van het lex certa-beginsel voldoet.
In hoofdstuk 6 zal in de conclusie een antwoord op de onderzoeksvraag worden geformuleerd. Tot slot zullen een aantal aanbevelingen worden gedaan.
1.4. Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Volgens Lindenberg is Nederland, op basis van het verdrag van Istanbul, verplicht om over te stappen van een “coercion-based model” naar een “consent-based model” binnen het zedenrecht.17 In een coercion-based model staat het element dwang centraal, in tegenstelling
tot een consent-based model waar het element onvrijwilligheid juist centraal staat.18 Nu het er
op lijkt dat onze huidige wetgeving niet meer in lijn is met de verdragsrechtelijke verplichtingen is het niet langer de vraag óf Nederland seks tegen de wil strafbaar moet stellen, maar meer hoé Nederland invulling moet geven aan de verdragsrechtelijke verplichtingen.
Onze huidige zedelijkheidswetgeving zou daarnaast ook niet meer in lijn zijn met de maatschappelijke opvattingen, over wat seksueel aanvaardbaar gedrag is.19 Door de
MeToo-beweging kwam er wereldwijd een discussie op gang over seksueel overschrijdend gedrag; dit heeft ervoor gezorgd dat de maatschappelijke en sociale norm is aangescherpt.20
Donner geeft aan dat de wettelijke norm in veel gevallen niet meer aansluit op de sociale en maatschappelijke norm.21 17 Lidenberg 2019, p.25. 18 Lindenberg 2019, p.27. 19 Kamerbrief, p.1. 20 Spronken 2018, p.1. 21 Vollebregt 2019, p.2.
Volgens Kelk is er daarnaast - in het kader van de veiligheid en bescherming van slachtoffers - steeds vaker sprake van open delictsomschrijvingen waarin begrippen ruim worden geformuleerd door de wetgever en extensief worden geïnterpreteerd door de strafrechter.22
Verder is de positie van het slachtoffer in het strafproces in de afgelopen jaren aanzienlijk veranderd.23 Door de overheid is meer geïnvesteerd in de slachtofferadvocatuur en door het
spreekrecht is het slachtoffer een actieve procesdeelnemer geworden. Op dit moment zijn er plannen voor een nog verdere uitbreiding van de slachtofferrechten.24
Lindenberg stelt terecht dat enerzijds rekening gehouden moet worden met het toenemende belang van seksuele autonomie in onze huidige samenleving, en met het wetenschappelijk inzicht dat dat 70 procent van de slachtoffers van een verkrachting of aanranding te maken krijgt met tonic immobility.25 Dit houdt in dat slachtoffers op zo’n moment “bevriezen” en
niet meer in staat zijn om duidelijk te maken dat het seksuele contact ongewenst is. De (verdere) seksuele handelingen zijn dan weliswaar onvrijwillig, maar niet altijd strafbaar.26
Anderzijds zou een nieuwe strafbaarstelling, die past binnen het consentmodel, ook niet het onmogelijke mogen vragen van een ander. Mag - in de ingewikkelde dynamiek van het seksuele verkeer - van eenieder werkelijk worden verwacht dat hij of zij wist of behoorde te weten dat de seks inderdaad tegen de wil van de anders was? En wat betekent dit voor de ruimte die voor een verdachte overblijft om zich tegen een beschuldiging te verweren?27
Middels het schrijven van mijn scriptie wil ik graag een bijdrage leveren aan deze moeilijke vragen, in een complex spanningsveld tussen enerzijds het belang van het slachtoffer en anderzijds het belang van de verdachte van zedenmisdrijven.
22 Kelk 2015, p. 527.
23 Elbers, Meijer, Becx, Schijns & Akkermans 2018, p.14.
24 Idem.
25 Möller, Söndergaard & Helström 2017, p.932.
26 Nan 2019, p.2586.
Hoofdstuk 2:
2.1 De aanleiding voor een nieuwe strafbaarstelling
Een van de beweegredenen om de nieuwe strafbaarstelling in te voeren is om de zedelijkheidswetgeving weer aan te laten sluiten op de maatschappelijke en sociale norm.28
Daarnaast is bekend dat relatief weinig slachtoffers van zedenmisdrijven aangifte doen.29
Door seks tegen de wil strafbaar te stellen wil minister Grapperhaus het voor slachtoffers van verkrachting of aanranding makkelijker maken om hier aangifte van te doen.30
Op 22 mei 2019 heeft Grapperhaus in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat hij van plan is om in aanvulling op de bestaande dwangdelicten (verkrachting en aanranding) seksuele interactie tegen de wil van de ander strafbaar te stellen. Grapperhaus geeft in zijn brief aan dat hij verwacht eind 2019 een wetsvoorstel in internetconsultatie te brengen.31 Op
dit moment ligt er echter nog geen concreet wetsvoorstel op tafel.
Volgens onze huidige wetgeving is het - om van verkrachting of aanranding te kunnen spreken - noodzakelijk dat er sprake is van een bepaalde vorm van dwang. In de wet is niet opgenomen dat zonder dwang de seks ook tegen de wil kan zijn. Door het invoeren van de nieuwe strafbaarstelling is niet langer dwang, maar het handelen tegen de wil het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hierdoor zouden de bewijsproblemen rondom tonic immobility moeten worden opgelost.32
Verder is Nederland op basis van artikel 36 het Verdrag van Istanbul verplicht om “seksuele handelingen zonder wederzijds goedvinden” strafbaar te stellen.33 Er bestaat een zekere
“margin of appreciation” voor de verdragsstaten om invulling te geven aan de specifieke bewoordingen van de wetgeving en aan de “factors that they consider to preclude freely given consent”.34 Lindenberg stelt dat de verdragsstaten vrij zijn om artikel 36 van het Verdrag van
Istanbul te vertalen naar een eigen kwalificatiesysteem.
28 Kamerbrief, p.1.
29 Bertling, Mack, Vonk & Timmermans 2017, p.1.
30 Kamerbrief, p.3.
31 Kamerbrief, p.6.
32 Kamerbrief, p.2.
33 Zie bijlage 1.
34 Explanatory report bij het Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (CETS nr. 210), Istanbul 11 mei 2011 (beschikbaar op «coe.int»), par. 193.
Wel is van belang dat er in het betreffende zedenrecht materieel gezien een echt consentmodel bestaat; een strafbaarstelling waarin onvrijwilligheid het doorslaggevende criterium is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.35
Begin 2019 is er een rapport verschenen van een onderzoek naar de publieke opinie omtrent de voorgestelde modernisering van de zedenwetgeving. Hierbij werd de volgende vraag aan burgers voorgelegd: “Wat vindt men van het creëren van een grotere onderzoeksplicht voor plegers bij onvrijwillige seks en van het strafbaar stellen van seksueel intimiderend gedrag?”36 De nieuwe wetgeving wordt als een passende maatregel ervaren voor de problemen die er op dit moment zijn op het gebied van seksueel overschrijdend gedrag. Wel wordt aangegeven dat de introductie van de nieuwe wetgeving gepaard moet gaan met goede voorlichting.37
35 Lindenberg 2019, p.27.
36 Winninghoff 2019, p.5.
2.2. Noodzakelijkheid van de nieuwe wetgeving
Lindenberg en Van Dijk hebben in 2015 in het rapport “Herziening van de zedendelicten?” een aantal herzieningssuggesties gedaan ten aanzien onze huidige dwangdelicten.38 Zij stellen
dat onder andere overwogen zou kunnen worden om de in artikel 242 en 246 Sr opgenomen dwangmiddelen uit de artikelen te verwijderen. Verder zou kunnen worden overwogen om de delictsomschrijving van artikel 242 Sr toe te spitsen op het ontbreken van instemming, of om de delictsomschrijving van artikel 242 Sr zo op te stellen dat meer aansluiting wordt gezocht bij het perspectief van het slachtoffer. Dit kan door “schuld” of “roekeloosheid” in de delictsomschrijving op te nemen.39
Om de wetgeving in lijn te brengen met het Verdrag van Istanbul zou dus kunnen worden volstaan met aanpassing van onze huidige dwangdelicten. Grapperhaus kiest er echter voor om naast verkrachting en aanranding een apart misdrijf, te weten seks tegen de wil, te introduceren. Verschillende personen waarschuwen voor nadelige effecten van een zogeheten “two-crime model”.40 In Spanje wordt een two-crime model gehanteerd. In de Spaanse “La
Manada-zaak” oordeelde de rechtbank in eerste aanleg dat het gebruik van geweld of intimidatie niet bewezen kon worden en dat er derhalve geen sprake was van verkrachting. De verdachten werden wel veroordeeld voor seksueel misbruik, waar een lagere gevangenisstraf op staat. De uitspraak leidde vervolgens tot grote protesten in de samenleving. Deze zaak laat dus zien dat het two crime-model tot problematische uitkomsten kan leiden.41
In Nederland is de maximumstraf voor verkrachting 12 jaar. Voor het delict seks tegen de wil daarentegen kan een maximumstraf van 6 jaar worden opgelegd.42 Het is dan ook nog maar
de vraag of het creëren van een nieuwe strafbaarstelling de beste oplossing is. Wanneer het wetsvoorstel in internetconsultatie gaat is het belangrijk dat er goed stil wordt gestaan bij de vraag hoe de aangekondigde wetgeving in de praktijk zal uitpakken.
38 Lindenberg & Van Dijk 2015, p.568.
39 Idem.
40 Vollebregt 2019, p.6.
41 Idem.
2.3. Wat houdt de nieuwe strafbaarstelling in?
Grapperhaus wil het volgende strafbaar stellen:
“Strafbaar wordt degene die met een persoon seksuele handelingen pleegt of een persoon seksuele handelingen laat plegen of ondergaan, terwijl diegene weet of behoort te weten op grond van feiten of omstandigheden dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden.”43
Indien het niet volledig duidelijk is of de ander daadwerkelijk instemt met de seksuele handelingen rust er een onderzoeksplicht op degene die de seksuele handelingen initieert.44
Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer iemand voorafgaand aan of tijdens de seksuele handelingen een weifelende, wisselende of licht afhoudende houding inneemt.45 In Zweden
en Spanje moet men voorafgaand aan de seksuele handelingen expliciet goedkeuring vragen, gebeurt dit niet dan kan dit tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Grapperhaus geeft aan dat hij, gezien de mogelijke nadelen van een “toestemmingswet” en de praktische uitvoerbaarheid ervan, de voorkeur geeft aan een onderzoeksplicht.46 Verder wordt seks
waarvan men achteraf spijt heeft niet strafbaar.47
Naast dat er een nieuw criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid komt, wil Grapperhaus ook de ondergrens voor strafrechtelijke aansprakelijkheid verlagen door zowel een opzetvariant als een schuldvariant van het delict seks tegen de wil te introduceren.48 Ook
degene die behoort te weten, op grond van feiten en omstandigheden, dat de handelingen tegen de wil van de ander plaatsvinden wordt dus strafbaar. Het bewijs hiervan kan, volgens de kamerbrief, volgen uit de verklaringen van het slachtoffer, de verdachte en eventuele getuigen van de seksuele interactie.49 Echter zit hier nu juist het probleem: er zijn vaak geen
getuigen van de seksuele interactie. Zedenzaken spelen zich veelal in de verborgenheid af. Het bewijs is daarom vaak enkel te verkrijgen uit de verklaringen van de personen die op het betreffende moment aanwezig waren: het slachtoffer en de mogelijke dader.50
43 Kamerbrief, p.2-3. 44 Kamerbrief, p.4. 45 Idem. 46 Idem. 47 Winninghoff 2019, p.1. 48 Kamerbrief, p.2-3. 49 Kamerbrief, p.3.
De opzetvariant van het delict seks tegen de wil omvat zowel vol opzet als voorwaardelijk opzet. Bij vol opzet weet iemand dat de handelingen tegen de wil van de ander plaatsvinden. Bij voorwaardelijk opzet aanvaardt iemand bewust de aanmerkelijke kans dat de handelingen tegen de wil van de ander kunnen plaatsvinden. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad valt onder de aanmerkelijke kans de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.51 De
schuldvariant omvat zowel bewuste schuld als onbewuste schuld. Bij bewuste schuld heeft de dader wel over de mogelijke gevolgen van zijn handelen nagedacht, maar vertrouwde hij erop dat de gevolgen niet zouden intreden. Bij onbewuste schuld heeft de dader helemaal niet over de mogelijke gevolgen van zijn handelen nagedacht, echter had hij dit wel kunnen én moeten doen.52
Iemand kan dus strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden wegens het plegen van seksuele handelingen tegen de wil van een ander, terwijl hij zich daar niet bewust van was. Dit wordt dan aan hem of haar toegerekend, omdat de betrokkene deze situatie had behoren te onderkennen. Door oplettend te zijn en na te gaan bij de ander of er geen ongewild contact plaatsvindt, kan aan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden ontkomen.53 Grapperhaus geeft aan dat het belang om te voorkomen dat iemand
slachtoffer wordt van een seksueel delict zwaarder dient te wegen dan de mogelijkheid dat de verdachte verantwoordelijk wordt gesteld voor een situatie die hij niet onderkend heeft, maar had behoren te onderkennen.54
51 HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718.
52 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2015, Sr, aant. 6.6.
53 Kamerbrief, p.3.
Hoofdstuk 3:
3.1. De huidige strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding
Verkrachting en aanranding zijn strafbaar gesteld in artikel 242 en artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.55 Artikel 242 Sr is geen specialis van de in artikel 246 Sr strafbaar
gestelde ontucht.56 Bij verkrachting moet er sprake zijn van seksueel binnendringen. Bij
aanranding moet er sprake zijn van het dwingen tot het plegen of het dulden van ontuchtige handelingen. Het gaat hierbij om alle seksuele handelingen, behalve het seksueel binnendringen. Bij beide delicten moet er sprake zijn van door geweld, door een andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen. Deze begrippen dienen bij beide strafbaarstellingen gelijksoortig te worden uitgelegd en worden hieronder nader besproken.
3.2. Het begrip dwang in de jurisprudentie
Om te kunnen beoordelen of er sprake is geweest van dwang is beslissend of de ander iets heeft toegelaten, wat deze niet zou hebben gedaan, ware er geen dwang toegepast.57 De Hoge
Raad heeft zich meerdere malen uitgelaten over de vraag of er al dan niet sprake was van dwang. Hieronder worden de verschillende soorten dwang besproken.
3.2.1. Door geweld dwingen
In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2004geeft A-G Machielse aan wat onder het begrip geweld kan vallen:
“De meest algemene betekenis is de aanwending van fysieke kracht (tegen personen of goederen), welke met zo’n hevigheid geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen. Voor zover het tegen personen gericht is, zal zij geëigend moeten zijn (schijnen) de weerstand, die de wederpartij kan bieden, te breken. Van dwingen kan sprake zijn niet alleen als verzet gebroken wordt, maar ook als het onverhoedse karakter van het handelen van verdachte het slachtoffer overvalt en verzet voorkomt. De delictshandeling en het aanwenden van dwang door middel van geweld of een feitelijkheid zullen dan kunnen samenvallen.
55 Zie bijlage 6 en 7.
56 HR 22 november 1994, NJ 1995/157.
Denk aan het geval waarin iemand een vrouw onverhoeds bij haar borsten grijpt. Het overvalkarakter van het ontuchtig handelen levert dan meteen de in art. 246 Sr geëiste dwang op. De omstandigheden van het geval zullen doorslaggevend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of er in grensgevallen van 'geweld' gesproken kan worden (...).”58 De omstandigheden van het geval spelen dus een belangrijke rol bij de beoordeling of er sprake is van geweld, zoals bedoeld in artikel 242 en 246 Sr. Uit artikel 81 Sr volgt tevens dat “met het plegen van geweld wordt gelijkgesteld het brengen in een staat van bewusteloosheid of onmacht”.
3.2.2. Door een andere feitelijkheid dwingen
Er is slechts sprake van door een feitelijkheid dwingen - in de zin van artikel 242 Sr - indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan.59 Van door een feitelijkheid dwingen - in
de zin van artikel 246 Sr - kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft gepleegd dan wel heeft geduld.60 De feitelijkheid waardoor wordt gedwongen, moet bestaan
uit een gedraging die geschikt is om iemand te dwingen tot datgene wat van hem of haar wordt verlangd.61
“Het bestaan van dwang door een feitelijkheid kan niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en het slachtoffer bestaande feitelijke verhouding en het daaruit voortvloeiende overwicht van de verdachte op het slachtoffer”, zo volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.62
Het uitoefenen van psychische druk kan wel zo’n feitelijkheid zijn. Dit houdt in dat “de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat het slachtoffer zich daardoor niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor het
58 HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3040 (concl. A-G Machielse).
59 HR 29 november 1994, NJ 1995/201.
60 HR 22 juni 2004, NJ 2004/439.
61 Kelk 2015, p.524.
62 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188, NJ 2004/78; HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707, NJ 2007/288 m.nt. Reijntjes.
slachtoffer zo moeilijk was zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang bij de kant van de verdachte”.63
3.2.3. Door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen
Voor bedreiging met geweld in de zin van artikel 242 en artikel 246 Sr dient de bedreiging van dien aard te zijn en onder zodanige omstandigheden te zijn geschied, dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat geweld jegens hem zou worden uitgeoefend.64 Voor
bedreiging met een andere feitelijkheid geldt hetzelfde. De bedreiging hoeft niet te zien op door de dreigende verdachte zelf uit te oefenen geweld of andere feitelijkheid, maar kan ook zien op handelingen door anderen. Het is daarnaast niet noodzakelijk dat een bedreiging verbaal is. De Hoge Raad oordeelde dat van bedreiging met geweld ook sprake kan zijn indien de verdachte een dermate dreigende situatie heeft gecreëerd, dat de vrees van het slachtoffer voor geweld van verdachtes zijde gerechtvaardigd is.65 Dwingen door een
feitelijkheid en dwingen door bedreiging met geweld kunnen aldus dicht bij elkaar liggen.
3.3. Het “coercion-based model” versus het “consent-based model”
Op dit moment hanteert Nederland een coercion-based model als het gaat om de delicten verkrachting en aanranding. In een coercion-based model staat het begrip dwang centraal. Onvrijwilligheid is weliswaar een essentieel slachtofferkenmerk van dwang, maar niet het enige: dwang impliceert daarbij dat het niet-gewenste gevolg voor het slachtoffer onvermijdbaar moet zijn geweest. Het coercion-based model bestaat uit de volgende vier bestanddelen: (1) onvrijwilligheid bij het slachtoffer alsmede (2) opzet (of een andere vorm van mens rea) daarop bij de verdachte, en (3) onvermijdbaarheid bij het slachtoffer alsmede (4) opzet daarop bij de verdachte.66
In een consent-model staat juist het begrip non-consent, de afwezigheid van instemming, centraal. Onvrijwilligheid aan de zijde van het slachtoffer is hier dus wel het centrale criterium. De kernvraag die binnen een consent-model centraal staat is of de seksuele handelingen door het slachtoffer onvrijwillig zijn verricht of ondergaan. Daarnaast is het aan de zijde van de verdachte van belang dat er sprake is van een schuldig bewustzijn (mens rea).
63 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:PHR:2013:415, NJ 2013/427.
64 HR december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6391.
65 HR 22 maart 1988, NJ 1988/785; HR 28 maart 1995, NJ 1995/454.
Het consent-model bestaat daarmee uit de volgende twee bestanddelen: (1) bij het slachtoffer is sprake van onvrijwilligheid en (2) de verdachte heeft opzet op die onvrijwilligheid (of een andere vorm van mens rea).67 Het verschil is dus dat binnen het coercion-based model de
bijkomende eis geldt dat de handelingen voor het slachtoffer onvermijdbaar waren en dat de verdachte opzet had op die onvermijdbaarheid.
Volgens de nieuwe strafbaarstelling is voor het aannemen van strafrechtelijke aansprakelijkheid voldoende dat degene die de seksuele handelingen initieerde, wist of behoorde te weten dat dit tegen de wil van de ander was. Er is dan namelijk sprake van onvrijwilligheid bij het slachtoffer en een schuldig bewustzijn aan de zijde van de verdachte, hij wist of behoorde dit namelijk te weten. Onder de huidige wetgeving, zou hierna nog moeten worden bewezen dat het slachtoffer ook daadwerkelijk werd gedwongen en dat de handelingen onvermijdbaar zijn geweest voor het slachtoffer. Wanneer het slachtoffer zich niet verzette en niet vluchtte, moet daar een afdoende verklaring voor worden gevonden. Als hier geen afdoende verklaring voor is, zijn de eisen van het coercion-based model niet vervuld. Als er wel een verklaring voor is, dan volgt de vraag of de verdachte de onvermijdbare positie van het slachtoffer ook daadwerkelijk heeft begrepen.68 In het geval
van tonic immobility loopt een veroordeling hier vaak op stuk. De verdachte kan namelijk in de veronderstelling zijn geweest dat het slachtoffer had kunnen weglopen of zich op een andere wijze had kunnen verzetten. In dit geval is er geen opzet op de onvermijdbaarheid.
67 Idem, p. 3-4.
3.4. De strafbaarstelling van seks tegen de wil in Duitsland
Duitsland heeft sinds 2016 seks tegen de wil strafbaar gesteld, naar aanleiding van de rellen op oudejaarsnacht in Keulen. De correspondent meldt dat er na de oudejaarsnacht van 2015-2016 in Keulen 1.146 aangiften zijn gedaan. 487 van deze aangiften waren afkomstig van vrouwen. Zij deden aangifte van seksueel geweld, waaronder seksueel getinte opmerkingen, aanranding en verkrachting vallen.69 De bepalingen die het Duitse zedenrecht op dat moment
kende, bleken veelal te kort te schieten om tot een veroordeling te komen bij veel van deze aangiften. Dit leidde tot een grote verbijstering in de Duitse samenleving. Vervolgens raakte een al bestaande discussie over het Duitse zedenrecht in een stroomversnelling, en nog in hetzelfde jaar - in november 2016 - traden de nieuwe strafbepalingen in werking.70
Een van de meest fundamentele wijzigingen van het Duitse “Strafgesetzbuch” (hierna: StGB) betrof de herformulering van artikel 177 StGB. Dit artikel beschermde tegen “sexuelle Nötigung” en “Vergewaltigung”, “seksuele dwang” en verkrachting. Met seksuele dwang werd gedoeld op het delict aanranding. De oude formulering van artikel 177 StGB71 vertoont
sterke gelijkenissen met de artikelen 242 Sr en 246 Sr. Om van aanranding te kunnen spreken moest worden voldaan aan een van de bestanddelen die onder artikel 177 lid 1 StGB zijn genoemd. Opmerkelijk is dat verkrachting geen apart misdrijf was, maar een strafverzwaringsgrond (lid 2). Verkrachting werd dus gekwalificeerd als “ein besonders schwerer Fall” van “Sexuelle Nötigung” (lid 2, onder 2).72
Inmiddels is artikel 177 StGB aanzienlijk gewijzigd.73 Allereerst is er een nieuw delict aan de
bepaling toegevoegd, te weten “Sexueller Übergriff”, aanranding. Uit onderzoek was namelijk gebleken dat aanranding vaak niet strafbaar was onder het oude Duitse recht.74
Daarnaast is het element dwang vervangen door het element onvrijwilligheid, dit blijkt meteen al uit het eerste lid: “gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person”. De seksuele handelingen moeten dus tegen de kenbare wil van het slachtoffer indruisen. Het
69 ‘Honderd dagen na het nieuws over Keulen: de feiten’, Decorrespondent.nl 13 april 2016.
70 Lindenberg 2019, p.1.
71 Zie bijlage 2.
72 Lindenberg 2019, p.13.
73 Zie bijlage 3.
consent-based model zoals dat in Duitsland wordt gehanteerd, wordt ook wel gekwalificeerd als een “Nein heißt Nein-model”.75
Uit de memorie van toelichting blijkt, dat onder de kenbare wil zowel verbale als non-verbale uitingen vallen, zoals bijvoorbeeld huilen. Daarnaast moet de wil voor een objectieve derde kenbaar zijn: “Ob der entgegenstehende Wille erkennbar ist, ist aus der Sicht eines
objektiven Dritten zu beurteilen. Für diesen ist der entgegenstehende Wille erkennbar, wenn
das Opfer ihn zum Tatzeitpunkt entweder ausdrücklich (verbal) erklärt oder konkludent (zum Beispiel durch Weinen oder Abwehren der sexuellen Handlung) zum Ausdruck bringt. (...)”76
Wanneer het duidelijk kenbaar maken van de wil onmogelijk is voor het slachtoffer, of wanneer dit niet van het slachtoffer mag worden gevraagd, is lid 2 van toepassing, zo volgt uit de memorie van toelichting: “Soweit bestimmte Umstände vorliegen, in denen dies dem Opfer nicht zuzumuten oder faktisch nicht möglich ist, ist Absatz 2 einschlägig.”77
De Duitse wet lijkt echter nog steeds weinig bescherming te bieden voor slachtoffers die te maken krijgen met tonic immobility. Een slachtoffer dat lichamelijk verstijfd van angst, is namelijk niet meer in staat om iets kenbaar te maken. Hoewel de kenmerken van tonic immobility afzonderlijk van elkaar waarneembaar kunnen zijn (stilliggen, niets zeggen), zullen dergelijke kenmerken doorgaans niet van dusdanige aard zijn, dat zij voor een objectieve derde op een onmiskenbaar niet-willen duiden. Lid 2 biedt ook niet de gewenste bescherming, aangezien het hier om situaties gaat van reeds bestaande onmacht, zoals een verminderd bewustzijn door bijvoorbeeld drugs en alcohol, een bedreigende situatie of een handicap.78
Wanneer ik de Duitse strafbaarstelling vergelijk met de strafbaarstelling van seks tegen de wil zoals die door minister Grapperhaus is aangekondigd, lijkt de Nederlandse strafbaarstelling op het eerste gezicht redelijk overeen te komen met artikel 177 StGB.
75 Lindenberg 2019, p.16.
76 Deutscher Bundestag, 18. Wahlperiode, Drucksache 18/9097, p. 22-23.
77 Deutscher Bundestag, 18. Wahlperiode, Drucksache 18/9097, p. 23.
Het grootste verschil zit met name in de onderzoeksplicht. Volgens de Duitse strafbaarstelling moet er sprake zijn van een kenbare wil, die duidelijk moet zijn voor een objectieve derde. Volgens de Nederlandse strafbaarstelling behoeft het niet-willen niet per definitie duidelijk te zijn voor een objectieve derde, maar ligt de verantwoordelijkheid in de eerste plaats bij de verdachte zelf.
3.5. De strafbaarstelling van seks tegen de wil in Zweden
In Zweden is seks tegen de wil sinds 1 juli 2018 strafbaar gesteld.79 Aanleiding hiervoor was
onder andere de Me-Too beweging, waarmee er wereldwijd aandacht kwam voor seksueel overschrijdend gedrag.80
In “Den svenska brottsbalken”, het Zweedse Wetboek van Strafrecht, is in hoofdstuk 6, paragraaf 1 seks tegen de wil strafbaar gesteld.81 In Zweden wordt seks tegen de wil
gekwalificeerd als verkrachting. Het vormt dus geen apart seksueel misdrijf, zoals in Nederland waarschijnlijk het geval gaat zijn. De Zweedse strafbepaling is een goed voorbeeld van het feit dat consent op verschillende manieren geuit kan worden, namelijk “through words or deed or in some other way”.
Ook het delict “negligent rape” (nalatige verkrachting) is sinds 2018 strafbaar gesteld in Zweden.82 Nalatige verkrachting werd strafbaar gesteld voor gevallen waar geen toestemming
was gegeven, en de verdachte ook geen intentie had om het slachtoffer te verkrachten of aan te randen, maar waar de verdachte wel valt te verwijten dat hij nalatig is geweest.
Op 29 oktober 2018 verscheen een bericht op een Zweedse website over een eerste veroordeling wegens nalatige verkrachting.83 De rechtbank oordeelde in deze zaak dat de
verdachte nalatig aan het feit voorbijgegaan was, dat het slachtoffer niet vrijwillig deelnam aan de seksuele handelingen.84
79 Fact sheet Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new sexual offences legislation’ Government.se, April 2018.
80 Maral Noshad Sharifi, ‘Seks in zweden zonder een duidelijk ja is het nu nej’, NRC 17 juli 2018.
81 Zie bijlage 4.
82 Zie bijlage 5.
83 “Första fällande domen för oaktsam våldtäkt”, Sveriges Television 29 oktober 2018, svt.se.
84 “Tingsrätten skriver följande i sin dom: “Eftersom tingsrätten har funnit det bevisat att
XX(gärningsmannen) insåg risken för att Sekretess A inte deltog i samlaget och de andra sexuella handlingarna frivilligt, dvs. att han var medvetet oaktsam, finner tingsrätten det bevisat att han varit grovt oaktsam
Op 11 juli 2019 heeft het Zweedse Hooggerechtshof voor het eerst een definitie van nalatige verkrachting gegeven.85 Zowel de rechtbank als het Hof hadden de man in casu veroordeeld
wegens verkrachting. Het Hof oordeelde dat de verkrachting bestond uit geslachtsgemeenschap en vaginale penetratie.86
Het Hof oordeelde verder dat louter het overeenkomen om in ondergoed in hetzelfde bed te slapen, niet betekende dat de partijen vrijelijk hadden deelgenomen aan de seksuele handelingen.87 Het Hof verklaarde vervolgens dat het zonder redelijke twijfel vaststond dat de
seksuele handelingen hadden plaatsgevonden, zonder dat het slachtoffer vrijwillig had deelgenomen.88
Volgens de Zweedse wet, kan iemand alleen wegens verkrachting worden veroordeeld als bewezen kan worden dat de persoon die de seksuele handelingen met iemand pleegt, die niet uit vrije wil deelneemt, dit doet met een onverschillige intentie. Volgens het Hooggerechtshof kon in casu niet bewezen worden, dat de verdachte onverschillig tegenover de vraag stond of het slachtoffer vrijwillig deelnam.89 Het Hooggerechtshof oordeelt, anders dan het Hof, dat
niet bewezen kan worden dat de verdachte wist of begreep dat het slachtoffer niet uit vrije wil deelnam.90 Echter, wist de verdachte op het moment dat hij het huis van het slachtoffer
betrad, dat het mogelijk was dat het slachtoffer niet wilde deelnemen aan de seksuele handelingen (gezien het eerdere bericht dat zij hem had gestuurd).91 Door zijn handelingen
voort te zetten was er sprake van grove nalatigheid bij de verdachte.92 In dit geval waren er
verder geen bijzondere omstandigheden die de gedraging minder ernstig maakte.93
De strafbaarstelling van nalatige verkrachting in Zweden lijkt erg overeen te komen met de Nederlandse strafbaarstelling van seks tegen de wil. Uit de bovengenoemde uitspraken van de Zweedse rechter maak ik op dat er in Zweden ook een zekere onderzoeksplicht geldt voor twijfelgevallen. In beide gevallen had de verdachte zich bewust moeten zijn van het risico dat het slachtoffer mogelijk niet uit vrije wil handelde, en is hij hier nalatig aan voorbij gegaan.
85 Högsta Domstolen 11 juli 2019, Case No. B 1200-19.
86 Högsta Domstolen 11 juli 2019, Case No. B 1200-19, par. 29.
87 Idem, par. 32. 88 Idem, par. 36. 89 Idem, par. 38. 90 Idem, par. 38. 91 Idem, par. 38. 92 Idem, par. 43. 93 Idem, par. 44-45.
Hij had, met andere woorden, nader onderzoek moeten doen naar de vrijwilligheid van het slachtoffer.
In de Nederlandse strafbaarstelling, zoals die nu is aangekondigd door minister Grapperhaus, wordt geen onderscheid gemaakt tussen opzet en schuld. In Zweden daarentegen wordt wél onderscheid gemaakt tussen opzet en schuld. Primair bestaat het delict verkrachting en subsidiair het delict nalatige verkrachting. Voor het primaire delict verkrachting moet er volgens de Zweedse wet sprake zijn van instemming, echter wordt de bewijsvoeringslast hiervoor niet bij de dader gelegd. Dit is dus anders bij het subsidiaire delict nalatige verkrachting.
3.6. Het effect van de wetgeving in Duitsland en Zweden
In 2018 heeft Amnesty een rapport gepubliceerd over de “verkrachtingswetgeving” in Europa. Amnesty stelt dat het Duitse “Nein heißt Nein-model” problematisch is, omdat het impliceert dat er standaard toestemming bestaat. Volgens dit model zouden vrouwen altijd met seks instemmen, tenzij zij anders aangeven.94
In 2019 publiceerde Amnesty een rapport over de “verkrachtingswetgeving” in Scandinavië. Een Zweedse officier van justitie die een van de eerste zaken onder de nieuwe wet vervolgde, noemde de wet een “game changer”. Zij gelooft dat de nieuwe wetgeving ervoor zal zorgen dat meer daden als “verkrachting” kunnen worden gekwalificeerd en dat het tevens tot meer veroordelingen zal leiden.95 Een Zweedse raadsvrouw is van mening dat de nieuwe wetgeving
er mogelijk voor kan zorgen dat slachtoffers beter om kunnen gaan met schuldgevoelens en schaamte.96
Uit het rapport blijkt dat het verder nog te vroeg is om te kunnen beoordelen wat de impact van de recente wetswijzigingen in Zweden is.97 Desondanks is de wet volgens Amnesty een
stap in de goede richting.
94 Amnesty International 2018, p.10.
95 Amnesty International 2019, p.83.
96 Idem.
Hoofdstuk 4:
4.1. De onschuldpresumptie en de bewijslastverdeling in het Nederlandse strafproces
Zowel in nationale- als internationale context, wordt de onschuldpresumptie erkent als een van de meest fundamentele rechtsbeginselen die het strafrecht kent. Totdat men in een strafproces schuldig is bevonden, dient de overheid eenieder als onschuldig te behandelen. En voor het vaststellen van schuld moet de vervolgende instantie in een strafproces overtuigend bewijs aandragen.98 Hoewel het beginsel niet is terug te vinden in de Nederlandse Grondwet,
vinden we het wel terug in verschillende multilaterale mensenrechtenverdragen. Te weten in artikel 14 lid 2 IVBPR, in artikel 6 lid 2 EVRM en in artikel 48 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Op grond van artikel 94 van onze Grondwet werken bovengenoemde internationale verdragen rechtstreeks door in onze nationale wet- en regelgeving.
In zijn proefschrift schrijft Bemelmans dat de onschuldpresumptie zowel een bewijsdimensie als een behandelingsdimensie kent. De bewijsdimensie bestaat uit meerdere normen. Zo kennen we het bewijsrisico en de bijbehorende bewijsmaatstaf. Daarnaast is van belang dat de rechter bij zijn bewijswaardering uitsluitend het aangedragen bewijs gebruikt99 en dat hij
gedurende de gehele procedure rekening houdt met de mogelijke onschuld van de verdachte. Indien de rechter twijfelt over de schuld van een verdachte, dient dit in het voordeel van de verdachte uit te pakken (in dubio pro reo). Voorts bestaat de bewijslast - naast het bewijsrisico - ook uit de bewijsvoeringslast: het is in beginsel de taak van de overheid om alle relevante informatie aan te dragen.100 De primaire grondslag voor de bewijsdimensie is het
voorkomen van de veroordeling van onschuldigen. Het belang om te voorkomen dat onschuldigen worden veroordeeld weegt in het strafrecht in beginsel zwaarder dan het belang om schuldigen te bestraffen.101 Een tweede grondslag is gelegen in het idee dat het
strafrechtelijk optreden door de overheid een bijzondere legitimatie behoeft. Tot slot hangt de bewijsdimensie samen met de de procespositie van een individu, het moet voor een verdachte van een strafbaar feit ook mogelijk zijn om een passieve houding aan te nemen. Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel vormen in dat opzicht ook een belangrijk onderdeel
98 Bemelmans 2018, p.1.
99 Vgl. art. 338 Sv.
100 Bemelmans 2018, p.132.
van de onschuldpresumptie.102 Onder de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie
valt het verbod om een niet-veroordeelde als schuldige aan een strafbaar feit te bejegenen.103 4.2. De bewijsminimumregel
Het bewijs in zedenzaken is vaak minimaal, daarom is het relevant om even stil te staan bij de bewijsminimumregel. Uit artikel 342 lid 2 Sv volgt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige.104 De aangifte moet dus voldoende steun vinden in ander
bewijsmateriaal. De vraag wat “voldoende steun” precies inhoudt, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Dit vergt een beoordeling van het concrete geval.105
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet is vereist “dat het misbruik of de betrokkenheid van de verdachte daarbij, steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar kan het op bepaalde punten bevestigd zien van de verklaring van de getuige in andere bewijsmiddelen, mits afkomstig van een andere bron, eveneens afdoende zijn. Er mag geen te ver verwijderd verband bestaan tussen de getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal.”106
Belangrijk is dus dat de verklaring “niet op zichzelf staat”, maar als het ware is ingebed in een concrete context die bevestiging vindt in een andere bron.107 Een verklaring van een
getuige over hetgeen hij of zij van de unus-getuige heeft vernomen, kan niet gelden als steunbewijs in de zin van artikel 342 lid 2 Sv. Dit kan slechts van betekenis zijn voor de betrouwbaarheid van de verklaring van de unus-getuige. Een waarneming ten aanzien van de emotionele of fysieke toestand van de unus-getuige op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt, of vlak daarna, kan daarentegen wel gelden als steunbewijs.108
102 Bemelmans 2018, p.133.
103 EHRM 12 juli 2013, nr. 25424/09, par. 103 (Allen/VK).
104 Zie ook HR 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2011:6560.
105 HR 26 januari 2010, NJ 2010/512; Zie ook Borgers 2012; Van Gelder 2018.
106 HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717 (concl. A-G Harteveld).
107 Rechtbank Amsterdam 13 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:926.
4.3. Het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel als onderdeel van de onschuldpresumptie
Zoals al even kort werd opgemerkt zijn het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel nauw verbonden met de onschuldpresumptie van de verdachte. Het zwijgrecht is vastgelegd in artikel 29 Sv onder lid 1. In artikel 29 Sv onder lid 2 is het “pressieverbod” neergelegd, hetgeen inhoudt dat een verdachte niet tot een verklaring mag worden gedwongen, maar in vrijheid moet kunnen verklaren. Het zwijgrecht vormt daarmee ook een onderdeel van het nemo tenetur-beginsel en is van toepassing vanaf het moment dat de verdachte door de autoriteiten wordt ondervraagd.109
Het nemo tenetur-beginsel houdt in dat niemand verplicht kan worden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling, of daartoe kan worden gedwongen. Het nemo tenetur-beginsel is niet expliciet in artikel 6 EVRM opgenomen, maar desalniettemin vormt dit beginsel tezamen met het zwijgrecht de kern van het recht op een “eerlijk proces”.110
4.3.1. Welke doelen liggen ten grondslag aan het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel?
In de uitspraken van het EHRM worden altijd de “general principles” genoemd. De standaardformulering van het EHRM met betrekking tot de “general principles” die aan het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht ten grondslag liggen luidt als volgt:
“Their aim is to provide an accused person with protection against improper compulsion by the authorities and thus to avoid miscarriages of justice and secure the aims of Article 6 (see John Murray v. the United Kingdom, judgment of 8 February 1996, Reports 1996-I, p. 49, § 45). The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seeks to prove the case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused.”111
109 EHRM 08 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC0232, par. 45 (John Murray/VK).
110 EHRM 17 december 1996, nr. 43/1994/490/572, par. 68 (Saunders/VK).
Oftewel, het pressieverbod, de procesautonomie van de verdachte en de betrouwbaarheid van het bewijs112 zijn belangrijke beweegredenen die aan het nemo tenetur-beginsel (en het
zwijgrecht) ten grondslag liggen.
4.3.2. Jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel
In de zaak John Murray t. VK heeft het EHRM een antwoord gegeven op de vraag of aan het zwijgen van een verdachte conclusies mogen worden verbonden met betrekking tot het bewijs. Bij de beoordeling hiervan speelden twee, met elkaar samenhangende vragen, een rol. De eerste vraag is of er sprake was van een “improper compulsion” met betrekking tot het feit dat Murray’s zwijgen tegen hem gebruikt zou kunnen worden. Werd Murray aldus gedwongen om bewijs tegen zichzelf te leveren? De tweede vraag is of het “unfair or unreasonable” was om aan Murray’s zwijgen gevolgen te verbinden. Bij deze vraag komt het accent meer op de onschuldpresumptie te liggen. Met andere woorden, wordt als de verdachte niet rustig kan blijven zwijgen, de bewijslast niet bij de verdachte gelegd?113
Om de eerste vraag te kunnen beantwoorden, moet gekeken worden naar de mate van dwang die is uitgeoefend. In de zaak Murray was er sprake van “a certain level of indirect compulsion”, maar dit was niet voldoende om strijd met het EVRM aan te nemen. Knigge schrijft in zijn noot dat er een glijdende schaal bestaat van toelaatbare naar ontoelaatbare pressie, maar waar precies het omslagpunt ligt naar ontoelaatbare druk blijft de vraag.114 In de
zaak Murray oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een zodanige druk dat dit strijd met het verdrag opleverde. Bij de beantwoording van de tweede vraag, de vraag of het unfair of unreasonable was om aan Murray’s zwijgen conclusies te verbinden, moet gekeken worden naar het gewicht van het bewijsmateriaal dat tegen Murray was ingebracht. In casu vormde het bewijsmateriaal namelijk een “formidable case against him”. Dat het zwijgen van Murray tegen hem werd gebruikt, was onder die omstandigheden dan ook “a matter of commonsense”.115
112 Koops & Stevens 2003, p.286-287.
113 EHRM 08 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC0232, m.nt. Knigge (John Murray/VK).
114 Idem, par.4.
De rechter mag alleen conclusies aan het zwijgen verbinden als er sprake is van een “prima facie” case, “a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved”.116
Wanneer er voldoende ander bewijs tegen een verdachte bestaat en wanneer dat bewijs “schreeuwt om een uitleg”, mag de rechter conclusies aan het zwijgen van de verdachte in kwestie verbinden. Met deze uitspraak bepaalde het EHRM dat de onschuldpresumptie geen absoluut recht is en dat het mag worden beperkt wanneer de situatie overduidelijk een verklaring van de verdachte vereist. Er moet dus sprake zijn van een sterke zaak voordat het geoorloofd is om het zwijgen van een verdachte in zijn nadeel uit te leggen. Voor landen met een common-law systeem hanteert het EHRM het Murray-criterium: “situations which clearly call for an explanation from him”.117 In continentale rechtssystemen, zoals Nederland,
is echter sprake van vrije bewijswaardering door de rechter. Het EHRM hanteert in de zaak Krumpholz dan ook een iets andere omschrijving van de sterkte van een (door de vervolgende instantie gepresenteerde) zaak: “The Court has held that the drawing of inferences from an accused’s silence may also be permissible in a system like the Austrian one where the courts freely evaluate the evidence before them, provided that the evidence is such that the only common-sense inference to be drawn is that the accused has no answer to the case against him”.118
In het Jalloh arrest en vervolgens in o.a. O’Halloran & Francis beschrijft het EHRM aan welke criteria er moet worden getoetst om te beoordelen of er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel:119
1. De aard en mate van dwang die is gebruikt om het bewijs te vergaren 2. Het bestaan van relevante waarborgen in de procedure
3. De manier waarop van het bewijs gebruik wordt gemaakt
4. Het algemeen belang dat gediend is met de vervolging en bestraffing van dit soort delicten
116 EHRM 08 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC0232, par. 51 (John Murray/VK).
117 Meijer & ter Haar 2018, p.3.
118 EHRM 20 maart 2001, no. 33501/96, par. 17 (Telfner/Austria).
119 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226, r.o. 46 en r.o. 63 (Jalloh/Duitsland); EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25, r.o. 55, m.nt. EAA (O’Halloran & Francis/VK).
De criteria moeten in samenhang met elkaar worden bezien.120 Het EHRM beoordeelt
namelijk of “the procedure as a whole” eerlijk is geweest.121 Tekortkomingen in een bepaald
stadium van de procedure kunnen namelijk worden gecompenseerd in een andere fase.
4.4. De voorgestelde onderzoeksplicht en de onschuldpresumptie van de verdachte
Gelet op het voorgaande is het in de eerste plaats natuurlijk van belang dat het zwijgen van een verdachte niet de enkele of de doorslaggevende grond voor een veroordeling of een bewezenverklaring mag zijn. Het zwijgen van een verdachte mag daarentegen wel een rol spelen bij het beoordelen van de overtuigende kracht van het door het OM gepresenteerde bewijs, wanneer het bewijs dusdanig sterk is dat de enige “common sense” gevolgtrekking is dat de verdachte simpelweg geen (ontlastende) verklaring voor het bewijsmateriaal heeft.122
Het mag dan “common sense” zijn dat zwijgen - bij voldoende belastend bewijs - op schuld kan wijzen, maar dat neemt niet weg dat er een zwaar gewicht aan het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel moet worden toegekend.
Om een beeld te krijgen van hoe de door Grapperhaus voorgestelde onderzoeksplicht er in de praktijk kan komen uit te zien, maak ik een vergelijking met de vergewisplicht ten aanzien van schuldheling in de zin van artikel 417bis lid 1 onder a Sr en met de bewijsconstructie rondom een vermoeden van witwassen. Voor een veroordeling wegens schuldheling in de zin van artikel 417bis lid 1 onder a Sr is vereist dat de verdachte ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van het goed “redelijkerwijs had moeten vermoeden” dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Uit het bestanddeel “redelijkerwijs had moeten vermoeden” volgt een zogenaamde vergewisplicht. De omstandigheden waaronder een goed wordt verkregen, kunnen een onderzoeksplicht doen ontstaan naar de herkomst van het goed. De omstandigheden die tot een nader onderzoek verplichten, moeten duidelijk uit de bewijsvoering blijken. Als de verdachte daarin in ernstige mate tekort is geschoten, dan is er sprake van een aanmerkelijke onvoorzichtigheid en kan de verdachte voor schuldheling worden vervolgd.123 Uit de jurisprudentie volgt dat die aanmerkelijke onvoorzichtigheid niet
snel wordt aangenomen.
De scheidslijn tussen situaties waarin de verdachte wel of geen schuldverwijt te maken valt is niet altijd even duidelijk, omdat de rechtspraak casuïstisch is. Of de verdachte anders had
120 Zie ook: Van Toor, Het schuldige geheugen? (SteR nr. 32) 2017/III.7.2.4.
121 Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, par. 188-189.
122 Meijer & ter Haar 2018, p.4.
behoren te handelen wordt beoordeelt aan de hand van de criteriumfiguur. Kan aangenomen worden dat ieder weldenkend mens argwaan zou moeten krijgen? Dan is doorvragen of nader onderzoek vereist.124
Bij een vermoeden van witwassen is er binnen de bewijsconstructie een prominente plaats voor de verdachte.125 Het is dan weliswaar eerst aan de officier van justitie om feiten en
omstandigheden aan te dragen waaruit een vermoeden van witwassen blijkt, maar daarna is de verdachte aan zet. Hij zal dan aannemelijk moeten laten worden dat het wel anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is. Van de verdachte wordt echter expliciet niet verlangd, dat hij het tegendeel bewijst van hetgeen de officier van justitie aan hem ten laste heeft gelegd. Van hem wordt slechts gevraagd om twijfel te zaaien rondom het vermoeden van witwassen.126 De verklaring die hij geeft over de (mogelijke) herkomst van
het voorwerp dient concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn.127 Op basis van de verklaring van de verdachte ontstaat de noodzaak tot het doen van
nader onderzoek door het Openbaar Ministerie. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een omkering van de bewijslast, maar slechts sprake van een omkering van de bewijsvoeringslast. Een omkering van de bewijslast zou namelijk in strijd zijn met de onschuldpresumptie.128
Onder de nieuwe strafbaarstelling is het voldoende dat de verdachte op grond van feiten en omstandigheden had behoren te weten dat de handelingen tegen de wil van de ander waren. Mijns inziens is het dan ook het meest waarschijnlijk dat de aangekondigde onderzoeksplicht naar de (on)vrijwilligheid van de seksuele handelingen zal worden gehanteerd in de vorm van een vergewisplicht. De rechter zal dan de onderzoeksplicht in het bestanddeel “behoren te weten” inlezen. De omstandigheden waaronder de seksuele handelingen plaatsvinden kunnen een onderzoeksplicht doen ontstaan naar de vrijwilligheid van de seksuele handelingen.
Indien uit de aangifte van het vermeende slachtoffer blijkt dat de seks onvrijwillig was, en dat er feiten en omstandigheden waren waaruit de verdachte dit had behoren af te leiden, kan op
124 Idem.
125 Diepenmaat 2015, p.180.
126 Idem.
127 Hof Amsterdam 11 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8481.
zitting aan de verdachte worden gevraagd, wat hij er aan heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat de seks niet tegen de wil was. De feiten en omstandigheden die tot nader onderzoek verplichten dienen dan wel duidelijk uit de bewijsvoering te blijken. Als vervolgens blijkt dat de verdachte in ernstige mate in zijn onderzoeksplicht tekort is geschoten, kan dat worden aangemerkt als een aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Of de verdachte daadwerkelijk anders had behoren te handelen, wordt beoordeeld aan de hand van de criteriumfiguur. Indien van ieder weldenkend mens verwacht mocht worden dat hij in de betreffende situatie wél nader onderzoek had gedaan zou een veroordeling wegens seks tegen de wil kunnen volgen.129
Het blijft voorlopig nog de vraag wat er zal gebeuren als de verdachte geen verklaring wil geven, in het kader van zijn vergewisplicht, en er voor kiest om te blijven zwijgen. Bij een vermoeden van witwassen kan het uitblijven van een verklaring namelijk bijdragen aan de veroordeling van de verdachte en tevens bijdragen aan het bewijs van het schuldverband in artikel 420bis lid 1 Sr.130 In het kader van schuldheling, kan het feit dat de verdachte in
ernstige mate tekort is geschoten in zijn vergewisplicht, worden gekwalificeerd als een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, waarna een veroordeling wegens schuldheling mogelijk is.131
Of een verdachte zwijgt of met een verklaring komt is zijn eigen keuze. Er mogen slechts gevolgen aan die keuze worden verbonden bij een zeer sterke zaak tegen de verdachte. Daarom zet ik zeker mijn vraagtekens bij de verenigbaarheid van een onderzoeksplicht naar de (on)vrijwilligheid van seks, met de onschuldpresumptie van de verdachte. Het ziet er namelijk naar uit dat er door het invoeren van de aangekondigde onderzoeksplicht het nodige van de verdachte zal worden verwacht. De verdachte zal dus niet altijd kunnen blijven zwijgen en een passieve proceshouding kunnen aannemen. Of dit ook daadwerkelijk een schending van het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel oplevert hangt uiteraard af van de concrete omstandigheden van het geval. Dit zal dan ook per geval beoordeeld moeten worden en getoetst moeten worden aan de door het EHRM ontwikkelde criteria. Ten slotte moet de “procedure as a whole” eerlijk zijn geweest. In dat opzicht is o.a. ook artikel 6 lid 3 sub d EVRM van belang: de verdediging moet op zijn minst in de gelegenheid worden gesteld om
129 HR 6 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:102 (concl. A-G Spronken), r.o. 3.6.
130 Diepenmaat 2015, p.181.
belastende getuigenverklaringen op een vergelijkbare wijze te kunnen toetsen als het Openbaar Ministerie.
Verder is het nog maar de vraag of het invoeren van de nieuwe strafbaarstelling, en de daarbij horende onderzoeksplicht, daadwerkelijk een oplossing gaat zijn voor de huidige problemen. Door niet langer dwang, maar het handelen tegen de wil, als criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid te hanteren, zullen de bewijsproblemen rondom tonic immobility mogelijk eerder worden opgelost. Maar of er daadwerkelijk meer slachtoffers van verkrachting en aanranding aangifte zullen doen is onzeker. Het is algemeen bekend dat de aangiftebereidheid van slachtoffers van zedendelicten zeer laag is. Zo blijft zo’n driekwart van de daadwerkelijk gepleegde verkrachtingen uiteindelijk buiten beeld van politie en justitie.132 De redenen om af
te zien van het doen van een aangifte zijn vanzelfsprekend zeer uiteenlopend. Denk hierbij bijvoorbeeld aan angst voor wraak van de dader, angst om niet geloofd te worden of zelf de schuld te krijgen, het (nog) niet ervaren van ernstige psychische klachten, of gevoelens van schaamte en het willen voorkomen dat familieleden of vrienden of anderen op de hoogte raken van de gebeurtenissen.133
Daarnaast is het de vraag of het strafrecht wel het juiste middel is om de problemen rondom seksueel overschrijdend gedrag aan te pakken. Het is cruciaal dat het invoeren van de wetgeving inderdaad gepaard gaat met goede voorlichting over seksueel overschrijdend gedrag, zoals Grapperhaus in zijn brief belooft.134 Het is namelijk belangrijk dat het strafrecht
te allen tijde als ultimum remedium wordt ingezet.135
132 Groenhuijsen 2019, p.2.
133 Bertling, Mack, Vonk & Timmermans 2017, p.17.
134 Kamerbrief, p.3. 135 Crijns 2012, p.1.
