Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Van VAR naar Wet DBA naar
opdrachtgeversverklaring
Hoe zit het met de rechtszekerheid?
Masterscriptie
Fiscale Economie
Auteur: K. van Oorschot
Studentnummer: 10179186
Begeleider: dhr. mr. A.L. Mertens
Datum: 15 januari 2018
Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Koen van Oorschot, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud. Koen van Oorschot, 15 januari 2018
Inhoudsopgave 1. Inleiding 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek 4 1.2 Centrale vraag en deelvragen 5 1.3 Onderzoeksopzet 6 2. Ondernemen versus dienstbetrekking 7 2.1 Inleiding 7 2.2 Werknemer of niet? 7 2.2.1 De civiele dienstbetrekking 7 2.2.2 De fictieve dienstbetrekking 11 2.2.3 Geen dienstbetrekking, wat blijft over? 14 2.3 De zzp’er 15 2.3.1 Oorzaken van de groei van het aantal zzp’ers 15 2.3.2 Soorten zzp’ers 19 2.3.3 Schijnzelfstandigheid 19 2.4 Conclusie 21 3. De VAR, hoe werkt het en haar problematieken 23 3.1 Inleiding 23 3.2 Ontstaansgeschiedenis van de VAR 23 3.3 Hoe werkt de VAR? 24 3.4 Rechtszekerheid en de VAR 25 3.4.1 Het legaliteitsbeginsel 25 3.4.2 De rechtszekerheid die de VAR bood 26 3.5 De problematieken van de VAR 27 3.6 Conclusie 28 4. De Wet DBA en de toekomstige opvolger 30 4.1 Inleiding 30 4.2 Hoe werkt de Wet DBA 30 4.3 De rechtszekerheid die de Wet DBA biedt 32 4.3.1 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur 32 4.3.2 De rechtszekerheid die de Wet DBA biedt 33
4.4 Houdbaarheid van de Wet DBA 36 4.4.1 Problematiek van de Wet DBA 36 4.4.2 Webmodule 36 4.4.3 De IR35 40 4.5 Conclusie 41 5. Conclusie en aanbevelingen 44 5.1 Conclusie 44 5.2 Aanbevelingen 47 6. Bibliografie 48
1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (hierna: Wet DBA) is een pijnpunt voor bijna iedereen die ermee te maken heeft. In de Tweede Kamer is veel onrust wanneer het gaat over de Wet DBA. Daarnaast is de Wet DBA door Staatssecretaris Wiebes wederom in de ijskast gezet, ditmaal tot 1 juli 2018, vanwege de grote onrust rondom de Wet DBA.1 Tevens zien zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’ers) het aantal opdrachten dat ze krijgen teruglopen, terwijl de opdrachtgevers huiverig zijn voor de eventuele gevolgen van de Wet DBA.2 Uiteindelijk is in het regeerakkoord van Kabinet Rutte III aangekondigd dat de Wet DBA plaats zal moeten maken voor een zogeheten opdrachtgeversverklaring. Het begon allemaal op 1 mei 2016 toen de Wet DBA de zogeheten Verklaring Arbeidsrelatie (hierna: VAR) afschafte. Het doel van de wet was om onder andere de schijnzelfstandigheid onder zzp’ers aan te pakken.3 Het overgangsgebied van ondernemer naar werknemer kent echter geen duidelijk punt, maar is van verschillende factoren afhankelijk. Hierdoor heerst er grote onzekerheid bij zowel de zzp’er als de opdrachtgever. Opdrachtgevers geven daarom minder opdrachten uit aan de zzp’er.4 De onzekerheid die ontstaat komt voort uit de gevolgen voor beide partijen als blijkt dat er geen sprake is van ondernemerschap, maar van een dienstbetrekking. Hierbij zal in het kader van deze scriptie met name gekeken worden naar de rechtszekerheid die de Wet DBA biedt aan de opdrachtnemers en opdrachtgevers. Ook voor de VAR zal gekeken worden naar de rechtszekerheid die deze bood aan de opdrachtnemers en opdrachtgevers. Voor het nieuwe systeem van de opdrachtgeversverklaring ga ik proberen te onderzoeken in welke mate deze rechtszekerheid zal bieden aan de opdrachtnemer en opdrachtgever. 1 fd.nl (2017). Nog een jaar geen controle opdrachtgevers zzp'ers 2 rtlz.nl (2017). Drie keer zoveel zzp'ers zonder werk door Wet DBA. 3 Kamerstukken, 34036, nr. 3 4 ZZP Barometer (2017). Kwart zzp’ers heeft geen last gehad van de Wet DBA.
1.2 Centrale vraag en subvragen Om te proberen duidelijkheid in de onzekerheid van de zzp’ers en opdrachtgevers te scheppen, luidt de centrale onderzoeksvraag als volgt: In welke mate bood de VAR rechtszekerheid, biedt de Wet DBA rechtszekerheid en in welke mate zal de opdrachtgeversverklaring rechtszekerheid bieden aan zowel een opdrachtnemer als de opdrachtgever? Deze hoofdvraag zal beantwoord worden aan de hand van drie subvragen. In het tweede hoofdstuk zal de vraag centraal staan wat het (fiscale) verschil is tussen winst uit onderneming en loon uit dienstbetrekking. Winst uit onderneming wordt namelijk geregeld in hoofdstuk 3 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB), terwijl loon uit dienstbetrekking geregeld wordt in de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Daarnaast worden ook de verschillen voor de sociale zekerheid behandeld voor een zzp’er en iemand in loondienst. In hoofdstuk drie staat de volgende deelvraag centraal: In welke mate bood de VAR rechtszekerheid aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever? Eerst wordt gekeken wat de VAR precies inhield en hoe deze werkte. Vervolgens wordt besproken in welke mate de VAR rechtszekerheid bood aan de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Tot slot worden de problematieken van de VAR behandeld waardoor deze uiteindelijk is afgeschaft en vervangen door de Wet DBA. De Wet DBA en de opdrachtgeversverklaring zullen besproken worden in hoofdstuk vier aan de hand van de volgende deelvraag: In welke mate biedt de Wet DBA rechtszekerheid aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever en in welke mate zal de opdrachtgeversverklaring rechtszekerheid bieden aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever? Hierbij wordt eerst gekeken wat de Wet DBA precies inhoudt en worden vervolgens de modelovereenkomsten besproken. Daarna zal gekeken worden in welke mate de Wet DBA rechtszekerheid biedt aan de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Tot slot zal in dit hoofdstuk de houdbaarheid behandeld worden en daarnaast zal voor de opvolger van de Wet DBA gekeken worden in welke mate deze rechtszekerheid zal gaan bieden op basis van de informatie die er nu over bekend is.
1.3 Onderzoeksopzet Door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek wordt een antwoord gezocht op de centrale vraag en subvragen. In hoofstukken twee, drie en vier staat elk van de deelvragen centraal. Tot slot wordt in hoofdstuk vijf de conclusie van het onderzoek geformuleerd met antwoord op de hoofdvraag. Bij de beantwoording van de centrale vraag en subvragen wordt voornamelijk gebruik gemaakt van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, relevante wetsgeschiedenis en jurisprudentie alsmede van wetenschappelijke artikelen.
2. Ondernemen versus dienstbetrekking 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de volgende subvraag beantwoord worden: Wat is het (fiscale) verschil tussen winst uit onderneming en loon uit dienstbetrekking? Hierbij zullen met name zowel het fiscale recht als het sociaal zekerheidsrecht centraal staan. Hierbij is het van belang om onderscheid te maken tussen zzp’ers en werknemers, omdat er verschillende gevolgen voor zowel het fiscale recht als het sociaal zekerheidsrecht verbonden zijn. Dit lokt een bepaald gedrag uit om onder het ene of juist onder het andere stelsel te vallen. Ook wordt nog gekeken naar de verschillen in het arbeidsrecht voor een zzp’er of een werknemer. 2.2 Werknemer of niet? 2.2.1 De civiele dienstbetrekking Wanneer een opdrachtgever werk heeft dat uitgevoerd moet worden, zal diegene op zoek gaan naar een persoon die bereid is om het werk uit te voeren. Vervolgens zullen ze de afspraken dan vastleggen in een overeenkomst. Voor de werkverstrekker is het dan zaak om te bepalen of diegene die het werk uitvoert werknemer is of niet. Dit is van belang voor de rechtsgevolgen, uit bijvoorbeeld het fiscale en sociaal zekerheidsrecht en het arbeidsrecht, die verbonden zijn aan het inhuren van werknemers. Artikel 2 van de Wet LB bepaalt wanneer iemand een werknemer is voor de loonbelasting en luidt als volgt: ‘Werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander’. Het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking is verder niet uitgewerkt in de Wet LB, maar hiervoor wordt aansluiting gezocht bij het civiele recht.5 Indien een arbeidsverhouding een 5 Kamerstukken, 5380, nr.23
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW belichaamt, is er sprake van een dienstbetrekking in de zin van de Wet LB. Het probleem met de civiele toets is dat deze toets achteraf plaatsvindt op basis van alle beschikbare gegevens, de holistische benadering.6 Voor de belastingheffing is het juist van belang om vooraf te weten wat de fiscale kwalificatie van de opdrachtnemer is in verband met het soort belasting en hoeveel belasting er betaald dient te worden. De civiele toets is in mijn ogen dan ook niet geschikt om te gebruiken voor de fiscale kwalificatievraag. Het probleem van de civiele toets probeert men vervolgens op te lossen door handhavingswetgeving. Om vooraf duidelijkheid te krijgen is de VAR ingevoerd, maar die is inmiddels afgeschaft en vervangen door de Wet DBA. In het regeerakkoord van kabinet Rutte III is echter aangekondigd dat ook de Wet DBA zal verdwijnen en plaats zal maken voor de opdrachtgeversverklaring. Sinds de invoering in 1907 van de Wet op de arbeidsovereenkomst7 is de afbakening tussen de definities van de arbeidsovereenkomst8 enerzijds en de overeenkomst van opdracht9 en de overeenkomst tot aanneming van werk10 anderzijds niet duidelijk. Volgens de wetgever was het criterium ‘in dienst van’ toentertijd van onderscheidend belang of er sprake was van een werknemer.11 Achteraf gezien leverde dit in het begin minder problemen op dan nu. Dit komt voornamelijk doordat de werknemer van nu vaak hoger opgeleid is en daarnaast flexibeler in zijn werk. De huidige positie van een werknemer verschilt daardoor steeds minder van een zelfstandig opdrachtnemer. Van der Heijden12 en Trap13 spreken ook wel van: ‘de gezagsverhouding heeft als onderscheidend criterium een erosie, ofwel vervaging ondergaan’. 6 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 7 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, ingevoerd op 1 februari 1909, vastgesteld bij Koninklijk Besluit van 21 oktober 1908. 8 Artikelen 7:610-691 Burgerlijk Wetboek 9 Artikelen 7:400-413 Burgerlijk Wetboek 10 Artikelen 7:750-769 Burgerlijk Wetboek 11 Loonstra, C.J. & Westerbeek, M. (2007). Honderd jaar definitie van de arbeidsovereenkomst: moet het anders? 12 Heijden van der, P.F. (1997). Een nieuwe rechtsorde van de arbeid. 13 Trap, J.J. (2000). De ondernemende werknemer en de opdrachtnemer.
Dit blijkt ook uit de jurisprudentie die over de jaren is ontstaan. In het begin van de twintigste eeuw en kort daarna werd voornamelijk waarde gehecht aan het feit of de werknemer aanwijzingen en opdrachten van de werkgever diende te volgen.14 Vanaf de jaren tachtig wordt voor de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding ook gekeken naar omstandigheden zoals de werktijden, de wijze en karakter van beloning, eventuele doorbetaling van loon bij ziekte, vakantieregelingen en dergelijke.15 Vervolgens ontstaat in 1997 een breekpunt in de jurisprudentie met het Groen/Schoevers-arrest.16 De Hoge Raad overwoog dat ‘partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven' en dat 'niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden gezien'. Naast de voorwaarde waaraan getoetst wordt om te kijken of sprake is van een dienstbetrekking is nu ook de partijbedoeling van belang. De voorwaarden waaraan getoetst wordt in het Groen/Schoevers-arrest klinken als volgt: - Ten eerste is de opdrachtnemer verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten. - Ten tweede is de opdrachtgever verplicht tot betaling van loon. - Ten derde staat de opdrachtnemer in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever. Het eerste vereiste levert in de praktijk problemen op. Dit probleem zit hem voornamelijk in het woord ‘persoonlijk’. Het begrip arbeid wordt in de literatuur en jurisprudentie namelijk ruim uitgelegd. Zo vallen niet alleen 14 HR 5 december 1934, NJ 1934, p. 1677 en 1679 (Scala) en HR11 november 1949, NJ 1950, 140(Boefje) en HR 1 december 1961, NJ 1962, 79 (Striptease) 15 Zie de conclusies van A-G Leijten, HR 17 april 1984, NJ 1985, 18; A-G Strikwerda, HR 11 november 1988, NJ 1989, 173 en A-G Asser, HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 16 HR 14 november 1997, JAR 1997/263.
actieve, maar ook passieve werkzaamheden zoals bijvoorbeeld slaapdiensten onder het begrip arbeid. Dit geldt ook voor aanwezigheidsdiensten.17 Bij arbeid moet echter wel sprake zijn van ‘waardevolle arbeid voor de werkgever’. Zo verricht een stagiair, die voor zijn opleiding een stage moet volgen, geen arbeid volgens artikel 7:610 BW.18 Het levert immers geen productieve arbeid op. Van belang is daarnaast nog wel dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden, en dat de werknemer zich niet kan laten vervangen zonder toestemming van zijn werkgever.19 Het tweede vereiste levert weinig problemen op in de praktijk. Onder loon wordt namelijk de contraprestatie van de werkgever voor de arbeid verstaan. De Hoge Raad besliste in een arrest20 dat een aanzienlijk lagere beloning, dan wat als normaal mag worden beschouwd, niet in de weg aan een dienstbetrekking kan staan. In hetzelfde arrest besliste de Hoge Raad ook dat het niet vereist is dat de werknemer zijn arbeid ter beschikking stelt met het oog op inkomensverwerving. Als er echter sprake is van het dekken van de kosten, zoals bijvoorbeeld een kilometervergoeding, dan is er geen dienstbetrekking.21 Tot slot is het ook niet van belang hoe de tegenprestatie contractueel genoemd wordt.22 Het derde vereiste geeft de meeste problemen in de praktijk. Het grootste probleem zit hem in het feit dat bij de overeenkomst van opdracht23 ook een mate van gezagsverhouding kan worden verstrekt door de werkgever.24 Waarin dit instructierecht zich onderscheidt van het gezag dat een werkgever kan uitoefenen op een werknemer is niet duidelijk. De civiele rechtspraak heeft hier namelijk nog geen duidelijke uitspraken over gedaan. In het fiscale recht is er echter wel een aanknopingspunt. Het Hof had in het fotomodellenarrest25 geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW 17 Hof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2500 18 HR 29 oktober 1982, NJ 1983 19 HR 13 december 1957, NJ 1958/5 20 HR 17 december 1980, BNB 1981/32 21 HR 3 juni 1981, BNB 1981/241 22 HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, BNB 2011/205 23 Artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek 24 Artikel 7:402 Burgerlijk Wetboek 25 HR 18-12-1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848
op de enkele grond dat belanghebbende opdrachten en instructies kon geven en de betrokkenen deze moesten opvolgen. Daarentegen stelde de Hoge Raad, naar mijn mening terecht, dat die enkele omstandigheid onvoldoende was om te concluderen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Een opdrachtgever moet naar mijn mening altijd aanwijzingen kunnen geven om het gewenste resultaat te krijgen, waar in mijn ogen sprake van was in deze rechtszaak. De Hoge Raad oordeelde dit ook, want de door het hof vastgestelde feiten sloten geenszins uit dat die opdrachten en instructies een nadere bepaling waren van de verlangde prestaties, aangezien deze ook kunnen worden gegeven bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht. Er was dus niet voldaan aan het onzekerheidsaspect dat bij een gezagsrelatie tussen werkgever en werknemer aanwezig is. 2.2.2 De fictieve dienstbetrekking Naast de civielrechtelijke dienstbetrekking bestaan er ook nog fictieve dienstbetrekkingen. Fictieve dienstbetrekking zijn arbeidsrelaties die niet als privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking zijn aan te merken, maar die wel veel overeenkomen met de ‘echte’ dienstbetrekking. Deze fictieve dienstbetrekking zijn limitatief in de relevante wetten26 opgenomen. De wetsfictie kan ertoe leiden dat er op basis van het civiele recht een overeenkomst van opdracht is, maar dat voor de loonbelasting, premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en de bijdrage Zvw sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Voorbeelden van fictieve dienstbetrekkingen zijn: kleine aannemers van werk en hun hulpen27, 26 Artikelen 3 en 4 Wet op de loonbelasting 1964 , Artikel 4 Werkloosheidswet, Artikel 4 Zorgverzekeringswet 27 Artikel 3 lid 1 onderdeel a en b juncto lid 2 Wet op de loonbelasting 1964
tussenpersonen28, thuiswerkers en hun hulpen29, uitzendkrachten30, gelijkgestelden31 en pseudo-werknemers32. De fictie voor de gelijkgestelden is in de praktijk het meest van belang. Het kan gezien worden als de restgroep van de fictieve dienstbetrekkingen. In het kader van de Wet DBA is het echter mogelijk geworden om de fictieve dienstbetrekking voor de gelijkgestelde (en thuiswerker alsook de artiestenregeling) contractueel uit te sluiten.33 Dit moet dan wel contractueel vastgelegd worden voor de eerste betaling. Indien dit niet (tijdig) contractueel is vastgelegd, kan alsnog sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking op basis van de hoogte van het loon en de duur van de werkzaamheden. Deze fictie is van toepassing als op ten minste twee dagen in de week persoonlijk arbeid wordt verricht voor een bruto inkomen dat doorgaans over een week ten minste 2/5e deel van het minimumloon bedraagt en daarnaast de arbeidsrelatie voor minimaal een maand is aangegaan.34 De arbeid dient net als bij de privaatrechtelijke dienstbetrekking persoonlijke verricht te worden, maar het is niet van belang dat de gelijkgestelde zich hiertoe ook verplicht heeft. Voor het aantal dagen is van belang dat de gelijkgestelde over een langere periode regelmatig op twee of meer dagen in de week werkzaam is. Niet van belang is of er volle dagen gewerkt wordt. Zo voldoet iemand die twee halve dagen werkt wel aan de voorwaarde, maar iemand die één volle dag werkt niet. De beloning die de gelijkgestelde krijgt in ruil voor zijn arbeid moet doorgaans 2/5e van het minimumloon bedragen. Dit kan niet omzeild worden door contractueel vast te leggen dat de vaste beloning net iets minder is en het overige bedrag op onregelmatige basis uit te keren. Arbeidsverhoudingen korter dan een maand 28 Artikel 3 lid 1 onderdeel c Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2c en 2e lid 2 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 29 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2b en 2e lid 2 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 30 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2a en 2e lid 1 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 31 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2c en 2e lid 2 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 32 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2g Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 33 Artikel 2e lid 2 sub f Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 34 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2c lid 1 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965
worden niet door de fictie getroffen om zo de administratieve lasten van de werkgever te beperken.35 De fictie kan niet ontlopen worden door telkens een overeenkomst van korter dan een maand aan te gaan. Indien binnen een maand na de vorige overeenkomst een nieuwe wordt aangegaan dan is de fictie toch van toepassing.36 Voor de groep zelfstandigen (aannemers, uitzendkrachten, thuiswerkers en gelijkgestelden) geldt de fictie niet als de zelfstandige een ondernemer of zelfstandig beroepsbeoefenaar is volgens de Wet IB. Dit kan echter problemen opleveren voor de opdrachtgever, aangezien de opdrachtgever niet kan weten of de opdrachtnemer wel of niet ondernemer voor de inkomstenbelasting is. Wanneer de arbeidsverhouding daarentegen is aangegaan met een natuurlijk persoon voor zijn persoonlijke aangelegenheden kan geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking.37 Als een particulier bijvoorbeeld een administrateur inschakelt voor het invullen van zijn belastingaangifte, zou het onwenselijk zijn als de particulier inhoudingsplichtig wordt voor de loonbelasting. Wanneer zowel de echte dienstbetrekking als de fictieve dienstbetrekking niet van toepassing is, zal er in het geval van verrichte arbeid sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden.38 De werkverstrekker hoeft dan geen loonheffingen in te houden. Er wordt echter wel de mogelijkheid geboden aan de opdrachtgever en opdrachtnemer om samen ervoor te kiezen om de arbeidsverhouding als fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting aan te merken. Dit staat bekend onder de term opting-in.39 Opgemerkt dient te worden dat ondernemers hier geen gebruik van kunnen maken en dat dit niet toegepast kan worden voor de werknemersverzekeringen. Dan is er ook nog een tussenkomstfictie. Op grond van artikel 2a Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 wordt ‘de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, 35 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2c lid 2 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 36 Artikel 4 Wet op de loonbelasting 1964 jo. Artikel 2c lid 3 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 37 Artikel 3 lid 2 Wet op de loonbelasting 1964. 38 Artikel 3.90 t/m 3.99b Wet op de inkomstenbelasting 2001 39 Artikel 4 onderdeel f Wet op de loonbelasting 1964
persoonlijke arbeid verricht ten behoeve van een derde’ als een dienstbetrekking beschouwd. Inhoudingsplichtige is in dit geval degene die verplicht is het loon te betalen.40 Het is hierbij wel van belang dat de verplichting tot het betalen van loon rust bij de tussenpersoon. De fictie is echter niet van toepassing als de opdrachtnemer de arbeid verricht als ondernemer of als zelfstandig beroepsbeoefenaar. Ook hier geldt weer het probleem dat de opdrachtnemer niet kan weten of de opdrachtnemer ondernemer of zelfstandig beroepsbeoefenaar is. 2.2.3 Geen dienstbetrekking, wat blijft over? Wanneer er geen sprake is van een dienstbetrekking zullen de inkomsten in één van de twee andere inkomstenbronnen vallen uit box 1 van de Wet IB. Ten eerste heb je de winst uit onderneming en ten tweede heb je het resultaat overige werkzaamheden. In de Memorie van Toelichting41 noemde de regering het resultaat uit overige werkzaamheden een restcategorie. Een resultaat uit overige werkzaamheid wordt in de Memorie van Toelichting omschreven als ‘het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking.’ Als voorbeelden zijn gegeven ‘het geven van lezingen, het verrichten van freelance werkzaamheden, het geven van incidentele adviezen en het vervullen van een politieke functie zoals het lid zijn van een gemeenteraad.’ Voordat mogelijk sprake is van een resultaat uit overige werkzaamheid mag het resultaat geen loon uit dienstbetrekking of winst uit onderneming zijn.42 De dienstbetrekking is hiervoor al besproken. In artikel 3.2 van de Wet IB wordt het begrip belastbare winst uit onderneming omschreven. Het gaat hier om het gezamenlijke bedrag van de winst, die de belastingplichtige als ondernemer geniet, uit een of meer ondernemingen, verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Naast de echte ondernemers zijn er ook ‘quasi- 40 Chau, R.J. (2017). Toepassingsbereik fictieve dienstbetrekking van tussenkomst. 41 Kamerstukken, 26 727, nr. 3 42 Artikel 3.90 Wet op de inkomstenbelasting 2001
ondernemers’ die winst uit onderneming kunnen genieten.43 Het begrip onderneming is niet in de wet vastgelegd. Dit is ook niet nodig aangezien het begrip in de praktijk en de jurisprudentie wordt uitgewerkt. De klassieke definitie van het begrip onderneming luidt: ‘een duurzame organisatie die erop gericht is met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oog om winst te behalen.’44 Essers omschrijft het begrip aan de hand van een analyse van jurisprudentie van de Hoge Raad als volgt: ‘zelfstandige duurzaam bedoelde activiteiten, gericht op een risicodragende deelneming aan het economische verkeer’.45 Daarnaast is een ondernemer een belastingplichtige voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen betreffende die onderneming.46 Op de website van de Belastingdienst47 staan ook nog enkele
criteria om te kijken of er sprake is van een ondernemerschap. Er wordt bijvoorbeeld gekeken of er sprake is van ondernemersrisico, het aantal opdrachtgevers, de bekendheid van de onderneming naar de buitenwereld toe, de omvang van de netto voordelen ten opzichte van de ander inkomsten en de omvang van de investeringen. In artikel 3.5 van de Wet IB wordt tot slot nog het zelfstandig beroep gelijkgesteld met een onderneming en de zelfstandig beroepsbeoefenaar gelijkgesteld met een ondernemer. 2.3 De zzp’er 2.3.1 Oorzaken van de groei van het aantal zzp’ers De groei van het aantal zzp’ers wordt beïnvloed door veel verschillende factoren. Ten eerste zijn er de sociaal-culturele factoren. Ten tweede zijn er de economische factoren en ten derde zijn er ook nog institutionele factoren. Deze zullen in die volgorde behandeld worden in deze paragraaf. 43 Artikel 3.3 Wet op de inkomstenbelasting 2001 44 Albregtse, D., e.a. (2017). Cursus belastingrecht inkomstenbelasting. 45 P.H.J. Essers, In: Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvormen, Kluwer Deventer 2004 46 Artikel 3.4 Wet op de Inkomstenbelasting 2001. 47 https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdi enst/zakelijk/winst/inkomstenbelasting/wanneer_bent_u_ondernemer_voor_de _inkomstenbelasting/wanneer_bent_u_ondernemer_voor_de_inkomstenbelasting
Voor wat betreft de sociaal-culturele factoren is een van de belangrijkste de autonomie die een zelfstandig ondernemer heeft. Uit diverse onderzoeken blijkt namelijk dat het voornaamste startmotief van het merendeel van de zzp’ers gelegen is in een behoefte aan persoonlijke en professionele autonomie. Een ruime meerderheid van de zzp’ers geeft ook aan dat vrijheid en ‘eigen baas zijn’ een van de belangrijkste redenen is waarom ze zzp’er zijn geworden.48 Bij de economische factoren is het voor de hand liggend dat de groei of krimp van de economie van invloed kan zijn op het aantal zzp’ers. Ten tijden van de economische crisis is bijvoorbeeld het aantal zzp’ers, die voorheen werknemer of werkloos waren, flink toegenomen.49 Ook heeft bijvoorbeeld de krimp van werkgelegenheid in de agrarische sector geleid tot sterke afname van het aantal zelfstandig ondernemers in die sector.50 Technologische veranderingen kunnen ook van invloed zijn indien bijvoorbeeld de aard van het productieproces beïnvloed wordt, waardoor uitbesteding van korte en specialistische taken een aantrekkelijke optie wordt. Ook kan het voorkomen dat in een economische crisis de werknemers te duur worden en deze worden vervangen door de goedkopere zzp’er. De institutionele factoren zijn veruit een van de belangrijkere factoren.51 Hier vallen zowel de fiscaalrechtelijke als de arbeidsrechtelijke factoren onder. Nederland kent geen rechtsvormneutraliteit, waardoor het voor de fiscale lasten uitmaakt in welke rechtsvorm iemand werkt. De belasting- en premiedruk van een zelfstandig ondernemer is lager dan die van een werknemer. In het IBO-rapport zelfstandigen zonder personeel52 is een vergelijking gemaakt voor het netto besteedbaar inkomen bij gelijke bruto loonkosten en reserveringen voor pensioen, ziekte, arbeidsongeschiktheid en leegloop (zie bijlage 1). Hieruit valt duidelijk op te maken dat de belastingdruk voor een zzp’er beduidend lager ligt 48 Vroonhof, P., Tissing, H., Swaters, M., Bruins, A. en E. Davelaar (2008). Zelfstandigen zonder personeel. 49 CBS. (2014). Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp'ers in Nederland. 50 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 51 Bosch, N., Roelofs, G., Vuuren, D. van, en M. Wilkens (2012). De huidige en toekomstige groei van het aandeel zzp’ers in de werkzame beroepsbevolking. 52 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel.
zowel bij minimumloon als bij modaal en tweemaal modaal inkomen. Ze hebben de berekening ook omgedraaid om te kijken hoeveel kosten een werkgever heeft voor een werknemer, een zzp’er inclusief en een zzp’er exclusief reserveringen voor pensioen, ziekte, arbeidsongeschiktheid en leegloop (zie bijlage 2). Hieruit blijkt dat het inhuren van een zzp’er voor een werkgever een stuk goedkoper is dan werknemer in dienst nemen. De reden waarom zzp’ers beduidend minder belasting betalen is voor een groot deel toe te wijzen aan de fiscale ondernemersfaciliteiten. Met name de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling veroorzaken het verschil. Dit soort faciliteiten zijn ooit in het leven geroepen met het oog op het belonen van ondernemingsactiviteiten en de doorgroei van ondernemingen en om nieuwe bedrijvigheid aan te trekken.53 Zo heeft de wetgever bij de wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gesteld dat de zelfstandigenaftrek een inkomstensteun zou zijn voor kleine ondernemers en zou het ondernemers de mogelijkheid moeten geven om te investeren. De MKB-winstvrijstelling is in het leven geroepen in 2007 ter verbetering van het vestigingsklimaat.54 Daarnaast hoeft een opdrachtgever ook geen premies werknemersverzekeringen af te dragen bij het inhuren van een zzp’er, terwijl dit wel moet bij het in dienst nemen van een werknemer. Dit heeft echter wel tot gevolg dat een zzp’er niet verplicht verzekerd is voor de Ziektewet, de Werkloosheidswet, en de Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen. De zzp’er zal zelf zorg moeten dragen voor het verzekeren tegen deze risico’s indien diegene dat wenst. De arbeidsrechtelijke bescherming voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst biedt werknemers zekerheid en stelt beperkingen aan de flexibele inzet door werkgevers. Dit kan voor werkgevers een reden zijn om gebruik te maken van zzp’ers. Een internationaal onderzoek van Arum en Müller toont aan dat deze causale relatie bestaat: een hoge mate van arbeidsbescherming heeft een positief effect op het aantal zzp’ers.55 In Nederland bestaat de arbeidsrechtelijke bescherming onder andere uit de ontslagbescherming. Werknemers in Nederland kennen internationaal gezien 53 Kamerstukken, 30 572, nr. 3 en Kamerstukken, 32 128, nr. 3, 54 Kamerstukken, 30 107, nr. 2 55 Arum, R. en W. Müller (2004). The Reemergence of Self-employment: Comparative Findings and Empirical Propositions
een sterke mate van ontslagbescherming voor vaste contracten, terwijl flexibele arbeidsovereenkomst zoals de tijdelijke contracten en uitzend- en oproepcontracten een lage mate van bescherming kennen.56 Om hoge ontslagkosten te vermijden kunnen werkgevers kiezen voor een flexibele personeelsinzet. Naast de ontslagbescherming heeft de werkgever ook te maken met de loondoorbetalingsplicht wanneer de werknemer ziek is.57 De werkgever is verplicht om gedurende twee jaar lang het loon door te betalen als de werknemer ziek is. Tevens hebben de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet en de daarop berustende regelgeving alleen betrekking op arbeid van werknemers. De Arbowet is alleen van toepassing op een zzp’er als die op een arbeidsplaats werkt waar ook anderen werken en bij het alleen werken van een zzp’er de maatregelen die genomen dienen te worden om ernstige, levensbedreigende risico’s en gevaar voor derden te voorkomen.58 De Arbeidstijdenwet is alleen van toepassing op een zzp’er indien de arbeid ernstige gevaren meebrengt voor de veiligheid of gezondheid van derden.59 Ook is een zzp’er niet beschermd tegen een minimumloon, in tegenstelling tot de werknemer.60 Tot slot genieten werknemers op grond van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten een aantal rechten, zoals bijvoorbeeld
vakantiedagen61 en zorgverlof62. Zelfstandigen zijn zelf verantwoordelijk om in
de onderhandelingen hiervoor voorzieningen te treffen. Werkgevers krijgen in Nederland ook nog te maken met arbeidsvoorwaardelijke afspraken. De kosten en eisen die gepaard gaan met een cao kunnen een belangrijke factor zijn om voor een zzp’er te kiezen in plaats van voor een werknemer.63 De secundaire arbeidsvoorwaarden met het grootste 56 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 57 Artikel 7:629 BW 58 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 59 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 60 Artikel 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 61 Artikel 7:634 BW 62 Hoofdstuk 5 Wet arbeid en zorg 63 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel.
financiële effect zijn de bovenwettelijke aanvullingen op de loondoorbetalingsplicht bij ziekte en op de werknemersverzekeringen en daarnaast de pensioenaanspraken. Zzp’ers zijn daarentegen zelf verantwoordelijk voor het opbouwen van aanvullend pensioen. 2.3.2 Soorten zzp’ers De groep zzp’ers is uiterst heterogeen. Zzp’ers werken zowel voor particulieren als voor bedrijven. Zo zijn er zzp’ers die producten aanbieden aan voornamelijk particulieren, zoals de bakker en de groenteboer. Daarnaast zijn er ook nog zzp’ers die hun eigen arbeid of dienst aanbieden aan particulieren. Hierbij valt te denken aan de tuinman die een achtertuin aanlegt bij een huis. Vervolgens zijn er ook nog zzp’ers die hun eigen arbeid of dienst aanbieden aan ondernemingen. Denk hierbij aan het leveren van een afgeronde en duidelijk afgebakende dienst zoals een grafisch ontwerp van een logo, folder of website. Ze kunnen ook hun arbeid inzetten als onderdeel van een groter proces, zoals bij de bouw van een kantoorpand. Ook kan er soms sprake zijn van werkzaamheden van ondersteunende aard buiten het operationele proces, bijvoorbeeld vertaalwerk. En daarnaast kan het werk ook nog onderdeel uitmaken van het operationele proces, zoals bijvoorbeeld een pakketbezorger die in opdracht van een koeriersbedrijf pakketjes bezorgt. 2.3.3 Schijnzelfstandigheid In paragraaf 2.3.1 is uitgewerkt wat de belangrijkste verschillen in de regelgeving zijn tussen het in dienst nemen van een werknemer of de opdracht laten uitvoeren door een zzp’er. Deze verschillen in regelgeving kan het voor werkenden relatief interessant maken om het werk te verrichten als zzp’er, maar dit kan ook voor de werkgever of opdrachtgever interessant zijn om werk te laten verrichten door een zzp’er.64 De ondernemersfaciliteiten hebben dus een aanzuigende werking.65 Wanneer werknemers zich echter gaan voordoen als zelfstandig ondernemers, terwijl ze dit niet zijn dan is er sprake van 64 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 65 Kamerstukken, 34 036, nr. 4
schijnzelfstandigheid. De prikkel voor schijnzelfstandigheid zal bij de werkende liggen indien hij in een goede onderhandelingspositie verkeert zodat hij de risico’s van ondernemerschap en voorzieningen in zijn tarief kan verrekenen en daarnaast ook nog profiteert van het fiscale voordeel. Zzp’ers worden namelijk geacht om zelf voorzieningen te treffen voor de inkomensgevolgen van bijvoorbeeld ziekte, arbeidsongeschiktheid, leegloop, vakantie en pensioen. Omgekeerd kan de prikkel ook liggen bij de opdrachtgever indien de zzp’er een slechte onderhandelingspositie heeft, omdat hij afhankelijk is van deze ene opdrachtgever. In dit geval zal de opdrachtgever er in economische zin met het fiscale voordeel vandoor gaan, terwijl hij nog steeds niet gebonden is aan de arbeidsrechtelijke voorwaarden. Schijnzelfstandigheid doet zich dan ook vermoedelijk het meest voor bij afhankelijke zzp’ers.66 Deze zijn vaak min of meer gedwongen om zo aan het werk te gaan, omdat ze niet in aanmerking komen voor een arbeidsovereenkomst.67 Uiteraard is het niet wenselijk wanneer een zzp’er, die feitelijk een werknemer is, een beroep kan doen op de fiscale faciliteiten van het ondernemerschap. Op 1 mei 2016 werd de VAR vervangen en afgeschaft door de Wet DBA om onder andere de schijnzelfstandigheid aan te pakken.68 De Raad van State vroeg zich daarentegen tijdens het wetgevingsproces69 van de Wet DBA af of de schijnzelfstandigheid nou wel echt een dusdanig groot probleem was dat hiertegen opgetreden moest worden. De Raad erkent wel dat schijnzelfstandigheid een probleem is, maar vragen zich af of het wel een dusdanig groot probleem is dat interventie van de overheid gerechtvaardigd is. Ik begrijp de Raad van State wel, want waarom zou je een probleem oplossen als je niet eens weet hoe groot het probleem precies is? Echter, het systeem van de VAR maakte schijnzelfstandigheid zeer goed mogelijk, waardoor het uiteindelijk een groot probleem zou zijn geworden als hier al geen sprake van was. 66 Boot, G.C. (2015). De zzp’er. 67 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (2015). Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel. 68 Kamerstukken, 34 036, nr. 3 69 Kamerstukken, 34 036, nr. 4
2.4 Conclusie In dit hoofdstuk stond de volgende subvraag centraal: wat is het (fiscale) verschil tussen winst uit onderneming en loon uit dienstbetrekking? Dit is uitgewerkt door te kijken hoe de werkgever moet bepalen of hij een werknemer in dienst neemt, of dat er sprake is van een zelfstandig ondernemer of een resultaatgenieter. Vervolgens is ook nog gekeken naar de fiscaalrechtelijke en arbeidsrechtelijke behandeling van een werknemer ten opzichte van een zzp’er. Voor wat betreft de werknemer kan er sprake zijn van een reguliere dienstbetrekking en een fictieve dienstbetrekking. Van een reguliere dienstbetrekking is sprake als er persoonlijke arbeid wordt verricht, waarvoor de werkgever verplicht is loon te betalen en de werknemer onder gezagsverhouding staat bij de werkgever. De fictieve dienstbetrekking zijn daarentegen arbeidsrelaties die niet als reguliere dienstbetrekking zijn aan te merken, maar die wel veel overeenkomen met de ‘echte’ dienstbetrekking. Daarom wordt een dienstbetrekking gefingeerd. Er is sprake van een fictieve dienstbetrekking in het geval van: kleine aannemers van werk en hun hulpen, tussenpersonen en hun hulpen, thuiswerkers, uitzendkrachten, gelijkgestelden en pseudo-werknemers. Wanneer er geen sprake is van een dienstbetrekking blijven er twee categorieën over waar de opdrachtnemer onder kan vallen. De opdrachtnemer kan het als winst uit onderneming genieten of resultaat uit overige werkzaamheden. Van winst uit onderneming is sprake als een ondernemer winst geniet uit één of meerdere ondernemingen. De laatste is een restcategorie waar alles onder valt dat niet als loon uit dienstbetrekking of winst uit onderneming is aan te merken. De verschillen tussen loon uit dienstbetrekking en winst uit onderneming liggen voornamelijk in het fiscale recht en het arbeidsrecht. Het fiscale recht bepaalt namelijk dat een zzp’er inhuren voordeliger is dan een werknemer in dienst nemen. Daarnaast zorgt het er ook voor dat de belasting- en premiedruk voor een zzp’er lager ligt, door allerlei ondernemersfaciliteiten. Daartegenover staat dan weer dat een zzp’er nauwelijks beschermd wordt in de arbeidsrechtelijke sfeer in tegenstelling tot de werknemer. Zo kan een zzp’er
bijvoorbeeld zomaar ontslagen worden, heeft geen recht op vakantiedagen en minimumloon enzovoorts. Deze verschillen in regelgeving kan het voor werkenden relatief interessant maken om het werk te verrichten als zzp’er, maar dit kan ook voor de werkgever of opdrachtgever interessant zijn om werk te laten verrichten door een zzp’er. Het is hierbij afhankelijk van de onderhandelingspositie van de opdrachtnemer wie er met de voordelen vandoor gaat. Opdrachtnemers die afhankelijk zijn van één opdrachtgever zullen vaak verplicht zijn om al deze voordelen naar de opdrachtgever te laten vloeien, terwijl een opdrachtnemer die meerdere opdrachtgevers heeft vaak zelf van de voordelen kan genieten door zijn sterkere onderhandelingspositie. Onder de afhankelijke groep komt voornamelijk schijnzelfstandigheid voor.
3. De VAR, hoe werkt het en haar problematieken 3.1 Inleiding In het volgende hoofdstuk staat de VAR centraal. De VAR is een afkorting voor de verklaring arbeidsrelatie. Eerst wordt gekeken wat de VAR eigenlijk inhield. Vervolgens wordt het begrip rechtszekerheid uitgewerkt en onderzocht in welke mate de VAR rechtszekerheid bood. Aangezien de VAR inmiddels is afgeschaft door de Wet DBA wordt ook nog gekeken wat de problematieken van de VAR waren. Daarmee moet een antwoord gegeven worden op de subvraag: In welke mate bood de VAR rechtszekerheid aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever? 3.2 Ontstaansgeschiedenis van de VAR In 2001 werd de VAR geïntroduceerd en beoogde een bepaalde zekerheid te bieden aan de opdrachtgever voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie.70 In eerste instantie bood de VAR alleen zekerheid in gevallen waarbij sprake was van een fictieve dienstbetrekking. Als er namelijk sprake was van een echte dienstbetrekking dan bood de VAR geen bescherming.71 De opdrachtgever bleef er dus verantwoordelijk voor om te toetsen of er geen sprake was van een echte dienstbetrekking. Vervolgens werd door het parlement besloten om met ingang van 1 januari 2005 de rechtsgevolgen van de VAR uit te breiden.72 Het doel was om de positie van de zelfstandige opdrachtnemer te versterken door de rechtszekerheid van de opdrachtgevers te vergroten. Uit een rapport73 van het ministerie van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid uit 2008 blijkt dat steeds meer gebruik wordt gemaakt van de VAR. Dit was de reden om in 2009 de aanvraag van de VAR te digitaliseren.74 In 2012 besloot de staatssecretaris van Financiën om het bestaande systeem van de VAR te gaan 70 Kamerstukken, 29 677, nr. 3 71 Besluit van 15 juli 2003, nr. DGB2003/3756M 72 Artikel 6a Wet op de loonbelasting 1964 (oud) 73 Brief aan de Tweede Kamer 7 februari 2008, SV/WV/08/426. 74 Berg van den, L., Bollen-Vandenboorn, A., Bourne, R., Poelmann, E., Raaijmakers, J., Roij van, W. , Spek van der, K., Weerepas, M., Westen van, G. (2017). Cursus belastingrecht loonbelasting/premieheffing (1e ed.) Nederland: Wolters Kluwer
veranderen.75 Uiteindelijk schafte de Wet DBA op 1 mei 2016 de VAR af.76 Dit is gedaan om het evenwicht in de verantwoordelijkheid tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer te herstellen. Hierdoor zou ook zo goed als mogelijk een eind aan schijnzelfstandigheid gemaakt worden.77 3.3 Hoe werkte de VAR? De opdrachtnemer kon een VAR aanvragen bij de Belastingdienst op grond van artikel 3.156 en 3.157 Wet IB. Dit was een voor bezwaar vatbare beschikking waartegen de opdrachtnemer bezwaar kon indienen als hij het oneens was met de afgegeven beschikking. De beslissing van de Belastingdienst bestond niet alleen uit aanvaarden of afwijzen, maar ze konden ook een andere beschikking afgeven.78 Tot 1 januari 2005 had de VAR een geldigheidsduur van twee jaar, maar met de uitbreiding van de rechtsgevolgen van de VAR is er bewust voor gekozen om dit te verlagen naar een geldigheidsduur van één jaar.79 Als bepaalde omstandigheden wijzigden ten opzichte van hetgeen in de aanvraag staat dan diende de opdrachtnemer de wijzigingen door te geven aan de Belastingdienst. De Belastingdienst kon vervolgens de verklaring herzien.80 De opdrachtnemer was verplicht dit aan zijn opdrachtgever te melden en vanaf dat moment kon de opdrachtgever niet meer uitgaan van de rechtsgevolgen van de oorspronkelijke verklaring. Er zijn vier verschillende uitkomsten bij een aanvraag voor een VAR:81 - de inkomsten behoren tot loon uit dienstbetrekking (VAR-loon); - de inkomsten behoren tot het resultaat uit overige werkzaamheden (VAR-row); - de inkomsten behoren tot de winst uit onderneming (VAR-wuo); of - de inkomsten zijn voor rekening en risico van een vennootschap waarin de uitvoerende een aanmerkelijk belang heeft (VAR-dga) 75 Kamerstukken, 31 311, nr. 91 76 Stb. 2016, 45 77 Kamerstukken, 34 036, nr. 3 78 HR 23 november 2012, BNB 2013/30 79 Kamerstukken, 29 677, nr. 3 80 Op grond van artikel 3.156 lid 3 wet IB (oud) of artikel 3.157 lid 2 jo. artikel 3.156 lid 3 wet IB (oud) 81 Artikel 6a Wet op de loonbelasting (oud)
Als er sprake was van een VAR-loon dan moest de opdrachtgever loonheffingen en premies werknemersverzekeringen inhouden. 82 In dit geval was er namelijk sprake van een werknemer-werkgever situatie. Dit was niet het geval als de opdrachtnemer een VAR-wuo of VAR-dga had gekregen. Hier is namelijk sprake van zelfstandig ondernemerschap en dan hoeven er uiteraard geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden. Tot slot gaf de VAR-row geen duidelijkheid aan de opdrachtgever.83 De opdrachtgever moest namelijk zelf nog vaststellen of er geen sprake was van een echte of een fictieve dienstbetrekking. Wanneer er geen sprake was van een echte of fictieve dienstbetrekking hoefde er uiteraard geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden. De VAR-row heeft tot gevolg dat de opdrachtnemer belasting dient te betalen over zijn inkomen door middel van een aangifte inkomstenbelasting. 3.4 Rechtszekerheid en de VAR 3.4.1 Het legaliteitsbeginsel In artikel 104 van de Grondwet staat dat belastingen van het Rijk geheven worden uit kracht van een wet.84 Belastingheffing vormt echter een inbreuk op het grondrecht van de burger op het ongestoorde genot van zijn eigendom. De behartiging van het algemeen belang wordt boven het individuele recht op ongestoord genot van eigendom gekozen. Om rechtszekerheid aan de burger te geven, moet de belastingheffing wel aan een aantal voorwaarden voldoen. De belastingheffing moet namelijk een wettelijke grondslag hebben. Dit worden ook wel de geschreven rechtsregels genoemd.85 82 Kamerstukken, 29 677, nr. 3 83 Kamerstukken, 29 677, nr. 3 84 Poelmann, E., Raaijmakers, J., Roij van, W., Sijbers, F. en Werd de, M. (2017). Cursus belastingrecht formeel belastingrecht 85 Michiels, F.C.M.A. (2011). Hoofdzaken van het bestuursrecht.
3.4.2 De rechtszekerheid die de VAR bood Toen de VAR net ingevoerd was gaf het alleen bescherming tegen de fictieve dienstbetrekking als de opdrachtnemer een VAR-wou of VAR-dga had.86 Dat wil zeggen dat er geen naheffingen van de loonbelasting en premies werknemersverzekeringen plaatsvonden als er sprake was van een fictieve dienstbetrekking. Wanneer een opdrachtnemer echter een VAR-wuo had verkregen, moest de opdrachtgever altijd alsnog toetsen of er wellicht sprake was een echte dienstbetrekking. Als er dan sprake was van een echte dienstbetrekking dan dienden, ondanks de VAR-wuo, loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden.87 De VAR bracht toen niet veel rechtszekerheid met zich mee.88 Dit alles veranderde toen het wetsvoorstel89 kwam om de rechtsgevolgen van de VAR uit te breiden. In de Memorie van Toelichting90 werd gesteld dat het in de praktijk belangrijk is om de opdrachtgever zekerheid te geven omtrent de loonheffingen en premies werknemersverzekeringen. Dit zou dan vervolgens ook de concurrentiepositie van de opdrachtnemer verbeteren. De opdrachtgevers, met opdrachtnemers die beschikken over een VAR-wuo of VAR-dga, werden sindsdien niet meer geconfronteerd met naheffingen als sprake was van een dienstbetrekking. Aan de andere kant leidde dit er ook toe dat zzp’ers die eigenlijk werknemers zijn geen beroep meer konden doen op de sociale uitkeringen van de werknemersverzekeringen.91 Wil een opdrachtgever daarentegen niet geconfronteerd worden met naheffingen dan moet er nog wel aan de volgende voorwaarden voldaan zijn: de opdrachtnemer heeft voor de desbetreffende arbeidsrelatie een geldige VAR-wuo of VAR-dga getoond, de opdrachtgever beschikt ook over een kopie hiervan en de opdrachtgever heeft de identiteit van de opdrachtnemer vastgesteld en een kopie van zijn identiteitsbewijs in zijn administratie opgenomen.92 De opdrachtgever moest 86 Besluit van 15 juli 2003, nr. DGB2003/3756M 87 Besluit van 15 juli 2003, nr. DGB2003/3756M 88 Wiel-Rammeloo van der, D.V.E.M. (2003). De verklaring arbeidsrelatie: goedbedoelde schijnzekerheid. 89 Kamerstukken, 29677, nr. 3 90 Kamerstukken, 29677, nr. 3 91 Kamerstukken, 29677, nr. 3 92 Artikel 6a Wet op de loonbelasting 1964 (oud)
overigens ook te goeder trouw zijn aangaande de juistheid van de overlegde VAR. Er ontstond nu dus een zeer sterke zekerheid voor de opdrachtgever indien de werknemer over een VAR-wuo of een VAR-dga beschikte. Voor de opdrachtnemer betekende een VAR-wuo of VAR-dga niet dat er automatisch sprake was van ondernemerschap in de inkomstenbelasting. De Belastingdienst kon zich op het punt stellen dat er toch sprake was van een dienstbetrekking waardoor er geen beroep op de ondernemersfaciliteiten gedaan kon worden. Er moest dan wel afgeweken zijn van het voorgestelde feitencomplex in de VAR-aanvraag.93 De rechtszekerheid is niet uitgebreid voor de VAR-row. Dit is bewust gedaan omdat in de aanvraagprocedure nog niet bepaald kan worden of er sprake is van een resultaatgenieter of een werknemer.94 3.5 De problematieken van de VAR Het grootste probleem dat de VAR kende bestond naar mijn mening uit te geringe controle achteraf. De VAR diende voornamelijk vooraf duidelijkheid te verstrekken over de arbeidsrelatie. Daardoor diende ook informatie gegeven te worden voordat het werk begonnen is om op basis daarvan een VAR te verkrijgen. De feitelijke uitvoering kan dan natuurlijk verschillen ten opzichte van de vooraf verstrekte informatie, waardoor wellicht een andere VAR van toepassing zou zijn. Dit zou geen probleem zijn als achteraf goed getoetst werd. Van deze mogelijkheid werd echter zeer weinig gebruik gemaakt, omdat het veel werk opleverde en daarnaast ook het aantal zzp’ers door de jaren flink gestegen was waardoor niet iedereen te controleren viel. Werd de verklaring toch herzien, dan was de oude verklaring geldig totdat de opdrachtgever op de hoogte was van de aanpassing. Daarnaast was er alleen mogelijkheid tot terugwerkende kracht bij de opdrachtgever wanneer hij te kwader trouw was. Hiervoor had de opdrachtgever bijvoorbeeld de opdrachtnemer onder druk moeten zetten om verkeerde informatie te verschaffen om zo de ideale verklaring te verkrijgen.95 93 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5152 94 Kamerstukken, 29677, nr. 3 95 Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, NTFR 2006/1084
Tevens was ook de aanvraag van een VAR niet goed geregeld. Bij de aanvraag diende namelijk een vragenlijst ingevuld te worden waarbij men op een gegeven moment exact wist wat in te invullen om de gewenste VAR te verkrijgen. Dit zal vermoedelijk niet in zijn geheel met de feiten en omstandigheden overeenkomen op basis waarvan de opdracht uitgevoerd wordt, waardoor wellicht een andere VAR geschikter zou zijn. De reden voor deze manier van aanvraag zal gelegen hebben in het feit dat de aanvraag van de VAR door de jaren heen enorm gestegen was, waardoor de VAR uiteindelijk ook digitaal aan te vragen was. 3.6 Conclusie In dit hoofdstuk werd de volgende subvraag behandeld: In welke mate bood de VAR rechtszekerheid aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever? Door te kijken wat de VAR was en wat de rechtsgevolgen ervan waren is geprobeerd hierop een antwoord te vinden. De VAR is in 2001 in het leven geroepen om opdrachtgevers en opdrachtnemers duidelijkheid te geven omtrent de status van de opdrachtnemer. Was de opdrachtnemer op basis van de overeenkomst een werknemer, ondernemer of resultaatgenieter. De opdrachtnemer kon een verzoek indienen voor een VAR. Er waren vier mogelijkheden: de VAR-loon, VAR-wuo, VAR-dga en VAR-row. Had de opdrachtnemer een VAR-loon, dan diende wel loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden, terwijl dit niet het geval was bij de VAR-wuo en VAR-dga. Bij een VAR-row moest alsnog de toets worden gedaan of er sprake was van een werknemer. Was hiervan sprake dan diende loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden, terwijl die niet hoefde als er geen sprake was van een werknemer. Tot 2005 bood de VAR alleen bescherming in het geval van een fictieve dienstbetrekking. De opdrachtgever moest ongeacht de VAR altijd toetsen of er geen sprake was van een dienstbetrekking. Dit veranderde toen de rechtsgevolgen van de VAR werden uitgebreid met de introductie van artikel 6a Wet op de loonbelasting 1964. Vanaf toen leverde de VAR een vrijwaring op voor de opdrachtgever. Hij kon dan ook niet geconfronteerd worden met naheffingen,
zelfs als achteraf vaststond dat sprake was van een dienstbetrekking. Dit had ook tot gevolg dat een ondernemer, die in feite werknemer was, geen beroep kon doen op de sociale voorzieningen. Dit alles had tot gevolg dat er een enorme rechtszekerheid uitging van de VAR en leidde vervolgens tot veel schijnzelfstandigheid. Dit heeft uiteindelijk er mede voor gezorgd dat de VAR afschaft en vervangen is door de Wet DBA.
4. Wet DBA en de toekomstige opvolger 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de Wet DBA besproken. Op 1 mei 2016 heeft de Wet DBA de VAR afgeschaft en vervangen. Er is sinds het begin echter heel veel commotie rondom de Wet DBA, voornamelijk door de angst van naheffingen ingeval er sprake is van een dienstbetrekking in plaats van een overeenkomst van opdracht. Er wordt daarom gekeken naar de systematiek van de Wet DBA en welke rechtszekerheid de Wet DBA biedt. Daarnaast moet nog opgemerkt worden dat uit het regeerakkoord blijkt dat ook de Wet DBA weer zal verdwijnen en plaats moet maken voor de ‘opdrachtgeversverklaring’. Ook hiervoor zal een poging worden gedaan om te kijken naar de rechtszekerheid. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat luidt daarom: In welke mate biedt de Wet DBA rechtszekerheid aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever en in welke mate zal de opdrachtgeversverklaring rechtszekerheid bieden aan een opdrachtnemer en de opdrachtgever? 4.2 Hoe werkt de Wet DBA De beoogde opvolger van de VAR was in eerste instantie niet de Wet DBA, maar de beschikking geen loonheffing (hierna; BGL).96 Hierbij zou een uitgebreidere vragenlijst komen om een beter onderscheid tussen arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst te maken. De opdrachtgever zou daarbij ook verantwoordelijk zijn voor de antwoorden waarop hij invloed heeft. De opdrachtgever zou alleen met naheffingen te maken hebben wanneer de antwoorden waarop hij invloed kon uitoefenen in deze specifieke arbeidsrelatie niet overeen kwamen met de feitelijke werkwijze.97 Voorbeelden hiervan zijn of de opdrachtnemer zich mag laten vervangen voor de uitvoering van de werkzaamheden, wie het risico draagt voor schade bij de uitvoering van de werkzaamheden en of de opdrachtnemer zelf zijn werktijden mag bepalen. De opdrachtgever is dus alleen verantwoordelijk voor het monitoren van de antwoorden waarop hij invloed heeft. De opdrachtnemer is daarentegen 96 Kamerstukken, 34 036, nr. 3 97 Kamerstukken, 34 036, nr. 3
verantwoordelijk voor alle antwoorden waar alleen hij invloed op kan uitoefenen.98 Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag voor hoeveel opdrachtgevers een opdrachtnemer werkt of hoeveel hij investeert. De BGL zou de problemen oplossen omtrent de ongelijke verantwoordelijkheden en zou handhaving richting de opdrachtgever mogelijk maken. Uiteindelijk werd door de uiteenlopende kritiek niet de BGL, maar de Wet DBA gekozen als opvolger van de VAR.99 Belangenorganisaties100 stelden alternatieven voor die uiteindelijk
hebben geleid tot het systeem van de modelovereenkomst. Uiteindelijk heeft op 18 mei 2015 de staatssecretaris van Financiën het wetsvoorstel ingediend. Het wetsvoorstel beoogde een beter handhaving, spreiding van de risico’s en daarnaast het aanpakken van schijnzelfstandigheid. De Wet DBA ziet alleen op het schrappen van artikel 6a Wet LB, de artikelen 3.156 en 3.157 Wet IB en de overeenkomstige bepalingen voor de werknemersverzekeringen waar het hebben van een VAR rechtsgevolgen aan verbond.101 Onder de Wet DBA zal op basis van modelovereenkomsten bepaald worden of er sprake is van een dienstbetrekking of een overeenkomst van opdracht. Het systeem van de modelovereenkomsten kent echter geen expliciete wettelijke grondslag.102 Deze modelovereenkomsten staan aangegeven op de website van de Belastingdienst103 en zijn onder te verdelen in drie groepen: Algemene, branche en individuele overeenkomsten. Voor de algemene overeenkomsten zijn er maar drie varianten. Eén waarbij het werkgeversgezag is uitgesloten, één waarbij er geen persoonlijke verplichting is om arbeid te verrichten en één die ziet op tussenkomst situaties. Bij de tussenkomst situatie is er geen gezagsverhouding tussen de werker en de werkverschaffer evenals het tussenkomst-bureau. De overeenkomsten met ‘geen gezag’ en ‘vrije vervanging’ voldoen echter niet aan de holistische benadering van de Groen/Schoevers- 98 Kamerstukken, 34 036, nr. 3 99 Kamerstukken, 34 036, nr. 13 100 Onder andere VNO-NCW, MKB Nederland, FNV Zelfstandigen, Stichting ZZP Nederland, Zelfstandigen Bouw, PZO-ZZP, FNV en CNV Vakmensen 101 Kamerstukken, 34 036, nr. A 102 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 103 https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingd ienst/zakelijk/ondernemen/modelovereenkomsten-in-plaats-van-var/modelovereenkomst-zoeken/
norm. Alle relevante factoren moeten namelijk in ogenschouw genomen worden bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst en daar is bij deze modellen geen sprake van. Daarnaast zijn er momenteel104 77 branche-overeenkomsten gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. In deze overeenkomsten zijn de bepalingen die verplicht opgenomen dienen te worden om aanspraak te maken op de vrijwaring van loonheffing geel gearceerd. Daarnaast mogen er ook geen bepalingen toegevoegd worden die afbreuk doen aan het karakter van de overeenkomst. Mocht er geen geschikte algemene of een branche-overeenkomst zijn, dan is het ook nog mogelijk om een eigen individuele overeenkomst te laten beoordelen door de Belastingdienst. Naast de modelovereenkomsten is er ook nog een opting-out mogelijkheid in de fictieve dienstbetrekkingen gekomen.105 Gelijkgestelden, artiesten en thuiswerkers kunnen in het contract opnemen dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Er hoeven dan geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen ingehouden te worden. Deze mogelijkheid is niet gemaakt voor aanneming van werk, handelsagenten en in tussenkomst-situaties. In deze gevallen zal de opdrachtgever alsnog moeten beoordelen of de opdrachtnemer een werknemer of zelfstandig ondernemer is. Voor een opdrachtgever is het echter zeer moeilijk om te kunnen beoordelen of de opdrachtnemer een zelfstandig ondernemer is of niet. 4.3 De rechtszekerheid die de Wet DBA biedt 4.3.1 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur In Nederland spelen naast de geschreven wetten ook ongeschreven regels een belangrijke rol, zoals bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.106 Bij het rechtszekerheidsbeginsel gaat het zowel om het beginsel van behoorlijke wetgeving als om het beginsel van behoorlijk bestuur. Het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel gaan daarentegen alleen om het beginsel van behoorlijk 104 op 28 november 2017 105 Artikel 2e lid 2 sub f Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 106 Michiels, F.C.M.A. (2011). Hoofdzaken van het bestuursrecht.
bestuur.107 Deze ongeschreven rechtsregels zien met name op de uitvoerders van de belastingwetgeving. Ze verplichten hen om belastingplichtigen fatsoenlijk, consequent en niet-willekeurig te behandelen bij de uitvoering van hun taak. Bij de rechtszekerheid als beginsel van behoorlijke wetgeving gaat het vooral om de vraag of de wetgever in formele en materiële zin de rechtszekerheid in acht heeft genomen bij het tot stand brengen van de wet. Bij het rechtzekerheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur is het van belang dat de overheid handelt in overeenstemming met de door haar gestelde regels of beleid, haar toezeggingen en de gewekte verwachtingen door bijvoorbeeld feitelijke gedragingen. Het rechtsgelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk en ongelijke gevallen ongelijk behandeld worden.108 Dit kan gaan botsen met de rechtszekerheid. Als op basis van een foute modelovereenkomst een naheffingsaanslag wordt opgelegd, dan treft dit de rechtszekerheid van de opdrachtgever, terwijl de rechtsgelijkheid juist bevorderd wordt. Een opdrachtnemer die feitelijk als werknemer aan de slag gaat, wordt nu namelijk ook behandeld zoals een werknemer behandeld wordt. 4.3.2 De rechtszekerheid die de Wet DBA biedt De modelovereenkomsten, die moeten bepalen of er sprake is van een werknemer of niet, liggen niet verankerd in de wet.109 De vraag is dan of er sprake is van rechtsbescherming tegen beslissingen van overheidsinstanties en in dit geval de Belastingdienst. De rechtsbescherming is er wel degelijk, want de Belastingdienst is gehouden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Hierin ligt het vertrouwensbeginsel. Dit houdt in dat je vertrouwen mag ontlenen aan de uitspraken van een overheidsinstantie en dat aan de uitspraken later niet zonder meer op terug gekomen kan worden. Dit vertaalt zich naar de Wet DBA doordat de Belastingdienst een beslissing maakt of op basis van een modelovereenkomst sprake is van een werknemer of van een opdrachtnemer. In de branche- en individuele 107 Poelmann, E., Raaijmakers, J., Roij van, W., Sijbers, F. en Werd de, M. (2017). Cursus belastingrecht formeel belastingrecht 108 Poelmann, E., Raaijmakers, J., Roij van, W., Sijbers, F. en Werd de, M. (2017). Cursus belastingrecht formeel belastingrecht 109 Van den Berg e.a. (2017). Cursus belastingrecht loonbelasting/premieheffing.
overeenkomsten staan geel gearceerde bepalingen die doorslaggevend zijn in de beslissing.110 Als volgens deze bepalingen gewerkt wordt, heeft het tot gevolg dat er geen loonheffingen ingehouden hoeven te worden. Als de Belastingdienst achteraf oordeelt dat, op grond van andere omstandigheden, toch sprake is van een dienstbetrekking, dan leidt dit niet tot naheffing met terugwerkende kracht, maar hooguit tot een wijziging voor de toekomst.111 De goedkeuring kan dan ingetrokken worden, waardoor in de toekomst wel loonheffingen afgedragen moeten worden. Heffen met terugwerkende kracht is echter niet mogelijk, aangezien volgens de kernbepalingen is gewerkt en het vertrouwensbeginsel de opdrachtgever en opdrachtnemer dan bescherming biedt. Wanneer echter niet conform één of meerdere van de kernbepalingen wordt gewerkt dan kan wel met terugwerkende kracht geheven worden. Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft daarbij aangegeven dat de opdrachtgever de naheffing van loonbelasting en premies volksverzekeringen kan verhalen op de werknemer.112 Ook de Commissie Boot stelt dat het verhalen op de werknemer mogelijk is.113 De premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage van de Zorgverzekeringswet zijn echter niet te verhalen, omdat in beginsel een werknemer deze kosten al niet draagt. Duidelijk is dus dat wel degelijk rechtszekerheid ontleend kan worden aan de modelovereenkomsten, mits volgens de kernbepalingen uit deze modelovereenkomsten gewerkt wordt. De vraag hierbij is wanneer niet overeenkomstig de kernbepalingen gewerkt wordt. Doordat de handhaving telkens is opgeschort114 is echter niet duidelijk geworden hoe streng de Belastingdienst zal controleren of de bepalingen uit de modelovereenkomsten nageleefd worden. Dit speelt voornamelijk bij het gebruik maken van de 110 Kamerstuk I, 34036 nr. K 111 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 112 Beantwoording Kamervragen over afschuiving verantwoordelijkheid van de opdrachtgever op zzp’ers. 113 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 114 Kamerbrief Verlenging opschorting handhaving in het kader van de Wet DBA
algemene modellen.115 Deze hebben naast de kernbepaling amper verdere inhoud. Bij streng toetsen zal dan al gauw een afwijking van de kernbepalingen geconstateerd worden. De vraag die dan opdoet is welke mate van afwijking ertoe leidt dat er niet conform de modelovereenkomst is gewerkt. Is dit incidenteel, herhaaldelijk of stelselmatig? In de parlementaire geschiedenis wordt gesproken over een relevante afwijking.116 Daarnaast wordt ook gesteld dat een incidentele afwijking er niet toe zal leiden dat er niet conform de kernbepalingen is gewerkt, mits de opdrachtgever kan aantonen dat het incidenteel is.117 Als voorbeeld wordt genoemd het eenmalig lenen van een hamer van de opdrachtgever, omdat de opdrachtnemer zijn eigen hamer vergeten is. Wordt er echter niet streng gecontroleerd, blijft schijnzelfstandigheid bestaan. Niet streng controleren heeft ook tot gevolg dat de algemene overeenkomsten verkozen zullen worden boven de branche- en individuele overeenkomsten. In de branche- en individuele overeenkomsten zitten namelijk meer bepalingen, waardoor er sneller sprake is van niet conform de modelovereenkomsten werken.118 Er zijn daarentegen wel meer gegevens bekend bij de Belastingdienst, waardoor deze een betere afweging kan maken of er sprake is van een werknemer of niet. Dit zou ertoe moeten leiden dat er minder snel op de beslissing teruggekomen kan worden door de Belastingdienst, mits er overeenkomstig de geel gearceerde bepalingen gewerkt wordt. Al met al zien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, erop dat een goedgekeurde overeenkomst niet kan leiden tot naheffing, mits volgens de kernbepalingen uit de overeenkomst is gewerkt. Voor wat betreft de opdrachtnemer is er een tegenstelling tot de VAR nu wel de mogelijk om een uitkering bij het UWV aan te vragen, terwijl de 115 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 116 Kamerstukken, 34 036, nr. 14 117 Kamerstukken, 34 036, nr. K 118 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport.
modelovereenkomst uitwijst dat er sprake is van een opdrachtnemer.119 Hiervoor zal diegene voldoende aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een dienstbetrekking. Bij de VAR was het zo dat als er geen premies ingehouden en afgedragen werden, dan bestond er ook geen recht op een uitkering. De opdrachtnemer heeft echter wel een zware bewijsplicht door de getekende modelovereenkomst. 4.4 Houdbaarheid van de Wet DBA 4.4.1 Problematiek van de Wet DBA Het grootste probleem dat de Wet DBA kent, is dat de regeling niet zo veel rechtszekerheid biedt als de VAR deed. Dit brengt onrust mee bij de opdrachtgevers uit angst voor eventuele naheffingen. Dit in combinatie met het feit dat nooit echt duidelijk is geworden wanneer afgeweken is van de kernbepalingen, zorgde ervoor dat opdrachtnemers hun opdrachten zagen teruglopen en werk stil kwam te liggen. De Wet DBA zal uiteindelijk plaats moeten gaan maken voor de opdrachtgeversverklaring. 4.4.2 Webmodule Inmiddels is in het regeerakkoord van het Kabinet Rutte III opgenomen dat de Wet DBA zal gaan verdwijnen en plaats zal maken voor een webmodule. Het nieuwe beoogde systeem lijkt veel op de oorspronkelijke vervanger van de VAR die het niet heeft gehaald; de Beschikking geen loonheffing. Aan de hand hiervan in combinatie met de informatie die bekend is over het nieuwe systeem zal ik aanbevelingen doen om tot een zo goed mogelijk systeem te komen. Daarnaast zal ik in de volgende paragraaf ook een blik werpen op het systeem dat het Verenigd Koninkrijk heeft voor ongeveer hetzelfde probleem.120 Het wetsvoorstel121 van de BGL had als doel om de VAR-systematiek over te nemen en te vereenvoudigen. De vier VAR’s zouden plaats moeten maken voor één beschikking: de BGL. De zzp’er blijft de persoon die de BGL moet aanvragen. 119 Boot, G., Duk, R.A.A., Berg van den, L., Verhoeven, L.J. en Slot, M.E. (2016). Commissie (model)overeenkomsten eindrapport. 120 De IR35. 121 Kamerstukken, 34 036, nr. 3
