Een adequate uitleg van art. 8 lid 1 Brussel I
herschikking in kartelschadeprocedures
De toets van voorzienbaarheid en misbruik in het licht van het mededingingsrecht
Samantha Gernat
Samantha.gernat@student.uva.nl
11131152
Privaatrecht – Commerciële Rechtspraktijk Aukje van Hoek
27 juli 2017 14 283 woorden
Abstract:
In mei 2015 (C-352/13 CDC/Hydrogen Peroxide) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) voor het eerst uitspraak gedaan over de vaststelling van internationale bevoegdheid in kartelschadeprocedures. Kartels zijn vaak grensoverschrijdend actief, waardoor karteldeelnemers in verschillende lidstaten van de Europese Unie gevestigd kunnen zijn. In kartelprocedures biedt Art. 8 lid 1 Brussel I herschikking (Brussel I herschikking) gelaedeerden van een internationaal kartel de mogelijkheid meerdere verweerders op te roepen voor het gerecht waar één van hun gevestigd is, mits er een nauwe band tussen te vorderingen bestaat. Deze verweerder noemt met de ankergedaagde. Zo’nnauwe band tussen de schadevorderingen is aanwezig, aldus het HvJ EU, indien de Commissie heeft vastgesteld dat de verweerders een voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd en het voor de verweerders op basis van de boetebeschikking voorzienbaar was dat zij in een andere lidstaat kunnen worden opgeroepen. Naast de rechtsspraak van het HvJ EU omtrent art. 8 lid 1, wordt in deze thesis besproken in hoeverre de boetebeschikking een geschikte basis voor de door het HvJ EU gehanteerde toets van voorzienbaarheid is. Hiervoor worden de mededingingsrechtelijke concepten van een voortdurende inbreuk en de economische eenheid uitgelegd. Tevens is in deze thesis onderzocht hoe nationale gerechten in Nederland, Engeland, Duitsland en Oostenrijk art. 8 lid 1 Brussel I herschikking hebben toegepast. Op basis van deze analyse lijkt de boetebeschikking geen adequate basis voor het voorzienbaarheidscriterium te zijn. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist namelijk dat het moment van de gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht bepalend is voor de voorzienbaarheid aan de kant van verweerders in een kartelschadeprocedure.
Voorwoord
Voor u ligt de masterscriptie ‘Een adequate uitleg van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking in kartelschadeprocedures’. Ik heb deze scriptie in het kader van mijn afstuderen aan de Master Privaatrecht - Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam geschreven. Het onderzoek dat ik in de afgelopen maanden mocht uitvoeren, was een uitdagende
combinatie van mijn interesse in het mededingingsrecht en het internationale privaatrecht. Ik heb het schrijven van mijn scriptie dan ook als heel leerzaam ervaren en tot het einde met veel plezier en enthousiasme uitgevoerd.
Bijzondere dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider mw. prof. dr. Aukje van Hoek die mij steeds heeft gemotiveerd. Zij ondersteunde mij door haar uitstekende inzet en uitgebreide adviezen gedurende de afgelopen maanden. Zij heeft mij laten zien hoe ik mijn ideeën verder kan ontwikkelen en het beste uit mijn scriptie kan halen.
Daarnaast wil ik graag mijn familie bedanken voor hun steun, vertrouwen en liefde. Mijn dank gaat ook uit naar mijn studiegenoten voor de leuke studietijd. Mijn vriend en vrienden wil ik bedanken voor hun dagelijkse lessen Nederlands (ik kom namelijk oorspronkelijk uit Duitsland), hun energie en steun. Ik ben hun zeer dankbaar voor de fantastische verzorging tijdens de sleutelbeenbreuk die mij vier weken voor de finale deadline van mijn scriptie overkwam.
Inhoudsopgave
Voorwoord...2
1. Inleiding...4
2. Artikel 8 lid 1 Brussel I herschikking...6
2.1 Uitleg van het artikel in de rechtspraak...8
2.1.1 Eenzelfde situatie feitelijk en rechtens...9
2.1.2 Voorzienbaarheid...11
2.1.3 Misbruik van het forum connexitatis...12
3. HvJ EU C-352/13 (CDC)...14
3.1 Eenzelfde situatie feitelijk...15
3.2 Eenzelfde situatie rechtens...17
3.3 Misbruik...20
3.4 Voorlopige conclusie...20
4. De boetebeschikking van de Europese Commissie...22
4.1 Het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip...22
4.2 Parental liabilty...22
4.1.1 Het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed...23
4.1.2 Beslissende invloed in overige gevallen...24
4.3 Gevolgen voor de boetebeschikking...25
4.4 De boetebeschikking als basis voor voorzienbaarheid...25
4.5 De toepassing van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip in kartelschadeprocedures ...27
5. Voorzienbaarheid en misbruik in nationale kartelschadeprocedures...29
5.1 Scenario A: De moedervennootschap van een karteldeelnemer dient als onverwacht anker...29
5.3 Scenario B: De moedervennootschap van een karteldeelnemer wordt voor gerecht van de vestigingsplaats van een andere karteldeelnemer opgeroepen...31
5.2 Scenario C: De dochtervennootschap van een karteldeelnemer dient als onverwachte anker....33
5.4 Scenario D: De dochtervennootschap van een karteldeelnemer wordt voor het gerecht van de vestigingsplaats van een andere karteldeelnemer opgeroepen...35
5.5 Beoordeling van de nationale rechtspraak...36
6. Conclusie...39
1. Inleiding
De civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is in de laatste jaren steeds belangrijker geworden. Een mijlpaal hiervoor was het arrest Courage en Crehan1 van het Hof
van Justitie van de Europese Unie in 2001 en de daaropvolgende wetgevingsinitiatieven van de Europese Commissie.2 Inmiddels worden met name in Engeland, Duitsland en Nederland
in toenemende mate kartelschadeprocedures gevoerd.3 In mei 2015 heeft het HvJ EU voor het
eerst uitspraak gedaan over de vaststelling van internationale bevoegdheid in kartelschadeprocedures.4 Op schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht is
Verordening (EU) Nr. 1215/20125 van toepassing.6 Het uitgangspunt van deze verordening is
dat een verweerder voor het gerecht van zijn woonplaats wordt opgeroepen. Een voor kartelschadeprocedures belangrijke uitzondering hierop is art. 8 lid 1 Brussel I herschikking. Omdat kartels vaak grensoverschrijdend actief zijn, kunnen zowel karteldeelnemers als gelaedeerden in verschillende lidstaten van de Europese Unie gevestigd zijn. Art. 8 lid 1 Brussel I herschikking biedt gelaedeerden van een internationaal kartel de mogelijkheid meerdere verweerders op te roepen voor het gerecht waar één van hun gevestigd is, mits er een nauwe band tussen te vorderingen bestaat. Deze verweerder noemt men de ankergedaagde. De resulterende bundeling van kartelschadevorderingen zal procedures efficiënter maken en onverenigbare beslissingen van rechters in verschillende lidstaten voorkomen. Verweerders daarentegen kunnen door deze regeling met een onbekend rechtssysteem geconfronteerd worden. De keuze van de ankergedaagde heeft grote invloed op zowel de kosten, taal en duur van de procedure als ook de expertise van het gerecht.7
Bovendien zal de vaststelling van bevoegdheid toekomstig kunnen bepalen welk recht van toepassing is in de kartelschadeprocedure. Op basis van de Rome II Verordening8 kan een
eiser namelijk ervoor kiezen zijn vordering tegen meerdere verweerders te baseren op het recht van de bevoegde rechter (lex fori). Hoewel Richtlijn 2014/104/EU9 de nationale regels
1 HvJ EU 20 september 2001, C-453/99 (Courage en Crehan) 2 Website Europese Commissie Damages
3 Houdijk & Schäfers 2015, p. 45
4 HvJ EU mei 2015, C-352/13 (CDC Hydrogen Peroxide)
5 Van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)
6 HvJ EU 23 oktober 2014, C-302/13 (Lithuanian Airlines) Houdijk & Schäfers 2015, p. 45
7 Wurmnest 2017, punt II
8 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”), art. 6 lid 3 sub b
9 van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor
voor schadevorderingen wegen mededingingsinbreuken gedeeltelijk harmoniseert, blijven er grote verschillen wat betreft de toegang tot bewijsmateriaal, verjaring of de berekening van schade.10 De bevoegdheidsvraag speelt derhalve een belangrijke rol in
kartelschadeprocedures.
De uitleg van bestaande bevoegdheidsregels in dit soort procedures is een moeilijke taak voor de Europese en nationale rechter. Gevraagd is niet alleen een goed begrip van de eigenaardigheid van het mededingingsrecht, maar ook een omgang met de ongekend moeilijke botsing van het privaatrecht en het mededingingsrecht. Het HvJ EU heeft art. 8 lid 1 Brussel I herschikking in het arrest CDC aan hand van de boetebeschikking van de Europese Commissie uitgelegd. Hoewel de precieze rechtsoverweging in het arrest enigszins onduidelijk is, wordt deze zo geïnterpreteerd dat er een nauwe band tussen de schadevorderingen bestaat indien de Commissie heeft vastgesteld dat de verweerders een voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht hebben gepleegd en het voor de verweerders op basis van de boetebeschikking voorzienbaar was dat zij in een andere lidstaat kunnen worden opgeroepen.11 Deze koppeling van voorzienbaarheid aan de boetebeschikking staat
op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. In complexe, wereldwijd actieve kartels zullen de deelnemers vaak niet weten wie tot de kring van deelnemers behoort. Tijdens de vaststelling van bevoegdheid wordt tevens de lastige vraag aangesneden of het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip in het privaatrecht toepassing vindt en of dit mogelijk misbruik van het forum connexitatis oplevert. Hieronder zal daarom de vraag worden beantwoord in hoeverre de boetebeschikking van de Europese Commissie een geschikte basis voor de door het HvJ EU gehanteerde toets van voorzienbaarheid biedt. Zo nee, dan is het interessant te bekijken wat een adequate uitleg van deze toets binnen art. 8 lid 1 Brussel I herschikking in kartelschadeprocedures zou kunnen zijn.
2. Artikel 8 lid 1 Brussel I herschikking
de lidstaten en van de Europese Unie 10 Truli 2016
11 CDC, r.o. 23 en 24; Wurmnest 2017, nr. 3; Hees 2016, r.o. 6; Musielak & Voit 2016, nr. 3; Wiedemann 2016, nr. 74
Uitgangspunt van Brussel I herschikking is dat een verweerder in beginsel slechts kan worden opgeroepen voor het gerecht van die lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft (forum rei uit art. 4). Art. 8 lid 1 Brussel I herschikking is een uitzondering op deze hoofdbevoegdheidsregeling. Het doel van art. 8 lid 1 – het zogenoemde forum connexitatis – is claims tegen meerdere verweerders die woonplaats in verschillende lidstaten hebben te kunnen bundelen, in die zin dat verweerders voor het gerecht van de lidstaat waar één van hun woonplaats heeft – de ankergedaagde – kunnen worden opgeroepen. Op grond van art. 8 lid 1 kan dus van de hoofdbevoegdheidsregeling in art. 4 worden afgeweken, waardoor de bepaling volgens het HvJ EU eng worden uitgelegd.12 Uit de considerans van Brussels 1
herschikking blijkt bovendien dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn. De bevoegdheid moet altijd op basis van art. 4 worden gevestigd ‘behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt’.13
Het huidige art. 8 lid 1 Brussels I herschikking vindt zijn oorsprong in artikel 6 lid 1 van het Brussel Verdrag 196814. In de oorspronkelijke tekst is nog weinig te zien van de connexitatis
– gedachte:
Deze verweerder kan ook worden opgeroepen:
1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner.
In het Jenard rapport, dat het Brussel Verdrag 1968 nader toelicht, werd echter benadrukt dat er een band vereist is ‘tussen de tegen elk van de verweerders ingestelde vorderingen’.15
Door de bundeling van de vorderingen zullen parallel lopende processen zo veel mogelijk worden beperkt en daardoor wordt voorkomen dat in de verdragsluitende landen onverenigbare beslissingen worden gewezen.16 Het rapport trekt ook een duidelijke grens
voor de toepassing van art. 6 lid 1. Het artikel zou namelijk niet misbruikt kunnen worden om verweerders af te trekken van de rechter van het land van hun woonplaats.
12 HvJ EU 20 april 2016, C-366/13 (Profit Investments SIM), r.o. 63 13 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Painer), r.o. 75
14 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 27 september 1968, OJ 1998, C27/1 (hierna Brussel Verdrag 1968)
15 OJ 1979, C 59/27 Rapport over het verdrag betreffende de rechterlijke en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken opgesteld door de heer P. Jenard
In de eerste uitspraak van het HvJ EU met betrekking tot art. 6 lid 1 Brussel Verdrag 1968 in de zaak Kalfelis verduidelijkt het HvJ EU dat de aard van de band tussen de vorderingen een autonoom begrip is.17 Het HvJ EU bepaalt verder dat tussen de ingestelde vorderingen een
verband moet bestaan op het tijdstip waarop zij worden aangebracht.’18 In Verordening (EG)
nr. 44/200119 (hierna: Brussel I), die het Brussel Verdrag 1968 in 2002 verving, werd de
uitleg in Kalfelis van art. 6 bijna letterlijk overgenomen. Vereist is dat er een zo nauwe band tussen de vorderingen bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Deze verwoording lijkt geïnspireerd te zijn door de conclusie van Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Darmon in de zaak Kalfelis. Over de betekenis van ‘band tussen de vordering’ verwijst hij namelijk naar de definitie van ‘samenhangende vorderingen’ in de litispendentieregeling van art. 22 Verdrag Brussel 1968 (art. 30 Brussel I herschikking) waar in (het huidige) lid 3 precies het gestelde vereiste uit art. 6 lid 1 te vinden was.
In 2012 werd de Verordening herschikt, zonder inhoudelijke verandering van art. 6 lid 1 (slechts de nummering is veranderd naar art. 8 lid 1). De criteria voor de toepassing van art. 8 lid 1 zijn echter geenszins door Kalfelis of de herziende formulering van het artikel duidelijk geworden. In de daaropvolgende arresten werd duidelijk dat het HvJ EU moeilijkheden heeft om heldere toepassingsvoorwaarden te creëren.20 A-G Bot vat deze
problematiek in zijn conclusie in het arrest Profit Investments21 goed samen:
‘De beoordeling van de samenhang is inderdaad grotendeels afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van iedere zaak. Hierdoor is het moeilijk om een helder criterium te bepalen op basis waarvan een grens kan worden getrokken tussen samenhang die een afwijking van de gebruikelijke bevoegdheid rechtvaardigt en gevallen waarin dit is uitgesloten.’
2.1 Uitleg van het artikel in de rechtspraak
17 HvJ EU 27 september 1988, C-189/87 (Kalfelis/Schröder), r.o. 8 en 10 18 Ibid., r.o. 12
19 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
20 Zie ook Schaafsma 2016, p. 696
Art. 8 lid 1 en art. 30 lid 3 Brussels I herschikking zijn bijna identiek geformuleerd. In de zaak Tatry heeft het HvJ EU beslist dat ‘samenhang’ van vorderingen in de zin van het huidige art. 30 lid 3 ruim moet worden uitgelegd en alle gevallen omvat waarin er gevaar van tegenstrijdige uitspraken bestaat. Tegenstrijdige uitspraken worden volgens het HvJ EU ook gewezen indien de uitspraken afzonderlijk ten uitvoer kunnen worden gelegd en de rechtsgevolgen elkaar niet uitsluiten.22 Schaafsma redeneert echter dat het HvJ EU art. 8 lid 1
in zijn latere uitspraken autonoom heeft geïnterpreteerd ook omdat, zoals A-G Trstenjak in haar conclusie in de zaak Painer uitlegt, de beslissing om van art. 30 en art. 8 lid 1 gebruik te maken bij verschillende partijen ligt.23 In het geval van art. 30 Brussel I herschikking neemt
namelijk het gerecht de beslissing, terwijl bij art. 8 lid 1 het initiatief bij de eiser ligt. Anders dan een neutrale rechter, die vooral de noodzaak van een harmonische rechtsbedeling voor ogen heeft, wordt de eiser gestuurd door zijn eigen belang om een procedure in een bepaald forum te voeren.24 Daaruit concludeert de A-G dat ‘aan het begrip nauwe band in [ art. 8 lid
1] van de verordening iets hogere eisen moeten worden gesteld dan aan het overeenkomstige begrip in [ art. 30] van de verordening.’25
Deze hogere eisen en met name een duidelijkere en autonome uitleg van ‘nauwe band’ heeft het HvJ EU pas vanaf 2006 in de zaken Roche26, Freeport27 en Painer gehanteerd. Uit deze
arresten blijkt dat beslissingen in de zin van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking niet al tegenstrijdig kunnen worden geacht indien er een divergentie in de beslechting van het geschil bestaat. Voor tegenstrijdigheid is vereist dat ‘deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens’.28
Met betrekking tot de vereiste van divergentie merkt A-G Bot in zijn conclusie in Profit Investments29 op dat voor divergentie onderzocht moet worden of de beslissingen van de
verschillende gerechten incoherent en tegenstrijdig kunnen zijn, zonder dat vast moet staan dat de beslissingen volkomen onverenigbare rechtsgevolgen hebben. Het wordt ingewikkelder wanneer men analyseert wat het HvJ EU met eenzelfde situatie feitelijk en rechtens bedoelt. Voorafgaand aan deze analyse moet nog worden opgemerkt dat het HvJ EU zelf eenzelfde situatie feitelijk en eenzelfde situatie rechtens niet (ten minste niet 22 HvJ EU 6 december 1994, C-406/92 (Tatry), r.o. 53
23 Schaafsma 2006, p. 699
24 Zie Conclusie van Advocaat- Genereaal Trstenjak in Painer r.o. 69-70 en Schaafsma 2006, p. 699 25 Conclusie van Advocaat- Genereaal Trstenjak in Painer, r.o. 71
26 HvJ EU 13 juli 2006, C-539/03 (Roche/Primus)
27 HvJ EU 11 oktober 2007, C-98/06 (Freeport/Arnoldsson) 28 Painer, r.o. 79
uitdrukkelijk) apart beoordeelt. Deze twee voorwaarden woorden vaak gezamenlijk toegepast of de toepassing gaat vloeiend over zonder dat het HvJ EU uitlegt om welke van de voorwaarden het precies gaat.30
2.1.1 Eenzelfde situatie feitelijk en rechtens
Uit het bekritiseerde arrest Roche kunnen criteria worden afgeleid aan de hand waarvan de nationale rechter kan beoordelen of er sprake is van eenzelfde feitelijke situatie. Ten eerste stelt het HvJ EU vast dat er geen zelfde situatie feitelijk is, indien de verweerders verschillen ‘en de hun ten laste gelegde, in verschillende verdragsluitende staten gepleegde octrooi-inbreuken niet dezelfde zijn’.31 Volgens Schaafsma is een mogelijke bedoeling van het HvJ
EU dat er een feitelijk verband tussen verweerders vereist is, zoals het feit dat dat de verweerders groepsmaatschappijen zijn.32 Dat er meerdere, verschillende verweerders kunnen
worden opgeroepen is namelijk juist de ratio achter art. 8 lid 1. Voor dit argument is ook steun te vinden in r.o. 34 van Roche, waar het HvJ EU constateert dat er sprake van eenzelfde feitelijke situatie is in het geval dat de verwerende vennootschappen tot eenzelfde concern behoren en de vennootschappen ‘op dezelfde of nagenoeg dezelfde wijze hebben gehandeld overeenkomstig een gemeenschappelijk beleidsplan’. In Painer voegt het HvJ EU hieraan toe dat het belangrijk kan zijn of de verweerders wel of niet onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld.33 Het is opmerkelijk dat A-G Trstenjak als minimumvoorwaarde voor hetzelfde
feitencomplex eist, dat het voor een medeverweerder duidelijk moet zijn dat hij kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een andere verweerder.34 Zij lijkt een
criterium van voorzienbaarheid te willen introduceren dat het HvJ EU zelf, zoals we nog zullen zien, toepast bij de beoordeling van eenzelfde situatie rechtens. De A-G argumenteert dat er sprake moet zijn van een afgestemde parallelle gedraging, omdat het anders voor de verweerders onvoldoende voorspelbaar is dat zij op grond van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking voor het gerecht van de woonplaats van één van hun kunnen worden opgeroepen.35 In het geval dat verweerders weliswaar dezelfde inbreuk plegen (in casu
inbreuk op het auteursrecht), maar dit autonoom en zonder wetenschap van elkaar doen, kan er volgens de A-G geen zelfde feitelijke situatie zijn.36 Volgens het HvJ EU in Painer is zo’n
30 Zie Profit Investments, r.o. 66 en 67 en HvJ EU 11 april 2013, C-645/11 (Land Berlin), r.o. 44-48 31 Roche, r.o. 27
32 Schaafsma 2016, p. 700 33 Painer, r.o. 83
34 Conclusie A-G Trstenjak in Painer, r.o. 91 35 Ibid., r.o. 92
afgestemde gedraging belangrijk, maar geen noodzakelijke voorwaarde voor een eenzelfde feitelijke situatie. In Freeport gaat het HvJ EU noch op de relatie tussen verweerders noch de parallelle gedraging of de aard en territoriale reikwijdte van de gedraging37 in, maar kent aan
de nationale rechter een ruime beoordelingsmarge toe, zodat de rechter (slechts) rekening dient te houden met alle noodzakelijke elementen van het dossier.38
Nadat het HvJ EU eerst de indruk had gewekt dat samenhangende vorderingen op een identiek rechtsgrondslag moeten baseren39, heeft het HvJ EU dit misverstand in Freeport en
Painer rechtgezet.40 Bij beoordeling of er wel of niet sprake is van samenhangende
vorderingen is het, volgens het HvJ EU, namelijk niet de enige relevante factor dat de ingediende vorderingen op identieke rechtsgrondslagen baseren.41 In Freeport en in Land
Berlin vond het HvJ EU dat er dezelfde situatie rechtens was, ook al betrof het vorderingen uit onrechtmatige daad enerzijds en uit overeenkomst anderzijds. Indien vorderingen op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd, kunnen andere verweerders door middel van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking opgeroepen worden, ‘mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats had’.42 Dit geldt ook in zaken waar de eiser zijn vorderingen op
verschillende nationale rechtsgrondslagen baseert waarvan de wezenlijke bestanddelen in grote lijnen identiek zijn – zoals in Painer bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gebruik van een auteursrecht naar Oostenrijks en Duits recht. Of aan het vereiste van voorzienbaarheid ook moet worden voldaan als de vordering op dezelfde rechtsgrondslag rust, wordt niet duidelijk in Painer. Als men rekening houdt met het feit dat deze voorzienbaarheidsvoorwaarde afgeleid is van het algemeen beginsel van voorspelbaarheid van bevoegdheid (recital 11 Brussel I), dan kan men daar wel van uit gaan.43 In Reisch Montage benadrukt het HvJ EU voorts dat art. 8 lid 1 met eerbieding van
het rechtszekerheidsbeginsel moet worden uitgelegd, zodat vereist is dat ‘een gemiddeld oordeelkundig verweerder op grond daarvan redelijkerwijs kan voorzien, voor welke andere rechter dan die van de staat van zijn woonplaats hij zou kunnen worden opgeroepen’. 44
37 Zie voor factoren Schaafsma 2016, p. 700 38 Freeport, r.o. 41
39 HvJ EU 27 oktober 1998, C-511/97 (Réunion Européenne) r.o. 50 en Roche r.o. 31 40 Zie Schaafsma 2016, p. 702; Painer, r.o. 80 en Freeport r.o. 41
41 Freeport, r.o. 40 42 Painer, r.o. 81
43 Schaafsma 2016, p. 702
De belangrijkere en tot vandaag onopgeloste vraag is echter op welk moment deze voorzienbaarheid aanwezig moet zijn bij de andere verweerders. Afhankelijk van welk moment voor de voorzienbaarheid bepalend is, kan ook de samenhang tussen de vorderingen een andere zijn. Zoals later bij de bespreking van het arrest CDC kan worden gezien, heeft het HvJ EU indicaties gegeven hoe het criterium van voorzienbaarheid, ten minste wat betreft kartelschadeprocedures, moet worden uitgelegd.
Hoewel de vorderingen in Land Berlin op verschillende rechtsgrondslagen rustten, werd het criterium van voorzienbaarheid niet genoemd. Hier vond het HvJ EU, zoals de A-G, dat er sprake van dezelfde situatie rechtens was, omdat de vorderingen (gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad) uiteindelijk hetzelfde beoogden.45 2.1.2 Voorzienbaarheid
Uit de analyse van de rechtsspraak omtrent eenzelfde situatie feitelijk en rechtens blijkt dat het HvJ EU een toets van voorzienbaarheid toepast. Hoewel het HvJ EU deze toets meer aan de rechtelijke samenhang van de vorderingen lijkt te koppelen, is voorzienbaarheid van de bevoegde rechter eigenlijk een logisch gevolg van de feitelijke omstandigheden.46
Verweerders moeten iets met elkaar te maken hebben. Dit kan bestaan uit een contractuele keten of in het geval van een onrechtmatige daad dat zij hun gedragingen hebben afgestemd (zoals A-G Trstenjak eist). Ook kan dit bestaan uit het staan in een concernrechtelijke verhouding of hoofdelijk aansprakelijk zijn.47 In al deze gevallen hebben verweerders op
grond van de feitelijke situatie directe of indirecte wetenschap van elkaar, zodat het voor hun voorzienbaar is dat zij zich voor het gerecht van de vestigingsplaats van de ander moeten verantwoorden. Vice versa, als verweerders bijvoorbeeld onafhankelijk van elkaar dezelfde onrechtmatige daad jegens dezelfde eiser plegen, maar dit zonder enige wetenschap van de ander doen dan is de concentratie van vordering weliswaar uit en proceseconomisch perspectief voordeling ‘maar ook een bron van nieuwe gevaren’.48 Daardoor kunnen namelijk
mogelijke aanknopingspunten worden vermeerderd, zodat de door de verordening gestelde voorzienbaarheid van bevoegdheidsregels en het rechtszekerheidsbeginsel wordt aangetast.49
Zoals Strikwerda stelt schept voorzienbaarheid geen nauwe band tussen vorderingen maar is 45 Land Berlin, r.o. 47
46 Schaafsma 2016, p. 702 47 Ibid.
48 Roche, r.o. 36 49 Ibid, r.o. 37
voorzienbaarheid juist een gevolg van zo’n nauwe band. 50 Dit is in overeenstemming met
considerans 16 van Brussel I herschikking.
Het criterium van voorzienbaarheid moet dus een rol spelen bij de analyse van zowel de rechtelijke als feitelijke situatie. Door deze overkoepeling kan ook de vraag worden beantwoord op welk moment de oproeping voor een ander gerecht voorzienbaar moet zijn. Dat is namelijk het moment van het plegen van de onrechtmatige daad of het tijdstip van het bestaan van een contractuele verhouding. Deze uitleg wordt met name door het rechtszekerheidsbeginsel geëist.
In dit verband moet nog worden opgemerkt dat het HvJ EU in Kalfelis het tijdstip van het instellen van de vorderingen bepalend voor de samenhang acht.51 Of dit moment ook
doorslaggevend voor de voorzienbaarheid is, is onduidelijk. Het HvJ EU heeft Kalfelis nooit in samenhang met voorzienbaarheid toegepast. Ook in CDC heeft het HvJ EU een ander moment dan het instellen van de vorderingen voor de aanwezigheid van voorzienbaarheid gekozen.52
2.1.3 Misbruik van het forum connexitatis
Dat de ankerclaim niet-ontvankelijk is, levert geen misbruik van art. 8 lid 1 op. Volgens het HvJ EU hoeft de vordering jegens de ankergedaagde op het tijdstip van de instelling ervan niet ontvankelijk te zijn.53 In het geval van een ongegronde (anker-) claim, kan er wel sprake
van misbruik zijn. Ten aanzien van de omvang van onderzoek naar gegrondheid van de claim heeft het HvJ EU in Kolassa geoordeeld dat de nationale rechter in de fase van het onderzoek van zijn internationale bevoegdheid niet de gegrondheid van de vordering volgens de regels van nationaal recht beoordeelt, maar uitsluitend de aanknopingspunten identificeert die zijn bevoegdheid rechtvaardigen. Hij moet zich gemakkelijk over zijn bevoegdheid kunnen uitspreken ‘zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken’.54 De nationale rechter
mag voor de gegrondheid van het ingeroepen vorderingsrecht derhalve zonder bewijslevering uitgaan van de stellingen van eiser en de betwistingen van de verweerder. 55
50 Strikwerda 2016, punt 5 51 Kalfelis, r.o. 12
52 CDC, r.o. 24
53 Reisch Montage, r.o. 28 - 32 en kritiek hierop Magnus & Mankowski 2015, p. 383 54 HvJ EU 28 januari 2015, C-375/13 (Kolassa), r.o. 61
In het geval dat de nationale rechter op basis van de stellingen en betwistingen twijfel over de gegrondheid van de vordering heeft, heeft het HvJ EU nog geen handleiding gegeven. Enige aanknopingspunten zijn in de conclusie van A-G Mengozzi in het arrest Freeport te vinden. Conclusies van een A-G hebben geen rechtskracht en zijn dus niet bindend is voor het HvJ EU of nationale gerechten. De A-G beoordeelt de validiteit van de claim in de context van een mogelijke misbruik van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking. A-G Mengozzi stelt dat het onvoldoende is dat de claim jegens de ankergedaagde ongegrond lijkt. Er is pas sprake van misbruik door de eiser indien de vordering ‘op het tijdstip dat zij wordt ingesteld, kennelijk ongegrond [is], en wel in die mate dat zij kunstmatig lijkt, dan wel zonder enig werkelijk belang voor de eiser [is]’.56 De A-G is van mening dat de rechter in het kader van de
toepassing art. 8 lid 1 een ruime beoordelingsmarge heeft. De nationale rechter kan hierbij ook beoordelen wat de kans van slagen is van de vordering jegens de ankergedaagde. Er is slechts misbruik als blijkt dat de vordering kennelijk ongegrond is.57 In de Nederlandse
rechtspraak is een bijna identieke uitleg ten aanzien van de validiteit van de claim in het kader van bevoegdheid te zien. In de Shell-zaak werd Royal Dutch Shell Plc (hierna Shell NL) en haar Nigeriaanse dochter voor de Nederlandse rechter opgeroepen. Nigeriaanse boeren stelden zowel de moeder- als dochtervennootschap aansprakelijk voor hun schade veroorzaakt door een olielekkage. De Nigeriaanse dochter werd op grond van het Nederlandse equivalent van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking (art.7 lid 1 Rechtsvordering [Rv]) opgeroepen waarbij Shell NL als ankergedaagde diende. Shell NL stelde dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de Nigeriaanse dochter onbevoegd was, omdat de vordering jegens haar als ankergedaagde evident kansloos was en dus niet als basis voor bevoegdheid in het kader van het aan art. 8 lid 1 Brussel I verwante art. 7 lid 1 Rv kon dienen. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde echter dat er geen sprake was van ‘evidente kansloosheid’ omdat het niet al op voorhand uit te sluiten was dat Shell NL aansprakelijk kon zijn voor de schade veroorzaakt door een doen of nalaten van haar dochtervennootschap.58
Indien de ankervordering (op basis van diepgaand onderzoek in de hoofdprocedure) toch achteraf ongegrond blijkt te zijn, komt de bevoegdheid op grond van art. 7 lid 1 Rv niet weer te vervallen, aldus het Gerechtshof Den Haag. Voor de samenhang tussen vorderingen is namelijk het tijdstip waarop de procedure aanhangig wordt gemaakt bepalend.59
56 Conclusie AG Mengozzi in Freeport, r.o. 66 57 Ibid., r.o. 70
58 Gerechtshof Den Haag 11 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, r.o. 3.2. 59 Ibid., r.o. 3.8.
Kortom, het HvJ EU heeft nog geen uitspraak gedaan over welke toets in het kader van de validiteit van de claim in het context van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking zal worden gehanteerd. Op basis van Kolassa staat alleen vast dat het nationale gerecht voor de vaststelling van zijn bevoegdheid geen diepgaand onderzoek naar het bestaan gegrondheid van het vorderingsrecht hoeft te doen. Het is waarschijnlijk dat een kennelijk ongegronde claim ook door het HvJ EU als misbruik zal worden gekwalificeerd. Hiervoor is aanleiding te zien in de conclusie van A-G Mengozzi in Freeport en in het CDC-arrest van het HvJ EU. In CDC stelt het HvJ EU namelijk vast dat er sprake van misbruik is indien de ‘verzoeker de voorwaarden voor de toepassing van [art. 8 lid 1] kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd’.60 Deze toets zal in het volgende hoofdstuk nader worden besproken.
3. HvJ EU C-352/13 (CDC)
In het volgende zal worden geanalyseerd hoe het HvJ EU art. 8 lid 1 Brussel I herschikking ten aanzien van de oproeping van verweerders in kartelschadeprocedures uitlegt. In 2006 had de Europese Commissie zeven ondernemingen een boete van ruim € 388 miljoen opgelegd voor hun deelname aan het waterstofperoxide-kartel. In maart 2009 heeft het claim-vehicle Cartel Damages Claims group (CDC) tegen zes61 in de beschikking van de Commissie
geadresseerde vennootschapen een vordering tot schadevergoeding wegens de kartelinbreuk voor het Landgericht Dortmund ingediend. Alleen Evonik Degussa GmbH had haar vestigingsplaats in Duitsland, de overige verweerders waren gevestigd in onder andere België, Nederland en Spanje. Nadat de procedure reeds aanhangig was (in september 2009), bereikten CDC en Evonik Degussa een schikking waardoor de vraag rees of de Duitse rechter nog wel bevoegd was ten aanzien van de overige buitenlandse verweerders die op basis van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking waren opgeroepen in Duitsland.62 Bovendien werd gesteld
dat de schikking al voor het instellen van de procedure was bereikt en dus misbruik van art. 8 lid 1 werd gemaakt. bestreden de verweerders dat er sprake van een ‘nauwe band’ in de zin van art. 8 lid 1 was, omdat zij in meerdere lidstaten en op verschillende plaatsen en tijdstippen aan het kartel hadden deelgenomen.
60 CDC, r.o. 29
61 Evonik Degussa GmbH, Solvay SA, Arkema France SA, Kemira Oyi, Akzo Nobel N.V. en FMC Foret SA; later zijn nog Cheoxal SA en Edison SpA in vrijwaring opgeroepen
3.1 Eenzelfde situatie feitelijk
Met weinig woorden komt het HvJ EU tot de conclusie dat er in dit geval sprake is van eenzelfde situatie feitelijk. Hoewel de karteldeelnemers zowel ‘vanuit geografisch oogpunt als in tijd bezien verschillend aan de uitvoering’ van de mededingingsbeperkende gedragingen hadden deelgenomen, is er volgens het Hof eenzelfde feitelijke situatie, omdat de Europese Commissie in haar beschikking had vastgesteld dat de verweerders een voortdurende inbreuk op art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) hadden gepleegd.63 Het concept van een voortdurende inbreuk wordt
door de Europese Commissie in het geval van complexe kartels gehanteerd. Vaak zijn karteldeelnemers over de gehele duur van het kartel meer of minder actief of stoppen met hun deelname om vervolgens opnieuw ‘lid’ te worden.64 Om te voorkomen dat de Europese
Commissie deze veranderingen met betrekking tot vorm en deelname per (verschillende) overeenkomst of onderlinge afgestemde gedragingen moet bewijzen, werd in de jaren ‘80 het concept van een voortdurende inbreuk geïntroduceerd.65 Op grond van dit concept kan een
onderneming aansprakelijk worden gehouden voor het gehele kartel, óók wanneer het niet dagelijks of doorlopend daarbij betrokken was of de inbreuk inhoudelijk is veranderd.66
Hiervoor wordt wel vereist dat de onderneming:
‘wist of noodzakelijkerwijze moest weten, dat de samenspanning waaraan zij deelnam, inzonderheid op de bijeenkomsten die jarenlang op regelmatige tijdstippen waren georganiseerd, deel uitmaakte van een algemeen plan om het normale spel van de mededinging te vervalsen.’ 67
Dat betekent dat een onderneming die aan een voortdurende inbreuk deelneemt aansprakelijk is voor onrechtmatige gedragingen van andere ondernemingen gedurende de periode van haar deelname aan de inbreuk, ook al heeft zij zelf niet aan die gedragingen deelgenomen of bijgedragen.68 Daarvoor is wel vereist dat de onderneming de onrechtmatige gedragingen
‘kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden’.69 Indien
een onderneming slechts beperkte wetenschap had van de geografische reikwijdte van de 63 CDC, r.o. 20
64 Whish & Baley 2012, p. 101 65 Ibid., p.101 en p. 103 66 Ibid., p. 103
67 EU Gerecht 20 april 1999, T-305/94 (Limburgse Vinyl Maatschappij), r.o. 773 68 Faull & Nickpay 2014, p.208
inbreuk, de betrokken producten of kring van karteldeelnemers, heeft zij theoretisch dus niet aan een voortdurende inbreuk deelgenomen. Zo kan het zijn dat de grotere kring van karteldeelnemers door de onderneming niet was voorzien. In de praktijk wordt in dit soort gevallen van beperkte wetenschap echter alleen de boete verlaagd.70 In de boetebeschikking
komt alsnog vast te staan dat de onderneming aan een voortdurende inbreuk heeft deelgenomen, als haar eigen gedragingen wel deel van het algemeen plan uitmaakten.71
Belangrijk is dat de vaststelling van een voortdurende inbreuk in de boetebeschikking niet per se betekent dat een verweerder volledige wetenschap van de onrechtmatige gedragingen of de kring van deelnemers had. Wanneer een verweerder zijn mede-karteldeelnemers niet kende en hun deelname ook niet redelijkerwijs kon voorzien, is het voor hem als verweerder in een kartelschadeprocedure dus ook niet voorzienbaar dat hij voor het gerecht van de vestigingsplaats van een van deze kan worden opgeroepen.
In CDC brengt het HvJ EU deze nuancering ten aanzien van beperkte wetenschap binnen het concept van een voortdurende inbreuk niet aan. In de boeteschikking op basis waarvan de kartelschadeprocedure in CDC werd aangespannen, heeft de Commissie alleen een beperkte wetenschap van Caffaro vastgesteld en de boete derhalve verlaagd.72 Caffaro was niet bij de
kartelschadeprocedure betrokken zodat het HvJ EU zich niet over zo’n nuancering hoefde uit te laten.
Het door de Commissie vastgestelde feit dat de verweerders aan een voortdurende inbreuk hadden deelgenomen is voor de gerechten uit de lidstaten bindend. Volgens art. 16 lid 1 van Verordening 1/200373 kunnen nationale rechterlijke instanties namelijk geen beslissingen
nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. In het arrest Otis heeft het HvJ EU verduidelijkt dat dat beginsel ook geldt ‘wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWEU’.74
De nationale rechter kan daarom geen rekening houden met het feit dat de verschillende verweerders op verschillende momenten en locaties bij het kartel betrokken waren. Indien de 70 Biolan 2015, p.384 en 392
71 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 24 juni 2015, 293/13 P (Del Monte), r.o. 159 en HvJ EU 6 december 2012, C-441/11P (Coppens), r.o. 34-54
72 Commissie beschikking Hydrogen Peroxide, r.o. 460
73 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1)
verweerders daadwerkelijk van elkaar wisten of de kring van deelnemers hadden kunnen voorzien, is dit niet problematisch. Het is echter de vraag in hoeverre nationale gerechten gevallen van beperkte wetenschap binnen een voortdurende inbreuk mogen en zullen meewegen. Het HvJ EU heeft nagelaten om op deze belangrijke nuancering te wijzen en dieper in te gaan.
Indien er geen sprake is een voortdurende inbreuk, maar de Europese Commissie in haar beschikking bijvoorbeeld wel aparte nationale kartels heeft vastgesteld, lijkt er tussen de deelnemers van nationaal kartel A en nationaal kartel B niet automatisch eenzelfde situatie feitelijk te bestaan.75 Onder welke voorwaarden dat wel het geval zou kunnen zijn blijkt niet
uit het CDC arrest.
3.2 Eenzelfde situatie rechtens
Het HvJ EU begint met het gevaar van onverenigbare beslissingen. Dit gevaar ontstaat volgens het HvJ EU wanneer de nationale voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid uiteenlopen. Als een slachtoffer aparte schadevergoedingsvorderingen jegens elke karteldeelnemer bij rechters uit verschillende lidstaten tegelijk zou instellen, zouden dus onverenigbare beslissingen door de rechters kunnen worden gewezen.76
Als de vorderingen bij één gerecht aanhangig worden gemaakt maar het toepasselijke recht per schadevergoedingsvordering op grond van het IPR verschilt, staat dit aan de vaststelling van eenzelfde situatie rechtens niet de weg.77 Hierbij is van belang dat de Rome II
Verordening in casu temporeel niet van toepassing was, zodat niet alle vorderingen aan de hand van het lex fori konden worden beoordeeld. Vervolgens herhaalt het HvJ EU Painer en benadrukt dat een ‘dergelijk verschil in rechtsgrondslag als zodanig niet in de weg staat aan toepassing van [art.8 lid 1 Brussel I herschikking] voor zover voor verweersters voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar een van hen zijn woonplaats heeft’.78 Er kan eenzelfde situatie rechtens zijn zelfs wanneer op een claim Duits
schadevergoedingsrecht van toepassing en op een andere claim Frans schadevergoedingsrecht. Dat de voorwaarden voor aansprakelijkheid betreffende bijvoorbeeld hoofdelijke aansprakelijkheid of omvang van de schade per toepasselijk recht 75 Zie Rb. Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5504, r.o. 5.22
76 Hees 2016, punt 6 en CDC, r.o. 22 77 CDC, r.o. 23
kunnen verschillen, doet aan de conclusie van het HvJ EU niet af.79 Dit verschil in
rechtsgrondslagen is volgens het HvJ EU te rechtvaardigen op grond van de vereiste van voorzienbaarheid. Het HvJ EU oordeelt dat aan het vereiste van voorzienbaarheid in casu voldaan is, omdat de Europese Commissie in haar beschikking de inbreuk op het Europese mededingingsrecht heeft vastgesteld en daarmee ook de aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van deze inbreuk.80 Daaruit valt af te leiden dat het HvJ EU voor voorzienbaarheid het
moment van het uitbrengen van de beschikking door de Europese Commissie beslissend acht.81 Dit wordt duidelijk in r.o. 24 van het arrest:
24. Deze laatste voorwaarde [van voorzienbaarheid] is vervuld wanneer82 de
Commissie een bindende beslissing heeft gegeven waarin één inbreuk op het recht van de Unie wordt vastgesteld en daarmee de aansprakelijkheid van elke deelnemer voor de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van elk van de deelnemers aan die inbreuk wordt vastgesteld. In die omstandigheden moesten die deelnemers er immers rekening mee houden dat zij zouden worden opgeroepen voor de gerechten van een lidstaat waarin een van hen zijn woonplaats heeft.
In Painer had het HvJ EU het moment van voorzienbaarheid niet nader bepaald. Slechts A-G Trstenjak had hierover enigszins uitspraak gedaan, omdat volgens haar in de context van eenzelfde situatie feitelijk een afgestemde parallelle gedraging vereist is. Zoals in hoofdstuk 2 beschreven zou het anders namelijk onvoldoende voorspelbaar voor de verweerder zijn dat hij op grond van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking voor een ander gerecht dan het gerecht van zijn woonplaats kan worden opgeroepen. Hieruit volgt dat op het moment van de gepleegde inbreuk voorzienbaarheid aanwezig moet zijn. Ook volgens Wurmnest verlangt het rechtszekerheidsbeginsel dat de karteldeelnemers op het moment van de uitvoering van het kartel voorzien moeten kunnen hebben, dat zij voor het gerecht van de vestigingsplaats van een van hun kunnen worden opgeroepen.83 Vooral in het geval van complexe kartels die in
verschillende lidstaten actief waren en waar verschillende maatschappijen binnen een groep aan het kartel deelgenomen hebben, is het onwaarschijnlijk dat alle karteldeelnemers op het moment van uitvoering van elkaar wisten. Als het moment van uitvoering bepalend is voor de voorzienbaarheid zou de groep van verweerders die op basis van art. 8 lid 1 Brussel I 79 Wurmnest 2016, p. 234
80 CDC, r.o. 23 81 Zie voetnoot 11
82 Frans: en présence d’une decision, Duits: wenn eine Entscheidung vorliegt 83 Wurmnest 2016, p.235
herschikking kan worden opgeroepen dus kleiner kunnen zijn. Een beschikking die op jaren onderzoek van de Commissie gebaseerd is en vaak pas jaren na einde van het kartel bindend wordt, is daarom geen solide basis voor voorzienbaarheid.84 Anderzijds hadden
karteldeelnemers volgens Wurmnest de mogelijkheid om tijdens de uitvoering van het kartel te achterhalen wie er precies onderdeel van het kartel was.85 Dit rechtvaardigt het
uitgangspunt van het HvJ EU ten aanzien van voorzienbaarheid, maar lijkt toch niet de juridisch en dogmatisch correcte oplossing te zijn.
Het heeft zeker nadelen om het moment van de uitvoering van het kartel als uitgangspunt van voorzienbaarheid te nemen. Hoe kan een slachtoffer van een kartel achterhalen en bewijzen dat de verschillenden karteldeelnemers daadwerkelijk van elkaar wisten tijdens de uitvoering van het kartel? Dat zal, zoals net beschreven, in geval van grote, complexe kartels ook niet eens het geval zijn. Hiervoor zou een toetsingskader kunnen worden aangehaald op basis waarvan de rechter kan oordelen dat voorzienbaarheid aanwezig was indien de karteldeelnemer wist of had kunnen weten op het moment van uitvoering dat een ander opgeroepen verweerder eveneens onderdeel van het kartel was. Dit oordeel en de bewijsvoering door een slachtoffer zou grotendeels op de beschikking van de Commissie kunnen worden gebaseerd, maar natuurlijk ook door disclosure verder kunnen worden onderbouwd. Deze benadering is natuurlijk minder slachtoffer-vriendelijk dan de voorzienbaarheid puur op de beschikking van de Europese Commissie te kunnen baseren. Doordat het HvJ EU voorzienbaarheid aan de beschikking koppelt, heeft het CDC-arrest slechts betrekking op de oproeping door art. 8 lid 1 Brussel I herschikking van verweerders die geadresseerd zijn in de Commissie beschikking. Hoewel het HvJ EU dat niet expliciet constateert, valt dit af te leiden uit r.o. 24 waar het HvJ EU alleen over deelnemers spreekt wiens aansprakelijkheid voor het kartel uit de beschikking voortvloeit. Het HvJ EU heeft derhalve geen uitspraak gedaan of een maatschappij die niet geadresseerd is in de beschikking van de Commissie ook als ankergedaagde in zin van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking kan dienen of op grond van dit artikel als medeverweerder kan worden opgeroepen. Dat kan mogelijk zijn indien er aan het voorzienbaarheidscriterium is voldaan.86
Dit betekent dat het voor deze niet-geadresseerde maatschappij op grond van de beschikking van de Europese Commissie voorzienbaar moet zijn dat zij als medeverweerder kan worden 84 Wurmnest 2016, p.235
85 Wurmnest 2016, p.235
opgeroepen. Zoals we in het volgende hoofdstuk zullen zien, zijn de nationale rechters al vaker met dit vraagstuk geconfronteerd en zijn zij tot verschillende conclusies gekomen.
3.3 Misbruik
Tot slot heeft het HvJ EU ook uitspraak gedaan over het misbruik van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat in CDC de misbruik-vraag betrekking had op een schikking met de ankergedaagde en het HvJ EU niet per se een algemene regel voor het misbruik van art. 8 lid 1 heeft willen formuleren.87 Het HvJ EU
oordeelde dat misbruik van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking slechts kan worden vastgesteld ‘indien er afdoende bewijs [aangeleverd door de verweerders] is op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de verzoeker de voorwaarden voor toepassing van genoemde bepaling kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd’.88 Wanneer er dus sprake van een
kunstmatige (anker-) vordering is, zal dit misbruik van art. 8 lid 1 opleveren.
3.4 Voorlopige conclusie
Op grond van het bovengenoemde kunnen de volgende voorlopige conclusies worden getrokken:
A) Er is sprake van eenzelfde situatie feitelijk indien de Commissie in haar beschikking heeft vastgesteld dat de opgeroepen verweerders aan een voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU hebben deelgenomen. Als er geen sprake van een voortdurende inbreuk is (bijvoorbeeld in het geval van verschillende nationale kartels), kan het belangrijk zijn of de verweerders wel of niet onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Het is derhalve niet doorslaggevend voor de vaststelling van eenzelfde situatie feitelijk of de verweerders van elkaar wisten en afhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Onduidelijk blijft of er eenzelfde situatie feitelijk kan bestaan buiten de vaststelling van een voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU en welke voorwaarden hier precies aan gesteld worden.
B) Met betrekking tot eenzelfde situatie rechtens blijft het HvJ EU in lijn met zijn eerdere uitspraken. Dat aan de schadeclaims verschillende nationale rechtsgrondslagen en voorwaarden ten gronde liggen, is geen barrière om de karteldeelnemers op grond van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking op te roepen. Zelfs 87 Ibid., p.238
na implementatie van Richtlijn 2014/104/EU zal deze conclusie niet anders zijn, omdat hierdoor nationaal recht slechts gedeeltelijk geharmoniseerd wordt.89 Indien de
vorderingen dus op verschillende nationale grondslagen rusten, is het oproepen door middel van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking mogelijk, mits het voor de in de Commissie beschikking geadresseerde karteldeelnemer op grond van deze beschikking voorzienbaar was dat hij voor een gerecht van een andere geadresseerde karteldeelnemer kan worden opgeroepen. Het is onzeker of aan het criterium van voorzienbaarheid ook voldaan moet zijn wanneer de schadevergoedingsvorderingen wél op dezelfde rechtsgrondslag berusten. De rol van niet-geadresseerde vennootschappen als ankergedaagden of medeverweerders blijft onduidelijk. Welke rol spelen de Commissie beschikking en het criterium van voorzienbaarheid voor hun?
C) Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het niet vereist is dat de schadevergoedingsvordering jegens de ankergedaagde bij een kartelschadeprocedure ontvankelijk is. De nationaler rechter kan voorts alleen in beperkte mate de gegrondheid van de (anker)vordering in het kader van art. 8 lid 1 Brussels I herschikking toetsen. Slechts als er afdoende bewijs is, aan te leveren door de verweerders, dat een slachtoffer de voorwaarden van art. 8 lid 1 Brussel I herschikking kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd, kan een misbruik van art. 8 lid 1 door de nationale rechter worden vastgesteld.
In het volgende hoofdstuk zal nader op de boetebeschikking van de Commissie worden ingegaan. Wat zijn de voorwaarden om in de beschikking als vennootschap te worden geadresseerd en hoe hoog is de bewijslast van de Europese Commissie in dit kader? Aan hand van deze analyse zal worden besproken of de beschikking van de Commissie een adequate basis voor de voorzienbaarheid biedt. Ten aanzien van de vaststelling van een voortdurende inbreuk in de boetebeschikking is al duidelijk geworden dat dit niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn.
4. De boetebeschikking van de Europese Commissie
4.1 Het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip
Art. 101 VWEU verbiedt overeenkomsten en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In het arrest Höfner heeft het HvJ EU het begrip onderneming gedefinieerd als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.90 Het HvJ EU heeft voor een
functionele benadering gekozen waarbij de aard van de activiteit centraal staat en niet of een eenheid rechtspersoonlijkheid heeft.91 Dat heeft als gevolg dat een onderneming in de zin van
het mededingingsrecht een ‘economische eenheid [is], ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen’.92
4.2 Parental liabilty
Op basis van het concept van de economische eenheid kunnen verschillende rechtspersonen die onderdeel uitmaken van hetzelfde concern een onderneming in de zin van art. 101 VWEU vormen. Indien een dochtervennootschap inbreuk op het mededingingsrecht maakt, kan dit dus aan de moedervennootschap worden toegerekend.93 Volgens de rechtspraak van
het HvJ EU is hiervoor vereist dat de dochtervennootschap haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar de door haar moeder verstrekte instructies volgt.94 Bij beoordeling van de vraag
of de dochter haar marktgedrag zelf kan bepalen, moet worden gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen.95 In essentie
moet volgens het HvJ EU de vraag worden beantwoord of de moedervennootschap de macht heeft het beleid en het directe gedrag van de dochter op beslissende wijze te beïnvloeden en van deze macht ook gebruik maakt.96 Zelfs indien tussen de moedervennootschap (in dit
geval meestal een houdstermaatschappij) en dochtervennootschap een of meerdere vennootschappen liggen, staat dat aan de toerekening door middel van het concept van economische eenheid niet in de weg.97
4.1.1 Het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed
90 HvJ EU 23 april 1991, C-41/90 (Höfner), r.o. 21 91 Jones & Sufrin 2014, p. 128
92 HvJ EU 10 september 2009, C-97/08 P (Akzo Nobel), r.o. 55 93 Jones & Sufrin 2014, p. 141
94 HvJ EU 14 juli 1972, C-48/69 (Dyestuff), r.o. 133 95 Akzo Nobel, r.o. 58
96 Dyestuff, r.o. 137
In Akzo Nobel heeft het HvJ EU een weerlegbaar vermoeden van de bovengenoemde beslissende invloed geïntroduceerd. Op grond van dit vermoeden is het voldoende dat de
‘Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om te concluderen dat deze laatste beslissende invloed heeft op haar commerciële beleid. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij bewijst dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt.98
Indien de moedervennootschap 100% van het kapitaal van de dochtervennootschap houdt, kan de Commissie een weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed toepassen. Datzelfde geldt wanneer de moedervennootschap nagenoeg 100% van het kapitaal van haar dochter bezit.99 De Commissie hoeft dan niet te bewijzen dat de moeder daadwerkelijk beslissende
invloed heeft uitgeoefend.100
Om het vermoeden te weerleggen, moet de moedervennootschap afdoende bewijzen overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt.101 Hierbij moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de
economische, organisatorische en juridische banden tussen moedervennootschap en dochter.102 Uit de praktijk blijkt dat het vermoeden moeilijk te weerleggen is.103 Dat de
moeders niet zelf bij de inbreuk betrokken waren of van de inbreuk door haar dochters geen kennis hadden, speelt hierbij geen rol. Dit valt af te leiden uit Akzo Nobel en werd bijvoorbeeld door het Gerecht van de EU als verweer in het arrest Roca Sanitario duidelijk afgewezen:
Roca Partant, contrairement à ce que soutient la requérante, une société mère peut être tenue solidairement responsable d’une infraction dans laquelle sa filiale est impliquée sans avoir elle-même participé à ladite infraction et sans en avoir eu
98 Akzo Nobel, r.o. 63
99 HvJ EU 8 mei 2013, C-508/11 P (ENi), r.o. 47 100 Faull & Nikpay 2014, p. 198
101 HvJ EU 11 juli 2013, C-440/11 P (Stichting Administratiekantoor Portielje), r.o. 41 102 Ibid., r.o. 60
connaissance, dans la mesure où l’imputation de cette responsabilité à la société mère est uniquement liée au fait qu’elle constitue une entité unique avec sa filiale.104
Het HvJ EU heeft verder uitgemaakt dat de afwezigheid van een algemene instructiebevoegdheid van de moeder of van een aanmoediging van de moeder om aan de inbreuk deel te nemen geen teken van autonomie van de dochtervennootschap is.105 Ook het
feit dat er geen uitwisseling van informatie tussen moeder en dochter ten aanzien van het commerciële beleid en contacten met concurrenten is, vormt geen grond om het vermoeden te weerleggen.106
Sommige auteurs zijn zelfs van mening dat het vermoeden onmogelijk is te weerleggen en derhalve in strijd is met het vermoeden van onschuld.107 Tot vandaag is het nog geen
vennootschap gelukt het vermoeden van beslissende invloed in beroep of hoger beroep te weerleggen. Het HvJ EU en het Gerecht van de EU hebben slechts beschikkingen van de Commissie vernietigd wanneer de Commissie niet duidelijk heeft onderbouwd waarom die argumenten van de moeder om het vermoeden te weerleggen ontoereikend zijn.108
4.1.2 Beslissende invloed in overige gevallen
In het geval dat de moedervennootschap niet of niet nagenoeg 100% van het aandelenkapitaal van de dochter bezit, moet de Commissie op grond van een geheel van feiten aantonen dat de moeder daadwerkelijk beslissende invloed op de dochter heeft uitgeoefend.109 Een vermoeden
van beslissende invloed kan hier dus niet door de Commissie worden toegepast. Eigen deelname aan of kennis van het kartel is geen voorwaarde voor het vaststellen van beslissende invloed van de moedervennootschap. Indicaties voor daadwerkelijke beslissende invloed kunnen onder andere zijn:
104 Gerecht EU 16 september 2013, T-408/10 (Roca Sanitario), r.o. 61
105 ENi, r.o. 65; Gerecht EU 12 oktober 2011, T-41/05 (Alliance One International), r.o. 160 en Solek & Wartinger 2015, p. 78
106 Solek & Wartinger 2015, p. 78
107 Zie bijvoorbeeld Lianos & Geradin 2013, p. 350
108 Lianos & Geradin 2013, p.350 en General Quimica e.a., HvJ EU 29 september 2011, samengevoegde zaken C-520/09 en C-521/09 (Arkema & Elf Acquitaine), Gerecht EU 16 juni 2011, T-185/06 (L’Air Liquide) en HvJ EU 19 juli 2012, C-628/10 P en C-628/14 P (Alliance One)
Overlappingen van het personeel van de twee vennootschappen, bijvoorbeeld indien de bestuurders van de moedervennootschap in de Raad van Commissarissen van de dochter zitten.110
Een verslaggevingssysteem waarbij de dochter haar moeder op de hoogte brengt met betrekking tot praktijken en ontwikkelingen op bepaalde markten. Dat de dochter de moeder in deze context over de inbreuk heeft geïnformeerd is niet vereist voor het bewijs van beslissende invloed maar kan een relevante factor zijn.111
Invloed op het prijsbeleid.112
Het feit dat de dochter een joint venture is, staat er evenmin aan in de weg om de twee moeders voor de inbreuk van hun gemeenschappelijke dochter aansprakelijk te houden.113
4.3 Gevolgen voor de boetebeschikking
De brede uitleg van ‘onderneming’ en vooral het weerlegbaar vermoeden van beslissende invloed heeft vergaande gevolgen voor een moedervennootschap. De Commissie kan een boetebeschikking namelijk aan de moedermaatschappij adresseren zonder dat zij hoeft aan te tonen dat de moedervennootschap zelf bij de inbreuk betrokken was, aan haar dochter instructie had gegeven om aan de inbreuk deel te nemen of kennis van de inbreuk had.114 In
dit verband moet worden opgemerkt dat de beschikking van de Commissie aan de juridische entiteit (bijvoorbeeld een vennootschap) geadresseerd moet worden en niet aan een onderneming in de mededingingsrechtelijke zin.115 De boete daarentegen, wordt aan de
onderneming opgelegd volgens art. 23 lid 2 Verordening 1/2003116 en is maximaal 10 % van
de totale omzet van de onderneming. Adressanten van de boetebeschikking van de Commissie zijn derhalve niet alleen daadwerkelijke karteldeelnemers, maar ook hun moeders die niet bij het kartel betrokken waren.
4.4 De boetebeschikking als basis voor voorzienbaarheid
110 Gerecht EU 27 oktober 2010, T-24/05 (Alliance One) 111 Solek & Wartinger 2015, p. 81
112 HvJ EU 14 juli 1972, C-48/69 (Imperial Chemical Industries), r.o. 137 113 C-628/10 P en C-628/14 P (Alliance One), r.o. 101
114 Akzo Nobel, r.o. 59
115 T-24/05 (Alliance One), r.o. 125
116 Van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag
Uit de voorafgaande beschrijving van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip blijkt dat participatie aan en/of kennis van de inbreuk geen vereiste is om adressant van een boetebeschikking van de Commissie te zijn. Adressaat is namelijk ook diegene aan wie de gedraging van een andere juridische entiteit door middel van het concept van economische eenheid kan worden toegerekend. Bovendien en zoals in hoofdstuk 3 beschreven betekent de vaststelling in de boetebeschikking dat een onderneming aan een voortdurende inbreuk heeft deelgenomen niet noodzakelijkerwijze dat deze ook bekend was met alle karteldeelnemers en hun onrechtmatige gedragingen.
In een perfect scenario waarin alle adressaten van de boetebeschikking ook daadwerkelijk aan de inbreuk op art. 101 VWEU hebben deelgenomen en van elkaar wisten, is de koppeling van voorzienbaarheid aan de beschikking eventueel te rechtvaardigen. In het geval van grote, complexe en internationale kartels is het echter zelden zo dat karteldeelnemers precies weten wie tot de kring behoort. Aannemelijk is dat zij pas op het moment van de boetebeschikking, althans tijdens het onderzoek van de Commissie, zullen kunnen achterhalen welke vennootschappen er precies in het kartel zaten. Of de boetebeschikking dan een adequate basis voor voorzienbaarheid is, is hoogst twijfelachtig. Nog problematischer wordt deze koppeling, indien de Commissie het concept van een voortdurende inbreuk of van de economische eenheid toepast. Het laatste betekent namelijk dat vennootschappen die noch aan de inbreuk hebben deelgenomen noch van de inbreuk van hun dochtervennootschap wisten adressant van de beschikking kunnen worden. Daadwerkelijke karteldeelnemers worden bovendien ineens met een veel grotere kring van participanten geconfronteerd. Kortom, die boetebeschikking weerspiegelt hier niet de feitelijke realiteit. De voorzienbaarheid op de boetebeschikking baseren betekent dat vennootschap A voor het gerecht van de vestigingsplaats van vennootschap B kan worden opgeroepen zonder:
1) Dat vennootschap A überhaupt aan de inbreuk heeft deelgenomen en hiervan kennis had – bijvoorbeeld indien vennootschap A een moedervennootschap is die slechts op basis van het concept van economische eenheid adressant van de beschikking is en voor het gerecht van een daadwerkelijke karteldeelnemer wordt opgeroepen;
2) Dat vennootschap B daadwerkelijk aan het kartel heeft deelgenomen – bijvoorbeeld indien vennootschap A een daadwerkelijke karteldeelnemer is en voor het gerecht van de vestigingsplaats van een moedervennootschap wordt opgeroepen die slechts op basis van het concept van economische eenheid adressant van de beschikking is;
3) Dat de vennootschap A en B aan de inbreuk hebben deelgenomen en kennis ervan hadden – bijvoorbeeld indien zowel vennootschap A en B moedervennootschappen zijn die slechts op basis van het concept van economische eenheid adressant van de beschikking zijn.
In al deze gevallen is het moeilijk voorzienbaar voor vennootschap A dat zij voor het gerecht van de vestigingsplaats van vennootschap B kan worden opgeroepen. Ten aanzien van scenario 2) moet wel worden opgemerkt dat vennootschap A waarschijnlijk bekend is met het feit dat vennootschap B de moedervennootschap van een andere karteldeelnemer (C) is. Dat is met name het geval indien vennootschap B 100% - aandeelhouder van C is.
4.5 De toepassing van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip in kartelschadeprocedures
Uit mededingingsrechtelijk perspectief is een ruim ondernemingsbegrip in zekere mate wenselijk, bijvoorbeeld om te voorkomen dat een moeder van een inbreuk van haar dochter profiteert zonder daarvoor zelf aansprakelijk te kunnen worden gehouden. Bovendien zal het ondernemingsbegrip vaak ook de economische realiteit weerspiegelen. Op basis van het ondernemingsrecht kan worden aangenomen dat een 100%-moeder de nodige middelen heeft om het gedrag van haar dochter te bepalen.117 Of het mededingingsrechtelijk
ondernemingsbegrip en het vermoeden van beslissende invloed ook in het privaatrecht moet worden toegepast, is echter hoogst omstreden.118 In het Nederlandse privaatrecht is een
aandeelhouder namelijk niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in de naam van die vennootschap wordt verricht en is deze niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen.119 Naar de
moedervennootschap kan slechts worden doorgebroken indien er sprake is van vereenzelviging of een eigen onrechtmatige daad van de moeder.120 In
kartelschadeprocedures in Nederland en Duitsland is de toepassing van het ondernemingsbegrip door lagere rechters afgewezen.121 Enig aanknopingspunt op Europees
niveau is de conclusie van AG Bot in Bolloré. Uit zijn conclusie kan mogelijk worden 117 Solek & Wartinger 2014, p. 77
118 Van Leuken 2016 en Kortmann 2014 119 Art. 2:64 en 2:175 BW
120 Kroeze et al 2013, p. 230
121 Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016 ECLI:NL:RBMNE:2016:4284, Landgericht Berlin Urteil vom 6. August 2013 (Az. 16 O 193/11 Kart) en Landegericht Düsseldorf Urteil vom 8 September 2016 (Az. 37 O 21/11 Kart)
afgeleid dat voor civiele aansprakelijkheid vereist is dat een moedervennootschap daadwerkelijk zelf bij een inbreuk betrokken was:
Het is derhalve van belang, met name wanneer het om een ingewikkelde, collectieve en ononderbroken inbreuk gaat, dat deze beschikking heel duidelijk beschrijft waar de ondernemingen bij het plegen van de inbreuk voor verantwoordelijk zijn. Mocht die beschikking de civiele aansprakelijkheid van de betrokken ondernemingen ten gevolge hebben, dan geldt deze aansprakelijkheid uitsluitend voor zover hun deelname aan het collectieve gedrag waaraan sancties zijn verbonden en dat naar behoren is afgebakend, is aangetoond. Dit is een onontbeerlijke voorwaarde voor de goede uitoefening van de schadevergoedingsactie, die door de Commissie nadrukkelijk wordt bepleit in haar witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels.122
De invloed van richtlijn 2014/104/EU is nog onduidelijk. De richtlijn regelt niet expliciet of het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip in kartelschadeprocedures van toepassing is. Volgens art. 1 lid 1 stelt de richtlijn regels vast om ervoor te zorgen dat eenieder die schade heeft geleden door een inbreuk op het mededingingsrecht schadevergoeding kan vorderen van die onderneming of ondernemingsvereniging. Inbreukpleger wordt in art. 2 aanhef onder 2 gedefinieerd als de onderneming of de ondernemersvereniging die een inbreuk op het mededingingsrecht heeft begaan. Deze verwoording heeft in zeker mate grote overeenstemming met art. 101 TFEU. Ambtenaren van de Europese Commissie hebben benadrukt dat de richtlijn ook de civielrechtelijke aansprakelijkheid van moedervennootschappen inhoudt.123 In de Duitse en Nederlandse implementatiewet van de
richtlijn is de interpretatie van het ondernemingsbegrip aan de nationale gerechten en uiteindelijk aan het HvJ EU voorbehouden.124 In de Nederlandse concept Memorie van
Toelichting daarentegen werd voor een omschrijving van de begrippen onderneming en ondernemingsvereniging expliciet naar de bestaande jurisprudentie met betrekking tot de economische eenheid (Höfner, Akzo e.v.) van het HvJ EU verwezen.125 De Nederlandse
wetgever had dus eerst de bedoeling het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip ook in kartelschadeprocedures toe te passen. Het blijft wachten op een prejudiciële vraag aan het 122 Conclusie AG Bot bij het arrest HvJ EU 3 september 2009, gevoegde zaken C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P (Bolloré), r.o. 126
123 Zie hierover artikel van Rother & Petrasincu 2016
124 Duitsland: Rother & Petrasincu 2016 en Nederland: Kamerstuk 34490 nr.3
