Huis voor klokkenluiders
Geboden arbeidsrechtelijke bescherming door het Huis aan klokkenluiders
Lex Mientjes
10490116 Arbeid en Onderneming Dhr. prof. dr. R.M. Beltzer 8 juli 2016
Abstract
‘Welke arbeidsrechtelijke bescherming biedt het Huis voor klokkenluiders de klokkenluider ten opzichte van artikel 7 Grondwet, artikel 10 EVRM?’ Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik deze scriptie geschreven.
Aan de hand van vakliteratuur, vaktijdschriften, kamerstukken en jurisprudentie beschrijf ik de (zwakke) positie van de klokkenluider, met name bezien vanuit het oogpunt van arbeidsrechtelijke bescherming. Tot slot geef ik aanbevelingen teneinde de positie van de klokkenluider te versterken.
In het eerste deel definieer en kwalificeer ik het begrip klokkenluider en beschrijf ik waarom de klokkenluider een zwakke rechtspositie innam. Voor de invoering van het Huis voor klokkenluiders was sprake van beperkte bescherming. De bescherming van de klokkenluider werd ingevuld door algemene normen zoals goed werknemerschap en de vrijheid van meningsuiting.
In het gedetailleerde centrale deel van mijn scriptie wordt door middel van rechtsvergelijkend onderzoek de relevante Europese- en nationale jurisprudentie beschreven. Daaruit blijkt dat de Europese rechtspraak duidelijk en eenduidig is. Dit in tegenstelling tot de nationale rechtspraak, waarin geen eenduidige lijn te ontdekken valt. Daarnaast wordt de door het Huis voor klokkenluiders geboden rechtsbescherming vergeleken met de bestaande regelgeving. Aan de hand van die vergelijking trek ik de conclusie dat er een stap voorwaarts is gemaakt. Mijn tweede conclusie luidt dat ook aan de nieuwe regelgeving nog (te) veel haken en ogen kleven.
Mijn eindconclusie luidt dat het Huis voor klokkenluiders meer daadkracht behoeft teneinde de klokkenluider in arbeidsrechtelijke zin beter te kunnen beschermen. In dat verband verdient ook het verbeteren van de integriteit van de onderneming nadere aandacht van de wetgever.
Inhoudsopgave
Abstract...2
Inleiding...6
Hoofdstuk 1. Huis voor klokkenluiders...8
1.1 Juridische kwalificatie klokkenluider...8
1.2 Vermoeden van een misstand...9
1.3 Waarom is de situatie van een klokkenluider momenteel zwak?...9
1.4 Het Huis...10
1.4.1 Onafhankelijkheid van het Huis...11
1.4.2 Scheiding advies en onderzoek...11
1.4.3. Doel van het Huis...12
1.4.4. Wie kunnen bij Huis terecht?...12
1.4.5 Interne melding...13
Hoofdstuk 2 Rechtsbescherming voor het Huis voor klokkenluiders...14
2.1 Inleiding...14
2.2 Grondrechten...14
2.3 Horizontale werking...15
2.4 Direct en indirecte werking...16
2.5 Vrijheid van meningsuiting...16
2.5.1 Art. 7 Grondwet...17
2.5.2 Art. 10 EVRM...18
2.5.3 Horizontale werking van vrijheid van meningsuiting art. 7 Gw en art...18
10 EVRM...18
2.6 Vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht...19
2.7 Beperkingen van art. 7 Gw en art. 10 EVRM...20
2.7.1 Beperking art. 7 Gw...20
2.7.2 Goed werkgever- en werknemerschap art. 7: 611 BW...21
2.7.3 Geheimhoudingsplicht art. 7:678 lid 2 sub i BW...22
2.7.4 Belediging/bedreiging art. 7:678 lid 2 sub e BW...23
2.9 Conclusie...25
Hoofdstuk 3 Nationale en internationale rechtspraak met betrekking tot klokkenluiders...26
Inleiding...26
3.1 Uitspraken van het EHRM...26
3.1.1 Guja/Moldavië...26 3.1.2 Heinisch/Duitsland...28 3.1.3 Tussenconclusie...30 3.2 De Nederlandse rechtspraak...30 3.2.1 Meijer/De Schelde...30 3.2.2 Pettense klokkenluiderszaak...31 3.2.3 Stiekema/Organon...31
3.2.4 Quirijns/TGB (Hoge Raad 3 december 2012)...32
3.3 Conclusie...34
Hoofdstuk 4. Rechtsbescherming door het Huis voor klokkenluiders...36
Inleiding...36 4.1 Nieuwe wetgeving...36 4.1.1 Interne melding...36 4.1.2 Verwijzing...37 4.1.3 Anonimiteit...37 4.1.4 Ernstige misstanden...37 4.1.5 Openbaar rapport...37 4.1.6 Rechtsbescherming in het BW...38 4.1.7 Andere werknemers...39 4.1.8 Media...40
4.3 In hoeverre is er sprake van verbetering ten opzichte van de bestaande regelgeving?...40 4.3.1 Interne melding...40 4.3.2 Verwijzing...41 4.3.3 Anonimiteit...42 4.3.4 Ernstige misstanden...42 4.3.5 Openbaar rapport...42 4.3.6 Benadeling...43
4.3.7 Andere werknemers...43 4.3.8 Media...44 4.4 Bescherming werkgever...44 4.5 Integriteit...45 4.6 Conclusie...45 Hoofdstuk 5 Conclusies...49 5.1 Inleiding...49
5.2 Rechtsbescherming voor het Huis voor klokkenluiders...49
5.3 Rechtsbescherming op grond van de jurisprudentie...50
5.4 Rechtsbescherming door het Huis voor klokkenluiders...51
5.5 Slotbeschouwing en aanbevelingen...52
Literatuurlijst...54
Inleiding
‘Het is schandelijk te zwijgen, als het tijd tot spreken, en te spreken als het tijd tot zwijgen is.’
Deze uitspraak van de Duitse schrijver Friedrich von Bodenstedt staat symbool voor de klokkenluidersproblematiek. Een werknemer met een vermoeden van een misstand zal in die gedachte een afweging moeten maken of hij zal zwijgen of spreken. Die afweging wordt niet, zoals in de uitspraak, zozeer bepaald door de schandelijkheid, maar door de vrijheid van meningsuiting ten opzichte van de geheimhouding.
Op 2 juli 2015 is door de Tweede Kamer het wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders aangenomen.1 Het Huis voor klokkenluiders is een zelfstandig bestuursorgaan dat een
melder informeert en adviseert met betrekking tot het aan de kaak stellen van een misstand in een onderneming. Daarnaast kan het Huis voor klokkenluiders de misstand in de onderneming onderzoeken.
Regelmatig verschijnen nationale en internationale berichten in de media over klokkenluiders. Zo werd door Edward Snowden het Amerikaanse afluisterschandaal aan de kaak gesteld en onthulde Ad Bos in Nederland de bouwfraude-affaire. Het melden van een misstand kan echter voor de melder persoonlijk ingrijpende gevolgen hebben. Ad Bos en Edward Snowden hebben dit aan den lijve ondervonden, nu zij beiden beperkt werden in hun woonomstandigheid na het melden van de misstanden. Het Huis voor klokkenluiders heeft derhalve een tweeledige doelstelling: de rechtsbescherming van klokkenluiders te versterken en bijdragen aan de oplossing van maatschappelijke misstanden.2
In deze scriptie wordt de positie van de klokkenluider beschreven in het licht van het wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders. Daarbij wordt ingegaan op de zwakke rechtspositie van de klokkenluider en zal de arbeidsrechtelijke bescherming die het wetsvoorstel beoogt te bieden aan de klokkenluider worden beschreven.
1 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 9; Kamerstukken I 2014/15, 34 105 A. 2 Kamerstukken II 2012/13, 33 258, 7, p. 5.
Met betrekking tot de klokkenluidersproblematiek is van belang de verhouding tussen de vrijheid van meningsuiting versus goed werknemerschap/geheimhouding. Nader bekeken dient te worden (aan de hand van wet, regelgeving en jurisprudentie) of de huidige nationale en Europese klokkenluidersregelingen voldoende (ontslag)bescherming bieden. Het handelen van een organisatie of een persoon kan uitmonden in een misstand en deze misstand moet vervolgens worden beoordeeld en aangepakt. Misstanden komen in iedere samenleving voor, maar een samenleving kan invloed uitoefenen op de wijze waarop misstanden worden aangepakt. Dit betekent niet dat iedereen in een samenleving elkaar in de gaten moet houden of er allerlei toezichthoudende instanties in het leven moeten worden geroepen. Ideaal is een transparante samenleving waarin mensen zichzelf en elkaar kunnen aanspreken op de manier waarop zij met hun positie omgaan.3
Hoofdstuk 1. Huis voor klokkenluiders
Momenteel is de positie van een klokkenluider zwak. De melding van een vermoeden van een misstand kan resulteren in een netelige arbeidsrechtelijke situatie. Dit is het gevolg van een beperkte bescherming. Het is evident dat deze situatie verre van ideaal is. Het Huis voor klokkenluiders moet daar verandering in brengen. Het wetsvoorstel beoogt de rechtsbescherming van de klokkenluider te versterken. Alvorens te kunnen spreken over het Huis voor klokkenluiders is het van belang de term klokkenluider juridisch te definiëren en te kwalificeren. Daarna zal ik beschrijven waarom de positie van een klokkenluider zwak is en wat het Huis voor klokkenluiders inhoudt.
1.1 Juridische kwalificatie klokkenluider
De term ‘klokkenluider’ is oorspronkelijk ontstaan in de Verenigde Staten waar men spreekt over ‘whistleblowing’. In Nederland is de term klokkenluiders door Bovens geïntroduceerd in 1987. Deze term vindt aansluiting bij uitdrukkingen als ‘aan de bel trekken’ en ‘de noodklok luiden’.4 De term klokkenluider is in het Nederlands voor
meerdere interpretaties vatbaar. In de Dikke Van Dale wordt het begrip klokkenluider namelijk gedefinieerd als degene die de kerkklokken luidt of als (ex)werknemer die binnen een organisatie een misstand in de openbaarheid brengt. In dit onderzoek staat de tweede definitie centraal. Een afbakening van de term is echter van belang. Het begrip klokkenluider wordt als volgt gekwalificeerd:
‘In de eerste plaats geeft (het begrip) aan dat men zaken aan de grote klok hangt, daar waar geheimhouding en discretie regel is. Deze onthulling gebeurt echter niet per ongeluk of uitsluitend ten behoeve van het eigenbelang, het is geen verspreking, spionage of ordinaire lek: men heeft nadrukkelijk de bedoeling de noodklok te luiden, om de gemeenschap te waarschuwen voor specifieke, acute of dreigende misstanden.5
Daarnaast stelt Verhulp dat het van belang is dat lekken aan informatie onderscheiden moet worden van klokkenluiden, omdat in tegenstelling tot klokkenluiden het lekken van informatie anoniem gebeurt en niet op misstanden hoeft te zien.6 De bovenstaande
4 Bovens, NJCM 1987, p. 582-602. 5 Verhulp 1996, p. 163-164. 6 Verhulp 1996, p. 164.
kwalificatie geeft echter geen antwoord op de vraag naar de verhouding tussen de klokkenluider en de organisatie waarbinnen de misstanden plaatsvinden. Hieronder kunnen werknemers en ambtenaren vallen, maar bijvoorbeeld ook verenigingsleden. In deze scriptie beperk ik mij echter tot de werknemer. De alles omvattende definitie van klokkenluiden luidt:
‘Het door een lid of ex-lid van een organisatie openlijk melden van misstanden binnen de organisatie aan zijn superieuren of aan externe personen of instanties met het doel de misstand te beëindigen.’7
Duidelijk wordt dat zowel internen als externen klokkenluiders kunnen zijn, die misstanden eveneens intern of extern kunnen melden. Het openlijk melden maakt dat sprake is van klokkenluiden en niet van lekken, een belangrijke nuance volgens Verhulp. Daarnaast mag van eigenbelang geen sprake zijn, omdat het melden van een misstand een corrigerend doel heeft.
1.2 Vermoeden van een misstand
Om te kunnen spreken van klokkenluiden moet volgens het wetsvoorstel sprake zijn van een externe melding, waarbij een vermoeden van een misstand wordt gemeld. Er is sprake van een vermoeden van een misstand wanneer: (i) het vermoeden is gebaseerd op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie en (ii) het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.8
1.3 Waarom is de situatie van een klokkenluider momenteel zwak?
In Nederland wordt tot heden alleen in de Ambtenarenwet rechtsbescherming geboden voor klokkenluiders, anders dan in het civiele arbeidsrecht waar geen
7 Van Uden 2003, p. 4.
specifieke wetgeving om klokkenluiders te beschermen is opgenomen.9 Ondanks het
ontbreken van specifieke rechtsregels die zien op de bescherming, is er wel bescherming aan de hand van algemene normen. Voorbeelden van algemene normen zijn goed werkgever- en werknemerschap en vrijheid van meningsuiting. Deze normen beschermen de klokkenluider echter niet in voldoende mate. De keuze om een misstand te melden, is niet eenvoudig. Een werknemer die een misstand wil melden, wordt geconfronteerd met loyaliteitsgevoelens jegens de werkgever en waarheidsgetrouw handelen. Die keuze kan derhalve ernstige consequenties hebben.10
Volgens Verhulp wordt de werknemer na een melding als niet loyaal aangemerkt. Een klokkenluider kan vervolgens het werk onmogelijk gemaakt worden door de werkgever, collega’s en de leidinggevenden, met ontslag als gevolg.11 Daarnaast kan
de klokkenluider veel last ondervinden van de geestelijke en/of lichamelijke gesteldheid, veroorzaakt binnen of buiten de werksfeer. Bovendien resulteren meldingen vaak in lange juridische procedures die ingrijpend zijn voor het leven van de klokkenluider, waarbij deze over het algemeen aan het kortste eind trekt.12 Dat de
bescherming van de klokkenluider verbeterd dient te worden is mijns inziens evident.
1.4 Het Huis
Het ontbreken van specifieke rechtsbescherming voor klokkenluiders in het arbeidsrecht heeft ertoe geleid dat op 14 mei 2012 een zevental leden van de Tweede Kamer een wetsvoorstel heeft ingediend ter verbetering van deze rechtsbescherming.13
Vanwege de mogelijke consequenties kwamen veel maatschappelijke misstanden niet boven water. Dit wetsvoorstel (inmiddels getransformeerd in de wet Huis voor klokkenluiders, inwerkingtreding 1 juli 2016) moet daar verandering in brengen. Deze wet zal hierna worden aangehaald als: het Huis. Na het eerste wetsvoorstel zijn op kritisch advies van de Eerste Kamer en de Afdeling advisering van de Raad van State
9 Art. 125 quinquies lid 1 onder f Ambtenarenwet, een procedure voor het omgaan met bij een ambtenaar levende vermoedens van misstanden binnen de organisatie waar hij werkzaam is. Lid 3: de ambtenaar die te goeder trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt volgens de procedure, bedoeld in het eerste lid onder f, zal als gevolg van het melden van die vermoedens geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie ondervinden tijdens en na het volgen van die procedure. 10 Verhulp 1996, p. 154.
11 Verhulp 1996, p. 155.
12 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7, p. 1 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).
een aantal cruciale punten aangepast.14 Zo wordt het Huis niet langer ondergebracht
bij de Nationale Ombudsman en worden de advies- en onderzoekstaken organisatorisch van elkaar gescheiden.15 Wat die scheiding inhoudt wordt in paragraaf
1.4.2 beschreven.
1.4.1 Onafhankelijkheid van het Huis
Om de onafhankelijkheid van het Huis te waarborgen is ervoor gekozen het Huis vorm te geven als een zelfstandig bestuursorgaan. Daarnaast worden de benoeming, schorsing en ontslag van de leden van het Huis verricht door de Tweede Kamer en niet door de minister. Evenzeer kan de minister geen inlichtingen verlangen met betrekking tot de inhoud en aanpak van concrete onderzoeken. Hij heeft geen mogelijkheid beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de taakuitoefening door het Huis en geen bevoegdheid besluiten van het huis vernietigen.16
1.4.2 Scheiding advies en onderzoek
Naar aanleiding van het voorstel van de Eerste Kamer is onderscheid gemaakt tussen de afdelingen advies en onderzoek. Het Huis bestaat uit een voorzitter en ten hoogste vier leden. Medewerkers van het Huis werken voor een van de twee afdelingen en mogen door een strikte scheiding slechts betrokken zijn bij één van beide afdelingen.
De werknemer die bekend is met een vermoeden van een misstand wordt bijgestaan door de afdeling advies. Deze afdeling beoordeelt of sprake is van een vermoeden van een misstand, adviseert en ondersteunt de werknemer over mogelijke stappen inzake het vermoeden van een misstand, geeft algemene voorlichting en verwijst de werknemer eventueel door naar toezichthoudende instanties. De afdeling zal de werknemer erop wijzen dat eerst de interne procedure gevolgd dient te worden, alvorens te beslissen of het nodig is een onderzoek te starten.17
De afdeling onderzoek onderzoekt een vermoeden van een misstand op basis van een verzoekschrift. Alvorens een onderzoek start, wordt aan de hand van een ontvankelijkheidsonderzoek getoetst of een onderzoek door het Huis noodzakelijk is. 14 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 1.
15 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 5, p. 1. 16 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 3. 17 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 11.
Met een ontvankelijkheidstoets verifieert men de gegrondheid van het verzoek, of sprake is van een vermoeden van een misstand, de aanwezigheid van een interne melding en de mogelijke bevoegdheid van een andere instantie. 18
Na de ontvankelijkheidstoets kan het onderzoek worden gestart. De afdeling onderzoek onderzoekt het vermoeden en doet zo nodig aanbevelingen om de misstand weg te nemen. Daarnaast kan deze afdeling onderzoek doen naar de manier waarop de werkgever zich ten overstaande van de klokkenluider heeft gedragen, reagerend op een vermoeden van een misstand. Naast het onderzoek op basis van een verzoekschrift van de klokkenluider, kan het Huis slechts onderzoek instellen naar aanleiding van een of meerdere adviesaanvragen. Een klokkenluider die anoniem wil blijven, kan er voor kiezen geen onderzoek te starten. Het uitgangspunt van de wet is immers dat de regie in handen blijft van de klokkenluider. Beslist de klokkenluider dat hij geen onderzoek wil starten dan vervalt ook de ambtshalve bevoegdheid onderzoek in te stellen.19
1.4.3. Doel van het Huis
De doelstelling van het Huis is tweeledig: de rechtsbescherming van klokkenluiders en bijdragen aan de oplossing van maatschappelijke misstanden.20Om
rechtsbescherming te bieden wordt eerst bepaald of de werknemer te goeder trouw is en vervolgens wordt bezien of de werknemer naar behoren heeft gehandeld. Als hier sprake van is, mag de werknemer niet benadeeld worden in zijn rechtspositie.21 Als
gevolg van de extra bescherming stimuleert het wetsvoorstel de werknemer melding te maken van een vermoeden van een misstand.
1.4.4. Wie kunnen bij Huis terecht?
In het wetsvoorstel wordt de term ‘werknemer’ in brede zin bedoeld. Hieronder vallen zzp ‘ers, stagiaires, vrijwilligers, maar ook leveranciers of adviseurs. Deze groep heeft geen vaste aanstelling, waardoor de bescherming tegen benadeling juridisch lastiger afgedwongen kan worden. Leveranciers en adviseurs zijn hoogstwaarschijnlijk niet op
18 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 11. 19 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 5, p. 7.
20 Kamerstukken II 2012/13, 33 258, 7, p. 5 (Voorstel van Wet). 21 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 5.
de hoogte van de interne gang van zaken en melding van een vermoeden van een misstand. Deze groep wordt echter wel meegenomen in de evaluatie van de wet.22
1.4.5 Interne melding
Het Huis behandelt de melding nadat het vermoeden van de misstand intern is gemeld, dit is het uitgangspunt van het wetsvoorstel. De werkgever wordt op deze manier in de gelegenheid gesteld de misstand zelf op te lossen.23 Het wetsvoorstel
verplicht iedere organisatie, waar ten minste vijftig personen werkzaam zijn, een procedure op te stellen met betrekking tot de melding van een misstand. Indien niet adequaat wordt gereageerd op de melding van het vermoeden, kan een werknemer bij de afdeling onderzoek terecht.24
22 Kamerstukken I 2014/15, 34 105, C, p. 27 (MvA). 23 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 7, p. 1. 24 Kamerstukken II 2014/15, 34 105, 3, p. 5. (MvT).
Hoofdstuk 2 Rechtsbescherming voor het Huis voor klokkenluiders 2.1 Inleiding
De Grondwet is vastgesteld in 1815 en is sindsdien het belangrijkste staatsdocument en de hoogste nationale wet in Nederland. In 1848 stemde Koning Willem II in met de Grondwetsherziening die werd opgesteld door staatsrechtgeleerde Thorbecke. Door deze wijziging verschoof de macht van de koning naar het volk.25
Art. 1 van de Grondwet luidt:
‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’
Art. 1 van de Grondwet verwoordt het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. Een beperking van dit beginsel en/of verbod is alleen toegestaan als daar een wettelijke grondslag voor is. Met betrekking tot het onderwerp klokkenluiden staat het grondrecht vrijheid van meningsuiting en de beperking daarvan centraal. Het is grondwettelijk vastgelegd dat de klokkenluider het recht heeft zich vrij te uiten maar in bijvoorbeeld een arbeidsrechtelijke relatie kan deze vrijheid worden beperkt. In een arbeidsrechtelijke verhouding dient een werknemer rekening te houden met de belangen van zijn werkgever. In dit hoofdstuk wordt beschreven op welke wijze de bescherming was geregeld vóór de invoering van het Huis. Als eerste bespreek ik de grondrechten en de werking daarvan. Vervolgens bespreek ik de vrijheid van meningsuiting met het oog op een arbeidsrechtelijke relatie en tot slot bespreek ik hoe de vrijheid van meningsuiting kan worden ingeperkt.
2.2 Grondrechten
Grondrechten zijn ‘rechten die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid van de mens’ of ‘rechtsnormen die de strekking hebben aan de mens een menswaardig bestaan te verzekeren’.26 Klassieke grondrechten zijn concrete voor rechtstreekse
toepassing vatbare rechten waarvan de eerbiediging door de overheid in vele gevallen in rechte kan worden afgedwongen. Klassieke grondrechten zijn geschreven om de 25 Kamerstukken II 2012/13, 33 239, 6, p. 1.
overheid te weerhouden actief op te treden in hetgeen als aan de mens toekomende vrijheid wordt beschouwd27, terwijl sociale grondrechten juist toezien op een
verplichting van de overheid om in te grijpen. Waar de klassieke grondrechten beogen de overheid op afstand te houden, nopen sociale grondrechten de overheid tot actief handelen.28 Een klassiek grondrecht is een subjectief recht, dat voor directe toepassing
vatbaar en in rechte afdwingbaar is. Een sociaal grondrecht kan niet in rechte worden afgedwongen. Het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten is van belang voor de toepasselijkheid van de rechtstreekse werking.
2.3 Horizontale werking
In eerste instantie zijn de grondrechten geschreven om de vrijheden van burgers te beschermen tegen inmenging van de overheid. Deze relatie, van burger tot de overheid, is een verticale relatie. In een verticale relatie werken de grondrechten direct door. De wetgever heeft immers bepaald dat de grondrechten concrete subjectieve rechten zijn die voor directe toepassing vatbaar zijn.29 Na de Tweede Wereldoorlog
wijzigt het denken over de grondrechten en vindt men dat de directe toepassing ook toekomt aan burgers onderling, derhalve in een horizontale relatie.30 In 1983 vindt een
grondwetsherziening plaats waarin de horizontale werking van grondrechten wordt aanvaard. Naast de Grondwet kan eveneens horizontale werking toekomen aan internationale verdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR).31 Horizontale werking is vast te stellen aan de hand van vijf
gradaties. Deze gradaties staan bekend als de schaal van Busjes.32 De doorwerking
van een grondrecht kan volgens de grondwetgever per artikel, onderdeel of categorie verschillen. De grondwetgever heeft bovendien een zekere vrijheid gelaten voor een ontwikkeling door de rechtspraak.
27 Verhulp 1996, p. 23. 28 Verhulp 1999, p. 8. 29 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, 3, p. 10. 30 Verhulp 1996, p. 25. 31 Van Uden 2003, p. 147. 32 Verhulp 1999, p. 17.
2.4 Direct en indirecte werking
De vijfde gradatie van de schaal van Boesjes heeft betrekking op directe horizontale werking. De werking van de grondrechtsbepaling in een relatie tussen burgers onderling vindt plaats op dezelfde wijze als in een verticale verhouding. De eerste vier gradaties daarentegen hebben betrekking op indirecte horizontale werking. Bij indirecte werking is er geen sprake van het toepassen van een grondrecht, maar van een daaraan ten grondslag liggend beginsel. Deze beginselen zijn in privaatrechtelijke begrippen getransformeerd, zodat zij bij een rechterlijke belangenafweging betrokken kunnen worden.33 Een voorbeeld van een getransformeerd privaatrechtelijk begrip
ofwel een open norm, is vervat in art. 7:611 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): het goed werkgever- en werknemerschap. De wettelijke basis voor indirecte werking komt immers voort uit art. 3:12 BW, waarin is opgenomen dat bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is, rekening gehouden moet worden met de algemeen erkende rechtsbeginselen. Daarbij bestaat er een wettelijke grondslag voor directe horizontale verhoudingen, vervat in art. 3:14 BW. Dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht. Grondrechten behoren immers tot de geschreven regels van het publiekrecht.34
2.5 Vrijheid van meningsuiting
De vrijheid van meningsuiting, zoals vervat in art. 7 Grondwet (hierna: Gw) en art. 10 EVRM, biedt een individu de mogelijkheid zich in de groots mogelijke vrijheid te ontwikkelen. Het is noodzakelijk dat een individu zijn mening vrij kan mededelen aan en reacties daarop kan ontvangen van anderen.35 Bovendien heeft de vrijheid van
meningsuiting een democratische functie: het zorgt ervoor dat burgers vrij zijn commentaar te leveren op de politieke besluitvorming.36 Onder meningsuiting valt
volgens Verhulp eveneens het bekendmaken van feiten.37 Daarnaast onderscheidt
Verhulp verschillende uitingen. Hij onderscheidt: uitingen met een maatschappelijk belang (public speech), uitingen met een persoonlijk belang (private speech) en het bekendmaken van geheimen (misstanden). Louter persoonlijke uitingen genieten in 33 Verhulp 1999, p. 20.
34 Verhulp 1999, p. 21. 35 Boukema 1966, p. 103 e.v. 36 Verhulp 1999, p. 111. 37 Verhulp 1999, p. 111.
vergelijking met maatschappelijke uitingen volgens hem minder bescherming.38
Peters bevestigt dat door te stellen dat ‘hoe meer een uiting het karakter draagt van public speech, hoe meer bescherming die uiting geboden dient te worden.’39
2.5.1 Art. 7 Grondwet
Art. 7 Gw luidt:
‘1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.
4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame. dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid in de wet.’40
Uit art. 7 Gw volgt dat de vrijheid van meningsuiting voor een ieder is gewaarborgd. De drukpers en de omroep kunnen zonder verlof of toezicht gedachten en gevoelens openbaren, zoals is aangegeven in de eerste twee leden van dit artikel. Toch kan, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet, de vrijheid van meningsuiting beperkt worden. Denk bijvoorbeeld aan de algemene voorschriften in het strafrecht met betrekking tot de beledigingsdelicten laster, smaad en belediging. Dit houdt echter niet in dat de clausulering zo ver mag gaan dat voorafgaand verlof wegens de inhoud moet worden verzocht, ook niet als dat zo door de formele wetgever is bepaald. Preventieve censuur mag niet worden ingevoerd, ook niet door middel van een wet in formele zin.41 Dit laat onverlet dat achteraf ten aanzien van ongeoorloofde
uitingen repressieve maatregelen genomen kunnen worden.42 Daarnaast kan
38 Verhulp 1996, p. 85-86.
39 Peters, 1981, p. 74 en 213-214; zie ook Verhulp 1996, p. 86. 40 Art. 7 Grondwet.
41 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, 3, p. 35.
clausulering plaatsvinden op basis van de begrippen ‘tijd’ of ‘plaats’. Die begrippen zien bijvoorbeeld op het tegengaan van ongeregeldheden of het bewaken van de rust in de avonduren. In die gevallen is geen sprake van strijd met een grondrecht. Tot slot is in het vierde lid van art. 7 Gw nog opgenomen dat de eerste drie leden van het artikel niet van toepassing zijn op het maken van handelsreclame.
2.5.2 Art. 10 EVRM
Naast de Grondwet kent ook het Europees recht een bepaling met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. Art. 10 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. In het eerste lid is bepaald dat dit recht mede omvat de vrije meningsuiting en de vrijheid inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Het tweede lid formuleert een clausering. In het tweede lid is namelijk bepaald dat deze vrijheid onderworpen kan worden aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden of sancties die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of de openbare veiligheid etc. (..).43 Het recht van art. 10 EVRM, dat door elke burger in
rechte kan worden ingeroepen, is ruimer geformuleerd dan art. 7 Gw. Art. 10 EVRM omvat alle inlichtingen en denkbeelden, dus ook handelsreclame. Daarnaast beschermt art. 10 EVRM, anders dan art. 7 Gw, ook de ontvangstvrijheid van inlichtingen en denkbeelden. Als de beide artikelen worden vergeleken, dan blijkt dat art. 10 EVRM meer bescherming biedt dan art. 7 Gw.
2.5.3 Horizontale werking van vrijheid van meningsuiting art. 7 Gw en art. 10 EVRM
In de relatie tussen burgers onderling speelt de vrijheid van meningsuiting een grote rol. In een horizontale verhouding wordt een grondrechtbepaling niet rechtstreeks toegepast. In plaats daarvan toets de rechter het grondrecht aan open normen zoals: goed werkgever- of werknemerschap en/of redelijkheid en billijkheid.44 In de
belangenafweging is het grondrecht dus slechts een component. Dit is logisch, omdat anders afspraken tussen werkgever en werknemer ten behoeve van bijvoorbeeld het zich onthouden van publicaties, verboden zouden zijn. Dergelijke afspraken zouden 43 Art 10 EVRM lid 1 en 2.
immers in strijd zijn met het verbod voorafgaand verlof te moeten verzoeken. Dit geldt eveneens voor andere contractuele beperkingen van vrijheid van meningsuiting. Directe horizontale werking van art. 10 EVRM vormt in mindere mate een probleem, omdat de clausulering in het tweede lid van dat artikel minder dwingende eisen stelt aan de wettelijke grondslag van beperkingen en een breder kader biedt voor een belangenafweging van open normen dan art. 7 Gw.
2.6 Vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht
In een arbeidsrechtelijke verhouding speelt het recht op vrijheid van meningsuiting een belangrijke rol. Zo stelt de regering dat in geval van contractuele verhoudingen, waarbij een grondrecht een rol speelt, altijd een afweging moet plaatsvinden tussen het grondrecht en de contractsvrijheid.45 De beperking wordt dus altijd onderworpen
aan een evenredigheidstoets. De vraag die daarbij gesteld moet worden luidt: Is de beperking van vrijheid van meningsuiting van de werknemer noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van de werkgever?46
Verhulp stelt dat de vrijheid van meningsuiting altijd het uitgangspunt in de relatie tussen werkgever en werknemer dient te zijn.47 Zo stelt hij:
‘de werkgever is niet bevoegd uitingen van werknemers te beperken, tenzij deze een duidelijk en direct gevaar voor de goede vervulling van de arbeid van de werknemer, voor het goede functioneren van de onderneming, of voor het realiseren van het streven van de werkgever in relatie tot de arbeid, tot gevolg kunnen hebben.’48
Van de werknemer mag enige discretie en loyaliteit worden verwacht omdat de werkgever door middel van een arbeidsovereenkomst de werknemer in zijn onderneming laat werken en daarmee zijn geheimen aan hem openbaart. Van de werknemer wordt verwacht dat hij zich als een goed werknemer gedraagt en aan het doel van de werkgever een positieve bijdrage levert.49 Echter, het mes snijdt aan twee
kanten. Een werknemer kan, ondanks het feit dat hij zich als goed werknemer dient te gedragen, uitingen doen die de werkgever schaden. Hebben deze uitingen betrekking 45 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, 3, p. 40; Verhulp 1999, p. 112.
46 Verhulp 1996, p. 125.
47 Handelingen II 1996/97, nr. 1429.
48 Verhulp 1996, p. 125. 49 Verhulp 1996, p. 5.
op bijvoorbeeld een misstand, dan is het belang van de werkgever ondergeschikt aan het maatschappelijk belang. Daarbij is het klokkenluiden volgens Verhulp een vorm van vrijheid van meningsuiting.50 Vrijheid van meningsuiting ziet immers op een
uitwisseling van informatie voor het vinden van de waarheid.51 Dat is met name van
belang met betrekking tot het openbaren van informatie die de maatschappij kan behoeden voor grote misstanden.
2.7 Beperkingen van art. 7 Gw en art. 10 EVRM
Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de vrijheid van meningsuiting, zoals vervat in art. 7 Gw en art. 10 EVRM, een belangrijk grondrecht is voor burgers. Zoals reeds beschreven kan dit grondrecht echter in bepaalde gevallen worden beperkt. Er moet, hoewel het een grondrecht betreft, rekening worden gehouden met de belangen van anderen.52 Een werkgever heeft bijvoorbeeld belang bij geheimhouding van
informatie met het oog op zijn concurrentiepositie of ten behoeve het imago van zijn onderneming. De beperking van de vrijheid van meningsuiting hangt dus mede af van de doelen die de werkgever nastreeft.
2.7.1 Beperking art. 7 Gw
In het eerste lid van art. 7 Gw is opgenomen dat geen voorafgaand verlof nodig is om door de drukpers gedachtes of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet.53 Zoals reeds in paragraaf 2.5.1 aangegeven betreft
dit een wet in formele zin. De Hoge Raad heeft in zijn APV/Tilburg arrest bepaald dat de vrijheid van meningsuiting slechts achteraf en slechts bij wet in formele zin beperkt mag worden.54 Het is immers aan de wetgever dit grondrecht te beperken. In
een arbeidsrechtelijke verhouding hebben de uitingen van een werknemer een andere dan de uitingen zonder arbeidsrechtelijke verhouding. Schaden de uitingen van een werknemer de belangen van zijn werkgever, dan dient de werknemer zich als goed werknemer te gedragen en dergelijke uitingen achterwege te laten. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting is dan gerechtvaardigd.55 In 1990 heeft de Hoge Raad
50 Verhulp 1996, p. 186. 51 Mill 1979, p. 48. 52 Verhulp 1996, p. 4. 53 Art. 7 lid 1 Grondwet.
54 HR 28 november 1950, NJ 1951, 117 (APV/Tilburg). 55 Van Uden 2003, p. 162.
bepaald dat een werknemer de goede trouw in acht moet nemen ter verwezenlijking van het doel van de arbeidsovereenkomst. Deze verplichting ontstaat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.56 De vrijheid van meningsuiting kan echter in een
arbeidsverhouding op drie manieren worden beperkt, te weten op grond van: art. 7:611 BW goed werkgever- en werknemerschap, art. 7:678 lid 2 sub i BW de geheimhoudingsplicht en art. 7:678 lid 2 sub e BW belediging/bedreiging.
2.7.2 Goed werkgever- en werknemerschap art. 7: 611 BW
Het goed werkgever- en werknemerschap zoals vervat in art. 7:611 BW, is een open norm. De rechter moet die norm in acht nemen bij het vormen van zijn oordeel. Bij die belangenafweging weegt de rechter alle relevante feiten en omstandigheden teneinde antwoord te geven op de vraag of de belangen van de werkgever van voldoende gewicht zijn om de vrijheid van meningsuiting van de werknemer te beperken.57 Verhulp stelt dat het uitgangspunt, zelfs als de werkgever schade leidt
door de uiting van de werknemer, de werkgever nog geen recht geeft arbeidsrechtelijke consequenties te verbinden aan de vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Is er sprake van bijkomende omstandigheden dan kan dat wellicht tot een ander oordeel nopen.58 Een medaille heeft nu eenmaal twee kanten. Aan de ene
kant heeft de werknemer de vrijheid om uitingen te doen zonder dat hij vooraf beperkt mag worden, maar aan de andere kant dient hij - in relatie tot de arbeidsrechtelijke verhouding - wel degelijk rekening te houden met de belangen van zijn werkgever. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat de werknemer bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst accepteert dat hij zijn vrijheid van meningsuiting ondergeschikt maakt aan die van de werkgever.59 In het Meijer/De Schelde arrest van
de Hoge Raad is eveneens bepaald dat de vrijheid van meningsuiting niet alleen wordt beperkt door de geheimhoudingsverplichting van de werknemer ten aanzien van zijn werkgever. In een noot bij dat arrest schrijft Stein: ‘dat ook andere uitingen die de onderneming schade berokkenen of geheimen prijsgeven, een wanprestatie opleveren.’60 Concluderend kan worden gesteld dat ondanks het feit dat de vrijheid
van meningsuiting een grondrecht is, dit recht niet absoluut is en in een 56 HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Akkoca/Koghee); Verhulp 1996, p.103.
57 Van Uden 2003, p. 145. 58 Verhulp 1996, p. 100. 59 Verdam, AR 2001/3, p. 12.
arbeidsverhouding de mening van een werknemer ondergeschikt is aan het doel van de werkgever.
2.7.3 Geheimhoudingsplicht art. 7:678 lid 2 sub i BW
Art. 7:671b BW biedt de werkgever de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wanneer de werknemer bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekend maakt.61 Een geheimhoudingsplicht is vaak noodzakelijk ter bescherming van
een onderneming. Werkgevers hebben groot belang bij de geheimhouding van bepaalde informatie. De bekendmaking van die informatie kan een onderneming grote schade berokkenen. Vanwege de grote belangen van de werkgever is een geheimhoudingplicht daarom vaak voorzien van een boeteclausule.62 Interessant is de
vraag of een werknemer als klokkenluider mag optreden terwijl hem een geheimhoudingsplicht is opgelegd.63De geheimhoudingsplicht vormt, meer in het
bijzonder voor klokkenluiders, een potentieel obstakel, omdat vrijwel elke externe melding in strijd zal zijn met de geheimhoudingsplicht.64 De door de Hoge Raad
gegeven normen daaromtrent zijn onduidelijk. Zo stelt Verhulp dat ‘met enige voorzichtigheid gesteld kan worden dat een werknemer die niet direct naar de pers stapt maar eerst voor zover dat van hem gevergd kan worden en de tijd dat toelaat -zijn werkgever benadert inzake het wegnemen van de mogelijke misstand, en pas daarna, als interne acties niet helpen, die misstand op passende wijze bekend maakt, beschermd wordt.’65 Een klokkenluider wordt pas beschermd nadat hij eerst intern een
melding heeft gemaakt en als er sprake is van een misstand. Wanneer sprake is van handelen in strijd met deze stappen geniet de werknemer geen bescherming. Het grondrecht delft in de arbeidsrechtelijk verhouding het onderspit.
Met betrekking tot de geheimhoudingsplicht kan een onderscheid worden gemaakt tussen de contractuele en de niet-contractuele geheimhouding. De niet-contractuele geheimhouding wordt ingevuld door vage normen van goed werknemerschap en redelijkheid en billijkheid. Alle omstandigheden van het geval moeten in het oordeel 61 Art. 7:678 lid 2 sub i BW.
62 Verhulp 1999, p. 118; Zie ook Verhulp 1996, p. 145 e.v. 63 Verhulp 1999, p. 118.
64 Van Uden, p. 146.
daaromtrent worden meegewogen. De wettekst, ‘behoorde te weten’, is door de wetgever bewust gekozen om ruimte te laten voor verdere ontwikkeling in de rechtspraak.66
Naast de niet-contractuele geheimhoudingsplicht, die voortvloeit uit de wet, bestaat de contractuele geheimhoudingsplicht. Contractuele geheimhoudingsverplichtingen worden vaak opgenomen in of naast het arbeidscontract met de werknemer. De geheimhoudingsverplichting dient schriftelijk overeengekomen te worden en dient proportioneel (dit ziet met name op de reikwijdte van het beding te zijn. In een contractuele overeenkomst kan heel nauwkeurig worden beschreven welke onderwerpen onder de geheimhouding vallen. Nuance zit in het feit dat de werknemer nu niet meer ‘behoorde te weten’ dat de informatie geheim behoorde te blijven. Een werkgever kan door middel van de overeenkomst eenvoudig bewijzen dat de informatie binnenshuis had moeten blijven. De contractuele geheimhoudingsverplichting heeft overigens een tweeledig karakter, naast de onthouding van het naar buiten brengen van geheime informatie, heeft het een waarschuwend karakter, aldus Verhulp.67 Een geheimhoudingsbeding opnemen in de
arbeidsovereenkomst is een herinneringswaarschuwing aan de werknemer.
2.7.4 Belediging/bedreiging art. 7:678 lid 2 sub e BW
Art. 7:678 lid 2 sub e BW biedt de werkgever een beëindigingsgrond voor de arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerkers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt.68 Van belang is daarbij dat de belediging van genoemde personen een directe
invloed kan hebben op de te verrichten arbeid. Van een werkgever wordt verwacht dat hij enigszins een dikke huid heeft en niet elke belediging een grond geeft voor ontslag van de werknemer op staande voet.69 Tijdens het luiden van de klok moet de
werknemer zich realiseren dat hij, met betrekking tot zijn uitlatingen, rekening moet houden met zijn woordkeuze. Deze keuze mag niet te scherp geformuleerd of te grievend zijn (art 7:678 lid 2 sub e BW).
66 Verhulp 1999, p. 118. 67 Verhulp 1996, p. 153. 68 Art. 7:678 lid 2 sub e BW. 69 Verhulp 1996, p. 128.
2.8 Beperking art. 10 EVRM
Zoals eerder aangegeven is art. 10 EVRM ruimer geformuleerd dan art. 7 Gw. Dit geldt niet alleen voor de reikwijdte, maar ook voor de beperkingsmogelijkheden. Het tweede lid van art. 10 EVRM biedt de mogelijkheid het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals vervat in het eerste lid, te beperken. De toelaatbaarheid van de beperking wordt getoetst aan de hand van drie stappen. Allereerst moet er voor de beperking een wettelijke grondslag zijn. De wet dient voldoende toegankelijk en kenbaar te zijn. Hierbij kan worden gedacht aan materiële of formele wetgeving. Vervolgens moet de beperking een legitiem doel dienen. Tot slot moet worden getoetst of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarbij zijn de begrippen maatschappelijke noodzaak en proportionaliteit essentieel.70
Volgens Verhulp is de eis, dat een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, een belangrijk criterium.71 Het Europees Hof voor de Rechten van de
Mens (hierna: EHRM) hanteert die eis als evenredigheidscriterium. De beperking van vrijheid van meningsuiting moet proportioneel zijn aan het belang van de beperking.72
De beperkingsmogelijkheid van art. 10 EVRM is genuanceerder dan die van art. 7 Gw. Art. 7 Gw ziet op een toets op het verbod op censuur en dat impliceert dat het in mindere mate ziet op een mogelijke belangenafweging. Art. 10 lid 2 EVRM daarentegen heeft juist betrekking op een belangenafweging, omdat een beperking getoetst moet worden aan een democratische samenleving.
2.9 Conclusie
Art. 7 Gw en art. 10 EVRM bieden de burger bescherming met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is immers een fundamenteel recht dat iedere burger toekomt. Een beroep op art. 10 EVRM biedt de burger meer bescherming dan art. 7 Gw omdat art. 10 EVRM ruimer is geformuleerd en het rechtstreekse werking heeft.
De vrijheid van meningsuiting is echter geen absoluut recht. Dat wordt onder andere duidelijk in een arbeidsrechtelijke verhouding. In arbeidsrelaties speelt de vrijheid van meningsuiting een aanmerkelijke rol. De werknemer kan het recht op de vrijheid van
70 Asscher 2002, p. 114. 71 Verhulp 1996, p. 85.
meningsuiting worden beperkt. De werknemer mag zich niet vrijelijk uiten als dat de werkgever schaadt.
Een werknemer accepteert bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst dat zijn mening ondergeschikt is aan de belangen van de werkgever. Daarnaast dient hij zich loyaal en discreet op te stellen op grond van goed werknemerschap. Vervolgens kan een werkgever de uitingsvrijheid van de werknemer beperken door een geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht vormt, met name voor klokkenluiders, een belemmering omdat elke externe melding in strijd zal zijn met de geheimhoudingsplicht. Echter, klokkenluiden is een vorm van vrijheid van meningsuiting en het luiden van de klok kan van maatschappelijk belang zijn. De geheimhoudingsplicht staat dus op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting.
Om te beoordelen of de werknemer in strijd heeft gehandeld met de geheimhoudingsplicht moet de rechter een belangenafweging maken. In het volgende hoofdstuk wordt aan de hand van jurisprudentie besproken in hoeverre een klokkenluider in strijd mag handelen met de geheimhoudingplicht en het goed werknemerschap en welke normen daaraan ten grondslag liggen.
Hoofdstuk 3 Nationale en internationale rechtspraak met betrekking tot klokkenluiders
Inleiding
In dit hoofdstuk bespreek ik de relevante jurisprudentie met betrekking tot het klokkenluiden. Degene die zich presenteert als klokkenluider krijgt dikwijls moeilijkheden met zijn werkgever en dat leidt niet zelden tot ontslag. Aan de hand van de jurisprudentie maak ik inzichtelijk welke belangenafweging een rechter maakt en in hoeverre in zijn beslissing de vrijheid van meningsuiting doorwerkt. Ik bespreek eerst de Europese en daarna de Nederlandse rechtspraak.
3.1 Uitspraken van het EHRM
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het hof de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) als uitgangspunt neemt in de klokkenluidersproblematiek. Het EHRM heeft in eerdere uitspraken beslist dat de vrijheid van meningsuiting horizontale werking heeft tussen werkgevers en werknemers. Volgens het EHRM zijn lidstaten verplicht de vrijheid van meningsuiting te waarborgen voor werknemers en ambtenaren.73 In de volgende twee uitspraken van het EHRM is een aantal criteria te
destilleren aan de hand waarvan de uitingen en gedragingen van een werknemer of ambtenaar die de klok luidt, moeten worden beoordeeld.74
3.1.1 Guja/Moldavië
In 2008 laat het EHRM zich voor het eerst uit in een klokkenluiderszaak. Guja, een ambtenaar, is hoofd voorlichting op het Openbaar Ministerie van het parket van de procureur-generaal in Moldavië. Guja zendt in 2003 twee brieven naar de pers. Deze brieven, afkomstig van de vicevoorzitter van het parlement en Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken, hebben – kort gezegd – betrekking op het voorkomen van een strafrechtelijke vervolging van politieagenten ter zake machtsmisbruik. De brieven worden door een landelijk dagblad gepubliceerd en Guja wordt vervolgens ontslagen. Guja vecht zijn ontslag aan, maar hij delft het onderspit bij alle gerechtelijke instanties in Moldavië. Vervolgens wendt Guja zich tot het EHRM. Het EHRM stelt hem in het gelijk. Het EHRM oordeelt het ontslag van Guja in strijd met het bepaalde 73 EHRM 29 februari 2000, nr. 39293/88 (Fuentes Bobo/Spanje).
in art. 10 EVRM. Het EHRM stelt voorop dat ‘duty of loyalty, reserve and discretion’ het uitgangspunt dient te zijn voor de werknemer ten opzichte van zijn werkgever.75
Dat neemt echter niet weg dat ‘in certain circumstances’ de melding van een misstand bescherming verdient.76 Het EHRM heeft op grond van deze zaak vervolgens zes
afwegingscriteria geformuleerd op grond waarvan een belangenafweging tussen de geheimhouding en de vrijheid van meningsuiting dient te worden gemaakt. Samengevat zijn die afwegingscriteria als volgt geformuleerd77:
i. Algemeen belang dat met de onthulling is gediend;
De beperking van maatschappelijk relevante uitingen is niet snel toegestaan, het belang kan echter zó groot zijn dat de geheimhouding daarvoor moet wijken.
ii. Wijze waarop de informatie is onthuld;
De ‘duty of discretion’ impliceert dat werknemers en ambtenaren de melding eerst intern doen bij hun leidinggevende of ‘other competent authority or body’. Alleen wanneer dat ‘clearly impracticable’ is, mag de informatie als laatste optie publiek worden gemaakt (ultimum remedium).78
iii. Waarheidsgehalte van de onthulde informatie;
Zorgvuldig moet nagegaan worden of de informatie correct is iv. Het motief van de klokkenluider;
De klokkenluider moet te goeder trouw handelen en ervan overtuigd zijn dat de informatie juist is, dat het algemeen belang de onthulling rechtvaardigt en dat geen minder verdergaande middelen voor handen zijn om de misstand te verhelpen;
v. De schade die de werkgever door de onthulling lijdt;
De mogelijke schade van de werkgever moet afgewogen worden tegen het maatschappelijk belang van de onthulling.
vi. De zwaarte van de opgelegde sanctie.
75 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië), paragraaf 70. 76 Van Uden AR 2013/18, p. 2.
77 Van Uden AR 2013/18, p. 2.
78 EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië) In zijn annotatie zet Alkema mijns inziens terecht een kanttekening bij het begrip clearly impracticable, omdat het voor meerdere interpretaties vatbaar is in zowel de Franse als Engelse taal. Het begrip kan worden uitgelegd als
Tot slot neemt het EHRM de opgelegde sanctie aan de werknemer of ambtenaar mee in de belangenafweging. De evenredigheid van de sanctie tegen de werknemer wordt getoetst. Ontslag heeft negatieve gevolgen voor de carrière en heeft een chilling effect, dat ontmoedigt anderen om misstanden te melden.
Guja heeft door het lekken van de brieven een belangrijke misstand aangekaart die in het algemeen belang het publiek niet onthouden mocht worden. Voorts had Guja bij gebreke aan wetgeving (klokkenluidersregeling) en de politieke druk waaronder zijn leidinggevenden reeds waren gezwicht, geen andere mogelijkheid dan publiekelijk de misstand bekend te maken. De echtheid van de brieven staat in casu niet ter discussie. Guja heeft de brieven doorgestuurd ter bestrijding van politieke inmenging en corruptie, daarbij had hij geen persoonlijk belang of andere motieven. Ondanks dat het vertrouwen in het parket door de onthulling behoorlijk is geschaad, is het belangrijker dat het publiek over door de politiek uitgeoefende druk wordt geïnformeerd. Tot slot is Guja de zwaarste arbeidsrechtelijke sanctie opgelegd, te weten ontslag, terwijl voor een minder vergaande maatregel gekozen had kunnen worden. Op basis van het vorenstaande kwam het EHRM tot het oordeel dat het niet noodzakelijk was voor de democratische samenleving om inbreuk te maken op de vrijheid van meningsuiting. Er is, aldus het ERHM, gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 10 EVRM.79
3.1.2 Heinisch/Duitsland
De casus Guja heeft ook betrekking op werknemers, derhalve in de private arbeidsverhoudingen, zo blijkt uit het arrest van het EHRM inzake Heinisch versus Duitsland. De criteria zoals geformuleerd in Guja-arrest worden door het EHRM wederom toegepast. In deze zaak gaat het om een verpleegster (Heinisch), werkzaam bij Vivantes, een geriatrische instelling. Heinisch trekt meerde malen aan de bel over wantoestanden (overbelasting personeel en tekortkomingen in de zorg) bij Vivantes. Deze misstanden worden ook gesignaleerd in een door toezichthouders opgesteld onderzoeksrapport. Heinisch meldt zich ziek als zij constateert dat er niks gebeurt met haar klachten. Heinisch laat zich vervolgens bijstaan door een advocaat. Deze brengt de klachten opnieuw naar voren bij Vivantes, die de klachten wederom verwerpt. 79 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 m.nt. E.A. Alkema.
Daaropvolgend dient de advocaat van Heinisch een strafklacht in bij het Openbaar Ministerie ter voorkoming van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid van Heinisch. Vivantes kondigt aan dat Heinisch zal worden ontslagen wegens veelvuldig ziekteverzuim. Heinisch organiseert via de vakbond een actie en stelt dat zij het niet eens is met het ontslag. Hierop ontslaat Vivantes Heinisch op staande voet. Heinisch stapt naar het EHRM en voert schending van art. 10 EVRM aan. Het EHRM beslist dat het door Vivantes gegeven ontslag in strijd is met het bepaalde in art. 10 EVRM. Het EHRM herhaalt de afwegingscriteria uit het Guja-arrest. Het EHRM acht de melding van Heinisch in het (i) algemeen belang. Het is van belang dat problemen in de zorg aangekaart worden ter voorkoming van misstanden. Mede gelet op de toenemende vergrijzing en de kwetsbare groep van patiënten. (ii) Het EHRM stelt dat de externe melding te billijken is (iii) en Heinisch proportioneel handelde, nu zij meerdere malen intern heeft geklaagd, heeft gewaarschuwd met een strafklacht en zij een daaropvolgend onderzoek niet had hoeven afwachten, omdat eerder ook niets met een rapport is gedaan. De misstanden die door Heinisch zijn gesignaleerd, werden bevestigd in een onderzoeksrapport van toezichthouders. Daarnaast, zo stelt het EHRM, is in de Duitse rechtspraak aanvaard dat een klokkenluider een misstand niet hoeft te bewijzen. Een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden volstaat. (iv) Het argument dat Heinisch te kwader trouw is, faalt volgens het EHRM, omdat Heinisch naast de belangen van de patiënten haar eigen arbeidsomstandigheden verbeterd wilde zien. Er zijn derhalve geen argumenten die nopen tot het aannemen van de kwade trouw. In het voordeel van Heinisch spreekt ook dat zij een strafklacht tegen Vivantes heeft ingediend. (v) Tot slot is er sprake van reputatieschade, maar deze schade weegt volgens het EHRM niet op tegen het goed functioneren van het verpleeghuis, omdat dat dit de hele gezondheidssector aangaat. (vi) Net als in het Guja-arrest beslist het EHRM dat Vivantes de zwaarste maatregel heeft opgelegd, te weten ontslag op staande voet, waardoor Heinisch ernstig is benadeeld. Daarnaast heeft het een chilling effect op anderen.80
3.1.3 Tussenconclusie
De in het Guja-arrest getrokken lijn wordt doorgetrokken in de navolgende arresten.81
Daaruit blijkt dat bij de beoordeling van klokkenluiderszaken het EHRM zorgt voor 80 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282 m.nt. E. J. Dommering; zie ook Van Uden AR 2013/18, p. 4. 81 EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012/562 (Sosinowska/Polen, m.nt. E.A. Alkema); EHRM 9 oktober 2012, EHRC 2013/12 (Szima/Hongarije, m.nt. F. Dorssemont) en EHRM 21 oktober 2014, EHRC 2015/12 (Matuz/Hongarije).
duidelijke en consistente rechtspraak. Het EHRM toetst bij elke belangenafweging immers aan dezelfde afwegingscriteria. Opmerkelijk is dat het EHRM daarbij uitgaat van een interne melding door een klokkenluider. Een externe melding van een klokkenluider is pas toegestaan als het clearly impracticable is, een ultimum remedium. Daarnaast legt de sanctie opgelegd aan een klokkenluider gewicht in de schaal bij de beoordeling door het EHRM. Ik kan mij daarin vinden, omdat in het arbeidsrecht ontslag het zwaarste middel van de werkgever is. Omdat de vrijheid van meningsuiting het uitgangspunt van het EHRM is, wordt de bescherming van de klokkenluider verregaand ingekleurd.
3.2 De Nederlandse rechtspraak
De Nederlandse rechtspraak is minder consistent en minder duidelijk dan de rechtspraak van het EHRM. Dit blijkt uit de hierna beschreven arresten.
3.2.1 Meijer/De Schelde
In het Meijer/De Schelde-arrest uit 1990 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de klokkenluidersproblematiek. In deze zaak werd de vraag opgeworpen of een werknemer vertrouwelijke informatie naar buiten mocht brengen, gelet op het recht van vrije meningsuiting. Meijer was door De Schelde op staande voet ontslagen nadat hij vertrouwelijke en negatieve informatie – welke hij had verkregen uit hoofde van zijn functie en het lidmaatschap van de ondernemingsraad – had doorgespeeld aan de pers en de Minister van Economische Zaken. De Hoge Raad oordeelde dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was vanwege de geschonden geheimhoudingsplicht en de vrijheid van meningsuiting daaraan niet in de weg stond. Daar wordt door P.A. Stein in zijn annotatie aan toegevoegd: ‘om aan te tonen dat men van de horizontale werking van grondrechten in contractuele relaties in het algemeen en in dienstbetrekking in het bijzonder geen overspannen verwachtingen mag hebben’.82 In deze uitspraak gaat de Hoge Raad echter totaal voorbij aan een
belangenafweging tussen de uiting en het ontslag op staande voet. Hierdoor lijkt in casu de geheimhoudingsplicht absoluut.83
82 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. P.A. Stein, 2. 83 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. P.A. Stein.
3.2.2 Pettense klokkenluiderszaak
In de Pettense klokkenluiderszaak wordt de vraag beantwoord wanneer een werknemer de arbeidsrechtelijke bescherming geniet van een klokkenluider. Volgens de rechter geniet een klokkenluider bescherming wanneer er sprake is van een grove schending van wet- of regelgeving met een systematisch of terugkerend karakter of met ernstige gevolgen van het te goeder trouw aan de orde stellen van misstanden en van een juiste wijze van het aanhangig maken daarvan, waarbij eerst intern wordt geklaagd, dan bij de bevoegde externe autoriteit en dan via de media. In het onderhavig geval was Schaap werkzaam als bedrijfstechnicus bij Nuclear Research and Consultancy Group (hierna: NRG) te Petten. Schaap uitte schriftelijke kritiek over het veiligheidsbeleid en de hoge werkdruk bij het toezichtsorgaan ‘de Kernfysische Dienst’ en hij speelde die informatie door aan de media. Het oordeel van de kantonrechter luidt, evenals het oordeel van de voorzieningenrechter, dat Schaap niet als klokkenluider kan worden aangemerkt, omdat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van grove schendig van de wet en evenmin van ernstige gevolgen. Verder heeft Schaap niet eerst intern zijn kritiek geuit, terwijl die mogelijkheid wel aanwezig was. Een route naar de pers is tenslotte een uiterste middel, waarvan een werknemer eerst gebruik kan maken nadat alle interne mogelijkheden zijn bewandeld. Schaap heeft te goeder trouw gehandeld, maar onterecht zijn geheimhoudingsplicht geschonden.84
3.2.3 Stiekema/Organon
In de Organon-zaak werkt Stiekema als internist bij Organon en houdt zich bezig met een studie naar een nieuw geneesmiddel voor hartpatiënten. Wanneer het protocol wordt gewijzigd uit Stiekema zijn bezwaren met het oog op de gezondheidsrisico’s voor patiënten. Als niks wordt gedaan met de geuite bezwaren, stuurt Stiekema een brief aan de bij de studie betrokken medisch-ethische commissies in Groot-Brittannië, Duitsland en Frankrijk. Organon is van mening dat Stiekema daarmee zijn contractuele geheimhoudingsplicht heeft geschonden en vordert een vergoeding voor de geleden schade. De kantonrechter wijst de vordering van Stiekema toe. In hoger beroep stelt de rechtbank vast dat de werknemer in een conflict van plichten verkeerde, waarbij zijn verplichting tot geheimhouding jegens de werkgever en zijn verplichting om zich jegens deze als goed werknemer te gedragen, botste met zijn 84 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157.
plicht als arts zijn patiënten te beschermen tegen onnodige risico’s bij deelname aan het onderzoek. Door de rechtbank wordt vastgesteld dat Stiekema genoeg heeft gedaan om intern zijn bezwaren aan te kaarten. Niet is vast komen te staan dat: (i) Organon adequaat heeft gehandeld naar aanleiding van de uitingen van Stiekema, (ii) Organon Stiekema de gelegenheid heeft geboden zich te uiten tegenover de begeleidingscommissie van het onderzoek en (iii) Organon in discussie is gegaan met Stiekema. Daarnaast oordeelt de rechtbank de wijze waarop Stiekema naar buiten is getreden als proportioneel. De schending van de geheimhoudingsplicht is volgens de rechtbank door een hoger belang gerechtvaardigd. 85 Vegter omschrijft in haar noot de
essentie van het klokkenluiden: ‘wanneer de werknemer geen gehoor vindt voor zijn klachten – mits er sprake is van een potentieel ernstige misstand – mag hij daarmee naar buiten treden.’ De aantasting van de gezondheid van patiënten is zo’n potentiële misstand. Zwijgen vanwege een geheimhoudingsplicht gaat dan voorbij aan de essentie van het klokkenluiden.86
Ik ben met Vegter van oordeel dat de essentie van het klokkenluiden verloren gaat wanneer de geheimhouding prevaleert boven het maatschappelijk belang, in casu de gezondheid van patiënten. Ik stel mij dan ook op het standpunt dat de rechtbank terecht stelt dat als voldaan is aan de interne meldplicht, een ander bevoegd orgaan benaderd mag worden. Deze uitspraak komt de rechtsbescherming van klokkenluiders ten goede.
3.2.4 Quirijns/TGB (Hoge Raad 3 december 2012)
In deze zaak is Quirijns werkzaam als ‘private banker advisory’ bij Theodoor Gillissen Bankiers (hierna: TGB). Quirijns neemt per e-mail ontslag vanwege bestaande misstanden bij de bank jegens een klant. Deze e-mail stuurt hij tevens cc naar de betreffende klant. Kort daarna licht Quirijns de aandeelhouders van de bank en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) in en neemt ontslag op staande voet. De klant start daaropvolgend een procedure tegen TGB. TGB start op haar beurt een procedure tegen Quirijns en vordert onder andere een schadevergoeding van Quirijns in verband met het schenden van zijn geheimhoudingsplicht en goed werknemerschap. Quirijns stelt dat hem de bescherming van een klokkenluider 85 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191, m.nt. van M.S.A. Vegter.
toekomt nu hij te goeder trouw heeft gehandeld. Hij heeft de kwestie eerst intern aangekaart en vervolgens de klant op de hoogte gebracht. Quirijns stelt dat hij heeft gehandeld conform de wet heeft en overeenkomstig het compliancehandboek van TGB, waarin onder meer is opgenomen dat werknemers verplicht zijn niet mee te werken aan onethisch gedrag, het belang van de klant moet prevaleren en de bescherming van dat belang mee kan brengen dat ongeoorloofd werknemersgedrag toch gerechtvaardigd kan zijn. De kantonrechter en het hof gaan daar echter niet in mee. Zij oordelen dat Quirijns niet de bescherming van een klokkenluider toekomt, omdat er geen sprake is van een algemeen zwaarwegend belang. De verstuurde e-mails kunnen voorts niet beschouwd worden als een interne melding en Quirijns had, in plaats van naar de klant, eerst naar de aandeelhouders of het AFM moeten gaan.87
De Hoge Raad stelt in cassatie Quirijns alsnog in het gelijk. De handelswijze wordt getoetst aan art. 7:611 BW. De afwegingscriteria van het EHRM laat de Hoge Raad links liggen. De Hoge Raad stelt dat op grond van goed werknemerschap de werknemer gehouden is aan ‘loyaliteit en discretie’. Dat is eveneens van toepassing als hij van mening is ‘dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden’. In beginsel houdt dat in dat Quirijns zich niet als goed werknemer heeft gedragen, door informatie aan de klant te verstrekken terwijl voor de werkgever minder schadelijke wegen opstonden. De nuance zit echter in het feit dat Quirijns het standpunt inneemt dat zijn melding juist conform wetgeving en het compliancehandboek is en daar is het hof onterecht aan voorbij gegaan. Op basis van die regels hoefde Quirijns niet eerst bij een ander orgaan een interne melding te maken. Daarbij maakt de Hoge Raad de kanttekening: ‘daarvan uitgaande valt niet in te zien dat de een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad’.88
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad voorbij gaat aan de belangenafweging met betrekking tot het maatschappelijk belang, terwijl de kantonrechter en het hof daar wel op ingaan. Dit is een gemiste kans, omdat de Hoge Raad op dit punt duidelijkheid had kunnen verschaffen. Dat de misstand eerst intern gemeld dient te worden is het uitgangspunt, maar onduidelijkheid blijft bestaan als er sprake is van een uitzondering
87 Hoge Raad 3 december 2012, JAR 2012, 313, m.nt. van I.J. de Laat; Zie ook Van Uden AR 2013/18, p. 5.
op dit uitgangspunt. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer niet adequaat wordt gereageerd op de melding van een misstand. Volgens Van Uden moet één melding bij het management al volstaan.89 Daarnaast zijn uit dit arrest twee uitzonderingen te
destilleren: wanneer de wet of interne regels dit voorschijven, is eerst intern melden niet nodig. Voorts is een directe externe melding geoorloofd wanneer de directie direct betrokken is bij de misstand.90 Tot slot gaat de Hoge Raad niet in op de intentie
van Quirijns melding. Had Quirijns andere motieven dan gesteld, dan had dit van wezenlijke invloed kunnen zijn op de belangenafweging.
3.3 Conclusie
Naar aanleiding van de hiervoor vermelde arresten concludeer ik dat de Europese rechtspraak duidelijk en consistent is. In de Nederlandse rechtspraak zijn de arresten minder duidelijk en minder consistent. De zaken waarover geoordeeld is, zijn casuïstisch van aard en ik kan daarin geen eenduidige lijn ontdekken.
Het uitgangspunt van het EHRM is de vrijheid van meningsuiting en de bescherming van de klokkenluider. In Nederland is de geheimhoudingplicht en de verplichting van de werknemer zich discreet en loyaal jegens de werkgever te gedragen, het uitgangspunt. Bij een toets aan art. 7:611 BW en de geheimhoudingsplicht, speelt de vrijheid van meningsuiting normaliter geen rol, uitzonderingen daargelaten.91 Dit staat
haaks op de rechtspraak van het EHRM, waar de vrijheid van meningsuiting het uitgangspunt is.
Ik ben van mening dat er, zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, sprake is van een gemiste kans. De Nederlandse rechtspraak heeft tot op heden geen gebruik gemaakt van het toetsingskader van het EHRM. Als dit wel was gedaan, dan was dit de rechtszekerheid ten goede gekomen in Nederland. Onzekerheid kan ervoor zorgen dat potentiële klokkenluiders besluiten geen melding te doen en dat komt het maatschappelijk belang niet ten goede.
89 Van Uden AR 2013/18, p. 7. 90 Van Uden AR 2013/18, p. 7.
91 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/10 m.nt. F. C. van Uden (Holland Casino/Rosman).
De door de Hoge Raad gemaakte uitzonderingen op de interne melding zijn mijns inziens echter positief. Waar het EHRM de interne melding als strikte norm hanteert is in de Nederlandse rechtspraak een opening gegeven voor uitzonderlijke gevallen.
Een beroep op art. 10 EVRM biedt meer bescherming dan een beroep op art. 7 Gw, het EHRM toets immers consistent aan dezelfde afwegingscriteria en dat resulteert in rechtszekerheid.
Hoofdstuk 4. Rechtsbescherming door het Huis voor klokkenluiders Inleiding
Voorheen was niet duidelijk aan welke criteria het handelen van een klokkenluider getoetst moest worden. Het gebrek aan toetsingscriteria leidde tot rechtsonzekerheid. Het Huis moet daar verandering in brengen. Zoals reeds in het eerste hoofdstuk is besproken, heeft het Huis een dubbele doelstelling: de rechtsbescherming van de klokkenluiders en het bijdragen aan de oplossing van maatschappelijke misstanden. In dit hoofdstuk wordt bekeken of het Huis wel voldoende rechtsbescherming biedt.
4.1 Nieuwe wetgeving
4.1.1 Interne melding
Werkgevers met 50 of meer werknemers in dienst, derhalve alle ondernemingsraadplichtige organisaties, worden verplicht een interne meldregeling in te stellen.92 Werkgevers die al een interne meldregeling hebben, moeten deze
aanpassen aan de nieuwe wet. De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht met betrekking tot de vaststelling, wijziging en intrekking van een interne meldregeling. Volgens Verdam is de interne meldregeling een binaire regeling. Enerzijds wordt het management in staat gesteld tijdig kennis te nemen van mogelijke ernstige misstanden en anderzijds brengt de afwezigheid van een dergelijke regeling mee dat de werknemer zijn vermoeden extern zal melden, hetgeen (met name bij grote bedrijven) kan leiden tot reputatieschade, boetes en schadeclaims van derden.93 Het is de
verantwoordelijkheid van de werkgever een goede interne procedure in te voeren en een bedrijfsklimaat te scheppen waarin werknemers vermoedens van misstanden zonder angst kunnen melden. De wet verplicht de werkgever in de meldprocedure op te nemen op welke wijze een misstand intern gemeld moet worden en bij wie de melding ingediend moet worden. Vreemd is dat de wet geen randvoorwaarden geeft waaraan een interne meldregeling moet voldoen. Dit is opmerkelijk omdat in de memorie van toelichting de initiatiefnemers zich op het standpunt stellen dat interne procedures vanwege het ontbreken van randvoorwaarden regelmatig tekort schieten.94
92 Art. 2 lid 1 Wet Huis voor klokkenluiders. 93 Verdam WPNR 2016/7101, p. 250-251. 94 Kamerstukken II 2012/13, 33 258, 7, p. 2.
