MASTERSCRIPTIE
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID
De kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de
professionele speler in E-sports en de (rechts)persoon
waarvoor hij arbeid verricht en de mogelijkheid van een
cao.
Naam: Baiyu Wu
E-mailadres: bwb117@hotmail.com Studentnummer: 10909974
Mastertrack: Arbeidsrecht
Scriptiebegeleider: dhr. mr. R.C. Branco Martins Inleverdatum: 6 januari 2020
Abstract
Het doel van dit onderzoek is het kwalificeren van de rechtsverhouding tussen de professionele speler in E-sports en de (rechts)persoon waar de speler arbeid voor verricht. Tevens wordt er onderzocht of deze spelers het recht hebben op collectief onderhandelen. Hierbij wordt zowel Amerikaans recht als Nederlands recht in acht genomen. Dit onderzoek zal bestaan uit literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek. Er wordt gebruik gemaakt van handboeken, tijdschriftartikelen en eventuele overheidsbeleidsregels. E-sports wordt steeds groter en populairder, waardoor er meer vraag is naar professionele spelers. Deze professionele spelers hebben niet dezelfde rechten als reguliere werknemers, omdat er geen arbeidsovereenkomsten worden gesloten. Uit dit onderzoek is echter gebleken dat deze spelers volgens Amerikaans en Nederlands recht kenmerken hebben van een werknemer. Onder zowel Amerikaans recht als Nederlands recht is er namelijk sprake van een gezagsverhouding. Indien de spelers als werknemers worden gezien, rijst de vraag of zij het recht hebben op collectief onderhandelen. Onder Amerikaans recht is het lastig om een vakbond op te richten vanwege de eisen die gesteld worden. Het is namelijk onzeker of de spelers voldoen aan de voorwaarde van ‘community of interest’. Onder Europees recht kan de speler als een werknemer worden gezien of als een zelfstandige. Slechts indien de speler als een werknemer/schijnzelfstandige wordt gezien is collectief onderhandelen mogelijk. Onder Nederlands recht is het mogelijk om een vakbond op te richten, omdat de Wet cao geen eisen stelt ten aanzien van representativiteit. Een cao aangaan is echter enkel mogelijk indien de vakbond voldoende representatief is.
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 2
1. INLEIDING ... 4
1.1AANLEIDING ... 4
1.2PROBLEEMSTELLING ... 4
1.3METHODE EN PLAN VAN BEHANDELING ... 4
2. DE RECHTSPOSITIE VAN PROFESSIONELE SPELERS IN E-SPORTS ... 6
2.1INLEIDING ... 6
2.2POPULARITEIT VAN E-SPORTS ... 6
2.3BELANGHEBBENDEN IN E-SPORTS ... 8
2.4RECHTSPOSITIE VAN DE SPELER ... 9
2.4CONCLUSIE ... 11
3. RECHTSVERHOUDING ONDER AMERIKAANS EN NEDERLANDS RECHT ... 12
3.1INLEIDING ... 12
3.2RECHTSVERHOUDING ONDER AMERIKAANS RECHT ... 12
3.3RECHTSVERHOUDING ONDER NEDERLANDS RECHT ... 17
3.4CONCLUSIE ... 20
4. CAO ONDER AMERIKAANS RECHT ... 21
4.1INLEIDING ... 21
4.2COLLECTIEF ONDERHANDELEN ONDER AMERIKAANS RECHT ... 21
4.3COMPLICATIES ... 23
4.4CONCLUSIE ... 25
5. CAO ONDER NEDERLANDS RECHT ... 26
5.1INLEIDING ... 26
5.2COLLECTIEF ONDERHANDELEN ONDER EUROPEES RECHT ... 26
5.3COLLECTIEF ONDERHANDELEN ONDER NEDERLANDS RECHT ... 29
5.4VERGELIJKING AMERIKAANS RECHT EN NEDERLANDS RECHT ... 33
5.5CONCLUSIE ... 34
6. EINDCONCLUSIE ... 35
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
E-sports is in de afgelopen jaren steeds populairder geworden.1 Dit heeft ook als gevolg dat er
steeds meer professionele spelers zijn in E-sports.2 De rechtspositie van professionele spelers
in E-sports is echter nog niet vergelijkbaar met die van professionele spelers in traditionele sporten. Er ontstaat bijvoorbeeld onduidelijkheid over de rechtsverhouding tussen de professionele speler en de rechtspersoon waar de speler arbeid voor verricht.3 De kwalificatie
van de rechtsverhouding is van belang bij de vraag of een cao mogelijk is. Naar aanleiding hiervan wordt er in dit onderzoek ingegaan op de vraag hoe de rechtsverhouding van de professionele speler gekwalificeerd kan worden en of een cao mogelijk is onder Amerikaans recht en Nederlands recht.
1.2 Probleemstelling
De probleemstelling is naar aanleiding van het bovenstaande als volgt geformuleerd: “Hoe wordt de rechtsverhouding tussen de professionele speler in E-sports en de (rechts)persoon waarvoor hij arbeid verricht gekwalificeerd en in hoeverre is een cao mogelijk onder Amerikaans en Nederlands recht”.
1.3 Methode en plan van behandeling
De bovenstaande onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen. Allereerst wordt er in hoofdstuk 2 ingegaan op de vraag wat E-sports precies is. Hierbij wordt er ingegaan op de vraag waarom het zo populair is en hoe de verhoudingen zijn tussen de verschillende belanghebbenden. Vervolgens wordt er in hoofdstuk 3 ingegaan op de vraag hoe de rechtsverhouding van de professionele speler gekwalificeerd kan worden. Zowel Amerikaans als Nederlands recht worden hierbij in acht genomen. Hierbij worden de Amerikaanse federale wetten en staatswetten in acht genomen. Vervolgens wordt er in hoofdstuk 4 ingegaan op de vraag in hoeverre collectief onderhandelen mogelijk is voor professionele spelers in Amerika met als oogmerk een cao en welke complicaties daarbij optreden. Hierbij wordt er ingegaan op de wettelijke eisen en de bijbehorende jurisprudentie. Tot slot wordt er in hoofdstuk 5 ingegaan op de vraag in hoeverre collectief onderhandelen 1 Reyes, S.R., ‘Esports ecosystem report 2020: The key industry players and trends growing the esports market
which is on track to surpass $1.5B by 2023’, Business Insider 18 december 2019.
2 https://influencermarketinghub.com/growth-of-esports-in-2019-stats/ 3 LCS rules 2019, §2.6.
mogelijk is onder Nederlands recht, waarbij Europees recht ook in acht genomen wordt. In deze scriptie wordt zowel descriptief onderzoek als normatief onderzoek gedaan naar de rechtsverhouding van de professionele speler in E-sports en de mogelijkheid van collectief onderhandelen. Er wordt gekeken naar de literatuur en de jurisprudentie, waarbij literatuur voornamelijk bestaat uit handboeken en tijdschriftartikelen. Ook wordt er gekeken naar beleidsregels van overheidsinstellingen betreffende vakbonden. Jurisprudentie heeft betrekking op kwalificatie rechtsverhouding, vakbondsverkiezingen en representativiteit van vakbonden. De deelvragen worden beantwoord aan de hand van theorieën die voortvloeien uit de jurisprudentie en literatuur. Het doel van dit onderzoek is om erachter komen wat de rechtspositie is van de professionele speler en in hoeverre collectief onderhandelen mogelijk is. Dit onderzoek wordt verricht vanuit een intern perspectief. Er worden analyses gemaakt op grond van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Ook wordt er een oordeel gegeven over zowel de kwalificatie van de rechtsverhouding als de mogelijkheid van collectief onderhandelen voor de professionele speler. De aanbevelingen in dit onderzoek zijn ook predictief. Er wordt een oordeel gegeven over de ontwikkeling van het recht. Deze aanbevelingen zijn ook voorspellend. In deze scriptie valt het onderzoek dat verricht wordt onder klassieke rechtswetenschap en rechtsvergelijkend onderzoek. Amerikaans en Nederlands recht betreffende collectief onderhandelen worden met elkaar vergeleken. Het onderzoek richt zich ook op het perspectief van de rechter. Het recht wordt hierbij beschreven en geanalyseerd.
2. De rechtspositie van professionele spelers in E-sports
2.1 Inleiding
In de afgelopen jaren is E-sports steeds groter aan het worden.4 Dit komt met name door het
feit dat competitief gamen steeds populairder wordt en omdat er veel toeschouwers zijn die in het spel geïnteresseerd zijn.5 Professionele spelers trainen en spelen in competities. Dit zijn
echter niet de enige activiteiten van de professionele speler. Professionele spelers streamen bijvoorbeeld ook op online platforms zoals Twitch.6 Voor gaming bedrijven is E-sports
lucratief omdat het toeschouwers trekt, waardoor meer mensen geld gaan besteden aan het spel.7 In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op de vraag wat E-sports precies is en waarom het
zo populair is. Bovendien wordt er ingegaan op de vraag met welke belanghebbenden de professionele speler te maken krijgt ten aanzien van arbeid en wat de rechtspositie is van de speler.
2.2 Populariteit van E-sports
E-sports, ook wel electronic sports, is een competitie waarbij er gebruik gemaakt wordt van videogames. Vaak gaat het om georganiseerde competities tussen professionele spelers in teams.8 Deze competities vinden wereldwijd plaats en worden uitgezonden op online
streaming platforms zoals Twitch en Youtube.9 In 2020 zijn ongeveer 100 miljoen
toeschouwers bijgekomen ten opzichte van 2018.10 In totaal komt dit neer op 500 miljoen
toeschouwers wereldwijd.11 De hoeveelheid toeschouwers van de populairste E-sports
competitie is met 40% gegroeid in 2019.12 Voor de professionele spelers is E-sports
aantrekkelijk omdat zij van hun hobby een baan maken. Voor bedrijven is E-sports aantrekkelijk vanwege de publiciteit.13 E-sports kan namelijk zorgen voor meer potentiële
spelers.14 Bovendien zullen bestaande spelers meer geld besteden aan het spel, bijvoorbeeld
aan digitale cosmetische producten zoals ‘skins’ waarmee de speler het uiterlijk van een personage kan veranderen. Bedrijven investeren ook veel in het promoten van skins. Dit werd
4 https://newzoo.com/key-numbers/ onder E-sports audience growth
5 Pannekeet, J.,’Esports, a franchise perspective: 70% watch only one game and 42% do not play’, Newzoo 2017 6 https://newzoo.com/insights/rankings/top-games-twitch-youtube/
7 Russ, H., ‘Global esports revenues to top $1 billion in 2019: report’, Reuters 12 februari 2019
8 Willingham, A.J., ‘What is eSports? A look at an explosive billion-dollar industry’, CNN 27 augustus 2018, 9 https://newzoo.com/insights/rankings/top-games-twitch-youtube/
10 https://newzoo.com/key-numbers/ onder E-sports audience growth 11 https://newzoo.com/key-numbers/ onder E-sports audience growth
12
https://newzoo.com/insights/articles/league-of-legends-esports-deep-dive-worlds-viewership-and-how-format-changes-contributed-to-the-lecs-growth/
13 Tassi, P., ‘New report details how Esports is an effective engagement and marketing tool’, Forbes 2015 14 Alton, L., ‘How big will Esports really get’, Connected 2019.
ook duidelijk toen League of Legends op maat gemaakte skins creëerde voor de winnaars van het wereldkampioenschap League of Legends.15 E-sports zelf is dus eigenlijk een reclame
instrument voor bedrijven. Dit blijkt ook uit het feit dat E-sports zelf niet winstgevend is voor bedrijven.16 Bepaalde spellen zoals Heroes of the Storm van de ontwikkelaar Blizzard stopte
zelfs met E-sports omdat het totaal niet rendabel was en zelfs verliesgevend.17
E-sports competities werden op verschillende wijzen uitgezonden. In de jaren 2000 werd E-sports uitgezonden op tv. Dit gebeurde met name in Zuid-Korea. 18 De populariteit
van E-sports is vooral gegroeid in 2010. Zowel toeschouwers als prijzengeld in toernooien zijn gegroeid in die periode. Grote E-sports toernooien vonden al plaats voor die tijd, maar de groei in 2010 was vele malen significanter. In 2000 vonden bijvoorbeeld 10 grote E-sports toernooien plaats terwijl er in totaal 260 in 2010 plaatsvonden19. In 2019 is geschat dat het
totaal aantal E-sports toeschouwers zal groeien tot ongeveer 454 miljoen toeschouwers, dankzij online streaming platforms zoals Youtube en Twitch.20 Met name streaming platform
Twitch speelt een belangrijk rol bij het promoten van E-sports.21
De vraag rijst waarom E-sports zo populair is onder toeschouwers. De meerderheid van de toeschouwers zijn mensen die het spel zelf ook spelen. Een minderheid speelt het spel niet maar is nog wel toeschouwer.22 Bepaalde E-sports competities zijn populairder dan
anderen. League of Legends (LoL) van Riot Games is één van de meest populairste games in E-sports23 en wordt ook het meest bekeken in streams. League of Legends houdt ook de
grootste E-sports competities en is vele malen groter dan al zijn concurrenten.24 League of
Legends en andere E-sports competities zijn onder andere populair omdat de toeschouwers willen zien hoe het spel op topniveau gespeeld wordt. Het is bijvoorbeeld interessant voor de toeschouwers om te zien welke strategie professionele spelers hanteren en hoe vaardig zij zijn.25 Hierbij kan de toeschouwer bijvoorbeeld leren om beter vooruit na te denken of hoe
een bepaalde personage het beste gespeeld kan worden. E-sports is daarom ook een middel voor de toeschouwer om zelf het spel beter te spelen en om kennis te verkrijgen.26 Uit
onderzoek is ook gebleken dat de vaardigheden van de speler een positieve invloed heeft voor 15 Jones, A., Here’s how Riot decides which League of Legends champions get worlds skins. Here’s how Riot decides which League of Legends champions get worlds skins, Pcgamesn 2017
16 Volk, P., Riot: esports still isn't profitable, and we don't care, Riftherald 13 september 2016
17 Takahashi, D., ‘Blizzard cancels Heroes of the Storm esports, slows development’, Venturebeat 13 december 2018 18 Kim, R., League beginning for video gamers, Sfgate 11 juni 2007
19 Patrick, M., 2011: The year of eSports, Pcworld 29 december 2010
20 Russ, H., ‘Global esports revenues to top $1 billion in 2019: report’, Reuters 12 februari 2019
21 Popper, B., Field of streams: how Twitch made video games a spectator sport, The Verge 30 september 2013 22 Pannekeet, J., ‘Esports, a franchise perspective: 70% watch only one game and 42% do not play’, Newzoo 2017. 23 Ziegler, L., ‘Top 10 Most Played MOBA Games (2019 Edition)’, 14 februari 2019
24 Which MOBA is right for you, https://www.pcgamesn.com/which-best-moba
25 Hamari, J., Sjöblom, M., ‘What is E-sports and why do people watch it’, Tampere University 2017, p. 216-217 26 Serranto, ‘Why do people watch E-sports?’, Medium 2017.
de kijkcijfers.27 Tot slot kunnen E-sports toeschouwers online met elkaar socialiseren. Dit
speelt ook een rol bij de populariteit van E-sports en heeft een positieve invloed op de kijkcijfers.28
2.3 Belanghebbenden in E-sports
Binnen E-sports zijn er bepaalde belanghebbenden waarmee de professionele speler in aanraking komt ten aanzien van arbeid. De professionele speler heeft te maken met sponsors, de ontwikkelaar van het spel, team organisaties en streaming websites.29 In E-sports verricht
de speler arbeid voor de ontwikkelaar van het spel. Bij de vraag met welke partij de speler een rechtsverhouding aangaat is het ook van belang dat er een tussenpartij is. In E-sports richt de ontwikkelaar vaak een commerciële organisatie op die competities houdt en regels vaststelt. Als dochtervennootschap van de ontwikkelaar stelt deze organisatie regels vast voor de professionele spelers, waarbij er samengewerkt wordt met de ontwikkelaar.30 Hierbij worden
er onder andere inloggegevens van spelers uitgewisseld via het spel. Spelers worden bijvoorbeeld zowel bij de ontwikkelaar als bij deze organisatie doorverwezen naar dezelfde inlogportaal. De ontwikkelaar van het spel en deze organisatie erkennen en handhaven elkaars regels. Volgens de competitieregels van League of Legends krijgt de ontwikkelaar van het spel dezelfde rechten en bevoegdheden als haar dochtervennootschap.31 Ze worden dus
feitelijk als dezelfde entiteit gezien. Op basis hiervan gaat de speler dus met beide partijen een rechtsverhouding aan. De formele overeenkomsten die de commerciële organisatie sluit met de spelers worden ook niet openbaar gemaakt.32 Deze maatregel was onder andere genomen
naar aanleiding van ophef over de inhoud van de overeenkomsten. Er was bijvoorbeeld sprake van een ‘non-concurrentiebeding’ waarbij spelers niet in het openbaar (lees: streams) andere spellen mogen spelen.33 Vanwege alle ophef heeft de ontwikkelaar besloten om de
overeenkomsten geheim te houden en alleen de algemene regels publiekelijk te maken.34
Bovendien bepaalt de commerciële organisatie dat spelers een minimum compensatie moeten ontvangen. De team organisaties zijn verplicht om deze compensaties uit te betalen.35 De
27 Hamari, J., Sjöblom, M., ‘What is E-sports and why do people watch it’, Tampere University 2017, p. 217. 28 Hamari, J., Sjöblom, M., ‘What is E-sports and why do people watch it’, Tampere University 2017, p. 217.
29 Blum, B., Fisher, S. ‘Player contracts: Defining expectations to avoid conflict’, eSports Law Article Series 2014, p. 1 30 LCS Official Rules 2019,
https://nexus.leagueoflegends.com/wp-content/uploads/2019/01/2019-LCS-Rule-Set-v19.3_uh6o67g0zd58db0o5p08.pdf
31 LCS official rules 2019 § 14.3.7.
32 Albor, J., ‘Labor relations and ‘League of Legends’, Popmatters 2013. 33 Khaw, C., The other side of legitimacy, Gamespot 10 december 2013 34 LCS Official rules 2019.
35 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
compensatie die de spelers ontvangen worden ook indirect door de ontwikkelaar betaald. Dit blijkt uit de overeenkomsten die de team organisaties met de ontwikkelaar aangaan.36 Ten
aanzien van de streaming websites kunnen spelers vrij bepalen wanneer zij streamen en voor hoelang. 37 Dit heeft ook geen gevolgen voor de arbeid die zij verrichten voor de ontwikkelaar.
Streamen is meestal het uitzenden van trainingen. De professionele speler heeft ook met alle belanghebbenden een overeenkomst. Zij hebben formeel een overeenkomst met de dochtervennootschap van de ontwikkelaar, de teamorganisaties en de streaming platforms. Ook sponsors sluiten overeenkomsten met de spelers, de teams en de ontwikkelaar.38
2.4 Rechtspositie van de speler
De professionele speler heeft geen sterke positie jegens de onderneming (ontwikkelaar). Allereerst heeft de ontwikkelaar bepaald (onder andere in competitieregels39) dat spelers geen
werknemers zijn. Hieruit kan men afleiden dat de niet openbaar gemaakte overeenkomsten in ieder geval geen arbeidsovereenkomsten zijn. De speler heeft dus niet dezelfde rechten als een reguliere werknemer. Dat de speler een zwakke rechtspositie heeft jegens de ontwikkelaar blijkt ook uit de competitieregels betreffende de sancties. Deze regels zijn namelijk streng en de ontwikkelaar kan besluiten om ze te handhaven. Hierbij kan de speler weinig doen om het besluit aan te vechten.40 De kwalificatie van de rechtsverhouding is met name van belang bij
het tot stand laten komen van een cao, omdat een cao enkel mogelijk is voor werknemers.41
Ook is er een behoefte aan een cao. Er zijn namelijk onderwerpen waarbij de spelers weinig rechten hebben. De contractsvrijheid van spelers ten aanzien van de overeenkomsten die zij afsluiten met de team organisaties worden bijvoorbeeld beperkt op grond van de competitieregels.42 Spelers mogen namelijk geen overeenkomsten afsluiten die in strijd zijn
met de competitieregels. Dit vormt ook een beperking op hun onderhandelingspositie. Professionele spelers kunnen bepaalde bedingen opnemen in hun overeenkomst, maar de ontwikkelaar/E-sportbond heeft alsnog sterke invloed op hun contractsvrijheid.43 Spelers
hebben dus over het algemeen weinig contractsvrijheid indien zij zich aan de competitieregels moeten houden. Een cao kan ook als oplossing bieden voor het feit dat de ontwikkelaar 36 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice’, Washington and Lee University School of Law, afl. 22, p. 372
37 Thang, J., League of Legends - Team Curse Interview, Pcgamer 9 oktober 2014,
38 Blum, B., Fisher, S. ‘Player contracts: Defining expectations to avoid conflict’, eSports Law Article Series 2014, p. 2 39 LCS official rules 2019 § 2.6
40 LCS official rules 2019, §15.1 41 29 U.S. Code § 157
42 LCS Rules 2019, §3
43 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
volledige discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van besluiten jegens spelers.44 Hierbij
zijn alle besluiten op grond van de competitieregels ook definitief, waarbij enkel de ontwikkelaar bepaalt hoe men een competitieregel interpreteert.45 De speler kan ook niet in
bezwaar of beroep.46 Alleen indien de ontwikkelaar besluit een besluit te heroverwegen door
middel van een onderzoek kan het besluit teruggedraaid worden. Dit verschilt ook van traditionele fysieke sporten waarbij de speler de kans krijgt om zichzelf te verdedigen.47
Ten aanzien van werktijden is het op dit moment ook niet gunstig voor spelers. E-sports is zeer competitief en indien spelers onvoldoende presteren vallen zij af.48 Er is dus
weinig baangarantie. Bovendien kunnen professionele spelers steeds meer verdienen waardoor er meer druk wordt uitgeoefend.49 Om te zorgen dat zij niet afvallen en op niveau
blijven trainen zij soms 14 uur of meer per dag.50 Er wordt ook te weinig rekening gehouden
met minderjarigen. De ontwikkelaar van League of Legends hanteert een minimumleeftijd van 17 jaar, maar andere ontwikkelaars gaan overeenkomsten aan met veel jongere spelers. In traditionele sporten wordt hier wel rekening mee gehouden.51 Een cao kan een oplossing zijn
voor deze problemen.
44 LCS Rules 2019, §15.1 45 LCS Rules 2019, §15.1 46 LCS Rules 2019, §15.1
47 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice, Washington and Lee University School of Law, afl. 22, p. 403.
48 LCS Official rules 2019, §3
49 Hollist, K.E., ‘Time to be grown-ups about video gaming: The rising eSports industry and the need for regulation’, Arizona Law Review 2015/VOL. 57:823, p. 832.
50 Hruby, P., ‘So you wanna be a professional video game player’ , ESPN 2007.
51 Hollist, K.E., ‘Time to be grown-ups about video gaming: The rising eSports industry and the need for regulation’, Arizona Law Review 2015/VOL. 57:823, p. 835.
2.4 Conclusie
E-sports is een vorm van competitie waarin spelers gebruikmaken van videogames. Deze competities worden online uitgezonden. Ontwikkelaars van spellen gebruiken E-sports om hun spellen te promoten. Dit trekt nieuwe potentiele klanten aan en bestaande spelers besteden hierdoor meer geld aan het spel. Professionele spelers krijgen echter te maken met ondernemingen die niet altijd rekening houden met de belangen van de individuele speler. Hierbij is de professionele speler vaak de zwakkere partij. De professionele speler is namelijk gebonden aan allerlei regels van de ontwikkelaar. Bovendien is het niet geheel duidelijk hoe de rechtsverhouding gekwalificeerd kan worden tussen de professionele speler en de ontwikkelaar.
3. Rechtsverhouding onder Amerikaans en Nederlands recht
3.1 Inleiding
In E-sports oefent de ontwikkelaar veel invloed uit op de speler. De vraag rijst hoe de rechtsverhouding kan worden gekwalificeerd. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag of hoe de rechtsverhouding gekwalificeerd kan worden op basis van Amerikaans en Nederlands recht. Er wordt ook een vergelijking gemaakt tussen Amerikaans recht en Europees/Nederlands recht.
3.2 Rechtsverhouding onder Amerikaans recht
Onder nationaal Amerikaans recht wordt onderscheid gemaakt tussen de federale arbeidswetten en staatsarbeidswetten. De federale wetten zijn enkel van toepassing indien de industrie waarin de werknemer werkt voldoende invloed kan uitoefenen op de handel tussen de staten.52 Bovendien moet de werknemer onder de definitie van de federale wetten (NLRA)
vallen.53 De sports industrie heeft wel degelijk invloed op de handel, gezien het feit dat
E-sports op het internet wordt uitgezonden en voor de inkomsten van meerdere belanghebbenden zorgt. Het heeft zowel invloed wereldwijd als invloed op de handel tussen de Amerikaanse staten.54 De federale wetten zijn dus van toepassing. Om te bepalen of een
werknemer onder de definitie van de NLRA valt wordt er met name gekeken of de werkgever gezag kan uitoefenen op de werknemer.55 Om te bepalen of er sprake is van gezag wordt er
bijvoorbeeld gekeken naar hoe de werknemer betaald wordt, welke partij voor de gereedschappen/materialen zorgt bij het verrichten van de arbeid, welke partij bepaalt waar de arbeid gedaan wordt, de duurzaamheid van de arbeidsrelatie en of de werkgever instructies geeft aan de werknemer.56
Onder nationaal Amerikaans recht (federale wetten) bestaan er meerdere criteria om te toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, waardoor het toetsen gecompliceerd kan zijn.57 Er bestaan ook geen algemene criteria om te toetsen of iemand een werknemer is,
waardoor het ook afdoet aan de rechtszekerheid. Dit komt door het feit dat in Amerika de definitie van een werknemer niet goed gedefinieerd is in de meeste nationale
52 U.S. Constitution art. 1 § 8 53 U.S. Code 29 § 152
54 Pannekeet, J., ‘Global Esports economy will top $1 bilionfor the first time in 2019’, Newzoo 2019
55 United States Court of Appeals, Seventh Circuit 6 februari 1991 (NLRB v. O’Hare-Midway Limousine Service) 56 United States Court of Appeals, Seventh Circuit 6 februari 1991 (NLRB v. O’Hare-Midway Limousine Service) 57 Muhl, C.H., ‘What is an employee? The answer depends on the federal law’, Monthly Labor Review 2002, p. 5
arbeidswetgevingen.58 Er bestaan wel drie vaste manieren van toetsen op grond van de
Amerikaanse jurisprudentie, namelijk met gebruik van de common law agency-criteria, de economic reality-criteria of een combinatie van deze twee soorten criteria. Bij de common law-criteria59 wordt er gekeken naar het gezag dat de ene partij kan uitoefenen op de andere
partij bij het verrichten van de arbeid. Gezag suggereert een arbeidsovereenkomst. Ook wordt er gekeken naar de benodigde vaardigheden. Indien de vaardigheden heel specifiek zijn is er eerder sprake van opdracht. Tevens wordt er gekeken naar de middelen die nodig zijn voor het verrichten van de arbeid. Indien de arbeider afhankelijk is van de gezaghebbende ten aanzien van middelen, is er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast wordt er gekeken naar de locatie van de arbeid. Ook is de duur van de arbeidsrelatie van belang. Indien partijen een duurzame arbeidsrelatie beogen dan is er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst. Bovendien wordt er gekeken naar de vrijheid van de arbeider om te bepalen wanneer en voor hoe lang zij werken. Indien hij deze vrijheid heeft dan is er eerder sprake van opdracht. Tot slot wordt er gekeken naar de manier van compensatie en/of de arbeid deel uitmaakt van de dagelijks werkzaamheden van de onderneming.60 Deze factoren
zijn niet uitputtend en andere bijkomende factoren kunnen van belang zijn.61 De economic
reality-criteria62 houdt in dat er getoetst moet worden of de arbeider economisch afhankelijk
is van de onderneming waarvoor hij werkt. De factor waar men rekening mee moet houden is de mate van gezag. Ook wordt er gekeken naar de investeringen die gemaakt zijn door de arbeider. Hoe meer er geïnvesteerd wordt door de arbeider, hoe eerder er sprake is van opdracht. Daarnaast is de mogelijkheid voor de arbeider om winst te maken of verlies te lijden van belang. Hoe meer mogelijkheden er zijn, des te eerder er sprake is van opdracht. Tot slot wordt er gekeken naar de bijzondere/specifieke vaardigheden van de arbeider en de duurzaamheid van de arbeidsrelatie. 63 Een duurzame arbeidsrelatie suggereert een
arbeidsovereenkomst en specifieke vaardigheden suggereert opdracht. Ook deze factoren zijn niet uitputtend en er kunnen andere bijkomende factoren zijn. Eén factor is niet doorslaggevend. Al deze factoren worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of de arbeider economisch afhankelijk is van de werkgever.64
58 Rubinstein, M.H., ‘Employees, employers, and quasi-employers: An analysis of employees and employers who operate in
the borderland between an Employer-and-employee relationship’, University of Pennsylvania 2012, p. 612
59 United States Supreme Court 5 juni 1989, no. 88-293 (Community for Creative Non-Violence v. Reid), r.o. B 60 United States Supreme Court 5 juni 1989, no. 88-293 (Community for Creative Non-Violence v. Reid), r.o. B
61 Rubinstein, M.H., ‘Employees, employers, and quasi-employers: An analysis of employees and employers who operate in
the borderland between an Employer-and-employee relationship’, University of Pensylvania 2012, p. 612
62 United States Court of Appeals Fifth Circuit 26 juli 2010 (Thibault v. Bellsouth Telecomunnications) 63 United States Court of Appeals Fifth Circuit 26 juli 2010 (Thibault v. Bellsouth Telecomunnications)
64 Rubinstein, M.H., ‘Employees, employers, and quasi-employers: An analysis of employees and employers who operate in
De ontwikkelaar kan gezag uitoefenen, onder andere omdat de spelers aan de competitieregels zijn gebonden. Deze regels zijn ook zeer streng met zware sancties. Hierbij zijn de besluiten van de ontwikkelaar ook definitief. In deze regels heeft de ontwikkelaar ook bepaald dat enkel de ontwikkelaar kan bepalen hoe een regel geïnterpreteerd kan worden.65
Op deze manier moet de speler bij het verrichten van de arbeid rekening houden met de instructies van de ontwikkelaar en kan de speler op grond van de regels een sanctie krijgen. Ten aanzien van bijzondere vaardigheden gaat het hier om hele specifieke vaardigheden die nodig zijn bij een specifiek spel. Dit suggereert dus eerder dat er sprake is van opdracht. In E-sports zijn er vele competities. De competities worden georganiseerd door de ontwikkelaar die auteursrecht heeft. De speler is slechts gespecialiseerd in één spel. Een professionele speler van één soort spel kan dus geen andere soorten competities spelen op topniveau. Ten aanzien van middelen worden gereedschappen zoals computers en toetsenborden verzorgd door de spelers zelf of door sponsors.66 Het belangrijkste middel om de arbeid te verrichten is
echter de digitale toegang van het spel om in te loggen.67 Dit wordt verschaft door de
ontwikkelaar. In dit geval is er dus eerder sprake van een arbeidsovereenkomst. Zonder deze toegang is het niet mogelijk om de arbeid te kunnen verrichten.68 De competities worden
gespeeld op aangewezen locaties. Deze locaties worden dus aangewezen door de ontwikkelaar. 69 Ten aanzien van arbeidslocatie is de speler dus afhankelijk van de
ontwikkelaar. In beginsel gaat men er ook van uit dat de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd is, tenzij de professionele spelers onvoldoende presteren. In dat geval worden ze vervangen. Dit valt te herleiden uit de regels.70 In beginsel is er dus sprake van een duurzame arbeidsrelatie.
De spelers zijn verplicht om te trainen voor de competities, maar mogen zelf bepalen voor hoelang en wanneer.71 Ten aanzien van compensatie krijgen zij een minimum compensatie,
maar het grootste deel van het inkomen vloeit voort uit streams indien zij succesvol
65 LCS official rules 2019 §15.1 66 LCS official rules 2019, §6
67 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 378.
68 Marta, J., ‘New league of legends client bugs have players angry with riot’, win gg 2019.
69 Nicholson, J., ‘League of Legends world championship to head to Shanghai 2020, Esportsinsider 2019 70 LCS official rules 2019, §5
71 Thang, J., ‘League of Legends - Team Curse Interview, 9 oktober 2014’,
streamen.72 Ten aanzien van investeringen gaat het voornamelijk om het gereedschap dat de
professionele speler nodig heeft om het spel te spelen, dus toetsenborden, muizen etc. Er wordt dus niet veel geïnvesteerd of zelfs helemaal niet. De professionele speler kan zelf geld verdienen via streams73 of andere werkzaamheden in verband met het spel. De ontwikkelaar
kan echter wel invloed uitoefenen op hun basisinkomen gezien het feit dat de professionele spelers wel prijzengeld kunnen winnen.74 Bij verlies wordt er ook geen salaris gekort.75
Gezien de bovenstaande analyses op basis van Amerikaanse federale wetten is er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst, ook al zijn er indicaties dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht.
Onder Californisch recht (staatswet) wordt een werknemer gedefinieerd als een persoon in dienst bij een werkgever op basis van een overeenkomst.76 Ook hier is er sprake
van een algemene definitie. Minderjarigen en vreemdelingen worden ook als werknemers gezien.77 Bovendien is de benaming van de overeenkomst niet doorslaggevend bij de vraag of
er sprake is van een arbeidsovereenkomst.78 Ten aanzien van bewijslast ligt dat bij de
werknemer. Doorslaggevend is ook het gezag dat de werkgever kan uitoefenen bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij heeft onder andere het Hooggerechtshof van California bepaalde factoren bepaald waarmee men rekening mee kan houden bij het bepalen of er sprake is van gezag.79 Van belang is bijvoorbeeld of de persoon bijzondere of
specifieke arbeid verricht. Daarnaast is het van belang om te weten welke beroepsbeoefenaars normaal gesproken de arbeid verrichten. Verder wordt er rekening gehouden met de vaardigheden die nodig zijn bij de specifieke arbeid en welke partijen de middelen verschaffen om de arbeid te kunnen verrichten. Ook wordt er rekening gehouden met de duur van de arbeid en de manier van compensatie. Tot slot wordt er rekening gehouden met de vraag of de arbeid deel uitmaakt van de dagelijkse werkzaamheden van de onderneming en wat de partijen hebben beoogd bij het sluiten van een overeenkomst.80 Deze factoren zijn
echter moeilijk te beoordelen indien de persoon meerdere werkzaamheden verricht voor de
72 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 389.
73 https://mediakix.com/blog/how-do-twitch-streamers-make-money/ 74 Plant, M., LCS Spring Playoffs 2019 preview, Hotspawn 29 maart 2019
75 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 379.
76 California Labor Code § 2750 77 California Labor Code § 3351
78 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 368.
79 California District Court of Appeal, Second district, division 4, 30 juli 1970 (Thieberg v. Unemployment Ins.) 80 California District Court of Appeal, Second district, division 4, 30 juli 1970 (Thieberg v. Unemployment Ins.), r.o. 2
onderneming. Het Hooggerechtshof heeft daarom additionele indicatoren bepaald. 81
Doorslaggevend hierbij is het recht om de werknemer zonder reden te ontslaan. Verder is het van belang of de werknemer onafhankelijk winst of verlies kan draaien en of de werknemer geïnvesteerd heeft in de materialen of middelen die nodig zijn voor de arbeid. Andere indicatoren zijn onder andere de speciale vaardigheden die nodig zijn voor de arbeid, de duurzaamheid van de arbeidsrelatie en of de dienst een integraal onderdeel uitmaakt van de onderneming.82 Deze factoren worden tegen elkaar afgewogen en bepaalde factoren zijn
belangrijker dan andere factoren afhankelijk van de omstandigheden.
Volgens de competitieregels mogen werknemers van de ontwikkelaar niet deelnemen aan de competities. Deze regels bepalen ook dat spelers nooit werknemers kunnen zijn van de ontwikkelaar.83 Hieruit blijkt dat zij willen voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst tot
stand komt tussen de professionele speler en de ontwikkelaar van het spel, door nadrukkelijk een verbod op te leggen voor werknemers van de ontwikkelaar om deel te nemen aan de competities. De titel van de overeenkomst is echter niet relevant volgens Amerikaans recht (zie boven). Uiteindelijk gaat het om het gezag dat de werkgever kan uitoefenen. De spelers moeten zich houden aan de regels van de ontwikkelaar van het spel.84 De ontwikkelaar is de
enige entiteit die bevoegd is om sancties op te leggen bij het overtreden van deze regels. In de competitieregels staan zowel gedragsrichtlijnen85 (instructies van de ontwikkelaar) als
bepalingen betreffende de bevoegdheid van de ontwikkelaar.86 De ontwikkelaar kan dus
gezag uitoefenen. Er is ook geen sprake van een enkele opdracht. In beginsel wordt vanuit gegaan dat een team voor een bepaalde of onbepaalde tijd blijft. Alleen bij onvoldoende presteren valt het team of de speler af. Het is ook evident dat de arbeid deel uitmaakt van de dagelijkse werkzaamheden van de onderneming. De ontwikkelaar is er om competities te organiseren en de ontwikkelaar wil het spel promoten via competities.87 Een belangrijk
indicator is de vraag of de professionele speler ontslagen kan worden zonder reden. De ontwikkelaar heeft veel bevoegdheden op grond van hun regels. Als een regel geschonden wordt kan de ontwikkelaar besluiten om de speler te verbannen als een vorm van sanctie.88
Verbanning kan ertoe leiden dat de speler geen inkomsten meer heeft en lijkt dus feitelijk op
81 United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 13 juli 2010 (Narayan v EGL INC 10) r.o. II 82 United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 13 juli 2010 (Narayan v EGL INC 10) r.o. II 83 LCS offcial rules 2019, §2.6
84 LCS Official Rules 2019/Terms of Use 85 LCS Offical Rules 2019, §14.2.3. 86 LCS offcial rules 2019, §14.2.3 en §15.1
87 Tassi, P., ‘New report details how Esports is an effective engagement and marketing tool’, Forbes 2015
88 Wood, C., ‘California-based game company Blizzard bans pro esports player and confiscates his prize money after he
ontslag.89 De speler kan niet meer in competities spelen en streamen is ook niet meer mogelijk.
Tot slot is het de vraag of de speler onafhankelijk winst kan maken of verlies kan lijden. Professionele spelers kunnen naast de minimum compensatie die zij ontvangen geld verdienen door middel van andere activiteiten. Denk bijvoorbeeld aan streams90 en andere
activiteiten die te maken hebben met het spel. Hun basisinkomen (minimum compensatie) is echter tot een bepaald punt vastgesteld door de ontwikkelaar. De teams kunnen namelijk prijzengeld winnen en verlies leidt niet tot een salarisverlaging. Het basisinkomen is in die zin gebonden aan een maximum en een minimum. Al met al lijkt het erop dat ook onder Californisch staatswet er eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij conflict tussen de federale wet en de staatswet heeft de federale wet voorrang boven de staatswet.91
3.3 Rechtsverhouding onder Nederlands recht
Ten aanzien van het werknemersbegrip wordt er onder Europees recht gekeken naar gemeenschappelijke rechtsbegrippen en niet naar het nationaal recht. Een werknemer moet voldoen aan de criteria van arbeid, loon en ondergeschiktheid.92 Volgens het Hof van Justitie
is het van belang of er arbeid verricht wordt ‘zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, onder zijn eigen verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald’.93 In dat geval is er niet voldaan aan het ondergeschiktheidscriterium en is de
arbeider een zelfstandige/ondernemer en geen werknemer. Hierbij is het niet van belang of het inkomen van de werknemer aangevuld wordt met sociale bijstand om tot het minimumloon te komen.94 Er moet wel sprake zijn van reële en daadwerkelijk arbeid en het moet niet gaan om
werkzaamheden van geringe omvang die marginaal en bijkomstig zijn.95 De professionele
speler verricht arbeid en krijgt hiervoor loon (zie hierboven). Ten aanzien van gezagsverhouding heeft de ontwikkelaar regels. De speler moet zich namelijk houden aan de regels en moet de opgedragen arbeid verrichten, namelijk trainen en in competities spelen.96.
Ook bepaalt de ontwikkelaar de arbeidsomstandigheden en de beloning.97 Bovendien wordt
89 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 381.
90 https://mediakix.com/blog/how-much-do-twitch-streamers-make/, Mediakix 2018 91 Art. 6, clausule 2 Amerikaanse grondwet (supremacy clause)
92 Hof van Justitie 3 juli 1986, ECLI:EU:C:1986:284, 66/85 (Lawrie-Blum)
93 Hof van Justitie 20 November 2001, ECLI:EU:C:2001:616, C-268/99 (Jany and others) 94 Hof van Jusititie 3 juni 1986, ECLI:EU:C:1986:223, 139/85 (Kempf)
95 Hof van Justitie 23 maart 1982, ECLI:EU:C:1982:105, 53/81 (Levin) 96 LCS Offical Rules 2019
97 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
de minimum compensatie indirect door de team organisaties betaald.98 De beloning wordt dus
niet rechtstreeks aan de arbeider betaald. Hierbij wordt onder beloning, verstaan de minimum compensatie exclusief eventuele prijzengeld. Het gaat ook om reële en daadwerkelijke arbeid en niet om werkzaamheden van geringe omvang die bijkomstig en marginaal zijn. Professionele spelers werken meestal zelfs meer dan 8 uur per dag.99
Ook onder nationaal recht moet er sprake zijn van loon, arbeid en gezagsverhouding.100 De Hoge Raad is hierbij van oordeel dat gezagsverhouding kenmerkend
is voor de arbeidsovereenkomst. Hierbij is het onder andere van belang of de werkgever in staat is om de werknemer te ontslaan.101 Op grond van bovenstaande is gebleken dat de
ontwikkelaar op grond van de regels102 de speler kan verbannen, waardoor de speler zijn
inkomen kwijtraakt. Feitelijk komt dit neer op ontslag. Bovendien kunnen spelers vervangen worden als zij onvoldoende presteren.103 Of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen geeft
aan de arbeider, bij het verrichten van de arbeid, is niet doorslaggevend bij de vraag of er sprake is van gezagsverhouding. Het hebben van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende.104 Het is evident dat de ontwikkelaar deze bevoegdheid heeft via zijn regels (zie
hierboven). Bij twijfel of er sprake is van een gezagsverhouding wordt er ook gekeken naar verschillende factoren zoals de vraag of de arbeid in een organisatorisch verband wordt verricht en of de arbeidsrelatie duurzaam is. Daarnaast is het van belang voor wiens economisch risico de arbeid wordt verricht, of de werkgever sociale premies inhoudt en of de arbeider andere rechten geniet die verbonden zijn aan het werknemerschap.105 Bij een
arbeidsovereenkomst ligt het economisch risico in beginsel bij de werkgever.106 Het
economisch resultaat van de arbeid komt namelijk voor rekening van de werkgever. Dit risico rechtvaardigt het feit dat de werkgever gezag, leiding en toezicht kan houden gedurende de arbeid. Er dient daarom sprake te zijn van een gezagsverhouding omdat de werkgever voor de eventuele negatieve economische resultaten opdraait.107 De arbeid van de professionele speler
wordt in organisatorisch band verricht, waarbij men in beginsel vanuit gaat dat de speler voor onbepaalde tijd blijft tenzij de speler onvoldoende presteert. Ten aanzien van het economisch 98 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 372.
99 Jacobs, H., Here's the insane training schedule of a 20-something professional gamer, Business Insider 11 mei 2015, 100 Art. 7:610 BW
101 Hoge Raad 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991: ZC0280, NJ 1992/173 (Kruis/Christelijk Gereformeerde Kerk) 102 LCS Official Rules 2019/Terms of Use, https://na.leagueoflegends.com/en/legal/termsofuse
103 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 374
104 Voss, G.J.J., Heerma van, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr. 20 105 Voss, G.J.J., Heerma van, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr. 20 106 Zwemmer, J.P.H., Pluraliteit van werkgevers, Deventer: Kluwer 2012, p. 18
risico ligt dit bij de ontwikkelaar indien de speler onvoldoende presteert. Indien spelers slecht presteren zal dit slechts negatieve gevolgen hebben voor de E-sports competities die als marketinginstrument dienen. De Hoge Raad geeft ook blijk van een ruime opvatting ten aanzien van het ondergeschiktheidscriterium. Er is ook sprake van gezagsverhouding wanneer er sprake is van een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van arbeid108 of wanneer de
werkgever geen inhoudelijke instructies kan geven aan de werknemer.109 De professionele
speler moet zich houden aan de regels en krijgt algemene instructies van de ontwikkelaar110,
maar ten aanzien van arbeid heeft hij een grote mate van vrijblijvendheid.111 Het gaat dus om
algemene instructies en niet om inhoudelijke instructies ten aanzien van de arbeid. Volgens de Hoge Raad betekent dit echter niet dat er geen sprake kan zijn van een gezagsverhouding. Inhoudelijke sturing van de arbeider is dus niet van belang bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Het is voldoende dat ten aanzien van gezagsverhouding de arbeider deel uitmaakt van de organisatie en dat de arbeider de regels, gebruiken en gewoonten van de organisatie aanvaardt.112 Hier is overduidelijk sprake van (zie hierboven). Daarnaast is het van
belang dat de arbeid behoort tot de kernactiviteit van de onderneming. Kernactiviteit van de ontwikkelaar is om het spel te promoten door middel van competities.113 De arbeid van de
speler behoort dus tot de kernactiviteit. Tevens is het van belang of de arbeider zich zichzelf kan laten vervangen en dit ook als verdienmodel doet.114 Van belang is of de arbeider zich
door een derde kan laten vervangen en ook voor concurrenten mag werken.115 De
professionele speler kan zichzelf niet laten vervangen en vervanging is alleen mogelijk met toestemming van de ontwikkelaar.116 Bovendien zijn er geen concurrenten, omdat de speler
alleen één spel op topniveau kan spelen bij één organisatie.
Indien er onduidelijkheid bestaat bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt er gekeken naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.117 Hierbij is
de gekozen contractsvorm of de titel van de overeenkomst niet relevant.118 Wel van belang is
hoe de partijen zich feitelijk hebben gedragen bij de uitvoering van de overeenkomst en of dit 108 Hoge Raad 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653, JAR 2014/260 (coöperatie van prostituees)
109 Verhulp, E., ‘Onduidelijkheden met betrekking tot het gezagscriterium bij het definiëren van de arbeidsovereenkomst’,
Rijksoverheid 2018.
110 LCS Offical rules 2019
111 Thang, J., League of Legends - Team Curse Interview, PCgamer9 oktober 2014, 112 Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1172, JAR 2015/133 (Kriterion)
113 Tassi, P., ‘New report details how Esports is an effective engagement and marketing tool’, Forbes 2015
114 Verhulp, E., ‘Onduidelijkheden met betrekking tot het gezagscriterium bij het definiëren van de arbeidsovereenkomst’,
Rijksoverheid 2018.
115 Kantonrechter Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL: RBAMS:2018:5183, V-N 2018/41.3, (Deliveroo). 116 LCS Rules 2019, §5.1.3.
117 Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schroevers). 118 Hof van Justitie 7 september 2004, ECLI:EU:C:2004:488, C-456/02 (Trojani, r.o. 16
in overeenstemming is met hoe zij contractueel de verhouding hebben ingericht. Indien er geen overeenstemming is kan er geoordeeld worden dat de contractuele afspraken niet geldig zijn en dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.119 De individuele overeenkomsten van
de spelers zijn niet openbaar gemaakt. Het blijkt echter uit de officiële regels dat de ontwikkelaar geen arbeidsovereenkomst beoogt. Volgens de ontwikkelaar kunnen spelers nooit werknemers zijn. Op basis van bovenstaande kan men echter concluderen dat bij feitelijke uitvoering van de overeenkomst er toch eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst.
3.4 Conclusie
Zowel onder Amerikaans recht als Nederlands recht is er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst dan van een overeenkomst van opdracht. In zowel Amerikaans recht als Nederlands recht wordt rekening gehouden met loon, arbeid en gezagsverhouding. Er is duidelijk sprake van arbeid en loon. Doorslaggevend blijft de gezagsverhouding in zowel Amerikaans als Nederlands recht. Onder Amerikaans recht bestaan er meerdere concrete factoren om te toetsen of er sprake is van gezagsverhouding. De Amerikaans rechter kan echter kiezen tussen verschillende criteria, waardoor dit afdoet aan de rechtszekerheid. Onder Nederlands recht is gezagsverhouding niet helemaal uitgekristalliseerd in de jurisprudentie. Het is ook opvallend dat de mogelijkheid om de arbeider te ontslaan van belang is in zowel Amerikaans als Nederlands recht bij de vraag of er sprake is van gezagsverhouding.
4. Cao onder Amerikaans recht
4.1 Inleiding
Alleen werknemers hebben het recht op collectief onderhandelen volgens Amerikaans recht. Indien de professionele spelers als werknemers worden gezien, is een cao in beginsel mogelijk volgens de National Labor Relations Act (NLRA). Een cao kan de arbeidsvoorwaarden verbeteren van de speler. In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op de mogelijkheid van een cao voor professionele spelers onder Amerikaans recht. Ook wordt er ingegaan op de mogelijke complicaties hiervan.
4.2 Collectief onderhandelen onder Amerikaans recht
In sectie 7 van de NLRA is geregeld het recht van de werknemer om collectief te
onderhandelen waarbij de werknemer vertegenwoordigd wordt door een
werknemersorganisatie.120 Op basis hiervan hebben werknemers het recht om organisaties op
te richten of om zich bij een organisatie aan te sluiten om vertegenwoordigd te worden bij het collectief onderhandelen. Collectief onderhandelen geldt in ieder geval voor kwesties betreffende loon, arbeidsuren en andere arbeidsvoorwaarden. Het collectief onderhandelen wordt gehandhaafd door de National Labor Relations Board (NLRB).121 Hierbij geldt wel dat
de NLRB niet bevoegd is indien het gaat over een ‘labor dispute involving any class or category of employers, where, in the opinion of the board, the effect of such labor dispute on commerce is not sufficiently substantial to warrant the exercise of its jurisdiction’.122 De
NLRB is niet bevoegd indien de NLRB van oordeel is dat het om arbeidsgeschillen gaan waarbij de handel tussen de Amerikaanse staten niet sterk beïnvloed wordt. Het moet dus gaan om handel tussen de staten. De bevoegdheid van de NLRB moet dus gerechtvaardigd zijn. Meeste E-sports competities hebben wel degelijk grote economische invloed wereldwijd, dus ook op de handel tussen de Amerikaanse staten.123 Bovendien heeft de NLRB in het
verleden ook bevoegdheid aangenomen in zaken met betrekking tot traditionele sporten.124 Op
basis hiervan kan geconcludeerd worden dat indien professionele spelers als werknemers worden beschouwd, de NLRB ook waarschijnlijk bevoegd is om het collectief onderhandelen te handhaven.
120 U.S. Code 29, sectie 7, § 157
121 https://www.nlrb.gov/rights-we-protect/whats-law/employees/i-am-represented-union/collective-bargaining-rights 122 U.S. Code 29, sectie 14, § 164 onder c
123 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 397.
124Nation Labour Relations Board, 25 oktober 2019,
Het oprichten van een vakbond is vrij complex onder Amerikaans recht. Een vakbond wordt onder Amerikaans recht gedefinieerd als een werknemersorganisatie oftewel een ‘association of workers’ met als doel het behartigen van werknemersbelangen. Zij onderhandelen met de werkgever om betere arbeidsvoorwaarden te garanderen.125 Een
vakbond wordt door de NLRB gekozen. Het oprichten van vakbonden is complex onder Amerikaans recht en vereist externe deskundigen.126 Het kan zijn dat enkel een kleine groep
werknemers een vakbond willen. Indien alle werknemers een vakbond willen, kan het alsnog dat de belangen onderling verschillen.127 Een commissie wordt opgericht, indien er voldoende
werknemers zijn die een vakbond willen oprichten. Deze commissie zal de werknemers vertegenwoordigen bij het oprichten van een vakbond. 128 Vervolgens moeten er
vakbondsverkiezingen gehouden worden, waarbij ten minste 30% van de werknemers (bargaining unit) schriftelijk moeten verklaren dat zij interesse tonen in een vakbond.129
Daarna wordt door middel van die schriftelijke verklaringen een verzoekschrift ingediend bij de NLRB voor goedkeuring van een vakbondsverkiezing.130 Hierbij eist de NLRB wel dat de
‘bargaining unit’ een ‘community of interest’ heeft indien de NLRB besluit over te gaan tot een vakbondsverkiezing. Een bargaining unit is namelijk alleen geschikt indien er sprake is van een ‘community of interest’.131 Indien een vakbond wint bij de vakbondsverkiezingen
moet de werkgever de vakbond erkennen en met de vakbond onderhandelen. Volgens de wet moet de werkgever in goede trouw met de vakbonden onderhandelen.132 Nadat een collective
bargaining agreement (CBA) tot stand is gekomen kan de werkgever ook niet eenzijdig de CBA wijzigen zonder instemming van de wederpartij. Dit is in strijd met de NLRA.133 Een
CBA is voor bepaalde tijd. Om te kunnen bepalen of er sprake is van een ‘community of interest’ wordt er gekeken naar de jurisprudentie. In NLRB v. J.C. Penney Co., Inc. is bepaald dat de NLRB naar verschillende factoren kijkt. Hierbij kijkt de NLRB naar de onderhandelingsgeschiedenis, geografische nabijheid, vergelijkbaarheid van functie en of er 125 Reilly, J.F., ‘IRC 501(c)(5) Organizations, Exempt Organizations-Technical Instruction Program for FY 2003 J-44’, IRS
2003
126 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 450
127 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 450
128 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 450
129 National Labor Relations Act, ‘Basic guide to the national labor relations act’, U.S. government printing office
Washington 1997, p. 14
130 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 450
131 National Labor Relations Act, ‘Basic guide to the national labor relations act’, U.S. government printing office
Washington 1997, p. 12
132 National Labor Relations Act, ‘Basic guide to the national labor relations act’, U.S. government printing office
Washington 1997, p. 20
sprake is van gemeenschappelijk toezicht.134 Het knelpunt ligt vooral bij vergelijkbaarheid
van functie. In E-sports spelen de spelers namelijk verschillende spellen in verschillende competities, waardoor zij niet dezelfde belangen hebben. Volgens de NLRB wordt hierbij ook rekening gehouden met de gemeenschappelijke wensen en verlangens van de werknemers. Ook wordt er rekening gehouden met de overeenkomsten in arbeidsvoorwaarden. Hierbij wordt onder andere rekening gehouden met overeenkomsten tussen loon, arbeidsuren en werkomstandigheden.135. Overigens kiest de NLRB niet de meest geschikte ‘bargaining unit’.
Enkel geschikt is voldoende.136 Ten aanzien van professionele spelers zal een bargaining unit
alleen uit spelers bestaan, waarbij de ‘reguliere’ werknemers van de ontwikkelaar hierbuiten valt. De arbeidsomstandigheden verschillen te veel van elkaar en normale werknemers houden zich voornamelijk bezig met administratieve werkzaamheden. 137 Ook zijn
professionele spelers gebonden aan competitieregels138 en normale werknemers niet. De
arbeidsomstandigheden en de aard van het werk verschillen dus te veel van elkaar.
4.3 Complicaties
De vraag rijst of er complicaties zijn. Allereerst zijn er complicaties bij het oprichten van vakbonden. Spelers moeten minimaal één of twee jaar de vakbonden financieren met hun inkomen. Spelers hebben echter gemiddeld een carrière van niet langer dan twee jaar.139 Zoals
eerder besproken, kunnen spelers binnen teams ook afvallen indien zij onvoldoende presteren. Het gaat dus vaak om kortdurende carrières. Bovendien verwachten de fans/volgers dat hun favoriete spelers ook vervangbaar zijn. 140 Daarnaast is het de vraag of de spelers
daadwerkelijk als werknemers kunnen worden gezien en niet als zelfstandigen. Immers op grond van de NLRA hebben enkel werknemers het recht om collectief te onderhandelen.141
Indien zelfstandigen collectief onderhandelen, kan dit in strijd zijn met de Amerikaanse mededingingswetten. Op grond van § 1, 15 U.S. Code is ‘Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several
134 United States Court of Appeals, Fifth Circuit 15 november 1977, 559 F.2d 373, N.L.R.B. v. J.C. Penney Co., Inc 135 National Labor Relations Act, ‘Basic guide to the national labor relations act’, U.S. government printing office
Washington 1997, p. 13
136 United States Court of Appeals, Fifth Circuit 9 november 1979 (NLRB v. Southern Metal Service, Inc.)
137 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 399.
138 LCS Rules 2019/Term of Use
139 Gera, E., ‘Why the unionization of eSports is a difficult if not impossible road’, ESPN 2013,
140 Smith, N., ’It’s not as awesome as people imagine’: Esports players say ‘dream job’ is more than fun and games’,
Washingtonpost 2018.
States, or with foreign nations, is declared to be illegal’.142 Collectief onderhandelen vormt in beginsel namelijk een handelsbelemmering en is daarom verboden. Uitzondering wordt enkel gemaakt op werknemersvakbonden. Dit volgt uit de wet143 en is bevestigd door het
Hooggerechtshof van de Verenigde Staten.144 Bovendien is een werkgever niet verplicht om
te onderhandelen met een vakbond waar een minderheid van vakbondsleden bestaat uit zelfstandigen.145 Hierbij worden zelfstandigen bij een staking ook niet beschermd op grond
van de NLRA, in tegenstelling tot werknemers. Tot slot wordt een vakbond die bestaat uit zelfstandigen niet uitgezonderd van belasting, wat wel het geval is voor werknemersvakbonden.146
Het willen aangaan van een cao kan tot nadelige gevolgen leiden. E-sports is over het algemeen niet rendabel en soms zelfs verliesgevend voor bedrijven.147 Het is feitelijk een
reclame instrument. Vanwege de extra kosten van het collectief onderhandelen en cao zullen bedrijven drastische maatregelen nemen om het collectief onderhandelen te voorkomen.148
Maatregelen zoals het afschaffen van de minimum compensatie of andere maatregelen waardoor spelers nooit als werknemers kunnen worden gezien. De vraag is echter wel of dit mogelijk is. Zoals besproken is gezagsverhouding doorslaggevend. Het systeem moet drastisch veranderd worden om aan te nemen dat er geen sprake is van gezagsverhouding (zie boven). Ook kunnen zij besluiten om E-sports in het geheel te stoppen, als de ontwikkelaar bereid is om dit reclame instrument niet meer te gebruiken.149 Bovendien kunnen bedrijven te
maken krijgen met potentiële stakingen, waardoor het aangaan van cao’s over het algemeen niet aantrekkelijk wordt.150
Essentieel voor de totstandkoming van een cao is dus een geschikte ‘bargaining unit’. Het gaat dus om een eenheid die uit twee of meer werknemers bestaat die een ‘community of interest’ delen.151 Het is onzeker of er sprake is van een community of interest. Er bestaan
namelijk vele verschillende competities met verschillende vormen van compensatie.152 De
142 Sherman Antitrust Act of 1890 143 § 17, 15 U.S. Code
144 National Labor Relations Board - Board Decisions 22 maart 1956 (NLRB v. Meat & Provisions Drivers Union) 145 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 455
146 IRS, 25 oktober 2019, https://www.irs.gov/charities-non-profits/other-non-profits/labor-and-agricultural-organizations 147 Bishop, S., ‘Blizzard stopping support for Heroes of the Storm Esports’, Gamereactor 2018,
148 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 405.
149 Taylor, H., ‘The state of esports: radical growth and inevitable failure’, Gameindustry 2018,
150 Bayliss, H.A., ‘Not just a game: the employment status and collective bargaining rights of professional Esports players’,
Washington and Lee journal of civil rights and social justice afl. 22, p. 405.
151 National Labor Relations Act, ‘Basic guide to the national labor relations act’, U.S. government printing office
Washington 1997, p. 12.
152 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
belangen tussen de spelers kunnen dus van elkaar verschillen. De vraag is dan of de bargaining unit nog wel representatief is voor alle spelers. Bij het kiezen van een geschikte bargaining unit kan de NLRB namelijk van oordeel zijn dat er geen sprake is van een community of interest.
Tot slot verschilt E-sports te veel van traditionele sporten in de zin dat het spel (het middel) afhankelijk is van de ontwikkelaar. In traditionele sporten heeft bijvoorbeeld de producent van een bal (het middel) of de uitvinder van een sport geen invloed meer op de sport of de spelers.153 In E-sports is het middel (spel) onderworpen aan auteursrechtelijke
wetgevingen. Ontwikkelaars hebben dus de macht om te bepalen wie hun spel speelt en hoe het gespeeld moet worden. Hierdoor kunnen zij veel invloed uitoefenen op de arbeidsvoorwaarden van de speler. Dit neemt echter het nut van een vakbond niet weg. Vakbonden kunnen natuurlijk alsnog voor betere arbeidsvoorwaarden onderhandelen.154
4.4 Conclusie
Onder Amerikaans recht is het tot stand laten komen van een cao over het algemeen vrij complex. Met name voor E-sports spelers is het zowel praktisch als juridische lastig. Het oprichten en financieren van vakbond is bijvoorbeeld lastig. Bij het oprichten van vakbonden is het de vraag of de NLRB van oordeel is dat er sprake is van een ‘community of interest’. Gezien het feit dat spelers onderling verschillende belangen hebben wordt dit lastig. Bovendien is E-sports niet essentieel voor ondernemingen, omdat het enkel een niet rendabel reclame-instrument is. Het willen aangaan van een cao kan dus afschrikkend werken. Spelers zijn in die zin in een zwakkere onderhandelingspositie in vergelijking met de ontwikkelaar. Ten aanzien van werk en inkomen zijn spelers afhankelijk van E-sports. Ontwikkelaars kunnen echter zonder E-sports, omdat zij ook op andere manieren het spel kunnen promoten.
153 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
Journal 2017, afl. 6:447, p. 456
154 Heggem, T., ‘” It’s complicated”: Analyzing the potential for E-sports players’ union’, Sports and Entertainment Law
