Het Akkoord
Herstructurering van het passief van ondernemingen naar Nederlands, Engels en wenselijk recht
Naam: Jim Schoenmaeckers
Studentnummer: 5976170
Adres:
Telefoonnummer: Email adres:
Begeleider: Mevrouw mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ………2
1. Inleiding……….4
2. Nederland………..7
2.1.
Inleiding………72.2.
Faillissementsakkoord………. ... 82.2.1.
Doel en inhoud van het akkoord………82.2.2.
Totstandkoming van het akkoord……….122.2.3.
Homologatie van het akkoord………..182.3.
Het surseance akkoord………...202.4.
Het informele akkoord………...212.5.
Slot………...………233. Engeland……….25
3.1.
Inleiding………...253.2.
Company Voluntary Arrangement (CVA)...………...263.2.1.
Gevolgen CVA……….283.3.
Informal Arrangement………..293.4.
Scheme of Arrangement....……….……...303.4.1.
Voorstellen van een scheme……….313.4.2.
Bijeenroepen van de crediteurenvergadering………...323.4.3.
Bekrachtigen van een scheme………...323.4.4.
Voordelen van een scheme………...343.4.5.
Gevolgen van een scheme………343.4.6.
Nederlandse voorbeelden bij een scheme……….353.5.
Debt-for-equity-swap……….383.6.
Slot………...404. Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen (WCO) II………41
4.1.
Inleiding………...414.2.
De wettekst van WCO II...……….………424.2.2.
Crediteurenvergadering………424.2.3.
Stemmen over een voorgesteld akkoord………..434.2.4.
Algemeen verbindend verklaren van het akkoord………444.3.
Analyse……….………...454.4.
Slot………...505. Conclusie………52
1. Inleiding
De Nederlandse Faillissementswet is op 1 september 1896 in werking getreden.1
Sindsdien zijn er diverse aanpassingen geweest in de tekst en in de wet. Grotendeels wordt het Nederlandse faillissement echter nog steeds beheerst door een wet die uit 1896 stamt.
Het faillissement is zo oud als het ondernemen zelf. Ondernemers hebben een plan en een visie en het plan kan mislukken, met alle gevolgen van dien. Voor een ondernemer is het mislukken van een onderneming een vreselijke tegenslag. De ondernemer zal doorgaans tot het laatste moment proberen zijn hoofd boven water te houden. Al dan niet met succes. Om te voorkomen dat de ondernemer, in al zijn goede wil om het bedrijf te redden, meer schulden aangaat dan betaald kunnen worden, zijn er insolventie wetten, zoals in Nederland de Faillissementswet.
Het akkoord als wijze van beëindiging van het faillissement vindt zijn oorsprong in de
Romeinse tijd.2 Hierbij moet gedacht worden aan een nalatenschap met veel schulden. Indien
de meerderheid van de crediteuren genoegen wilde nemen met een deel van de betaling op
hun vordering, werd de minderheid daaraan gebonden.3 Doordat een deel van de schulden
werd prijsgegeven, was de erfgenaam bereid om de erfenis te aanvaarden en werd de naam
van de overledene in ere gehouden.4
De Nederlandse Faillissementswet is 118 jaar oud. Tijden veranderen en doorgaans veranderen de wetten mee. De Faillissementswet echter was en is voornamelijk gericht op het vereffenen van een failliete boedel. Met andere woorden, onze Faillissementswet is gericht op liquidatie.5
Bij de liquidatie van een failliet bedrijf zullen doorgaans alle bezittingen stuk voor stuk worden verkocht. Wanneer een faillissement op deze manier wordt afgedaan, zal doorgaans geen going concern value kunnen worden gerealiseerd. Met going concern value wordt
1Groense Serie, artikel 145, aantek A. 2 Wessels, 2013, p.3. 3 Wessels 2013, p.3. 4 Wessels, 2013, p.3. 5Kortmann& Faber 2007, p. 129
bedoeld de meerwaarde die is gelegen in een bedrijf dat wordt verkocht wanneer het nog draait.6
De insolventiepraktijk is vaak niet meer zozeer gericht op liquidatie, of vereffening van de boedel om tot een einde van het faillissement te komen. Veel vaker zal worden gezocht naar een oplossing waarbij zoveel mogelijk van de waarde van het bedrijf als draaiende onderneming gepreserveerd kan worden. Zo kan de onderneming going concern worden verkocht. Ook kan gedacht worden aan een akkoord met de schuldeisers. Een onderscheid dat kan worden gemaakt tussen deze akkoorden is een liquidatieakkoord en een sanerings-
akkoord. Bij een saneringsakkoord zal doorgaans sprake zijn van een afspraak met de schuldeisers waarbij de crediteuren afstand doen van (een deel van) hun vordering. Als gevolg van een liquidatieakkoord stelt de schuldenaar zijn boedel geheel of gedeeltelijk aan zijn schuldeisers ter beschikking om de opbrengst van de boedel onder de schuldeisers te
verdelen.7 Het gevolg van een saneringsakkoord is dat de rechtspersoon met een lagere
schuldenlast kan blijven voortbestaan.
Een ander onderscheid dat kan worden gemaakt, is een akkoord dat wordt gesloten in faillissement, het surseance akkoord en het akkoord dat buiten een formele
insolventieprocedure wordt gesloten.
Nederland kent de mogelijkheid van het faillissementsakkoord om een faillissement te laten eindigen. Naast deze formele procedure om een faillissement te laten eindigen, zijn er ook alternatieven. Zo bestaat de mogelijkheid om een akkoord buiten insolventie aan te bieden om een faillissement te voorkomen, het zogenaamde onderhandse akkoord. Ook is onlangs het Wetvoorstel Continuïteit Ondernemingen II ter consultatie neergelegd. Dit wetsvoorstel moet het mogelijk maken om een dwangakkoord buiten formele insolventie mogelijk te maken. Deze scriptie behandelt naast het onderwerp van de Nederlandse mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord, ook de Engelse procedure om tot een akkoord met de schuldeisers te komen.
In Engeland bestaat een aantal mogelijkheden om met schuldeisers tot een akkoord te komen. De vorm die hiervoor het meest wordt gebruikt is de scheme of arrangement. Een dergelijk akkoord kan zowel in formele insolventie als buiten formele insolventie worden
6 Veder 2013, TvI 2013/32
8
Keay& Walton 2012, p. 196.
9Keay& Walton 2012, p. 193.
aangeboden.8 De wettelijke basis van de Scheme of Arrangement is gelegen in Part 26 van de
Companies Act.
Naast de scheme of arrangement, bestaan ook informal arrangements, en Company
Voluntary Arrangements. Informal Arrangements worden doorgaans geregeld in het
privaatrecht,9 de wettelijke grondslag voor de Company Voluntary Arrangement is te vinden
in Part I van de Insolvency Act. Al deze vormen van akkoorden komen aan bod in voorliggend werk.
Deze scriptie behandelt in hoofdstuk 2 het Nederlandse faillissementsstelsel, met de focus op de Nederlandse instrumenten die voorhanden zijn om een akkoord aan te bieden. Ook wordt een praktijkvoorbeeld gegeven over de vrijheid die een faillissementsakkoord biedt.
In hoofdstuk 3 worden de verschillende procedures voor de totstandkoming van een akkoord onder Engels recht besproken. Ook hier worden alle vormen van de akkoorden apart besproken. Hoofdstuk 3 besluit met een praktijkvoorbeeld. Dit voorbeeld is toegespitst op een Nederlandse vennootschap die volgens de Engelse procedure tot een akkoord met hun
schuldeisers is gekomen.
In het vierde hoofdstuk wordt het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II
(“WCOII”) uitvoerig besproken. Hier wordt een vergelijking getrokken tussen Nederlands en Engels recht en wordt beoordeeld of het wetvoorstel de gewenste effecten zal hebben.
In het laatste hoofdstuk is de conclusie te lezen en het antwoord op de onderzoeksvraag. De Hoofdvraag en subvragen die deze scriptie behandelt, zijn:
Is het mogelijk om herstructureringen te vereenvoudigen door invoering van een
buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement?
- Welke akkoorden kunnen er naar huidig Nederlands recht worden gesloten ter herstructurering van een vennootschap of onderneming?
- Welke akkoorden bestaan er onder het Engelse recht voor herstructurering? - Biedt het nieuwe wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II een aantrekkelijke
regeling voor een herstructurering buiten faillissement in vergelijking met de Engelse Scheme of Arrangement?
15 Mennens en Veder 2015.
2. Nederland
2.1.Inleiding
Binnen het kader van de Nederlandse Faillissementswet bestaan er drie mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord: 1. in faillissement; 2. bij surseance; en 3. bij de
schuldsaneringsregeling.10 Deze zijn geregeld in respectievelijk artikel 138 e.v. Fw, artikel
252 e.v. Fw en artikel 329 e.v. Fw. De focus in deze scriptie ligt op het akkoord in faillissement en het onderhandse akkoord. Een surseance akkoord en een
faillissementsakkoord komen in grote mate op dezelfde wijze tot stand.11. Aan het akkoord
aangeboden inzake de schuldsaneringsregeling wordt in deze scriptie geen aandacht besteed.De regeling inzake de schuldsanering is een regeling die ziet op de sanering van schulden van natuurlijke personen. De focus in deze scriptie ligt echter op de bespreking van de sanering van schulden bij rechtspersonen.
Doorgaans is het akkoord een saneringsinstrument. Het doel van het aanbieden van een
akkoord is het verbeteren van de financiële positie van de schuldenaar.12 Dit wordt in de regel
gedaan door de passivazijde van de balans van de debiteur te saneren. Dat wil zeggen dat de crediteuren (een deel van) hun vordering op moeten geven, zodat de totale schuldenlast
vermindert.13 Hierbij dient de opmerking te worden gemaakt dat, als een akkoord ziet op de
sanering van de passivazijde van de balans, er sprake is van een saneringsakkoord.
Daartegenover staat het liquidatieakkoord, wat geen sanering van het passief bewerkstelligt,
maar een overdracht van de boedel aan de crediteuren.14 Wanneer binnen een faillissement
een saneringsakkoord wordt aangeboden zal dit zijn om tot een reorganisatie van de schulden
van de failliete ondernemer te komen.15 Het faillissement eindigt door totstandkoming van
een akkoord. Een saneringsakkoord kan zowel in surseance als in een faillissement worden aangeboden. Bij een liquidatieakkoord doet de schuldenaar afstand van zijn boedel en laat de vereffening over aan zijn schuldeisers. Daarbij wordt gerechtelijke liquidatie vervangen door een manier van afwikkeling zoals dat is afgesproken in het akkoord. Het gevolg van een liquidatieakkoord is dat de boedel zal worden geliquideerd en dat de onderneming niet langer zal bestaan na liquidatie. Het gevolg van een saneringsakkoord is dat nadat de schulden zijn gesaneerd, de onderneming zal kunnen voortbestaan met een lagere schuldenlast.
10
Wessels 2013, p.1.
11 Vgl. art. 138 en 172a Fw. Zie ook Mennens en Veder 2015 12Soedira 2011, p.2.
13 Hermans en Vriesendorp, Het dwangakkoord in insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?, TvI 2014/10 14
De totstandkoming van een faillissements- of surseance akkoord zal steeds op
vergelijkbare wijze plaatsvinden. De schuldenaar die in financieel zwaar weer verkeert zal aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden. De gezamenlijke schuldeisers die stemgerechtigd zijn, mogen vervolgens stemmen over het al dan niet aannemen van het akkoord. Het betreft hier de concurrente schuldeisers wier vordering (voorlopig) is erkend, zo blijkt uit artikel 143 Fw. Indien de gezamenlijke schuldeisers het akkoord aannemen
overeenkomstig de voorwaarden die artikel 145 Fw daarvoor stelt, bepaalt de rechter- commissaris overeenkomstig artikel 150 Fw de dag waarop de homologatie zal worden behandeld en homologeert de rechter het akkoord. Dit met inachtneming van de
weigeringsgronden voor homologatie die zijn opgenomen in artikel 153 Fw. Op het moment dat het akkoord is gehomologeerd, gaat dit overeenkomstig artikel 161 Fw in kracht van gewijsde en eindigt het faillissement. Wanneer het akkoord is gehomologeerd bepaalt artikel 157 dat het akkoord verbindend is voor alle concurrente schuldeisers. Hierbij is het niet van belang of zij zijn opgekomen in het faillissement.
Voorts bestaat in Nederland ook de mogelijkheid om een akkoord buiten de formele insolventieprocedure aan te vragen. Een dergelijk akkoord wordt een onderhands akkoord
genoemd en wordt beheerst door het contractenrecht.16 In paragraaf 2.3. kom ik hier op terug.
2.2.Faillissementsakkoord
2.2.1. Doel en inhoud van het akkoord
Doel van het akkoord
De Faillissementswet is in de eerste plaats gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Het vermogen van de schuldenaar wordt door de curator vereffend en
verdeeld over de gezamenlijke crediteuren, zoals is terug te vinden in de Memorie van
Toelichting bij de Faillissementswet.17 Het faillissementsakkoord heeft ten doel het
voorkomen van gerechtelijke vereffening. Het surseance-akkoord richt zich op het herstel van
de financiële positie van de schuldenaar.18
Hoewel het systeem van de Faillissementswet is gericht op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde, wordt in artikel 138 Fw de schuldenaar toch de mogelijkheid geboden om een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden. Binnen het systeem van de
16Vriesendorp 2013, nr. 88 e.v., p. 98. 17Kortmann en Faber 1994, p. 7. 18
Faillissementswet is de aanbieding van het akkoord op grond van artikel 138 Fw de enige
formele mogelijkheid om de schulden van de schuldenaar te saneren.19 Door de passiefzijde
van de balans van de schuldenaar te saneren, kan de onderneming worden voortgezet. In een faillissement waar voldoende baten bestaan om alle boedelschuldeisers en preferente
schuldeisers volledig te betalen, kan op twee wijzen tot beëindiging van het faillissement worden gekomen. De eerste mogelijkheid is aan de concurrente schuldeisers een akkoord aan te bieden. De andere mogelijkheid is vereffening van de boedel door meerdere uitdelingen te
doen, zie art. 138 Fw e.v.20
Bij een faillissementsakkoord (niet zijnde een liquidatieakkoord) wordt een buitengerechtelijke afwikkeling bewerkstelligd in plaats van de vereffening zoals die
beschreven in art. 173 Fw.21 Een dergelijk akkoord is erop gericht dat de vennootschap of de
onderneming, zal blijven voortbestaan. Gevallen waarin een akkoord vaak de wenselijke oplossing zal bieden, zijn gevallen waarbij de onderneming in beginsel een positief
EBITDA22 heeft, maar door te hoge financieringslasten in de problemen is gekomen. In
dergelijke gevallen is over het algemeen slechts een sanering van de passief zijde nodig om
het bedrijf weer gezond te maken.23 Doorgaans is het tot stand komen van een akkoord in het
belang van zowel de schuldenaar als de schuldeiser. Voordeel voor de schuldenaar is de mogelijkheid om de boedel weer in eigen handen te krijgen en de mogelijkheid om zijn bedrijf voort te zetten. Daarnaast ligt in de aard van het akkoord besloten dat de insolvente staat van de gefailleerde eindigt door het tot stand komen van het akkoord. Voordelen voor de schuldeiser zijn dat doorgaans bij een akkoord een hoger percentage wordt uitgekeerd dan bij liquidatie. De afwikkeling zal doorgaans sneller gaan en de boedelkosten zijn (daardoor) vaak lager. Daarbij kan het voor een crediteur ook van belang zijn dat, indien de vennootschap of onderneming blijft bestaan, dit voor de crediteur kan betekenen dat hij kan doorgaan met
leveren van goederen of diensten aan de schuldenaar.24
In het Nederlandse faillissementsrecht is de paritas creditorum één van de
hoofdbeginselen. De paritas creditorum houdt in dat alle schuldeisers gelijk zijn, en houdt
19Soedira 2011, p. 16. 20
Harmsen 2013, TvI 2013/28.
21 Wessels 2013, p.6.
22EarningsBefore Interest, Tax, DepreciationandAmortisation, ofwel inkomen voor aftrek van rente, belastingen
en afschrijving van immateriële activa. Zie Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (grote en middelgrote rechtspersonen) 270.509, RJ 2013/507.5
23Vriesendorp, Hermans en de Vries 2013, TvI 2013/12. 24 Wessels 2013, p.6.
tevens in dat alle schuldeisers onderling een gelijk verhaalsrecht hebben op de bezittingen
van de schuldenaar.25 In de praktijk is dat echter niet het geval. Veelal is er sprake van
preferente schuldeisers en zogenaamde gesecureerde schuldeisers, die een pand- of
hypotheekrecht hebben gevestigd op één of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar. In het stelsel van de Nederlandse Faillissementswet kunnen deze zogenaamde
separatisten, zijnde de crediteuren met een zekerheidsrecht, hun rechten uitoefenen alsof er
geen faillissement was, zo blijkt uit artikel 57 lid 1 Fw. Separatisten kunnen binnen het stelsel van de Faillissementswet dan ook niet tegen hun wil aan een akkoord worden gebonden.
In de praktijk wordt vaak een akkoord aangeboden waarbij schuldeisers met een kleinere vordering een hoger percentage krijgen uitgekeerd dan schuldeisers met een grote vordering, om de kleine schuldeisers ook aan te moedigen om in te stemmen met het
akkoord. Men zou dit kunnen zien als een doorbreking van de paritas creditorum, omdat niet iedereen een gelijk deel krijgt uitbetaald op zijn vordering. De rechtbank Utrecht
homologeerde voor het eerst een akkoord waarbij deze paritas werd doorbroken in 1989.26 De
Hoge Raad heeft dit voortgezet en inmiddels is het gebruikelijk dat er een onderscheid wordt
gemaakt in de uitkering die crediteuren ontvangen op hun vordering.27 Deze inbreuk op de
paritas creditorum lijkt dus niet in de weg te staan van homologatie van het akkoord. Inhoud van een akkoord
De wet stelt geen voorschriften voor de vorm en inhoud van het akkoord. Het akkoord kan daarom in beginsel gezien worden als een overeenkomst, waarop de regels van boek 6
van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn.28 Doorgaans zal een akkoord een drietal
verschillende vormen kunnen hebben; het percentageakkoord, het liquidatieakkoord en het
akkoord dat boedelafstand inhoudt. 29
Bij een percentageakkoord wordt veelal betaling van een percentage van de vordering door de schuldenaar aangeboden tegen finale kwijting voor het volle bedrag van de
vordering. Indien wordt ingestemd met het akkoord, zal de schuldenaar, na betaling van de
25Soedira 2011, p.17. 26
Rb. Utrecht, 9 augustus 1989, NJ 1990, 399.
27
Soedira 2013, p. 18.
28Kortmann en Faber 1994, HR 18 mei 1990, NJ 1991, 412. 29 Wessels 2013, p.7
34Soedira 2011, p. 20.
voorgestelde percentages, daardoor niets meer verschuldigd zijn aan zijn (dan voormalige)
crediteuren en blijft de vennootschap voortbestaan.30
Bij een liquidatieakkoord wordt de gerechtelijke vereffening vervangen door een
contractuele vereffening.31
Bij een akkoord dat boedelafstand inhoudt, wordt de boedel krachtens de bedingen in het akkoord vereffend en te gelde gemaakt, en wordt de opbrengst onder de schuldeisers verdeeld.32
Gebondenheid
Een akkoord is een overeenkomst die wordt aangegaan tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, zo blijkt uit artikel 138 Fw. Dit zijn echter alleen de concurrente schuldeisers. Uit artikel 143 lid 1 Fw blijkt namelijk dat alleen de concurrente schuldeisers kunnen
stemmen over een voorgesteld akkoorden dit akkoord dus ook alleen voor hen bindend is. Uit artikel 143 lid 2 Fw blijkt vervolgens dat het voor preferente schuldeisers wel mogelijk is om afstand te doen van hun preferente status, waardoor zij ook als concurrente schuldeisers aangemerkt dienen te worden. Voorts wordt overeenkomstig artikel 145 Fw een akkoord alleen aangenomen indien een meerderheid van de concurrente schuldeisers die op de
vergadering is verschenen, en ten minste de helft van de totale concurrente schuldvorderingen vertegenwoordigt, voor het akkoord heeft gestemd. Het faillissementsakkoord is een
dwangakkoord, artikel 157 Fw bepaalt immers dat een gehomologeerd akkoord33 verbindend
is voor alle concurrente schuldeisers. Dit houdt in dat crediteuren ook tegen hun wil in kunnen worden gebonden aan een gehomologeerd akkoord.
In het kader van deze gebondenheid verwijs ik naar het feit dat de regels van de Faillissementswet prevaleren boven de regels van de boeken 3 en 6 van het Burgerlijk
Wetboek. Deze boeken kunnen zodoende alleen maar een aanvullende werking hebben op de
regeling van het akkoord.34 Doordat het akkoord (deels) wordt beheerst door de
Faillissementswet, is de inhoud van het akkoord niet geheel overgelaten aan de
contractsvrijheid. Eén van de begrenzingen van de vrijheid is dat steeds rekening gehouden dient te worden met de vereisten voor homologatie op de voet van artikel 153 Fw.
30
Van Gangelen en Gispen 2012, p. 318.
31 MvT bij art. 50 Fw, van der Feltz I (1896), p. 456. 32 Wessels 2013, p. 8.
38Kentie& Kloet 2013, TvI 2013/29.
Dat de contractsvrijheid enigszins begrensd is, vindt mijns inziens zijn
rechtvaardiging in het feit dat crediteuren tegen hun wil kunnen worden gebonden aan het akkoord, waarbij zij doorgaans een deel van hun vordering prijsgeven. Ondanks deze beperking van de contractsvrijheid, kan het onder omstandigheden mogelijk zijn dat tegenstemmende crediteuren niet zijn gebonden aan (bepaalde aspecten van) een akkoord,
waardoor de beperking van de contractsvrijheid op dat gebied lijkt mee te vallen.35
In hun artikel36 pleiten Hermans en Vriesendorp er voor dat het binnen een
faillissementsakkoord mogelijk moet zijn om positieve verplichtingen op te leggen aan crediteuren. Met positieve verplichtingen bedoelen zij dat er onder omstandigheden een verplichting rust op de crediteuren om een bepaalde handeling te verrichten, zoals het doen van afstand van bepaalde rechten. Zij doelen op het opleggen van positieve verplichtingen aan (concurrente) schuldeisers die afwezig waren op de verificatievergadering of die tegen hebben gestemd. Voorstemmende crediteuren zullen immers zelf hebben ingestemd met het prijsgeven van hun vordering en zullen na homologatie zonder meer gebonden zijn.
Volgens Hermans en Vriesendorp moet het mogelijk zijn om tegenstemmende crediteuren te binden aan bepaalde bepalingen in het akkoord, waarbij zij afstand doen van
rechten op derden.37 De ratio die zij verlenen aan de binding aan dergelijke bepalingen, is dat
een akkoord doorgaans geen doorgang kan vinden, zonder dat een financieel sterke partij bijdraagt aan het akkoord. Hermans en Vriesendorp zien dan ook een rechtvaardiging in de economische realiteit dat, kort gezegd, wie betaalt, bepaalt.
Omdat het akkoord het enige formele saneringsinstrument is dat het Nederlandse
wettelijke systeem kent, wordt in de literatuur wel betoogd dat dit systeem te kort schiet.38
Met name omdat binnen het systeem van de Faillissementswet slechts de concurrente schuldeisers worden gebonden. Sterker, het akkoord kan alleen worden aangeboden aan de concurrente schuldeisers op grond van artikel 138 Fw. Middels een akkoord dat buiten de formele procedure wordt gesloten kunnen alleen de crediteuren die vrijwillig afstand doen van hun vordering worden gebonden (informeel akkoord).
2.2.2. Totstandkoming van het akkoord
35 Zie onder andere Hermans en Vriesendorp, TvI 2014/10. 36
Hermans en Vriesendorp 2014, TvI 2014/10.
37
41
Wessels 2013, p.28.
42 Rb. Utrecht 16 februari 2012, LJN BV 5596.
Een akkoord kan door de schuldenaar worden aangeboden aan zijn gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 138 Fw. Echter, in elk faillissement kan in beginsel slechts één maal een akkoord worden aangeboden. Dit vloeit voort uit artikel 158 Fw. De ratio hierachter is dat een gefailleerde niet de mogelijkheid moet worden geboden om eindeloos akkoorden te blijven aanbieden om op die manier het proces van liquidatie te frustreren of
onnodig te vertragen.39 Het akkoord zal uiteindelijk kunnen worden aangeboden aan
concurrente schuldeisers met verifieerbare vorderingen.
Verifieerbare vorderingen zijn vorderingen die vóór het faillissement zijn ontstaan. Vorderingen die na faillissement ontstaan, zijn veelal boedelvorderingen en kunnen niet ter verificatie worden ingediend. Aan crediteuren met een boedelvordering zal onder het systeem van de Faillissementswet dan ook geen akkoord kunnen worden aangeboden. Een
vanzelfsprekend gevolg is dat een crediteur met een niet -verifieerbare vordering niet aan een gehomologeerd akkoord kan worden gebonden. Op de verificatievergadering wordt over het stemrecht beslist, en dus of een vordering wordt gekwalificeerd als verifieerbaar of niet. Dit wettelijke systeem lijkt een heldere uitkomst te bieden dat recht doet aan de belangen van een crediteur die verhaal zoekt. De vraag is echter of de insolventiepraktijk het insolventierecht
nog wel gebruikt als collectief verhaalinstrument.40
De rechter-commissaris bepaalt de dag waarop de vorderingen uiterlijk moeten worden ingediend (art. 108 Fw). Deze vorderingen dienen conform art. 110 Fw te worden ingediend bij de curator. De curator onderzoekt of de vorderingen geverifieerd moeten worden en plaatst de vorderingen dan op de lijst der voorlopig erkende vorderingen, of op de lijst der voorlopig betwiste vorderingen overeenkomstig artikel 112 Fw. Op de
verificatievergadering worden de vorderingen besproken en kunnen alle crediteuren inlichtingen vragen over de andere vorderingen. De gefailleerde moet acht dagen vóór de verificatievergadering een ontwerp akkoord ter griffie van de rechtbank hebben neergelegd,
kosteloos voor iedereen ter inzage.41 In beginsel wordt op de verificatievergadering
beraadslaagd en beslist over een aangeboden akkoord. De rechtbank Utrecht heeft op 16
februari 201242 geoordeeld dat slechts sprake kan zijn van een verificatievergadering, en dus
ook van beraadslaging over een akkoord, indien het actief van de boedel voldoende is om boedelschulden en preferente schuldeisers te voldoen. De rechtbank oordeelt in r.o. 5.11 dat
39 MvT bij van der Feltz II(1897), p. 186. 40 Van Hees 2014, p. 62.
45
Wessels 2013, p. 31.
46 Zie onder meer Harmsen 2013 en Zijderveld &Nylund 2013.
de rechter-commissaris het verzoek om verificatievergadering bijeen te roepen op goede grond heeft afgewezen. Deze grond is gelegen in hetgeen is bepaald in r.o. 5.9, waarin de rechtbank stelt dat wanneer een vergadering bijeen wordt geroepen de kosten hiervan een grotere boedelschuld met zich mee brengen dan het bedrag dat de gefailleerde in het kader van een akkoord aan zijn schuldeisers zou willen aanbieden. Binnen het systeem van de Faillissementswet is daar iets voor te zeggen. Indien het boedelactief immers niet toereikend is om de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers te betalen, lijkt het een kostbare en tamelijk nutteloze exercitie om een verificatievergadering bijeen te roepen, daar de kans dat sprake zal zijn van enige uitkering nihil is. Tegelijkertijd wordt op dat moment de boedel meer verarmd omdat het salaris van de curator moet worden betaald en een vergadering kosten met zich mee brengt. De Hoge Raad heeft de rechtbank gelijk gegeven in zijn arrest
van 19 oktober 2012.43 De Hoge Raad verwerpt het beroep van de verweerder in deze zaak,
stellende dat verdere motivering niet nodig is omdat de klachten niet nopen tot het beantwoorden van een rechtsvraag.
Na beraadslaging ter verificatievergadering, wordt volgens het systeem van de
Faillissementswet over het akkoord gestemd. Artikel 139 lid 1 bepaalt dat op de vergadering wordt 'beslist' over het ontwerp akkoord. Op de voet van artikel 140 Fw zijn zowel de curator als de commissie uit de schuldeisers, indien deze aanwezig is, verplicht hun advies uit te
brengen over het akkoord.44 Dit advies van de curator richt zich tot de schuldeisers, en niet tot
de rechter-commissaris.45 Voor aanname van het akkoord is vervolgens de gewone
meerderheid nodig, zijnde de helft plus 1 van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers. Gezamenlijk vertegenwoordigen zij ten minste de helft van het bedrag van de toegelaten schuldvorderingen, zo bepaalt artikel 145 Fw.
In de literatuur is enige ophef ontstaan over de regels van het aannemen van een
akkoord door het tot stand komen van het akkoord in het Lehman Brothers faillissement.46
Hieronder volgt eerst een uiteenzetting van de feiten in het Lehman Brothers faillissement. Vervolgens worden de meningen van enkele schrijvers over (de totstandkoming van) dit akkoord besproken.
43 HR 19 oktober 2012, LJN BX 7499.
44 De schuldeiserscommissie komt in deze scriptie niet aan de orde omdat het van klein praktisch belang is voor
De Lehman Brothers bank is een Amerikaanse bank met vestigingen in de hele wereld, waaronder in Nederland, namelijk Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ("LBT"). LBT was voor Lehman Brothers een belangrijke financieringsmaatschappij. Het faillissement van LBT is aangevraagd op 8 oktober 2008, nadat reeds op 19 september 2008 surseance van
betaling was verleend.47
De curatoren in het faillissement van LBT waren voornemens een ontwerp akkoord aan te bieden aan de crediteuren. Omdat LBT ter financiering Notes had uitgegeven, waren er zogenaamde Noteholders onder deze crediteuren. Het juridisch eigendom van deze Notes rustte grotendeels bij de banken. De individuele Noteholders, zij die de Notes van de bank hadden gekocht, waren de economische eigenaren. De juridische eigenaren van de Notes worden aangeduid als Direct Participants. Omdat het een zeer omvangrijk faillissement betrof, is bij het ontwerp akkoord een bijlage gevoegd. Het zogenaamde Consent Solicitation
Memorandum (“CSM”). Dit CSM is gericht aan de Direct Paricipants, dus de juridische
eigenaren van de Notes. Het CSM bepaalt dat slechts de Direct Participants hun vordering ter verificatie in het faillissement kunnen indienen en op het voorgestelde akkoord kunnen
stemmen. De economische eigenaren van de Notes zullen volgens het CSM gebruik moeten maken van de diensten van de Direct Participants om hun vordering ter verificatie te kunnen
indienen.48 Dit CSM moet worden gezien als bijlage bij het Composition Plan, waarmee het
faillissementsakkoord wordt bedoeld. In dit CSM worden, zoals hierboven uiteengezet, regels gesteld over het indienen van de vorderingen en het stemmen over het akkoord. Op 6
december 2012 geeft de rechter-commissaris een beschikking waarin de rechter-commissaris de procedure zoals voorgesteld in het CSM goedkeurt. De beschikking hield het volgende in:
"(…)bepaalt dat het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de
verificatievergadering van toepassing is op de schuldeisers die een vordering wensen in te
dienen uit hoofde van de door LBT uitgegeven financiële instrumenten(…)"49.
47
Beschikking Rechtbank Amsterdam, 8 oktober 2008, Sector Civiel recht, Nr. 609
48 Voor de gehele inhoud van het CSM verwijs ik naar de website van Lehman Brothers, waarop zowel het CSM
als het “Composition Plan” gepubliceerd zijn.
Vervolgens bepaalt de beschikking of voor het akkoord de vereiste toestemming is
verkregen van de Noteholders50 en dat bij de beoordeling wordt uitgegaan van de gegevens
verkregen op basis van de in het CSM vervatte procedures.51 Op basis van deze beschikking
gelden voor de Direct Participants dus de regels zoals deze zijn neergelegd in het CSM met betrekking tot onder meer de stemmingsprocedure op het akkoord, maar ook op de wijze waarop vorderingen ingediend dienen te worden.
Harmsen betoogt in haar artikel52 dat een dergelijke akkoord in strijd is met de
Faillissementswet. Het punt waar Harmsen zich in haar artikel op richt is het feit dat het
Consent Solicitation Memorandum (het ontwerp-akkoord) in strijd is met de
Faillissementswet. Ten eerste betoogt Harmsen dat de wijze waarop vorderingen op grond van het CSM kunnen worden ingediend in strijd is met de Nederlandse Faillissementswet. In het CSM is namelijk bepaald dat alleen de Direct Participants hun vordering kunnen
indienen. De economisch eigenaren, of zoals genoemd in het Proposition Plan, de Ultimate
Beneficial Owners (“UBO”), moeten gebruik maken van de diensten van de Direct Participants - die hun vordering wel kunnen indienen in het faillissement - om hun eigen
vordering te kunnen indienen. Volgens Harmsen is op grond van de Faillissementswet daarentegen iedere schuldeiser bevoegd om zijn vordering in te dienen in het faillissement van de schuldenaar. Ook is in het CSM bepaald dat tegen een bepaalde datum alle Filing and
Voting Instructions moesten zijn ontvangen. Hierdoor moest volgens Harmsen tegen de
datum dat deze instructies ontvangen waren al gestemd zijn, en niet pas op de
verificatievergadering. Volgens Harmsen is de gang van zaken omtrent het stemmen in het Lehman Brothers faillissement in strijd met de wet, omdat volgens de Faillissementswet pas gestemd wordt óp de verificatievergadering en niet, zoals het CSM voorschrijft, reeds vóór de verificatievergadering.
Tegenover Harmsen, die het CSM in strijd acht met de wet, staan Zijderveld en
Nylund.53 Zijderveld en Nylund hebben ook de rechtbank en de Hoge Raad aan hun zijde, nu
de rechtbank en de Hoge Raad het gebruik van het CSM hebben goedgekeurd en
bekrachtigd.54 Zijderveld en Nylund betogen dat het aangeboden akkoord in LTB niet in
strijd is met de Faillissementswet. Zo stellen zij dat het niet direct bij de curatoren kunnen
50 Een bepaalde groep van crediteuren in het faillissement van LBT. 51 Harmsen 2013, TvI 2013/28.
52 Harmsen 2013, TvI 2013/28.
53 Zijderveld en Nylund 2013, TvI 2013/44. 54 Zie HR 01-03-2013, NJB 2013/562
indienen van vorderingen (dit moest gebeuren met tussenkomst van de Direct Participant) gerechtvaardigd is door de efficiëntie van het tot stand te komen (liquidatie) akkoord. Het argument dat zij geven voor deze rechtvaardiging is dat alle Notes zijn uitgegeven in girale vorm, waardoor het in beginsel niet mogelijk is om buiten een Direct Participant om noteholder te zijn. Zij stellen dus dat wel degelijk alle crediteuren op het akkoord hebben kunnen stemmen. Voorts stellen zij dat niet het CSM belemmert dat schuldeiser elkaars vordering kunnen betwisten, maar dat dit volgt uit artikel 122a lid 5 Fw. Want, zo stellen zij, iedere schuldeiser kan bij iedere uitdeling verzet maken tegen de uitdelingslijst. Overigens lijkt art. 122a lid 5 Fw mij niet het artikel dat schuldeisers recht geeft elkaars vorderingen te betwisten. Volgens mij bepaalt dit artikel slechts dat indien een medeschuldeiser een
vordering heeft betwist en het akkoord is gehomologeerd, de schuldeisers over en weer alleen nog kunnen procederen over de proceskosten en niet meer over de hoogte van de schuld. Ook met betrekking tot het stemmen zeggen Zijderveld en Nylund dat niet is afgeweken van de Faillissementswet. Zij stellen dat het gebruikelijk is dat bij een akkoord de schuldenaar volmachten verzamelt om te stemmen, zodat in die gevallen ook al wordt gestemd voor de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Zij stellen voorts dat het via volmacht stemmen niet uitsluit dat stemgerechtigde schuldeisers hun vordering bij de curator indienen
overeenkomstig artikel 110 Fw. En als zij pas op de verificatievergadering hun stem
uitbrengen de volmacht dan verleend wordt voor het stemmen vóór de verificatievergadering. Zij geven als argument dat het stemmen via volmachten nog nooit tot weigering van
homologatie heeft geleid, en dat het daarom niet strijdig kan zijn met de Faillissementswet. In mijn ogen is de door de rechter-commissaris gewezen beschikking niet in strijd met de Faillissementswet. Ook kunnen volgens mij alleen de crediteuren, dus de juridische
eigenaren, stemmen op een akkoord. Vorderingen van Noteholders die zich niet gebonden achten aan het CSM zouden altijd nog via de 'gewone' wijze ter verificatie kunnen worden ingediend. Deze weg staat immers nog open voor alle andere schuldeisers. Wanneer de
Noteholders hun vordering dan niet erkend krijgen, staat in mijn ogen altijd nog de weg naar
de rechter open, in overeenstemming met de Faillissementswet.
Uit voorgaande blijkt dat bij de totstandkoming van een akkoord niet altijd eenzelfde weg wordt gevolgd. Zo kan het stemmen op een akkoord ook geschieden door middel van het verzamelen van volmachten. Wel zal moeten worden voldaan aan artikel 145 Fw. Volgens de systematiek van artikel 145 Fw geldt iedere schuldeiser als één, ongeacht het aantal
vorderingen. Iedere schuldeiser kan dus in beginsel slechts één stem uitbrengen.55 Dit is anders indien het toondervorderingen betreft op grond van artikel 134 Fw.
Op grond van artikel 158 Fw kan in hetzelfde faillissement geen tweede akkoord worden aangeboden. Als het akkoord is verworpen, kan de rechter-commissaris het akkoord echter alsnog als aangenomen vaststellen onder de door de wet gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn neergelegd in artikel 146 Fw en houden in dat een rechter-commissaris een akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen indien (a) drie vierde van de ter
vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd, en (b) de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vorderingen zullen ontvangen, in
redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen.56 Kort gezegd is de regeling erop
gericht om (grote) weigerachtige crediteuren te verplichten in te stemmen met een akkoord.
Het artikel is ontleend aan artikel 332 lid 4 Fw.57 Indien het akkoord is aangenomen, dan wel
is vastgesteld als ware het aangenomen door de rechter-commissaris, is het aan de rechter om het akkoord goed te keuren en ook de tegenstemmende schuldeisers hieraan te binden.
2.2.3. De homologatie van het akkoord
Het dwingend karakter van het akkoord zit hem in het feit dat het akkoord ook schuldeisers kan binden die tegen het ontwerpakkoord hebben gestemd, zich hebben
onthouden van stemmen of zelfs niet aanwezig waren op de verificatievergadering waar over het akkoord werd gestemd. De waarborg tegen misbruik van een akkoord is gelegen in het feit dat een eenmaal (door de gewone meerderheid) aangenomen en dus tot stand gekomen
akkoord, moet worden goedgekeurd door de rechter.58 Slechts een gehomologeerd akkoord is
bindend op grond van artikel 157 Fw en slechts een in kracht van gewijsde gegaan 'vonnis
van homologatie' levert een executoriale titel op, op de voet van artikel 159 Fw.59 Zodoende
heeft de homologatie met de totstandkoming zelf niet veel te maken, maar heeft wel het gevolg dat het akkoord rechts werking verkrijgt.
55 HR 8 januari 1959, NJ 1959, 121. 56
Artikel 146 Fw.
57
Groene Serie, aantekening 1 bij art. 146 Fw.
58Soedira 2011. P. 148.
Artikel 153 lid 2 geef criteria voor de weigering van het akkoord. Indien wordt voldaan aan één van de criteria genoemd in artikel 153 lid 2, moet de rechter de homologatie van het akkoord weigeren. Indien niet aan één van deze criteria wordt voldaan, mag de rechter het akkoord homologeren. Voorts kan de rechter ook ambtshalve besluiten het akkoord niet te homologeren, op grond van art. 153 lid 3 Fw. Er zijn vier criteria op grond waarvan de rechter de homologatie moet weigeren:
(i) Indien de baten van de boedel de som die bij het akkoord bedongen is,
aanmerkelijk te boven gaan (art. 153 lid 2 sub 1 Fw).
(ii) Indien nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd (art. 153 lid
2 sub 2 Fw).
(iii) Indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer
schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt (art. 153 lid 2 sub 3 Fw).
(iv) Indien de curator in een hoofdprocedure, (…), zijn instemming aan het
akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast.
Ad. (i).De rechter weigert de homologatie ‘indien de baten van de boedel de bij het akkoord
bedongen som aanmerkelijk te boven gaan’.60 Op deze manier houdt de rechter er toezicht op
dat het percentage dat zal worden uitgekeerd aan de schuldeisers in verhouding staat tot de waarde van de boedel. Het moet niet zo zijn dat schuldeisers door akkoord te gaan met het voorgestelde akkoord minder ontvangen dan wanneer tot liquidatie zou worden overgegaan. Dit lijk mij ook terecht. Wanneer schuldeisers bereid zijn een deel van hun vordering op te geven, moet het niet zo zijn dat zij uiteindelijk vele malen slechter af zijn dan in het geval van liquidatie.
Ad (ii). De rechter moet beoordelen of de nakoming van het akkoord voldoende is
gewaarborgd. Het is een zeer feitelijke toets, waarover de rechter beslist.61 Wanneer de
betaling voldoende is gewaarborgd, is niet gemakkelijk te beoordelen. De Memorie van Toelichting stelt dat een betalingsbelofte niet voldoende is, maar dat het stellen van voldoende solide borgen voor de nakoming wel voldoende zal zijn om te waarborgen dat
60 Zie art. 153 lid 2 sub 1 Fw. 61Soedira 2011, p. 154.
betaling zal geschieden.62 De nakoming is waarschijnlijk ook voldoende gewaarborgd als het
voor de concurrente schuldeisers beschikbaar gestelde bedrag in handen is van de curator.63
Ad (iii). De derde weigeringsgrond lijkt mij voor zich spreken. Het is hierbij van belang dat
het akkoord niet tot stand is gekomen door bedrog, begunstiging van een of meer andere schuldeisers of met behulp van oneerlijke middelen. Wanneer het de rechter duidelijk is dat een van deze zaken van toepassing is, lijkt het mij vanzelfsprekend dat een akkoord niet door de rechter zal worden gehomologeerd, en zelfs dat hij verplicht is homologatie te weigeren.
Ad (iv). Deze weigeringsgrond ziet op gevallen waarin er in een van de EU-staten een
hoofdprocedure is geopend en in Nederland een secundaire procedure.64 Indien dan de
curator in de hoofdprocedure niet instemt met het akkoord in de secundaire procedure is de Nederlandse rechter gehouden homologatie van het akkoord te weigeren, tenzij, zo blijkt uit art. 153 lid 2 sub 4, een akkoord in de secundaire procedure de financiële belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure niet aantast.
2.3. Het surseance akkoord
Het surseance akkoord is in grote lijnen hetzelfde als het faillissementsakkoord. Ook het surseanceakkoord is erop gericht de vennootschap te laten overleven en gerechtelijke
vereffening te voorkomen.65 Daarbij uiteraard beogend zo min mogelijk waarde te
vernietigen. Het verschil tussen het faillissementsakkoord en het surseanceakkoord is echter, naast het feit dat het surseance akkoord wordt vormgegeven aan de hand van artikel 252 Fw, dat het surseanceakkoord erop is gericht om de financiële positie van de schuldenaar weer gezond te maken en te voorkomen dat de schuldenaar in staat van faillissement komt te verekeren. Kortom, een surseance akkoord is er op gericht de passiva zijde van de balans te saneren om te voorkomen dat een schuldenaar failliet wordt verklaard, terwijl een
faillissementsakkoord er op is gericht de schulden van de debiteur te saneren terwijl deze al
in staat van faillissement verkeert. 66 De surseance regeling biedt de debiteur gedurende het
uitstel van betaling de mogelijkheid om met haar crediteuren tot een akkoord te komen en de schuldenlast te verlagen, zodat de debiteur met een dragelijke schuldenlast de surseance kan
62
Van der Feltz II, p. 180.
63Leuftink 1995, p. 308. 64Soedira 2011, p. 157. 65 Wessels 2013, p. 7.
71 Mennens en Veder 2015
verlaten.67. Het akkoord in surseance wordt daarom ook wel het sluitstuk van een geslaagde
surseance genoemd.68
Het surseanceakkoord is, net als het faillissementsakkoord, een overeenkomst tussen de gesurseëerde en zijn schuldeisers. Leuftink stelt overigens dat de doelstellingen van het surseanceakkoord en faillissementsakkoord dezelfde zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het faillissement, en het daarbij behorende akkoord zijn gericht op
vereffening van de boedel, terwijl de surseance regeling is gericht op voortgang van de
onderneming. 69 In de huidige praktijk worden beide regelingen echter gebruikt om de
onderneming te laten overleven. Het komt er op neer dat een feitelijke reorganisatie van ondernemingen in zwaar weer doorgaans in faillissement geschiedt en niet middels een
surseanceakkoord.70 Veelal zullen ondernemingen in financiële problemen gekomen zijn. Het
surseanceakkoord is daarom vaak gericht op enerzijds vermogensrechtelijk herstel aan de zijde van de gesurseëerde, doordat doorgaans de crediteuren een deel van hun vordering prijsgeven, en anderzijds op maximalisering van het verhaal van diens crediteuren. De overige regelingen zijn met betrekking tot het surseanceakkoord in grote lijnen vergelijkbaar met de regeling van de Faillissementswet.
Een van de problemen van de surseance regeling is dat het nog steeds een formele insolventieprocedure betreft. Wanneer de schuldenaar voorziet dat hij zijn schulden niet langer zal kunnen voldoen zal hij zich wenden tot de rechter om uitstel van betaling te krijgen. Deze uitspraak is openbaar. De ratio achter de regeling van de surseance lijkt goed. De schuldenaar wordt immers uitstel van betaling verleend om tot een akkoord te komen, opdat een faillissement kan worden voorkomen. Omdat in de praktijk echter de surseance van betaling zich heeft ontwikkeld tot ‘voorportaal van een faillissement’ lijkt de surseance van
betaling een afschrikkende werking te hebben.71 Eén van de redenen dat de regeling van de
surseance van betaling niet werkt, is dat de verlening van uitstel van betaling door de rechter openbaar is. Dit jaagt de crediteuren angst aan vanwege het stigma van de surseance. Een ander probleem is dat slechts concurrente crediteuren kunnen worden geraakt door een surseance. Uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat jaarlijks slechts
67
Mennens & Veder 2015
68Leuftink 1995, p. 255.
69 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 244, nr. 3, MvT bij de wijziging op de Faillissementswet, p.1.
weinig surseances worden verleend en dat daarvan een groot deel snel wordt omgezet in een faillissement.72
2.4. Het informele akkoord
Buiten het stelsel van de Faillissementswet, waarbinnen een dwangakkoord in faillissement of surseance kan worden aangeboden, kan ook een informeel of onderhands akkoord worden aangeboden. Een dergelijk akkoord is niet geregeld in de Faillissementswet, en kan dus alleen buiten formele insolventie worden aangeboden. Ook een informeel akkoord is een meerpartijen overeenkomst. Doordat deze vorm van een akkoord niet is geregeld in de Faillissementswet is het informele akkoord onderworpen aan de normale
vermogensrechtelijke regels.73Wel ligt er momenteel een wetsvoorstel ter inzage om een
buitengerechtelijk dwangakkoord mogelijk te maken. Ik kom hier uitvoerig op terug in
hoofdstuk 4. Het informele akkoord kent een aantal wezenlijke verschillen met het akkoord in faillissement of in surseance. Zo is het akkoord in faillissement of surseance onderworpen aan rechtelijke goedkeuring, de homologatie. Daarbij is er een stemvereiste gesteld voor het
aannemen van het akkoord.74 Indien de meerderheid van de crediteuren het akkoord
aanneemt, en de rechter het akkoord homologeert, kunnen ook de tegenstemmende crediteuren aan het voorgestelde akkoord worden gebonden. Omdat bij een onderhands akkoord de 'normale' regels van het vermogensrecht van toepassing zijn, kunnen alleen instemmende crediteuren worden gebonden. Hierbij is het wel mogelijk ook aan gezekerde
partijen een akkoord aan te bieden.75
De redenen dat voor een onderhands akkoord boven een akkoord in faillissement of surseance wordt gekozen, zijn uiteenlopend. Het faillissementsakkoord is een formele insolventie procedure die pas ten uitvoer kan worden gelegd wanneer de schuldenaar in staat van faillissement verkeert, terwijl een onderhands akkoord doorgaans al ruim voor dat een faillissement is uitgesproken kan worden aangeboden aan de crediteuren. Het surseance akkoord is gericht op de continuïteit van de onderneming. Doordat de surseance echter evenwel een formele insolventieprocedure is en bekend staat als het voorportaal van faillissement, mislukt een surseanceakkoord vaak doordat leveranciers en debiteuren weglopen, en er doorgaans direct behoefte is aan liquide middelen die niemand wil
72 Zie voor de cijfers van het CBS: http://statline.cbs.nl. 73 Wessels 2013, p. 101.
74
Zie paragraaf 2.1.2.
verschaffen.76 Daar het onderhandse akkoord geen wettelijke regeling betreft, zal wat wordt afgesproken in het akkoord doorgaans worden overgelaten aan wat partijen over en weer
bedoeld hebben. De zogenaamde Haviltex criteria.77
Ondanks dat aan het onderhandse akkoord geen wettelijke regeling ten grondslag ligt,
is in de lagere rechtspraak78 herhaaldelijk aangenomen dat een crediteur onder
omstandigheden gehouden is om zijn medewerking te verlenen aan een akkoord. In zowel de
literatuur als in de rechtspraak79 wordt er vanuit gegaan dat de gedwongen medewerking aan
het akkoord een uitzondering is op de gebruikelijke praktijk, waarbij het uitgangspunt
contractsvrijheid en onderhandelingsvrijheid is.80 Dat deze contractsvrijheid het uitgangspunt
is, is expliciet bevestigd in het Payroll arrest.81 In datzelfde arrest oordeelt de Hoge Raad dat
het een schuldeiser in beginsel vrij staat al dan niet in te stemmen met het prijsgeven van (een deel van) zijn vordering, waardoor een schuldeiser in beginselvrij is een aangeboden akkoord te weigeren. Het gebruiken van deze bevoegdheid om een aangeboden akkoord te weigeren, kan echter als misbruik van deze bevoegdheid worden gezien zoals bedoeld in artikel 3:13 BW indien de schuldeiser in alle redelijkheid, aanvaarding van het aanbod niet had kunnen
weigeren. Hierbij hanteert de Hoge Raad een strenge maatstaf.82
Het feit dat schuldeisers in (zei het zeer) beperkte gevallen kunnen worden gebonden aan een onderhands akkoord tegen hun wil, lijkt mij een stap in de goede richting om naar Nederlands recht gemakkelijker sanering van het passief te bewerkstelligen. Het feit dat de maatstaf echter zeer streng is, maakt dat deze mogelijkheid slechts in een zeer gering aantal gevallen toepassing kan vinden. Daarbij lijkt het nog steeds onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad gezekerde of preferente schuldeiser zal dwingen in te stemmen met een akkoord, omdat zij doorgaans de maatstaf 'naar redelijkheid niet hebben kunnen weigeren' wel zullen
doorstaan, omdat zij doorgaans een grotere uitkering zullen ontvangen indien zij hun recht tot executie uitoefenen, waardoor zij dus vrij snel naar redelijkheid kunnen weigeren in te
stemmen met een lager uitkeringspercentage.
76 Wessels 2013, p. 102.
77 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 78
Zie Rechtbank Utrecht, 5 januari 2012, RI 2012/57
79 Hof Amsterdam, 18 juli 1996, nr 225/96KG, r.o. 4.1. 80Kentie & Kloet 2013, TvI 2013/29.
81
HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Payroll).
82 R.O. 3.6.2., deze maatstaf houdt in dat crediteuren het aanbod van een akkoord 'naar redelijkheid niet hebben
Voor een voorbeeld van hoe een onderhands akkoord er uit kan zien, verwijs ik naar paragraaf 3.3., waarin ik beschrijf hoe de Engelse variant van het onderhandse akkoord tot stand komt. Hetgeen ik in die paragraaf beschrijf, komt in grote mate overeen met de totstandkoming van een Nederlands onderhands akkoord.
Het informele akkoord kan en moet in mijn ogen een dwingender karakter krijgen.
Ook in de literatuur zijn deze geluiden te horen.83 Ook ligt er, zoals eerder gezegd, een
wetvoorstel, Wet Continuïteit Ondernemingen II (“WCO II”), ter inzage die de mogelijkheid opent tot een buitengerechtelijk dwangakkoord. Op dit moment kunnen alleen concurrente schuldeisers in de formele weg worden gebonden aan een akkoord. Preferente schuldeisers, separatisten en aandeelhouders kunnen via de formele weg helemaal niet worden betrokken bij een akkoord, en volgens de informele weg alleen voor zover zij daarmee instemmen. Wat mijns inziens een goed werkbaar alternatief zou vormen voor het formele akkoord, is het
buitengerechtelijk dwangakkoord, vormgegeven naar de Engelse scheme of arrangement.84
Hierbij kunnen niet alleen concurrente crediteuren bij een akkoord worden betrokken, maar
ook preferente crediteuren, separatisten en aandeelhouders.85
2.5. Slot
Uit hoofdstuk 2 blijkt dat de Nederlandse Faillissementswet het faillissementsakkoord, het surseance akkoord en het akkoord in de WSNP kent. Binnen het faillissementsakkoord is een onderscheid te maken tussen een liquidatieakkoord en een saneringsakkoord. Dit
onderscheid is niet in de wet neergelegd, maar bestaat in de praktijk wel. Een liquidatieakkoord zal doorgaans gericht zijn op liquidatie van de boedel. Een
saneringsakkoord daarentegen is veelal gericht op het saneren van de passief zijde van de debiteur om de financiële positie van de debiteur te verbeteren. Naast het wettelijke
faillissementsakkoord, bestaat ook de mogelijkheid om een informeel akkoord aan te bieden aan de crediteuren. Gezien het huidige Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen (WCO) II is het duidelijk dat de wetgever ook heeft ingezien dat het huidige faillissementsakkoord niet altijd meer voldoet aan de wensen van de praktijk. In de praktijk lijkt behoefte te zijn aan een onderhands akkoord, waarbij tegenstemmende crediteuren ook kunnen worden gebonden, en waarbij aandeelhouders en separatisten kunnen worden betrokken. In Engeland bestaat de
83 Zie onder meer Vriesendorp, Hermans & de Vries 2013, Wind 2014, en Wessels 2013 in WPNR 144. 84 De Scheme of Arrangement is een vorm van een akkoord dat niet in de Insolvency Act is geregeld, zie verder
hoofdstuk 3.
85
zogenaamde Scheme of Arrangement waar ik in het volgende hoofdstuk uitgebreid op zal ingaan. Het lijkt raadzaam om in Nederland ook een buitengerechtelijk dwangakkoord in te voeren. Hiertoe ligt dan ook een wetsvoorstel ter inzage. In hoofdstuk 4 zal ik het
wetsvoorstel bespreken en kijken of dit wetsvoorstel het inderdaad mogelijk maakt een buitengerechtelijk dwangakkoord tot stand te laten komen. Ook wordt in hoofdstuk 4 gekeken hoe de regeling in het wetsvoorstel zich verhoudt tot de regeling van de Scheme.
3. Engeland 3.1.Inleiding
Net als Nederland kent ook Engeland een systeem om insolventieprocedures te begeleiden. Het gehele stelsel van de Engelse insolventiewet is te complex om uiteen te
zetten in deze scriptie.86 Ik richt mij derhalve op de verschillende akkoord procedures die het
Engelse recht kent, te weten de:
(i) Company Voluntary Arrangement;87
(ii) Informal Arrangement; en de
(iii) Scheme of Arrangement88.
In dit hoofdstuk komen de drie vormen van een akkoord om een Engelse herstructurering vorm te geven allen aan bod. In hoofdstuk vier wordt het Wetsvoorstel Continuïteit
Ondernemingen II, gebaseerd op de Scheme of Arrangement besproken. In hoofdstuk 5 volgen de conclusies en aanbevelingen die kunnen worden verbonden aan de hetgeen is beschreven in hoofdstuk 4.
De regeling voor de Company Voluntary Arrangement (“CVA”) is geregeld in de part 1- 7 van de Insolvency Act 1986. Deze regeling ziet op een akkoord procedure in faillissement, hoewel deze procedure ook buiten formeel faillissement kan plaatsvinden. De CVA wordt besproken in paragraaf 3.2.
De Informal Arrangement is een procedure die te vergelijken is met de Nederlandse procedure voor het onderhandse akkoord. Voor een Informal Arrangement zijn geen specifieke bepalingen opgenomen in de Engelse wet. Zij wordt beheerst door het ‘gewone’ verbintenissenrecht van Engeland. Deze informele procedures worden besproken in paragraaf 3.3.
Naast de Engelse informele procedure, bestaat er naar Engels recht ook het
dwangakkoord buiten formele insolventie, de zogenaamde Scheme of Arrangement.In de literatuur wordt doorgaans de Scheme of Arrangement (‘scheme’) het meest geschikte
86 De Weijs 2010 p. 123 e.v..
87Sections 1-7 Insolcency Act 1986.
systeem geacht om herstructureringsprocedures uit te voeren.89 De Engelse scheme is een afspraak met de crediteuren van de schuldenaar waarbij de schuldeisers een deel van hun
vordering opgeven.90 Tot zover lijkt de Engelse scheme veel op het Nederlandse
faillissementsakkoord. De Scheme of Arrangement is geregeld in de Companies Act 2006 (“CA”) in part 26. In het oog springende verschillen zijn dat de scheme in beginsel een
procedure buiten faillissement is,91 waarbij de rechter echter wel is betrokken bij de
totstandkoming. Ook is het bij de scheme mogelijk om preferente crediteuren, separatisten, en aandeelhouders te betrekken en zelfs te binden aan het akkoord. Het feit dat de regeling voor de scheme niet is neergelegd in de Insolvency Act1986 maar in de Company Act 1985 doet al vermoeden dat het gaat om een procedure buiten formele insolventie. Ik bespreek de Scheme
of Arrangement in paragraaf 3.4.
3.2.Company Voluntary Arrangement
De Company Voluntary Arrangement (“CVA”) vindt zijn oorsprong in het rapport van het
Cork Committee.92 Het Cork Committee vond dat de wet niet voldoende voorzag in een optie
voor bedrijven om, net zoals natuurlijke personen dat konden, een verbindende overeenkomst
te sluiten met de crediteuren.93 Onder het toenmalig geldende recht moesten alle individuele
crediteuren instemmen met een voorgesteld akkoord.94 In de ‘nieuwe’ Insolvency Act 1986
(“IA 1986”) zijn er in de sections 1 tot en met 7 regels opgenomen, gebaseerd op de
aanbevelingen van het Cork Committee95 die ertoe moeten leiden gemakkelijker tot een
overeenkomst tussen de crediteuren te kunnen komen. De CVA is te vergelijken met het Nederlandse faillissementsakkoord. Zo kunnen bij de CVA slechts concurrente schuldeisers worden gebonden. Separatisten kunnen bij een CVA alleen worden betrokken indien deze uitdrukkelijk instemmen met de CVA, en kunnen dus niet worden gebonden bij een
meerderheidsbesluit. Deze paragraaf zal op hoofdlijnen de regeling van de CVA bespreken. Het initiatief tot het voorstellen van een CVA kan zowel bij de bestuurders liggen als bij
de liquidator, indien het bedrijf wordt ontbonden,96 of door de administrator indien het
89 Zie onder meer Koster 2013, Wessels 2010, Jol 2013. 90Wessels 2010, TvO 2010/154.
91
Payne 2013, p. 567.
92 Cork Report. Paragraaf 350 e.v., p. 88. 93 Cork Report, paragraaf 400, p. 97.
94 Zie de toen geldende Companies Act 1985, section 425-7. 95
Finch 2009, p. 488.
96
bedrijf in administration97 verkeert. Een CVA kan ook worden voorgesteld wanneer het bedrijf nog niet in formele insolventie verkeert. Een CVA wordt uitgevoerd onder de
supervisie van de rechtbank, maar niet per definitie met tussenkomst van de rechtbank, tenzij
er onenigheid ontstaat waarbij een juridisch oordeel is vereist.98 Bij een CVA wordt
doorgaans een Insolvency Practitioner benoemd. De CVA wordt uitgevoerd door een
supervisor, doorgaans is dit dezelfde persoon als de Insolvency Practitioner.99 Deze is te
vergelijken met een Nederlandse curator. Wanneer deze Insolvency Practitioner is benoemd, zal een crediteurenvergadering bijeen moeten worden geroepen. Doorgaans zullen de
bestuurders samen met de aangestelde specialist een voorstel van een CVA, ter voorlegging
op de bijeenkomst met de crediteuren, voorbereiden.100 Bij een dergelijke vergadering
worden niet alleen crediteuren betrokken, maar ook members of the company, de
aandeelhouders van het bedrijf. Op de vergadering zal worden gestemd over het aan te nemen akkoord. Om te worden aangenomen, behoeft een CVA 75 procent van de crediteuren,
vertegenwoordigend 75 procent van de totale waarde van de vorderingen. Ook dient 50 procent van de aandeelhouders, vertegenwoordigend 50 procent van het totale kapitaal,
aanwezig op de aandeelhouders vergadering, voor het voorgestelde CVA te stemmen.101
Indien de crediteurenvergadering wel voor stemt, maar de aandeelhoudersvergadering tegen het voorgestelde CVA stemt, prevaleert op grond van section 4A (2) IA 1986 de beslissing van de crediteurenvergadering. Wel heeft een aandeelhouder op de voet van s. 4A (3) IA
1986 het recht om in verzet te komen bij de rechtbank.102 Wanneer het CVA is aangenomen
wordt het bindend en krijgt het rechtskracht jegens de vennootschap en alle crediteuren die waren gerechtigd om te stemmen op de vergadering, of die gerechtigd waren om te stemmen
als zij hadden geweten van de vergadering.103 Een CVA bindt dus ook onbekende crediteuren
en crediteuren die niet zijn bereikt omdat de uitnodiging voor de vergadering bijvoorbeeld naar het verkeerde adres is verzonden. Indien een crediteur niet heeft gestemd op het
akkoord, maar nomaliter wel gerechtigd zou zijn om te stemmen, kan deze bij de rechtbank in beroep komen op grond van section 6 van de IA.
Een verschil met het Nederlandse faillissementsakkoord is dat een CVA ook kan worden voorgesteld wanneer het bedrijf nog solvent is. Net als het Nederlandse faillissementsakkoord
97Administrator is te vergelijken met de Nederlandse curator, ingeval van surseance.
98 Section 7 IA 1986. 99 Finch 2009, p. 489. 100 Tribe 2009, *469. 101Insolvency Rules 1986 r. 1.20.
102 “A member of the company may apply to the court”. 103 Insolvency Act s. 5.
kan een CVA in beginsel alleen concurrente schuldeisers binden.104 Separatisten kunnen onder een CVA alleen worden gebonden indien deze hier uitdrukkelijk mee instemmen. Dat een CVA geen separatisten kan binden blijkt uit section 4 (3) IA 1986, inhoudend:
“A meeting so summoned shall not approve any proposal or modification which affects the right of a secured creditor of the company to enforce his security, except with the concurrence of the creditor concerned”
Een bijeenkomst van crediteuren of aandeelhouders kan een voorstel voor een CVA niet goedkeuren indien de rechten van separatisten worden aangetast. Net als voor separatisten geldt dat de crediteurenvergadering en aandeelhoudersvergadering geen veranderingen
kunnen aanbrengen in de rechten van preferente schuldeisers.105
3.2.1. Gevolgen CVA
Indien een CVA succesvol wil zijn, dat wil zeggen, leidt tot voorzetting van de
vennootschap c.q. de onderneming in plaats van liquidatie, moet een aantal resultaten worden
behaald.106 Ten eerste moet het bedrijf weer winst gaan maken en voldoende liquide
middelen hebben om oude schulden te betalen, zoals deze overeen zijn gekomen in de CVA, en te kunnen voldoen aan doorgaande verplichtingen. Ten tweede moeten de credit control systemen van het bedrijf voldoende zijn om te voorkomen dat er wederom teveel “slechte” schulden worden aangegaan. Ten derde moet er een ondernemingsplan komen,
geïmplementeerd in de CVA, welke zal leiden tot financiële overleving door alle nodige stappen te nemen, zoals het afstoten van bijvoorbeeld niet core business activiteiten of het afstoten van bezittingen. Een laatste vereiste om succesvol de CVA procedure te doorlopen is
volgens Finch commitment van het bestuur en motivatie.107
Zaken die een CVA in mijn ogen niet tot het meest aantrekkelijke instrument maken, zijn onder andere het feit dat een CVA geen separatisten kan binden. Daarbij is een CVA een formele insolventieprocedure. Het feit dat een bedrijf formeel in insolventie verkeert, schrikt crediteuren en andere stakeholders vaak af. Wel is het- in tegenstelling tot het Nederlandse faillissementsakkoord- mogelijk om een CVA aan te bieden wanneer het bedrijf nog in solvente toestand verkeert. Leveranciers zullen echter, doordat het een formele
104Keay & Walton 2011, p. 141. 105 Finch 2009, p. 490.
106
Finch 2009, p. 495.
107
insolventieprocedure is, doorgaans terughoudend zijn in hun bereidheid om door te gaan met normaal leveren. Zij zullen moeten worden overgehaald om ermee door te gaan en zo het CVA te steunen. Eigenlijk zijn dit, naar mijn mening, dezelfde problemen die spelen bij het Nederlandse faillissementsakkoord. Hetzelfde gebrek aan flexibiliteit lijkt ook het CVA minder aantrekkelijk te maken, waardoor er maar weinig gebruik wordt gemaakt van de
CVA.108
3.3. Informal Arrangement
Als een bedrijf in financiële problemen verkeert, kan het, net als naar Nederlands recht, er voor kiezen een reddingsoperatie te bewerkstelligen via de informele weg. In de praktijk
blijkt dat vaker wordt gekozen voor de informele weg dan de formele.109 De procedure van de
Informal Arrangement is vergelijkbaar met het Nederlandse informele of onderhandse
akkoord. Een voordeel hiervan voor het bestuur van een vennootschap in problemen, is dat de publiciteit betreffende de bedrijfskundige problemen minimaal kan blijven. Hiermee kan ook het stigma van de formele insolventie uitblijven, zoals het weglopen van leveranciers en
dalen van de waarde van de goodwill.110
De meeste bedrijven in financiële problemen zullen een formele insolventieprocedure zien als het allerlaatste redmiddel. Deze zullen ze pas aanwenden als alle informele stappen niet goed hebben uitgepakt. Informele procedures zijn vaak aantrekkelijker omdat, zoals zojuist aangegeven, vaak kan worden voorkomen dat veel negatieve aandacht ontstaat die wel ontstaat bij een formele procedure. Omdat op het informele akkoord de gewone regels van
het Engelse contractenrecht van toepassing zijn,111 leidt het gebruiken van informele
instrumenten doorgaans tot meer flexibiliteit dan de formele procedures van de CVA en een
Scheme.112 Daarbij zal een informeel akkoord vaak beter zijn aan te passen aan de wensen
van de grote crediteuren die in een vroeg stadium al bereid zijn om mee te werken aan een
akkoord.113 Het is daarom begrijpelijk dat informele herstructureringsprocedures een steeds
grotere rol innemen in de praktijk. Daarom wordt in deze paragraaf gekeken naar de verschillende partijen in Engeland die belang kunnen hebben bij een informele
herstructurering en de gebeurtenissen die doorgaans leiden tot het overgaan in een informele
108Zie voor cijfers Insolvency Service, Enteprise Act 2002 – Corporate Insolvency Provisions: Evaluation
Report, London, Insolvency Services, 2008, p. 17.
109
Frisby 2006.
110 Finch 2009, p. 251. 111Keay & Walton p. 193.
112Zie paragraaf 3.4. voor een uitvoerige bespreking van de Scheme of Arrangement. 113Finch 2009, p. 294.
herstructureringsprocedure. Overigens geldt onderstaande doorgaans in grote mate ook voor Nederlandse bedrijven.
Traditioneel is het de bank van het bedrijf die voor het eerst zal aanzetten tot het varen van een nieuwe koers, of een informele strategie zal voorstellen om het bedrijf niet te laten failleren.114 Uiteraard kan het ook zo zijn dat de bestuurders van een bedrijf zelf tot actie
overgaan, waarbij zij vaak accountancy kantoren inschakelen om als ‘dokter’ te fungeren.115
Wanneer bestuurders overgaan tot maatregelen om een bedrijf te redden, zijn er een aantal zaken waarover zij zich doorgaans direct zorgen zullen gaan maken.
Het eerste teken dat een bedrijf in financiële moeilijkheden verkeert zal zijn wanneer een
bedrijf niet de liquide middelen heeft om direct opeisbare schulden te betalen.116 Wanneer dit
gebeurt zal vaak het bestuur stappen zetten om het bedrijf te redden. Ook crediteuren kunnen dit doen. Er zal dan vaak een vergadering bijeen worden geroepen met de grote crediteuren om de problemen te bespreken met het bestuur van het bedrijf. Een probleem van het informele akkoord in Engeland, is te vergelijken met het probleem in Nederland; alle
betrokken crediteuren moeten met het voorstel instemmen.117
3.4. Scheme of Arrangement
Het Engelse instrument genaamd Scheme of Arrangement, of kort gezegd de scheme, bestaat al meer dan honderd jaar en vindt zijn oorsprong in de Companies Act (“CA”) van
1862.118 De scheme is een flexibel instrument om een bedrijf financieel te herstructureren.
Door deze flexibiliteit is de scheme een populair instrument geworden in Europa om bedrijven financieel te herstructureren en maken ook buitenlandse bedrijven gebruik van de
Engelse Scheme of Arrangement.119 Zo ook Nederlandse bedrijven.120 Bedrijven verplaatsen
hun Centre Of Main Interests (COMI) naar Engeland en kunnen daarom gebruik maken van de Scheme of Arrangement, omdat zij naar Engels en Europees recht op het moment van de
COMI verplaatsing onder het regime van het Engelse recht vallen.121
114Finch 2009, p.299. 115 Finch 2009, p.299. 116 Finch 2009, p. 304. 117Belcher 1997, p . 116. 118Payne 2013, p. 564. 119
Zie o.a. Re Telecolumbus GmbH, Re Rodenstock GmbH, Re Metrovacesa SA en Re Magyar. Zie ook Mennens en Veder 2015.
120 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de High Court of Justice, 03-12-2013, 7277/2013, JOR 2014/181, (Magyar
Telecom B.V.).
