De grenzen van de lichte bevelsbevoegdheid
Een onderzoek naar de reikwijdte van artikel 172, derde lid Gemeentewet in het licht van grondrechtenbeperkingen.R.A.J. Held
Masterscriptie Publiekrecht, Staats- en bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Rachèl Held, 10415815
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Publiekrecht, Staats- en bestuursrecht Begeleider: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis
Tweede lezer: mr. dr. J.H. Reestman
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie over de reikwijdte van de lichte bevelsbevoegdheid in het licht van grondrechten beperkingen. Deze scriptie draag ik op aan mijn ouders. Lieve ouders, bedankt voor jullie onvoorwaardelijke liefde en steun in alles wat ik doe. Ik ben van ver gekomen en zonder jullie steun had ik dit alles nooit kunnen bereiken. Daarnaast wil ik tante Helga bedanken. Hartelijk dank voor alle uren waarin u mij heeft gecoacht en de tijd die u heeft genomen om een luisterend oor te bieden. Ook wil ik hier Madelief Schagen noemen. Heel fijn dat je de tijd hebt willen vrijmaken om jouw visie te geven op mijn stuk, dank hiervoor. Verder wil ik mijn lieve oud-collega’s bij Kennedy Van der Laan bedanken. In het bijzonder dank ik Jan van der Grinten en Anita van den Berg, dankzij jullie heb ik echt een voorliefde voor het openbare-orderecht ontwikkeld. Tot slot dank ik mijn scriptiebegeleider Aernout Nieuwenhuis, ik heb het schrijven van deze scriptie als enorm leerzaam en leuk ervaren, hartelijk dank voor uw fijne begeleiding tijdens dit gehele proces.
Inhoudsopgave
VOORWOORD ...3
INLEIDING ...7
HOOFDSTUK 1: HANDHAVING VAN DE OPENBARE ORDE: INVULLING EN AFBAKENING ... 11
1.1INLEIDING ... 11
1.2INHOUD EN BETEKENIS VAN HET BEGRIP OPENBARE ORDE ... 11
1.2.1 Geen definitie ... 11
1.2.2 Strafbaar gedrag ... 12
1.2.3 Publiek domein ... 13
1.2.4 Gemeenteraad... 13
1.3HANDHAVING VAN DE OPENBARE ORDE ... 14
1.3.1 Onmiddellijke handhaving... 15
1.3.2 Taak burgemeester ... 16
1.3.3 Bestuurlijke (reguliere) handhaving ... 17
1.3.4 Feitelijke handhaving door de politie ... 17
1.4TUSSENBALANS ... 18
HOOFDSTUK 2: REIKWIJDTE VAN DE LICHTE BEVELSBEVOEGDHEID ... 19
2.1INLEIDING ... 19
2.2INTRODUCTIE IN DE GEMEENTEWET ... 19
2.3VOORWAARDEN INZET LICHTE BEVELSBEVOEGDHEID ... 22
2.3.1 Onmiddellijkheidssituatie ... 22
2.3.2 Onverwijlde reactie ... 23
2.3.3 Situatiecriterium: (ernstige vrees voor) verstoring openbare orde ... 23
2.4VOORWAARDEN INHOUD BEVELEN ... 25
2.4.1 Doelcriterium ... 25
2.4.2 Geen inbreuk op andere voorschriften ... 25
2.4.3 Situatie direct aanpakken ... 26
2.4.4 Korte duur ... 27
2.4.5 Proportionaliteit en subsidiariteit ... 27
2.5RECHTSBESCHERMING ... 28
2.6TUSSENBALANS ... 29
HOOFDSTUK 3: FUNDAMENTELE RECHTEN EN HET MATERIËLE OPENBARE-ORDERECHT ... 30
3.1INLEIDING ... 30
3.2GRONDWETTELIJK BESCHERMDE GRONDRECHTEN EN DE LICHTE BEVELSBEVOEGDHEID ... 30
3.3ARTIKEL 2VIERDE PROTOCOL EVRM: RECHT OP BEWEGINGSVRIJHEID ... 33
3.4BEPERKING VAN DE BEWEGINGSVRIJHEID... 34
I. In accordance with the law ... 34
II. Legitimate aim ... 36
III. Necessary in a democratic society ... 36
3.5APV OF NOODBEVOEGDHEID INZETTEN ... 39
3.6ARTIKEL 172A GEMEENTEWET ... 39
3.7BEPERKING VAN DE BEWEGINGSVRIJHEID TEGEN EEN ANDER DAN ORDEVERSTOORDER ... 41
3.8TUSSENBALANS ... 42
HOOFDSTUK 4: KNELPUNTEN ... 44
4.1INLEIDING ... 44
4.2JURIDISERING LICHTE BEVELEN ... 44
4.4TUSSENBALANS ... 47 CONCLUSIE ... 48 LITERATUUR ... 51 JURISPRUDENTIE ... 57 PARLEMENTAIRE STUKKEN ... 60 BIJLAGE I ... 61
‘Graag geef ik toe dat maatschappelijke rust een groot goed is, [..] rust is echter niet het hoogste ideaal.’ - Alexis de Tocqueville
Inleiding
Zorg voor de openbare orde is van oudsher een taak van het gemeentelijk bestuur. Thorbecke belastte de burgemeester in de Gemeentewet van 1851 voor het eerst als afzonderlijk orgaan
met de handhaving van de openbare orde.1 Het openbare-orderecht werd van oudsher
beschouwd als een rechtsgebied dat niet in hoge mate was te codificeren, want: ‘wat is de
openbare orde, geen mens kan het zeggen’.2 De grondwetherziening van 1983 heeft
desalniettemin gewerkt als katalysator voor de codificatie van het openbare-orderecht.3
Internationalisering en met name de invloed van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) heeft juist gezorgd voor begrenzing van de
openbare-ordebevoegdheden van de burgemeester.4 In 1994 werd met de Wet nieuwe bepalingen met
betrekking tot gemeenten in het derde lid van artikel 172, de lichte bevelsbevoegdheid in de Gemeentewet opgenomen:
3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.5
In de totstandkomingsgeschiedenis werd benadrukt dat het derde lid een lichte
bevelsbevoegdheid6 betreft waarmee lichte maatregelen kunnen worden genomen ter
1 Munneke 2015, p. 2.
2 Hennekens 2013, p. 15
3 De Jong 2013, p. 375-376. In 1983 werden twee grondrechten aan de Grondwet toegevoegd die bij handhaving
van de openbare orde regelmatig in geding kunnen komen, namelijk het recht op privacy en het recht op fysieke integriteit (art. 10 en 11 GW). Daarnaast werd er een beperkingssysteem ingevoerd. Beperking van een
grondwettelijk beschermd grondrecht was voortaan alleen toegestaan wanneer de Grondwet daarvoor een basis biedt. Vanaf de jaren ’90 werden in reactie hierop in hoog tempo verschillende
openbare-ordebevoegdheden in de Gemeentewet opgenomen.
4 Handhaving van de openbare orde zal vaak bestaan uit ‘crowd control’ of het tijdelijk verwijderen van personen
van een plek waar onrust ontstaat of dreigt te ontstaan. Met dergelijke maatregelen zal snel het
verdragsrechtelijk beschermd recht op bewegingsvrijheid worden beperkt (artikel 2 Vierde Protocol EVRM). Dit betekent dat de burgemeester bij zulk optreden de beperkingsclausule van artikel 2, derde lid Vierde Protocol EVRM als leidraad moet nemen. Zie: De Jong 2013, p. 395.
5 Het huidige artikel 172 Gemeentewet werd aanvankelijk genummerd onder artikel 171 en werd later in de
parlementaire behandeling genummerd onder artikel 174 (Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64 herdruk en
Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50). Om verwarring te voorkomen wordt in vervolg uitsluitend het
voorkoming en bestrijding van allerlei ordeverstoringen op openbare plaatsen.7 Ondanks de
bedoeling van de wetgever is de lichte bevelsbevoegdheid thans één van de meest gebruikte bevelsbevoegdheden van de burgemeester, waarmee inmiddels zeer ingrijpende maatregelen worden getroffen.8 Dit is niet verassend, de wetgever heeft zowel wat betreft de inzet als de
inhoud van een bevel op grond van de lichte bevelsbevoegdheid veel beoordelings- en beleidsvrijheid aan de burgemeester overgelaten.9 De lichte bevelsbevoegdheid wordt
bijvoorbeeld gebruikt voor het in beslag nemen van gevaarlijke honden,10 de sluiting van de
beruchte Camping Fort Oranje11 en voor de ontruimingen van een als zeer brandonveilig
aangemerkt kraakpand12 en schip.13 Ook worden met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid
regelmatig grondrechten beperkt. Zo legde de burgemeester van Eindhoven een gebieds- en spreekverbod op aan zeven ‘haatpredikers’. Dit bevel beletten de predikers te spreken op een islamitische conferentie en vormde volgens hen een onrechtmatige inbreuk op de vrijheid van godsdienst en meningsuiting. De voorzieningenrechter meende in deze zaak echter dat hij, gelet op de aard van een voorlopige voorzieningsprocedure, niet in kon gaan op deze ‘principiële’ kwestie. Volgens de rechtbank zou dit een tijdrovend onderzoek vergen,
waarvoor in een voorlopige voorzieningsprocedure de gelegenheid ontbrak.14 De
proceshouding van de voorzieningenrechter roept de vraag op of grondrechten vanwege hun complexiteit tijdelijk buiten toepassing kunnen worden gelaten, omdat het een voorlopige voorzieningsprocedure betreft. Raakt dit niet juist de beschermende rol waarvoor
grondrechten in het leven zijn geroepen?15
Over de toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid is zeer beperkt evaluatieonderzoek beschikbaar. In onderzoek uit 2007 werd geconcludeerd dat onduidelijkheid bestaat over de vraag in hoeverre grondrechten mogen worden beperkt met de inzet van de lichte
6 Met als tegenhanger de zware bevelsbevoegdheid van artikel 175 Gemeentewet.
7 Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p.16-18 en 23-24 en Kamerstukken I 1990/91, 19403,
nr. 64a, p. 9.
8 Van der Grinten 2019, p. 1. 9 Brouwer & Wierenga 2015, p. 6.
10 Zie bijvoorbeeld: Rb. Zwolle 3 maart 1995, nr. Awb95/603, Gst. 1996/7028, 4, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens en
ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2448, JB 2018/141, m.nt. M.A.D.W. de Jong.
11 ABRvS (vzr.) 5 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3384.
12 ABRvS 1 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ1290, AB 2007/47, m.nt. A.E. Schilder en J.G. Brouwer. 13 ABRvS 17 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5816, Gst. 2005/97, m.nt. M.A.D.W. de Jong.
14 Rb. Oost-Brabant (vzr.) 23 december 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:7607, r.o. 13 en 15.1, AB 2016/190, m.nt. J.G.
Brouwer & A.E. Schilder.
bevelsbevoegdheid.16 In recent onderzoek naar de toepasbaarheid en inzichtelijkheid van het
openbare-orderecht werd eveneens geconcludeerd dat er discussie en onzekerheid bestaat over de vraag hoe ingrijpend bevelen op grond van de lichte bevelsbevoegdheid mogen zijn.17 In de
jurisprudentie is hieromtrent evenmin geen duidelijke lijn waarneembaar.18 De beperkte
voorzienbaarheid en zwakke democratische legitimatie van de bevoegdheid, is een reden dat verschillende (voorzieningen)rechters recentelijk principiële vraagtekens hebben gezet bij de vraag of op grond artikel 172 lid 3 Gemeentewet bevelen mogen worden gegeven die
grondrechten van burgers beperken.19 In de literatuur hebben verschillende auteurs kritiek
geuit op het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid, sommige auteurs betogen zelfs dat de bevoegdheid apert onjuist wordt gebruikt.20 Ik zal daarom onderzoeken of het is toegestaan dat
op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet bevelen worden gegeven die grondrechten beperken. En zo ja, hoe ingrijpend die bevelen mogen zijn. Dit zal ik onderzoeken aan de hand van de volgende onderzoeksvraag:
In hoeverre kunnen grondrechten met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid worden beperkt?
In dit onderzoek zal de nadruk liggen op de aard en reikwijdte van de lichte
bevelsbevoegdheid in het systeem van het openbare-orderecht en de al dan niet mogelijkheid tot beperking van grondrechten. In het eerste hoofdstuk zal eerst een algemeen kader worden geschetst van het systeem van het openbare-orderecht. Vervolgens zal in het tweede
hoofdstuk de reikwijdte van de lichte bevelsbevoegdheid worden uiteengezet. In dit hoofdstuk worden de formele en materiële vereisten voor gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid behandeld. In het derde hoofdstuk zullen de mogelijkheden van beperking van grondrechten met de lichte bevelsbevoegdheid uiteen worden gezet. In dit hoofdstuk ga ik in het bijzonder in op de beperkingsclausule van het verdragsrechtelijk beschermd recht op bewegingsvrijheid (artikel 2 Vierde Protocol EVRM). Om het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid zichtbaar te maken wordt dit alles omlijst met jurisprudentie. Alvorens er antwoord wordt gegeven op
16 Muller e.a. 2008, p. 154-172. 17 De Jong e.a. 2017, p. 34.
18Bijvoorbeeld: Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 23 juni 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1340 en Rb. (vzr.) Rotterdam
31 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6229.
19 Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.)30 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:540, AB 2018/210 m.nt. J.G. Brouwer
en A.E. Schilder.
20 Zie bijvoorbeeld: Dölle 2010, Ruigrok 2012, Brouwer & Wierenga 2015, Van Rooij 2016, en
de onderzoeksvraag zullen afsluitend in het laatste hoofdstuk enkele knelpunten, welke gelet op de bevindingen uit de eerdere hoofdstukken naar voren zijn gekomen, kort worden toegelicht. Ten behoeve van de leesbaarheid treft u ten slotte in bijlage I een afschrift van herhaaldelijk aangehaalde wetsbepalingen aan.
Hoofdstuk 1: Handhaving van de openbare orde: invulling en
afbakening
1.1 Inleiding
De lichte bevelsbevoegdheid is een belangrijk instrument voor handhaving van de openbare orde door de burgemeester. Door verschillende auteurs wordt echter betoogd dat
burgemeesters zijn vergeten dat er belangrijke beperkingen zijn voor het gebruik van deze bevoegdheid in het systeem van het openbare-orderecht. In dit inleidende hoofdstuk zal eerst uiteen worden gezet wat de ‘openbare orde’ inhoudt en wat de betekenis is van het begrip openbare orde in de zin van de Gemeentewet. Daarna zal het (soms ingewikkelde) systeem van het openbare-orderecht worden beschreven.
1.2 Inhoud en betekenis van het begrip openbare orde
1.2.1 Geen definitie
In de ruimste zin van het woord betekent handhaving van de openbare orde de bescherming
van normen die belangrijk zijn voor de Nederlandse samenleving.21 Het begrip openbare orde
wordt op verschillende plekken in de Nederlandse wetgeving genoemd, maar is niet nader in een wet omschreven.22 In de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur zijn
verschillende definities te vinden. De meer algemene definitie van de openbare orde in de context van de Gemeentewet werd door Langemeijer aangeduid als: ‘het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven’.23 Een bekende definitie die advocaat-generaal s’ Jacob in 1966
formuleerde is de volgende: ‘de normale gang van zaken in het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden’. 24 Deze laatste definitie laat ruimte om
rekening te houden met de feitelijke situatie ter plaatse. De Hoge Raad voegde aan de beschrijving van s’ Jacob toe, dat het moet gaan om ‘een verstoring van enige betekenis van
de normale gang van zaken op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden’.25 In
de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172 Gemeentewet wordt ‘het gewenst niveau van orde en rust in het openbare leven’ genoemd.26 Voortbouwend op deze definitie wordt door
21 De Jong 2000, p. 16.
22 Zoals het familierecht, verbintenissenrecht en het strafrecht. 23 HR 19 januari 1962, NJ 1962/107.
24 HR 29 november 1966, NJ 1967/58 en Brouwer 2016, p. 4. 25 Brouwer 2016, p. 5.
verschillende auteurs de volgende definitie gebruikt: het niveau van rust (orde) in de zin van de normale gang van zaken in het in het gemeenschapsleven.27 Dit is ook de definitie die ik in
het vervolg van mijn scriptie zal gebruiken.
Het voorgaande geeft nog geen concrete invulling van de reikwijdte van de openbare orde. Het openbare-ordebegrip is in zeker zin ook een vaag begrip dat zich blijft ontwikkelen en de nodige flexibiliteit vraagt. Dankzij dit open begrip is het mogelijk dat de overheid bij acuut
gevaar kan optreden om het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven te handhaven.28 Zo
kan bijvoorbeeld bepaald gedrag van voetbalsupporters rond een voetbalwedstrijd niet als een verstoring van de openbare orde worden gekwalificeerd, terwijl datzelfde gedrag op een rustige zondagmiddag in een klein dorp wel een verstoring van de openbare orde oplevert.29
1.2.2 Strafbaar gedrag
Strafbaar gedrag30, variërend van overtredingen tot aan ernstige misdrijven, vormt een groot
deel van het openbare-ordebegrip. Denk bijvoorbeeld aan vechtpartijen in het openbaar of vernielingen van auto’s of bushokjes.31 Het openbare-ordebegrip wordt echter niet uitsluitend
gedekt door strafnormen. Gedragingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, kunnen onder
omstandigheden ook een verstoring van de openbare orde opleveren.32 Maatschappelijke
zorgvuldigheidsnormen maken ook deel uit van het openbare-ordebegrip.33 Indien
bijvoorbeeld leden van een Outlaw Motorcycle Gang (een ‘OMG’) met zware motoren in een woonwijk rondjes rijden om met het lawaai een uitgetreden lid te intimideren, is het mogelijk dat dit gedrag een verstoring van de openbare orde oplevert, terwijl in beginsel geen sprake is van strafbaar gedrag.34 In het verlengde hiervan ligt de effectentheorie: deze theorie houdt in
dat niet de gedraging zelf, maar het effect van de gedraging op de omgeving leidend is.35
27 Zie bijvoorbeeld: Van den Berg & Van der Grinten 2015, p. 14; De Jong 2016 p. 10 en Suyver 1985, p. 154. 28 De Jong e.a. 2017, p. 12.
29 Dit voorbeeld is ontleend uit de parlementaire behandeling van de Wet maatregelen bestrijding
voetbalvandalisme en ernstige overlast, zie: Kamerstukken II 2013/14, 33882, nr. 6, p. 15.
30 Mits dit strafbaar gedrag invloed heeft op de normale gang van zaken in het openbare leven. Belastingfraude
zal bijvoorbeeld in beginsel niet snel een verstoring van de openbare orde met zich brengen.
31 Hennekes 2013, p. 18-25.
32 Kamerstukken II 2013/14, 33882, nr. 6, p. 15 en Kamerstukken I 2009/10, 31467, nr. E, p. 5-6. 33 Brouwer 2016, p. 6 en Brouwer & Wierenga 2015, p. 4.
34 Brouwer 2016, p. 6. 35 Hennekes 2013, p. 40.
1.2.3 Publiek domein
Met openbare-ordehandhaving wil men de rust en de normale gang van zaken in de publieke ruimte bewaren (dit omvat openbare ruimten en voor publiek toegankelijke plaatsen).36
Ordehandhavend optreden kan in bijzondere gevallen ook gerechtvaardigd zijn indien gedragingen in een niet-publieke ruimte invloed hebben op de publieke ruimte.37 De
voorzieningenrechter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) oordeelde bijvoorbeeld dat een bijtincident met een hond in een woning een verstoring van de openbare orde tot gevolg had. Volgens de voorzieningenrechter was een relevante factor dat de hond eerder jonge kinderen in het gezicht had gebeten en dat de eigenaar woonachtig was in een kinderrijke buurt. 38 Een ander voorbeeld is de
sluitingsbevoegdheid van artikel 174a Gemeentewet. Op grond van deze bepaling kan de burgemeester een woning of een niet voor het publiek toegankelijk lokaal sluiten indien door gedragingen in de woning de openbare orde rond de woning wordt verstoord.
1.2.4 Gemeenteraad
De invulling van het openbare-ordebegrip is ook afhankelijk van het plaatselijke bestuur. Gemeentebesturen beschikken op grond van artikel 124 lid 1 Grondwet over aan een hen overgelaten bevoegdheid tot regeling en bestuur van onderwerpen die de gemeentelijke huishouding betreffen. Op het gebied van openbare orde zijn nog steeds veel bevoegdheden tot regeling en bestuur aan lokale overheden overgelaten.39 De gemeenteraad bepaalt met zijn
regelgevende bevoegdheid (artikel 147 Gemeentewet) primair wat het gewenste niveau van orde en rust op lokaal niveau moet zijn.40 Zo is bijvoorbeeld de burgemeester van Amsterdam
in het belang van de openbare orde bevoegd om in bepaalde perioden en gebieden groepsrondleidingen in de stad te verbieden.41 Terwijl kleinere gemeenten, waar
groepsrondleidingen niet of minder hinderlijk worden ervaren, een dergelijke bepaling niet
kennen.42 Een opmerkelijke verbodsnorm ten behoeve van het ordelijk verloop van het
gemeenschapsleven, is het recent in de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) van
36 Muller e.a. 2008, p. 19. 37 De Jong e.a. 2017, p. 12-13.
38 ABRvS (vzr.) 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:644, r.o. 5.3, AB 2019/148, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder.
De voorzieningenrechter deed in deze uitspraak overigens, met toepassing van artikel 8:86 lid 1 Awb, onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak.
39 Van der Grinten & Schilder 2019, p. 19. 40 Brouwer & Schilder 2011, p. 169. 41 Artikel 2.16b APV Amsterdam.
42 Zo kennen de plaatselijke verordeningen van de gemeenten Almere, Aalsmeer en Laren niet een dergelijke
de gemeenten Amsterdam en Rotterdam opgenomen ‘sisverbod’.43 Op grond van deze
verbodsbepalingenkunnen rokkenjagers die naar vrouwen (of mannen) sissen, roepen of
fluiten een forse boete krijgen. Het is overigens de vraag of deze bepalingen in stand zullen blijven. De kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam en ook de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam oordeelden recentelijk dat de verweten ‘straatintimidatie’ en ‘in het
openbaar uitjouwen’ deelswordt beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting
(artikel 10 lid 1 EVRM en artikel 7 lid 3 Grondwet). Gelet op het feit dat een APV geen wet in formele zin is, zijn de bepalingen door beiden kantonrechters (gedeeltelijk) onverbindend verklaard.44 Het voorgaande laat zien dat de gemeenteraad een belangrijke rol heeft in het
bepalen van het gewenste niveau van rust binnen een gemeente.
1.3 Handhaving van de openbare orde
De openbare orde kan strafrechtelijk, bestuursrechtelijk, civielrechtelijke en feitelijk worden gehandhaafd.45 De politie zorgt voor de feitelijke handhaving van het gewenst niveau van rust
in de publieke ruimte, dit doet zij bijvoorbeeld door het feitelijk afsluiten van een weg of door surveillance op straat. Ook geeft de politie dagelijks verschillende bevelen ten behoeve van de feitelijke handhaving van de openbare orde.46 Zo zal een politieambtenaar een chauffeur van
een foutgeparkeerde auto bijvoorbeeld bevelen de auto onmiddellijk te verplaatsen. Om de feitelijke ordehandhaving door de politie te faciliteren, beschikt de burgemeester over een
aantal onmiddellijkeopenbare-ordebevoegdheden. Deze onmiddellijkebevoegdheden worden
van oudsher gezien als klassieke openbare-ordebevoegdheden.47 De openbare orde kan
daarnaast ook met bestuurlijke/reguliere middelen worden gehandhaafd.Het onderscheid
tussen deze verschillende bevoegdheden is ingewikkeld, maar voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag wel zeer relevant, daarom wordt het onderscheid hieronder
schematisch weergegeven en in deze paragraaf kort toegelicht.
43 Artikel 2.2a APV Amsterdam en artikel 2.1a APV Rotterdam. Volgens de toelichting van de artikelen (identieke)
strekken de bepalingen tot bescherming van de openbare orde en het voorkomen van overlast.
44 Rb. Rotterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10493, AB 2019/106, m.nt. J.G. Brouwer & A.E.
Schilder en Rb. Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3514.
45 Strafrechtelijke- en civielrechtelijke ordehandhaving worden hier verder buiten beschouwing gelaten. 46 Hennekes 2013, p. 12-38.
47 Brouwer & Wierenga 2015, p. 7. Deze onmiddellijke openbare-ordebevoegdheden worden ook vaak feitelijke
1.3.1 Onmiddellijke handhaving
In het openbare-orderecht werd aanvankelijk onderscheid gemaakt tussen gewone en buitengewone bevoegdheden. Bij de toepassing van buitengewone bevoegdheden (zoals de noodverordening en het noodbevel) kreeg de burgemeester bijstand van de krijgsmacht. Ook waren beslissingen op grond van buitengewone bevoegdheden vroeger niet aan te vechten bij de bestuursrechter.48 In de loop van de jaren ’90 is dit onderscheid vervangen door
onmiddellijke en reguliere openbare-ordebevoegdheden.De term ‘onmiddellijke’
openbare-ordehandhaving wordt niet in de Gemeentewet genoemd, maar is ontleend aan artikel 5:23 Awb. Bij onmiddellijke handhaving is er een dusdanig acute crisissituatie die noopt tot ‘onmiddellijk’ ingrijpen. Dat er een situatie voordoet die noopt tot onmiddellijk ingrijpen, hoeft echter niet te betekenen dat sprake is van een noodsituatie zoals bedoeld in de artikelen 175 en 176 Gemeentewet.49 Van belang is dat de situatie zo ernstig en acuut is dat
besluitvorming niet kan worden vertraagd met bijvoorbeeld het op schrift stellen van een beslissing of het geven van een begunstigingstermijn. De processuele waarborgen uit afdeling 5.3 van de Awb zijn daarom op grond van artikel 5:23 Awb niet van toepassing op
onmiddellijke openbare-ordehandhaving. Wanneer er bijvoorbeeld plotseling een grote vechtpartij dreigt uit te breken tussen rivaliserende voetbalclubsupporters zou het voor de burgemeester ondoenlijk zijn een bevel uit te vaardigen datvolledig Awb-conform is.50 Zo zal
48 Ruigrok 2012, p. 18.
49 Munneke, p. 23.
50 Brouwer & Schilder 2007 - II, p. 435.
Handhaving van de openbare orde Onmiddellijke (feitelijke) handhaving Feitelijke handhaving door de politie Inzet bevelsbevoegdheden door de burgemeester Niet-onmiddellijke (reguliere/bestuurlijke) handhaving
hij de supporters onmiddellijk willen bevelen gebruik te maken van een speciale
vervoersregeling naar het station. Dergelijke bevelen worden in de praktijk, mede dankzij artikel 5:23 Awb, met een megafoon bekendgemaakt en niet op de gebruikelijke manier toegezonden of uitgereikt.51
Het onderscheid tussen onmiddellijke en reguliere openbare-ordebevoegdheden is
ingewikkeld en wordt niet door eenieder in de literatuur onderschreven. Munneke stelt dat het nog maar de vraag is of een dergelijke verdeling van openbare-ordebevoegdheden ook
daadwerkelijk een beschrijving is van de huidige rechtspraktijk. Hij meent dat dit onderscheid met name veel verwarring met zich kan brengen.52 Brouwer en Schilder menen juist dat het
onderscheid tussen verschillende type openbare-ordebevoegdheden van groot belang is, omdat de inzet van onmiddellijke bevoegdheden aan een aantal voorwaarden aanvullende moet voldoen. Een maatregel op grond van een onmiddellijke bevoegdheid mag bijvoorbeeld (in tegenstelling tot een maatregel op grond van een reguliere bevoegdheid) alleen
kortdurend.53
1.3.2 Taak burgemeester
Op grond van artikel 172 lid 1 Gemeentewet heeft de burgemeester de exclusieve taak de openbare orde te handhaven. In deze bepaling moet met ‘handhaven van de openbare orde’ worden verstaan het ‘feitelijk bewaren en herstellen van de openbare orde’. Artikel 172 lid 1 Gemeentewet geeft de burgemeester dus slechts de exclusieve taak de openbare orde
onmiddellijk te handhaven. De reguliere handhaving van de openbare orde valt niet exclusief
binnen het domein van de burgemeester.54 Bij onmiddellijke ordehandhaving dient snel en
doortastend te worden opgetreden om greep te krijgen op een crisis- of noodsituatie. Als eenhoofdig bestuursorgaan en hiërarchisch hoofd van de politie wordt de burgemeester beschouwd als het beste orgaan dat met de vereiste snelheid en slagvaardigheid kan optreden.55
Handelen van de burgemeester met de inzet van onmiddellijkheidsbevoegdheden is echter zeer gering democratisch gelegitimeerd, daarom mag slechts onder bepaalde omstandigheden
51 Brouwer & Wierenga 2015, p 6. 52 Munneke 2015, p. 25.
53 Brouwer & Schilder 2007, p. 3.
54 Zie bijvoorbeeld: Brouwer & Schilder 2014, p. 2 en ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3342 en
Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50 en 149-151.
gebruik worden gemaakt van deze bijzondere type bevoegdheden. 56 Ten behoeve van de
onmiddellijke handhaving van de openbare orde zijn aan de burgemeester verschillende bevoegdheden geattribueerd. Voorbeelden van bevoegdheden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde zijn de lichte bevelsbevoegdheid, artikel 174 lid 2 (bevelen openbare vermakelijkheden en inrichtingen) en artikel 175 lid 1 Gemeentewet (noodbevel).
Voorbeelden van onmiddellijke, maar meer geclausuleerde, bevoegdheden zijn artikel 172 lid 2 (beletten of beëindigen van overtredingen die betrekking hebben op de openbare orde), 174b (spoedaanwijzing veiligheidsrisicogebied) en 176a Gemeentewet (spoed bestuurlijke ophouding). Ook in de artikelen 6, 7 en 8 van de Wet openbare manifestaties zijn
onmiddellijkheidsbevoegdheden te vinden, specifiek om manifestaties ordelijk te laten verlopen.57
1.3.3 Bestuurlijke (reguliere) handhaving
De burgemeester beschikt ook over veel reguliere openbare-ordebevoegdheden. Veel van deze bevoegdheden zijn opgenomen in gemeentelijke verordeningen. Zo kan de burgemeester bijvoorbeeld voorwaarden stellen bij een evenementen- of exploitatievergunning.58 Bij
niet-onmiddellijke handhaving van de openbare orde kan onderscheid worden gemaakt tussen fysieke en niet-fysieke handhaving. Een voorbeeld van fysieke handhaving is de sluiting van
een pand op grond van artikel 13b Opiumwet of artikel 174a Gemeentewet.59 Bestuurlijke
ophouding van een persoon of groep op grond van artikel 154a Gemeentewet is ook een voorbeeld van bestuurlijke fysieke handhaving van de openbare orde. Onder niet-fysieke bestuurlijke ordehandhaving valt bijvoorbeeld de inzet van cameratoezicht (artikel 151c Gemeentewet), het geven van een bestuurlijke boete voor overlast in openbare ruimte (artikel 154b Gemeentewet) of het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied (artikel 151b
Gemeentewet).
1.3.4 Feitelijke handhaving door de politie
Op grond van artikel 2 Politiewet 2012 heeft de politie onder meer tot taak zorg te dragen voor de ‘daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde’. Handhaving van de rechtsorde bestaat uit twee componenten. Het betreft ten eerste de feitelijke handhaving van de openbare
56 Brouwer & Schilder 2007 - II, p. 446. In hoofdstuk 2 wordt dit nader toegelicht. 57 Brainich & Wierenga 2019, p.1.
58 Brouwer & Schilder 2007 - II, p. 431-447.
59 Sluiting van een pand op grond van artikel 13b Opiumwet vindt in tegenstelling tot sluiting op grond van
orde, waarbij de politie onder gezag staat van de burgemeester (artikel 3 jo. 11 Politiewet 2012). Daarnaast betreft het de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde wat primair is gericht op het opsporen, beëindigen, vervolgen en beslechten van strafbare feiten. Bij de strafrechtelijke handhaving van de openbare orde staat de politie onder gezag van de officier van justitie (artikel 3 jo. 11 Politiewet 2012). 60 Bij feitelijke handhaving van de openbare orde
door de politie moet men bijvoorbeeld denken aan het fysiek oppakken van klimaatactivisten en het verplaatsen van de betogers naar een afgelegen locatie binnen de gemeentegrens. Dit gebeurde op 6 oktober 2019 in Amsterdam. Klimaatactivisten demonstreerden, zonder kennisgeving van de betoging, op een belangrijke doorgaande weg in het centrum van de
hoofdstad.61 De burgemeester vaardigde daarom een noodbevel uit op grond waarvan de
politie bevoegd was de betogers in bussen te plaatsen en af te voeren naar een afgelegen locatie binnen de gemeente. Dit voorbeeld maakt ook inzichtelijk dat de burgemeester met de inzet van onmiddellijk bevoegdheden de feitelijke handhaving van de openbare orde door de politie tracht te vereenvoudigen.
1.4 Tussenbalans
In dit inleidende hoofdstuk is gebleken dat de openbare orde (met goede redenen) niet een nauwkeurig te definiëren begrip is dat meegroeit met maatschappelijke ontwikkelingen en per tijd kan veranderen. Ook is in dit hoofdstuk naar voren gekomen dat de gemeenteraad met zijn regelgevende bevoegdheid beleidsvrijheid heeft om de ‘couleur locale’ aan de openbare orde binnen de gemeente te geven.62 Verder is in dit hoofdstuk behandeld dat met name het
onderscheid tussen onmiddellijke en reguliere openbare-ordebevoegdheden complex is aan het systeem van het openbare-orderecht en dat dit onderscheid niet door iedereen in de literatuur wordt onderschreven.
60 Muller e.a. 2008, p. 19.
61 ‘Noodbevel maakt einde aan wegblokkades bij klimaatdemonstratie Amsterdam’, NRC Handelsblad 7 oktober
2019.
Hoofdstuk 2: Reikwijdte van de lichte bevelsbevoegdheid
2.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is gebleken dat de burgemeester over een aantal onmiddellijke
openbare-ordebevoegdheden beschikt teneinde de feitelijke handhaving van de openbare orde door de politie te faciliteren De lichte bevelsbevoegdheid is een van dit bijzondere type bevoegdheden. Onmiddellijke openbare-ordebevoegdheden zijn echter gering democratisch gelegitimeerd en de waarborgen uit titel 5.3 van de Awb zijn daarnaast niet van toepassing op onmiddellijke openbare-ordehandhaving. Er worden daarom strenge eisen gesteld aan de inzet alsook de inhoud van deze ad-hoc bevelen zelf. Deze criteria zullen in dit hoofdstuk worden behandeld.
2.2 Introductie in de Gemeentewet
Situatie voor 1994
Om tot een goed begrip te komen van de lichte bevelsbevoegdheid is het van belang eerst kort een blik te werpen op de historische ontwikkeling van het gemeentewettelijk
openbare-orderecht. Voordat de herziening van de Gemeentewet in 1994 in werking trad, werd
handhaving van de openbare orde onder normale situaties afgeleid uit een taakomschrijving in de Politiewet (artikel 28 jo. 35) en uit de aanhef van Hoofdstuk 3 par. 2 en artikel 221 van de
Gemeentewet (oud).63 Doordat vergaande openbare-ordebevoegdheden werden afgeleid uit de
impliciete grondslag van de taakomschrijving waren de grenzen van ordehandhaving onder normale omstandigheden zeer ruim.64 Verschillende auteurs betoogden destijds dat deze
situatie uit het oogpunt van rechtszekerheid bijzonder kwalijk was.65 Volgens De Jong betrof
de bevoegdheid op grond van de taakomschrijving een soort blanketbevoegdheid, waarmee door burgemeesters veelal ad-hoc werd ingevuld wat werd verstaan onder verstoring van de openbare orde.66
63 De burgemeester was daarnaast in geval van ‘oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis der
openbare orde, of van ernstige rampen’ op grond van artikel 219 Gemeentewet (oud) bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde nodig achtte. Voornoemde bepaling vergelijkbaar met het huidige artikel 175 Gemeentewet. Zie onder andere: Hennekes 2013, p. 11 e.v. en De Jong 1992, p. 46.
64 Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 49. 65 De Jong 1992, p. 47 & Hennekes 1984, p. 321-326. 66 De Jong 1992, p. 47.
Einde onbepaalbaarheid
Er moest volgens de regering een einde worden gemaakt aan de onbepaalbaarheid en
rechtsonzekerheid van ordehandhavend optreden in normale situaties.67 De volgende bepaling
werd daarom voor de nieuwe Gemeentewet voorgesteld:
1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.
2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.68
Op grond van het eerste lid werd de burgemeester exclusief belast met de feitelijke handhaving van de openbare orde. Daarnaast kreeg de burgemeester in het tweede lid een bevelsbevoegdheid om overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen. Met de handhaving van de openbare orde op grond van het tweede lid kan de burgemeester geen nieuwe normvoorschriften in het leven roepen. De norm is immers reeds gegeven in het wettelijk voorschrift dat is overtreden, of dreigt te worden overtreden. Hij is op grond van deze bepaling slechts bevoegd een
normbevestigend bevel te geven.69 Volgens de regering diende handhaving van de openbare
orde te worden beperkt tot handhaving van overtredingen van het geschreven recht.70
Destructief amendement71
In de loop van de parlementaire behandeling werd, als gevolg van aanneming van het amendement Stoffelen en Van der Burg, de lichte bevelsbevoegdheid in het derde lid van artikel 172 aan het wetsvoorstel toegevoegd:
3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. 72
67 De Jong 2000, p. 48.
68 Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 11, p. 6. Het huidige artikel 172 Gemeentewet werd aanvankelijk
genummerd onder artikel 171 en werd in de parlementaire behandeling genummerd onder artikel 174 (Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64 herdruk en Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50).
69 Hennekes 2013, p. 28-30. 70 De Jong 2000, par. 2.2.3.
71 Het kritische artikel van De Jong onder de titel: ‘Een destructief amendement’, heeft een belangrijke rol
gespeeld in de discussie in de Eerste Kamer over noodzaak van deze nieuwe bevelsbevoegdheid.
72 Kamerstukken II 1989/90, 19403, nr. 64. Het amendement zou overigens als gevolg van kritiek van de
Door Stoffelen en Van der Burg werd gevreesd dat zonder de bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 3 tóch nog ordeverstoringen konden bestaan waartegen de burgemeester met de bevoegdheid van het tweede lid niet zou kunnen optreden. Ook werd door hen betoogd dat de lichte bevelsbevoegdheid een wettelijke basis zou bieden voor ordehandhavend optreden dat in de praktijk reeds plaatsvond op grond van de taakomschrijving.73
Lichte maatregelen
De regering stond destijds terughoudend tegenover het amendement. Juist aan de
onbepaaldheid van de tot dan toe geldende praktijk trachtte het wetsvoorstel een einde te
maken.74 Optreden op grond van een open normstelling moest volgens de regering beperkt
blijven tot lokale noodsituaties (artikel 175 Gemeentewet).75 Het amendement werd
uiteindelijk aangenomen. In de Eerste Kamer betoogde de regering dat het derde lid toch gewenst was, omdat de burgemeester ook moet kunnen optreden in situaties waar niet
geconstateerd kan worden dat wettelijke voorschriften zijn overtreden, maar er niet meer kan worden gesproken van het gewenst niveau van orde en rust. Hierbij werd begeleiding van voetbalsupporters om hen te verplichten van een bus gebruik te maken als vervoer naar het stadion, of een vechtpartij in een jeugdsociëteit als voorbeeld(en) genoemd.76 Volgens De Jong
werd de noodzaak van de bevoegdheid met de aangehaalde voorbeelden niet aangetoond. Zij stelde dat voor dergelijke situaties een wettelijke grondslag kan en moet worden gerecreëerd in een plaatselijke verordening.77 Ook was zij van mening dat de bedoeling van de regeling
met het amendement onderuit werd gehaald. De burgemeester kreeg volgens haar met de lichte bevelsbevoegdheid weer een open en onbeperkte bevelsbevoegdheid tot zijn
beschikking, waardoor de onzekere bestuurspraktijk weer werd binnengehaald.78Van der
Meulen betoogde dat de lichte bevelsbevoegdheid juist zou voorkomen dat gemeenten zullen overgaan tot het strafbaar stellen van iedere denkbare ordeverstoring in een plaatselijke verordening.79
73 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64 herdruk en Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b p. 15. 74 De Jong 1992, p. 60. 75 De Jong 2000, par. 2.2.3. 76 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16-18 en 23-24 en Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50 en 149-151. 77 De Jong 1992, p. 54. 78 De Jong 1992, p. 50.
In de Eerste Kamer benadrukte de regering dat het derde lid moest dienen als vangnetbepaling en dat, in tegenstelling tot wat De Jong betoogde, met de lichte bevelsbevoegdheid geen open normstelling zou ontstaan die door burgemeesters per geval verschillend kan worden
ingevuld.80 De regering benadrukte dat ‘de burgemeester op basis van de lichte
bevelsbevoegdheid niet naar willekeur openbare-ordemaatregelen mag nemen’. Er moet voor de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid sprake zijn van:
- “verstoring van de openbare orde of van ernstige vrees daarvoor;
- de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde; - de bevelen mogen niet van wettelijke voorschriften afwijken, en;
- de bevelen moeten - krachtens algemene rechtsbeginselen - proportioneel en subsidiair zijn.”81
Naast bovengenoemde voorwaarden zijn er ook belangrijke beperkingen voor het gebruik van de bevelsbevoegdheid die voortvloeien uit het systeem van het openbare-orderecht, dit alles wordt hieronder toegelicht.82
2.3 Voorwaarden inzet lichte bevelsbevoegdheid
2.3.1 Onmiddellijkheidssituatie
Inzet van een onmiddellijke bevoegdheid ter handhaving van de openbare orde is een
verlegenheidsoplossing. Een onmiddellijkheidsbevoegdheid mag slechts worden ingezet als er plotseling een concreet en actueel gevaar voor de openbare orde voordoet en geen enkel ander adequaat instrument kan worden ingezet.83 Het betreft een crisis- of noodsituatie die noopt tot
onmiddellijk ingrijpen. Deze situatie wordt door Brouwer en Wierenga ook wel een
‘onmiddellijkheidssituatie’ genoemd.84 Met dit onmiddellijkheidskarakter onderscheidt de
lichte bevelsbevoegdheid zich van een reguliere openbare-ordebevoegdheid.85 Indien een
crisis- of noodsituatie adequaat kan worden bestreden met een reguliere maatregel,
bijvoorbeeld door het opleggen van een herstelsanctie of bestuurlijke boete, is niet voldaan in dit vereiste. Wanneer de burgemeester een eigenaar van een kroeg op grond van artikel 174 lid 2 Gemeentewet (eveneens een onmiddellijke bevoegdheid) beveelt de kroeg het komende
80 Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 16, p. 37-40.
81 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16-18 en 23-24 en Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50
en 149-151.
82 Ruigrok 2012, p. 24.
83 Rb. Almelo 19 december 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY6950, AB 2013/42, m.nt. J.G. Brouwer. 84 Brouwer & Wierenga 2015, p. 3.
weekeinde gesloten te houden, omdat de sluitingsduur van de kroeg een week eerder tweemaal is overtreden, is niet voldaan aan de onmiddellijkheidssituatie. Er is dan, zo oordeelde de Afdeling, geen sprake van een plotseling opkomend concreet en actueel gevaar voor de openbare orde.86 Bovendien valt te verdedigen dat de burgemeester deze situatie ook
adequaat kan aanpakken met een reguliere bestuurlijke bevoegdheid, bijvoorbeeld door het opleggen van een herstelsanctie. Indien een openbare-ordeverstoring goed voorzienbaar is, is evenmin voldaan aan het onmiddellijkheidsvereiste. Wanneer een situatie het gevolg is van een lang structureel probleem, kan immers niet worden verdedigd dat er sprake is van een plotseling, onvoorzien opkomend gevaar.87 Het is niet de bedoeling dat de burgemeester
dergelijke situaties als een soort autonome regelgever gaat reguleren, dat is de taak van de democratisch gelegitimeerde gemeenteraad.88
2.3.2 Onverwijlde reactie
Een bevel van de burgemeester op grond van de lichte bevelsbevoegdheid dient voorts een onverwijlde reactie te zijn op de hierboven beschreven onmiddellijkheidssituatie.Tijdens de nieuwjaarsnacht van 2003 brak in een horecagelegenheid in Den Helder een vechtpartij uit die pas na tussenkomst van de politie kon worden beëindigd. De burgemeester besloot twee weken later met de inzet van artikel 174 lid 2 Gemeentewet de inrichting voor een maand te sluiten. Volgens de Afdeling was, gelet op het feit dat twee weken waren verstreken voordat de burgemeester overging tot sluiting, geen sprake van een onverwijlde reactie. In deze situatie had de burgemeester derhalve zijn heil moeten zoeken in andere reguliere bevoegdheden.89
2.3.3 Situatiecriterium:90 (ernstige vrees voor) verstoring openbare orde
In het eerste hoofdstuk is aandacht besteed aan de betekenis en de invulling van het openbare-ordebegrip. De reikwijdte van dit begrip is van belang omdat, verstoring van de openbare orde dan wel ernstige vrees voor het ontstaan daarvan een toepassingsvoorwaarde is voor de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid. De burgemeester heeft beoordelingsvrijheid bij de vraag of er sprake is van (dreigende) verstoring van de openbare orde. Wel moet hij kunnen
86 ABRvS 9 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP1137, AB 2005/331, m.nt. J.G. Brouwer. 87 Brouwer & Wierenga 2015, p. 3.
88 Brouwer & Schilder 2007 - II, p. 443.
89 ABRvS 8 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ9952, Gst. 2005/97, m.nt. M.A.D.W. de Jong.
90 Term ‘situatiecriterium’ werd door Burkens geïntroduceerd in relatie tot noodbevoegdheden. Zie: Burkens
onderbouwen welke feiten aanleiding gaven voor een te vrezen, dan wel feitelijke
ordeverstoring.91 De bestuursrechter toetst vervolgens terughoudend of de burgemeester in het
concrete geval in redelijkheid tot dat oordeel heeft kunnen komen.92 De jurisprudentie over
deze toepassingsvoorwaarde is vanzelfsprekend casuïstisch.
Het gebiedsverbod dat de burgemeester van Zundert oplegde aan drie personen voor het terrein van de Camping Fort Oranje werd bijvoorbeeld geschorst. De burgemeester had ten behoeve van ontruiming van de beruchte camping een gebiedsverbod van drie maanden opgelegd aan ‘spilfiguren’ van de camping. Deze figuren hadden volgens de burgemeester in het verleden bij een bezoek van het bevoegd gezag aan de camping een openbare orde verstorende rol gehad. Gelet op het feit dat die incidenten drie maanden voorafgaand aan het bevel hadden plaatsgevonden, de feitelijke situatie op de camping in belangrijke mate was veranderd en niet was gebleken dat er zich nieuwe incidenten hadden voorgedaan, was volgens de voorzieningenrechter geen sprake van concrete aanwijzingen die ernstige vrees voor de openbare orde rechtvaardigden.93 Het politierapport dat de burgemeester van
Amsterdam ten grondslag legde aan een gebiedsverbod, rechtvaardigde volgens de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam wél ernstige vrees in de zin van artikel 172 lid 3 Gemeeentewet. Verzoeker wilde op 4 mei 2018 te 20:00 uur tijdens de twee minuten stilte van de Nationale Herdenking op de Dam een luchtalarm laten afgaan. Verzoeker wilde met zijn voorgenomen actie aandacht vragen voor het feit dat volgens hem sommige
slachtoffers niet worden herdacht op 4 mei en sommige daders wel. In het politierapport was beschreven dat door de actie van verzoeker ‘schrikacties, boze reacties, paniek of
wanordelijkheden’ konden ontstaan. Volgens de voorzieningenrechter was hiermee aannemelijk dat er gevaren waren voor de openbare orde.94
Het gebiedsverbod dat de burgemeester van Veenendaal oplegde aan een persoon die werd verdacht van het plegen van ontucht met een minderjarig buurmeisje, werd echter geschorst. Aan het bestreden gebiedsverbod was een proces-verbaal ten grondslag gelegd waarin was weergegeven dat het bericht over terugkeer van de persoon tot onrust in de buurt zou hebben
91 De Jong e.a. 2017, p. 27.
92 Rb. Almelo 19 december 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY6950, AB 2013/42, m.nt. J.G. Brouwer; Rb.
's-Hertogenbosch 5 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN3313, r.o. 32 e.v., AB 2010/304, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder (gebiedsverbod Sytze van der V. Eindhoven).
93 Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 30 november 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:7804, r.o. 6.5 (sluiting Fort Oranje II). 94 Rb. Amsterdam (vzr.) 3 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3407, r.o. 4 t/m 5.2 (lawaaidemonstratie 4 mei).
geleid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had de burgemeester hiermee onvoldoende relevante feiten en omstandigheden naar voren gebracht waardoor in
aannemelijk mate gevreesd moest worden voor een verstoring van de openbare orde. 95
2.4 Voorwaarden inhoud bevelen
2.4.1 Doelcriterium
De inzet van de lichte bevelsbevoegdheid moet tot doel hebben de openbare orde te herstellen of een dreigende verstoring te voorkomen.96 Met andere woorden: het bevel moet gericht zijn
op de bescherming van de normale gang van zaken in het gemeenschapsleven. Het bevel mag bijvoorbeeld niet punitief van aard zijn, het openbare-orderecht is namelijk niet gericht op het opleggen van sancties. 97 De burgemeester kan bijvoorbeeld niet enkel de vrees dat een
zedendelinquent ‘opnieuw strafbare feiten zal plegen’ ten grondslag leggen aan een
gebiedsverbod op grond van de lichte bevelsbevoegdheid.98 Het doel van het gebiedsverbod is
dan immers enkel het voorkomen van strafbare feiten en niet de handhaving van de openbare orde. Het is echter wel mogelijk dat er enige overlap in doelen bestaat. De burgemeester van Eindhoven betoogde in voornoemde zaak bijvoorbeeld dat naast de vrees dat de
zedendelinquent opnieuw in de fout zou gaan er ook ernstige vrees was dat bij de terugkeer van de zedendelinquent in Eindhoven grote maatschappelijke onrust zou ontstaan. 99 Deze
tweede grond voor het gebiedsverbod is wel in overeenstemming met het doelcriterium van de lichte bevelsbevoegdheid.
2.4.2 Geen inbreuk op andere voorschriften
Anders dan bij de inzet van noodbevoegdheden mag de burgemeester met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid niet afwijken van (democratisch gelegitimeerde) regelgeving.100 De
burgemeester moet hoge, maar ook lage regelgeving respecteren. Dit betekent dat indien een
95 Rb. Midden-Nederland (vzr.) 18 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5696, Gst. 2014/29, m.nt. J.H.A. van
der Grinten en A.E.M. van den Berg.
96 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 17. 97 Hennekes 2013, p. 11.
98 Rb. 's-Hertogenbosch 5 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN3313, r.o. 33, AB 2010/304, m.nt. J.G. Brouwer
en A.E. Schilder.
99 Rb. 's-Hertogenbosch 5 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN3313, r.o. 31, AB 2010/304, m.nt. J.G. Brouwer
en A.E. Schilder en Rb. Oost-Brabant (vzr.) 14 april 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2161, r.o. 10. Gelet op het feit dat herstellen dan wel beschermen van de openbare orde het doel is van de maatregel, is het onder
omstandigheden ook toegestaan dat het bevel wordt gericht aan een persoon die de openbare orde niet zelf verstoort. In hoofdstuk 3 zullen dergelijke bevelen uitgebreider worden behandeld.
verstoring van de openbare orde met een regulier bestuurlijk middel, bijvoorbeeld met een bevoegdheid uit de APV, kan worden tegengegaan het niet is toegestaan dat een bevel op grond van artikel 172 derde lid wordt gegeven.101 Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de
lichte bevelsbevoegdheid alleen mag worden toegepast als de bevelsbevoegdheid van artikel 172 tweede lid niet kan worden ingezet.102
De reden dat voornoemde hiërarchie bij de toepassing van bevoegdheden dient te worden gevolgd is ten eerste dat handhaving van de openbare orde op grond van (lokale) regelgeving uit het oogpunt rechtszekerheid voor de burger voorkeur verdient boven ad-hoc bevelen van de burgemeester.103 Daarnaast is de lichte bevelsbevoegdheid in tegenstelling tot artikel 172
tweede lid een open bevoegdheid. De verbodsnorm met de inzet van artikel 172 lid 2 wordt immers reeds gegeven in een democratisch tot stand gekomen wettelijk voorschrift. De burgemeester kan daarom met de inzet van het tweede lid, in tegenstelling tot met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid, geen nieuwe normvoorschriften in het leven roepen.104 Dit
doet recht aan de democratische spelregels en maakt dat de inzet van de bevoegdheid voorzienbaar is.105
2.4.3 Situatie direct aanpakken
Uit het onmiddellijkheidskarakter van de bevoegdheid vloeit voort dat het burgemeesterbevel de plotseling opkomende situatie direct moet aanpakken.106 Een maatregel die wel een
onverwijlde reactie is op een (dreigende) ordeverstoring, maar die de situatie niet direct tracht op te lossen heeft meer weg van een herstelsanctie dan onmiddellijke handhaving van de
101 HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, AB 2008/163,m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. 102 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64 herdruk en Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50. 103 De Jong 2000, hst 2. par. 2.2.
104 Hennekes 2013, p. 28-30.
105 HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, AB 2008/163,m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. 106 Hennekes 2013, p.40 e.v..
Reguliere/bestuurlijke
handhaving Artikel 172 lid 2 Gemeentewet Artikel 172 lid 3 Gemeentewet
Artikelen 175 en 176 Gemeentewet
openbare orde.107 Een tot de verbeelding sprekende casus is het sluitingsbevel van de
burgemeester van Maastricht van een zeer brandonveilig schip waar 60 tot 80 Poolse
arbeiders waren gehuisvest. Op het schip heerste een dusdanig levensbedreigende situatie dat de burgemeester zich genoodzaakt zag om direct in te grijpen. In het bevel werd echter opgenomen dat de arbeiders het schip binnen drie dagen moesten verlaten. Dit is in strijd met de voorwaarde dat de onmiddellijkheidssituatie direct moet worden aangepakt.108 De
burgemeester van Utrecht pakte een vergelijkbare situatie wel direct aan. Het betrof eveneens een extreem brandonveilige locatie, hier kwam nog bij dat bij een onverhoopte brand een aanzienlijke hoeveelheid asbest zou kunnen vrijkomen. De burgemeester vaardigde daarom een bevel uit op grond waarvan de bewoners zich binnen twee uur na kenbaar worden van het besluit dienden te verwijderen uit het brandonveilige pand.109
2.4.4 Korte duur
Eveneens inherent aan de aard van deze onmiddellijke openbare-ordebevoegdheid is de eis dat de maatregel slechts van korte duur mag zijn. De maatregel mag niet langer duren dan strikt noodzakelijk.110 Dit vereiste is nauw verbonden met de eis dat een maatregel
proportioneel dient te zijn in verhouding tot de met de maatregel te dienen belangen, dit wordt daarom hieronder en in hoofdstuk 3 bij de proportionaliteitstoets nader toegelicht.
2.4.5 Proportionaliteit en subsidiariteit
Vereist is verder dat een bevel proportioneel is en dat niet kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen.111 De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit wordt vaak – ook
door de rechter – als een en dezelfde voorwaarde behandeld.112 In de rechtspraak kom ik niet
zelden het standpunt tegen dat indien de maatregel proportioneel is, daardoor ook gegeven is dat de maartregel subsidiair is.113In het licht van de proportionaliteit is het echter van belang
dat het bevel niet onevenredig is aan het daarmee te dienen doel. Bij de subsidiariteitstoets betreft daarentegen de vraag of in de situatie niet kan worden volstaan met een minder
107 Brouwer & Wierenga 2015, p. 5.
108 Zie: Brouwer & Wierenga 2015, p. 5 en Brouwer 2005, p. 2 en ABRvS 17 november 2004,
ECLI:NL:RVS:2004:AR5816, Gst. 2005/97, m.nt. M.A.D.W. de Jong.
109 ABRvS 1 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ1290, AB 2007/47, m.nt. A.E. Schilder en J.G. Brouwer. 110 Van der Grinten 2019, p. 9.
111 Elzinga, De Lange & Hoogers 2014, p. 260-310; Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16-18 en 23-24 en
Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 47-50 en 149-151.
112 Brouwer & Wierenga 2015, p. 6.
113 Bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam (vzr.) 3 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3407, r.o. 5.3 (lawaaidemonstratie 4
mei); Rb. Gelderland 20 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:763, r.o. 3, JB 2018/155, m.nt. M.A.D.W. de Jong en ABRvS 17 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5816, Gst. 2005/97, m.nt. M.A.D.W. de Jong.
ingrijpende maatregel. Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat het (tweede) gebiedsverbod van drie maanden aan het beoogde doelwit van de beschieting van een
buurthuis, niet voldeed aan het subsidiariteitsbeginsel. In deze zaak was naar het oordeel van de rechter niet aannemelijk dat een minder verstrekkend bevel afdoende zou zijn om de buurt te beschermen.114
Gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid van de burgemeester wordt de proportionaliteitstoets door de rechter in beginsel terughoudend getoetst. De
proportionaliteitstoets vormt echter ook een belangrijk onderdeel van de beperkingsclausule van het recht op bewegingsvrijheid (artikel 2 lid 3 Vierde Protocol EVRM). Dit maakt dat wanneer het recht op de bewegingsvrijheid in geding is de rechter een minder marginale proportionaliteitstoets moet aanleggen om te kunnen bepalen of aan de beperkingsclausule van het EVRM is voldaan.115 In hoofdstuk 3 wordt dit nader toegelicht.
2.5 Rechtsbescherming
In het eerste hoofdstuk hebben we gezien dat de processuele waarborgen uit afdeling 5.3 van de Awb niet verplicht in acht hoeven te worden genomen bij de onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Dit betekent dat niet is vereist dat een bevel op schrift wordt gesteld. Hierdoor zullen bevelen op grond van de lichte bevelsbevoegdheid niet altijd te kwalificeren zijn als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.116 Ook de weigering van het op schrift stellen
van een dergelijk bevel kan niet gelijk worden gesteld met een besluit.117 Tegen bevelen die
geen besluit zijn in de zin van artikel 1:3 Awb, staat zodoende geen laagdrempelige
bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. De rechtmatigheid van deze bevelen kunnen wel aan de civiele rechter worden voorgelegd. Daarnaast kan de rechtmatigheid van een dergelijk bevel aan de orde komen bij de strafrechter.118 Bevelen worden de laatste jaren echter steeds
114 Rb. Amsterdam 22 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3726, r.o. 10.2. 115 De Jong 2000, p. 396.
116 Hennekes 2013, p. 23-40. 117 Brouwer & Wierenga 2015, p.2-3.
118 Het opzettelijk niet voldoen aan een bevel is ingevolge van artikel 184 Wetboek van Stafrecht strafbaar. In
geval van een vervolging wegens het niet opzettelijk niet voldoet aan een bevel
vaker (al dan niet achteraf) op schrift gesteld. Verschillende auteurs stellen dat deze tendens grote risico’s met zich meebrengt, hierover in hoofdstuk 4 meer.119
2.6 Tussenbalans
De gemeentewetgever trachtte met de herziening van de Gemeentewet een einde te maken aan de onbepaalde praktijk van handhaving van de openbare orde onder normale
omstandigheden. Daarom werd aanvankelijk alleen een bevelsbevoegdheid voorgesteld waarmee handhaving van de openbare orde beperkt bleef tot handhaving van het geschreven recht (artikel 172 tweede lid). Hoewel de regering aanvankelijk niet positief stond tegen een open bevelsbevoegdheid is, mede dankzij aandringen van de VNG, in de loop van het wetgevingsproces de lichte bevelsbevoegdheid aan het wetsvoorstel toegevoegd. In dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat, gelet op de zeer beperkte democratische legitimatie en de beperkte voorzienbaarheid, de burgemeester alleen in bijzondere situaties de lichte bevelsbevoegdheid mag inzetten. Uit het systeem van het openbare-orderecht vloeien een aantal strenge voorwaarden aan de toepassing, maar ook aan de inhoud van de bevelen voort.
119 Brouwer & Wierenga 2015, p. 3, De Jong e.a. 2017, p. 21-36, Ruigrok 2012, p. 4 en in het bijzonder: Wierenga,
Hoofdstuk 3: Fundamentele rechten en het materiële
openbare-orderecht
3.1 Inleiding
Uitoefening van openbare-ordebevoegdheden kan op gespannen voet staan met de uitoefening van grondrechten door burgers. Handhaving van de openbare orde vindt immers grotendeels plaats in de openbare ruimte en burgers oefenen een deel van hun grondrechten uit in de openbare ruimte.120 Vrijheid van vereniging, betoging, godsdienst en meningsuiting zijn
voorbeelden van grondrechten die met de handhaving van de openbare orde in geding kunnen komen.121In de wetsgeschiedenis van artikel 172 lid 3 werd opgemerkt dat ordehandhaving in
de gemeentelijke praktijk ‘vrijwel altijd’ bestaat uit bevelen om zich op een bepaald moment niet op een bepaalde plaats op te houden.122Dergelijke bevelen zullen een beperking van het
verdragsrechtelijk beschermd grondrecht op bewegingsvrijheid (artikel 2 Vierde Protocol EVRM) inhouden. Gelet op de beperkte ruimte is het niet mogelijk om alle grondrechten die kunnen worden beperkt met inzet van de lichte bevelsbevoegdheid te behandelen. Daarom is gekozen voor een scherpe afbakening. In dit hoofdstuk zullen eerst een aantal reden voor deze scherpe afbakening kort worden toegelicht. Omdat uit de jurisprudentie blijkt dat met de lichte bevelsbevoegdheid inderdaad met name gebiedsverboden worden opgelegd, zal daarna uitgebreid aandacht worden besteed aan de beperkingsclausule van het verdragsrechtelijk beschermd recht op bewegingsvrijheid.
3.2 Grondwettelijk beschermde grondrechten en de lichte bevelsbevoegdheid
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid in beginsel
geen grondwettelijk beschermde grondrechten mogen worden beperkt.123 Bevelen mogen
volgens de gemeentewetgever niet gericht zijn op grondwettelijk beschermde grondrechten. Wel is volgens de wetgever toegestaan dat met de lichte bevelsbevoegdheid bevelen worden
120 De Jong 2013, p. 375.
121 Groen 2015, p. 28. De lichte bevelsbevoegdheid wordt ook met enige regelmaat ingezet voor het in
beslagnemen, onderzoeken, herplaatsen en soms zelfs euthanaseren van gevaarlijke honden, zie bijvoorbeeld: Rb. Gelderland 20 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:763 & ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2448, JB 2018/141, m.nt. M.A.D.W. de Jong. Dergelijke bevelen kunnen inbreuk maken op het eigendomsrecht. Gelet op het feit dat er reeds veel literatuur en onderzoek beschikbaar is over de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid ten aanzien van agressieve honden en (on)verantwoordelijke hondeneigenaren (zie bijvoorbeeld: Tuk & De Jong 2017 I en Tuk & De Jong 2017- II) zullen dergelijke maatregelen hier verder buiten beschouwing worden gelaten.
122 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16.
gegeven die als neveneffect hebben dat grondrechten uit de Grondwet worden beperkt. Een bevel tot het volgen van een bepaalde route zal bijvoorbeeld het neveneffect hebben dat men op dat moment op die plaats niet gebruik kan maken van de uitingsvrijheid. Dergelijke bevelen (en dus dergelijke beperkingen) zijn volgens de wetgever ‘naar tijd, plaats of, […] in het belang van de openbare orde grondwettelijk geoorloofd.’124 Volgens verschillende auteurs
rechtvaardigt het voorgaande de stelling dat uitsluitend verdragsrechtelijk beschermde en geen grondwettelijk beschermde grondrechten met de lichte bevelsbevoegdheid mogen worden beperkt.125
Artikel 10 Grondwet: recht op persoonlijke levenssfeer
De lichte bevelsbevoegdheid wordt sinds 2011 (in beperkte mate) ingezet voor de sluitingen van woningen of om betrokkenen de toegang tot een woning te ontzeggen.126 Sluiting van of
ontzegging van toegang tot een woning grijpt diep in op het grondwettelijk beschermd recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Grondwet). Hierboven is echter reeds benoemd dat blijkens de wetsgeschiedenis in beginsel geen grondwettelijk beschermde grondrechten mogen worden beperkt met de inzet van de lichte bevelsbevoegdheid en dat dit door verschillende auteurs in de literatuur wordt onderschreven.127 Artikel 174a Gemeentewet
(beter bekend als de Wet Victoria) geeft de burgemeester wel expliciet de bevoegdheid
woningen en niet voor publiek toegankelijke lokalen te sluiten. De burgemeester kan op grond van deze bepaling overgaan tot het sluiten van woningen, als door gedragingen in de woning de openbare orde rond de woning wordt verstoord. Ook is het mogelijk over te gaan tot preventieve sluitingen, indien er door gedragingen in de woning er een ernstige vrees is voor verstoring van de openbare orde rond de woning. De wetgever heeft artikel 174a
Gemeentewet vijf jaar naar na de inwerkingtreding van de lichte bevelsbevoegdheid in de Gemeentewet opgenomen, vanuit de overtuiging dat een specifieke wettelijke basis voor een inbreuk op het huisrecht noodzakelijk is.128 Gesteld kan worden dat indien de lichte
124 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16.
125 Zie bijvoorbeeld: De Jong 2017, p. 28 en Brouwer & Schilder 2007 – I.
126 Rb. ’s-Hertogenbosch 25 maart 2011 (vzr.), ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9061. Ik heb geen eerdere uitspraak
kunnen vinden waar met behulp van artikel 172 derde lid een woning werd gesloten.
127 Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 149-151; Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 16, p. 37-40. 128 Vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw namen gemeenten in hun plaatselijke verordeningen een
sluitingsbevoegdheid voor woningen op om drugsproblematiek aan te pakken. Uit de formulering van artikel 10 Grondwet volgt dat beperkingen op de persoonlijke levenssfeer uitsluitend zijn toegestaan indien die berusten op een wet in formele zin. een APV is geen wet in formele zin en berust ook niet op een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid om artikel 10 Grondwet te beperken maar op algemene regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad (destijds: art. 168 gemeentewet). De Afdeling oordeelde echter in 1995 dat de geslotenverklaring
bevelsbevoegdheid wel als basis voor ontruimingen of sluitingen van woningen kon dienen, er nadien geen noodzaak zou zijn geweest voor de invoering van de Wet Victoria. Hetzelfde kan worden gesteld omtrent het volgende. Er wordt op dit moment een wetsvoorstel
voorbereid, waarmee een nieuwe sluitingsbevoegdheid in de Gemeentewet zal worden geïntroduceerd. Met de nieuwe bevoegdheid kan een woning, lokaal of erf tijdelijk door de burgemeester worden gesloten na beschieting of wapenvonst. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet wordt op dit moment intern voorbereid en zal mogelijk in 2020 in consultatie worden gebracht.129 Zou de wetgever overgaan tot het codificeren van deze
bevoegdheid, als een dergelijke maatregel reeds op grond van de lichte bevelsbevoegdheid was toegestaan?
Verschillende rechters hebben bovendien reeds geoordeeld dat de lichte bevelsbevoegdheid niet kan worden ingezet om het grondwettelijk beschermd recht op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer te beperken. De burgemeester van Breda sloot begin 2018 bijvoorbeeld een woning naar aanleiding van de beschieting van de woning. De voorzieningenrechter merkte in deze zaak op dat gelet op onder andere de
totstandkomingsgeschiedenis ‘sterk moet worden betwijfeld of artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet als grondslag gebruikt kan worden in het geval dat toepassing daarvan tot een inbreuk op een grondwettelijk beschermd grondrecht leidt.’130 Mede gelet op het feit dat de 73
jaar oude bewoonster grootmoeder was van het vermeende doelwit en haar kleinzoon drie dagen na de beschieting van de woning op een andere plek in de gemeente om het leven was gebracht, was volgens de voorzieningenrechter geen sprake meer van een concrete dreiging gericht tegen de woning van verzoekster. Het bevel werd daarom tot twee weken na
bekendmaking van de beslissing op bezwaar geschorst. In een vergelijkbare casus, ook een beschieting van een woning vermoedelijk afkomstig uit het criminele circuit, werd eveneens geoordeeld dat de bevoegdheid om inbreuk te maken op een grondwettelijk beschermd grondrecht niet kan worden ontleend aan artikel 172 lid 3 Gemeentewet. Het bevel van de
van een drugspand in Venlo op basis van de APV-bepaling een ontoelaatbare beperking op artikel 10 Grondwet inhield (ABRvS 28 augustus 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AH6164). Zie onder ander: Van den Berg 2015, p. 88-89 en Hennekes 2013, p. 54-64.
129 Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 207.
130 Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:540, r.o. 6, AB 2018/210, m.nt. J.G. Brouwer
burgemeester van Schiedam werd daarom door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam geschorst.131
3.3 Artikel 2 Vierde Protocol EVRM: recht op bewegingsvrijheid
Recht op bewegingsvrijheid is een species van het recht op persoonlijke vrijheid. Het recht op persoonlijke vrijheid betreft de fysieke vrijheid van een persoon om zonder inmenging van de overheid zelf te bepalen waar hij wil gaan, staan en verblijven.132 Dit omvat het recht niet
willekeurig te worden gearresteerd en gedetineerd
(vrijheidsbeneming) en daarnaast het recht je te verplaatsen, een verblijfplaats te kiezen en het land te verlaten, oftewel het recht op bewegingsvrijheid (vrijheidsbeperking).133 Eind 2017
legde een burgemeester van een geanonimiseerde gemeente134 op grond van de lichte
bevelsbevoegdheid een gebiedsverbod op aan een persoon die werd verdacht van het plegen van ontucht met een minderjarig kind. Door het gebiedsverbod mocht de persoon gedurende drie maanden niet terugkeren naar zijn woonwijk, omdat het slachtoffer van het zedendelict ook in die woonwijk woonachtig was. Het is evident dat dit gebiedsverbod het recht op bewegingsvrijheid van de verdachte beperkte, hij was immers drie maanden niet vrij om in de betreffende wijk te gaan, staan en verblijven. Deze beperking is echter veel minder vergaand dan indien hij, vanwege dezelfde verdenking, door de rechter-commissaris in bewaring was gesteld. Vrijheidsbeperking is zodoende een aanzienlijk minder vergaande beperking van het recht op persoonlijke vrijheid dan vrijheidsbeneming.135 Dit onderschreef de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland ook expliciet in voornoemde zaak: ‘verzoeker wordt niet beperkt in het gebruik maken van voorzieningen buiten het gebied waarvoor het verbod geldt [..]’.136
131 Rb. Rotterdam (vzr.) 31 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6229. 132 De Jong 2000, p. 103.
133 Artikelen 5 EVRM en 15 Grondwet geven procedurele eisen waaraan moet worden voldaan voor een
rechtmatige vrijheidsbeneming.
134 Hier moet nog worden opgemerkt dat de gemeente in deze uitspraak (al dan niet bewust?) is geanonimiseerd.
Ik ga ervan uit dat dit niet bewust is gedaan, indien dit namelijk wel bewust is gedaan lijkt mij dit om
verschillende redenen uiterst onwenselijk. Bijvoorbeeld op grond van de openbaarheid van bestuur, controle op het handelen van de burgemeester en gelet op het feit dat jurisprudentie ervoor kan zorgen dat een open bevoegdheid als de lichte bevelsbevoegdheid meer rechtszekerheid geeft aan burgers.
135 Groen 2015, p. 48.
