#MeToo
Aansprakelijkheid voor ongewenste seksuele intimiteiten in een
institutionele context
Naam: Sanne van der Plas
Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Meelezer: dhr. mr. A.V.T. de Bie Inleverdatum: 4 juli 2018
Abstract
Eind 2017 verscheen op Twitter een bericht van de Amerikaanse actrice Alyssa Milano. Zij plaatste het bericht om vrouwen aan te moedigen hun ervaringen met seksueel overschrijdend gedrag te delen. Bij het verhaal moesten de vrouwen de hashtag ‘MeToo’ plaatsen. Facebook meldde dat binnen 24 uur 4.7 miljoen mensen meededen aan de #MeToo discussie over de hele wereld. De hashtag werd een wereldwijd fenomeen. De beweging heeft de omvang van de problemen omtrent seksuele intimidatie en aanranding aan het licht gebracht, zeker op de werkplek, zorginstellingen en onderwijsinstellingen. Er zijn inmiddels talloze verhalen gedeeld, maar naast de publieke veroordeling die hieruit volgt is er nog niet veel aandacht besteed aan een andere aanpak van het probleem. In deze scriptie is onderzocht of het aansprakelijkheidsrecht, meer specifiek het Nederlandse onrechtmatige daad-recht, het slachtoffer een mogelijkheid biedt de dader verantwoordelijk te houden. Omdat veel gevallen die naar voren zijn gekomen door #MeToo zich afspelen in de institutionele context, zal slechts worden gekeken naar deze situaties. De vraag die centraal staat is of tegen ongewenste seksuele intimiteiten in een institutionele context, met enige kans op succes kan worden opgetreden op grond van het onrechtmatige daad-recht. Om deze vraag te beantwoorden zijn de verschillende sancties van het onrechtmatige daad-recht behandeld. Eerst is gekeken naar het recht op schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad. Hiervoor zijn de
verschillende vereisten van art. 6:162 BW behandeld namelijk, onrechtmatige daad, toerekening, schade, causaliteit en relativiteit. Vervolgens zijn de vereisten voor het
rechterlijk verbod en de verklaring van recht besproken. Ten slotte is gekeken wat voor een mogelijkheden de bovengenoemde vorderingen bieden in het geval van ongewenste seksuele intimiteiten in een institutionele context. Het blijkt dat het voornaamste obstakel zit in het vaststellen van het basisvereiste van al deze vordering, een onrechtmatige daad. Dat geldt zelfs voor de onrechtmatige daad-categorie ‘een handelen in strijd met de wet’ in de betrekkelijke schaarse gevallen waarin de wet een aanknopingspunt lijkt te bieden. De relativiteitseis vormt dan het obstakel, het wettelijke verbod op seksuele intimidatie in een institutionele context blijkt het slachtoffer niet te beschermen tegen de dader zelf. De enige mogelijkheid om deze dader aan te pakken is dan gelegen in toepassing van de zogenaamde correctie-Langemeijer. Via de correctie kunnen de ongewenste intimiteiten eventueel worden aangemerkt als onbetamelijk gedrag. Het is voor het slachtoffer van ongewenste seksuele intimidatie dus niet gemakkelijk om gebruik te maken van de sancties uit het onrechtmatige daad-recht.
Inhoudsopgave
1. INLEIDING 4 2. MOGELIJKHEDEN OP GROND VAN HET ONRECHTMATIGE DAAD-RECHT IN HET ALGEMEEN 6 2.1 HETRECHTOPSCHADEVERGOEDINGOPGRONDVANART. 6:162 BW 6
2.1.1 ONRECHTMATIGEDAAD 7
2.1.1.1 Strijd met een wettelijke plicht 7
2.1.1.2 Inbreuk op een recht 8
2.1.1.3 Strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamt 11
2.1.1.4 Relativiteit 12
2.1.1.4.1 Relativiteit bij strijd met een wettelijke plicht 13
2.1.1.4.2 Relativiteit bij inbreuk op een recht 13
2.1.1.4.3 Relativiteit bij strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamt 14
2.1.2 TOEREKENBAARHEIDVANDEONRECHTMATIGEDAAD 14
2.1.2.1 Toerekening op grond van schuld 14
2.1.2.2 Toerekening krachtens de wet 15
2.1.2.3 Toerekening op grond van verkeersopvattingen 15
2.1.3 SCHADE 16
2.1.3.1 Vermogensschade 16
2.1.3.2 Ander nadeel dan vermogensschade voor zover de wet er recht op geeft 17 2.1.3.2.1 Het oogmerk ander nadeel dan vermogensschade toe te brengen 17
2.1.3.2.2 Persoonsaantasting 17
2.1.3.2.2.1 Lichamelijk letsel 18
2.1.3.2.2.2 Eer of goede naam 18
2.1.3.2.2.3 Op andere wijze in zijn persoon aangetast 18
2.1.3.2.3 Aantasting van de nagedachtenis 20
2.1.4 CAUSALITEIT 20
2.2 HETRECHTERLIJKVERBODENDEVERKLARINGVANRECHT 22
3. HELPT HET ONRECHTMATIGE DAAD-RECHT TEGEN ONGEWENSTE SEKSUELE INTIMITEITEN? 26 3.1 DEMOGELIJKHEDENDIEHET NEDERLANDSERECHTBIEDTINDIENEENONRECHTMATIGE
DAADISKOMENVASTTESTAAN. 26
3.2 LIGTINGEVALVANONGEWENSTEINTIMITEITENEENONRECHTMATIGEDAADTERTAFEL?
30 4. CONCLUSIE 35
LITERATUURLIJST 38 1. Inleiding
Op 15 oktober 2017 plaatste de Amerikaanse actrice Alyssa Milano de volgende tekst op Twitter: ‘Suggested by a friend: if all the women who have been sexually harassed or assaulted wrote ‘me too’ as a status, we might give people a sense of the magnitude of the problem.’ Hieraan voegde zij nog de volgende zin toe: ‘If you’ve been sexually harassed or assaulted, write ‘me too’ as a reply to this tweet.’ Aanleiding voor haar bericht waren de verklaringen van tientallen vrouwen die de Amerikaanse filmproducent Harvey Weinstein van seksueel misbruik beschuldigden. De Tweet was bedoeld als oproep om vrouwen aan te moedigen hun ervaringen met seksueel overschrijdend gedrag te delen.1 De woorden ‘Me
Too’ werden voor het thema van seksueel grensoverschrijdend gedrag eigenlijk in 2007 al geïntroduceerd door de Amerikaanse Tarana Burke. Zij richtte een non-profit organisatie op voor slachtoffers van seksuele intimidatie en mishandeling met als doelstelling om
slachtoffers te helpen, en noemde haar beweging ‘Me Too’.2 Door het bericht van Alissa
Milano is de aandacht voor de kwestie echter enorm gegroeid, zeker op social media.
Facebook meldde dat binnen 24 uur 4.7 miljoen mensen meededen aan de #MeToo discussie over de hele wereld.3 Mannen met veel macht zoals acteurs, regisseurs, producenten, politici,
journalisten en sport artsen zijn publiekelijk door vrouwen beschuldigd van seksuele
intimidatie, aanranding en verkrachting. De hashtag MeToo werd een wereldwijd fenomeen.4
Ook in Nederland arriveerde #MeToo een paar weken na het begin in de Verenigde Staten.5
Er wordt massaal opgestaan tegen seksueel machtsmisbruik.6 Dit is een positief effect van de
beweging, de meerderheid van incidenten van seksuele intimidatie lijkt namelijk niet te worden gemeld. Vrouwen zijn bang voor het effect op hun carrière. Ook verwachten zij dat hun ervaringen niet worden geloofd, worden afgedaan als overdrijvingen of dat zij zelf de schuld zullen krijgen.7 Wanneer incidenten ongemeld blijven, zullen daders niet worden
aangepakt en zal het probleem blijven bestaan. De aandacht in de media kan helpen taboes te doorbreken. Het is een laagdrempelige manier voor slachtoffers om zich te uiten en zij
1 Isaacs, Journal of Paediatrics and Child Health 2018, p.341
2 Garcia, The New York Times 20 oktober 2017
3 Isaacs, Journal of Paediatrics and Child Health 2018, p.341
4 Zarkov & Davis, European Journal of Women's Studies 2018, p. 3 5 Sagel, TRA 2018/1, p. 1
6 Spronken, NJB 2018/259, p. 341
realiseren zich dat zij niet alleen zijn, waardoor zij naar buiten durven te treden met hun verhaal.8 De #MeToo beweging heeft de omvang van de problemen omtrent seksuele
intimidatie en aanranding aan het licht gebracht, zeker op de werkplek, zorginstellingen en onderwijsinstellingen.9 Echter wordt ook gezegd dat het heeft gezorgd voor een ‘trial by
media’, waar individuen publiekelijk aan de schandpaal worden genageld zonder dat zij zichzelf hebben kunnen verdedigen.10 Er kunnen zonder onderbouwing beschuldigingen
worden geuit die het leven van de beschuldigde kunnen ruïneren.11 Hoewel de aandacht voor
het probleem van seksueel grensoverschrijdend gedrag dus positief is, kan men zich afvragen of hier sprake is van een adequate oplossing. Er zijn inmiddels talloze verhalen gedeeld, maar naast de publieke veroordeling die hieruit volgt is er nog niet veel aandacht besteed aan een andere aanpak van het probleem. Is er een andere manier voor het slachtoffer om de dader verantwoordelijk te houden voor zijn daden? Misschien biedt het recht mogelijkheden. In navolgende zal in het bijzonder de mogelijkheid hiertoe worden onderzocht in het
aansprakelijkheidsrecht, meer specifiek het Nederlandse onrechtmatige daad-recht. Omdat veel gevallen die naar voren zijn gekomen door #MeToo zich afspelen in de institutionele context, zal slechts worden gekeken naar deze situaties. Het gaat dan om seksuele
gedragingen en uitingen binnen bedrijven, instellingen of organisaties, waar mensen met elkaar samenwerken en waar zij op een of andere manier gedwongen moeten verblijven. Het slachtoffer heeft niet de mogelijkheid om door bepaalde mensen te mijden of door weg te lopen aan het geseksualiseerde gedrag ontsnappen.12 Onderzocht wordt de mogelijkheid tot
het verantwoordelijk houden van de dader, niet de werkgever of het instellingsbestuur, er vanuit gaande dat dit niet dezelfde personen zijn. De vraag die centraal staat is of tegen ongewenste seksuele intimiteiten in een institutionele context, met enige kans op succes kan worden opgetreden op grond van het onrechtmatige daad-recht. Eerst zullen de mogelijke sancties op grond van een onrechtmatige daad worden besproken en de algemene vereisten voor vaststelling van deze onrechtmatige daad (H2). Vervolgens wordt besproken of hierin een oplossing kan worden gevonden voor ongewenste seksuele intimiteiten (H3).
8 Docter, Sdu november 2017
9 Lee, Psychiatry Investigation 2018, p. 433
10 Zarkov & Davis, European Journal of Women's Studies 2018, p. 6
11 Docter, Sdu november 2017 12 Holmaat, NJB 2010, p. 1282
2. Mogelijkheden op grond van het onrechtmatige daad-recht in het algemeen
Er zijn verschillende sancties mogelijk op grond van een onrechtmatige daad. De benadeelde kan ten eerste schadevergoeding vorderen. Daarnaast is er de mogelijkheid tot het vorderen van een rechterlijk verbod. Ten slotte kan de benadeelde een verklaring voor recht vragen. In paragraaf 2.1 zal het recht op schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad worden besproken. Omdat deze vordering de vaststelling van een onrechtmatige daad vereist, zullen alle vereisten van art. 6:162 BW aan bod komen. Vervolgens zullen in paragraaf 2.2 de andere mogelijke vorderingen worden behandeld. Eerst het rechterlijk verbod en vervolgens de verklaring van recht.
2.1 Het recht op schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW
Het doel van het aansprakelijkheidsrecht op grond van art. 6:162 BW is niet vergoeding van alle schade, maar gevallen vinden waarin schade vergoed moet worden.13 Of deze
aansprakelijkheid moet worden aangenomen hangt af van het gewicht dat wordt toegekend aan de twee gezichtspunten ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en ‘berokken een ander geen schade’.14 Het normatieve uitgangspunt is dat ieder in beginsel zelf de nadelige gevolgen van
gebeurtenissen die hem treffen moet dragen.15 Echter prevaleert het gezichtspunt dat men een
ander geen schade mag berokkenen in wetsbepalingen die een persoon aansprakelijk stellen voor de door een ander geleden schade. 16 Art. 6:162 BW vermeldt de vereisten waaraan moet
zijn voldaan alvorens een recht op schadevergoeding ontstaat. Op grond van dit artikel treedt aansprakelijkheid in wanneer jegens een ander een onrechtmatige daad is gepleegd die aan de dader is toe te rekenen en waardoor aan die ander schade is toegebracht. Uit deze
omschrijving volgen vijf vereisten namelijk: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit. Eerst wordt besproken wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad. De relativiteitseis is een nadere bepaling van de onrechtmatige daad en komt daarom bij het vereiste ‘onrechtmatige daad’ aan bod. Vervolgens wordt respectievelijk behandeld wanneer de daad toerekenbaar is, wat voor een soort schade kan worden gevorderd en wanneer deze schade in causaal verband staat met de onrechtmatige daad.
13 Sieburgh, AA 2001/50, p. 183
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/18 15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/19 16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/19
2.1.1 Onrechtmatige daad
Het eerste en belangrijkste vereiste is dat de schade toebrengende daad onrechtmatig is.17 De
toets van de onrechtmatigheid is objectief, persoonlijke kenmerken van de dader worden niet meegenomen.18 In art. 6:162 BW worden een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in
strijd met een wettelijke plicht, of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aangemerkt als onrechtmatige daad. Op grond van deze drie criteria kan een gedraging als onrechtmatig worden gekwalificeerd, mits geen rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond ontneemt het onrechtmatige karakter van de daad. Hierbij wordt in eerste instantie steun gezocht bij de
rechtvaardigingsgronden in art. 40-34 Sr, namelijk overmacht, noodweer, uitvoering van een wettelijk voorschrift en een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. 19 Daarnaast worden ook
rechtvaardigingsgronden ontleend aan de wet of het ongeschreven recht. De bevoegdheid om een inbreuk te maken op iemands recht, die op zichzelf ongeoorloofd is, kan bijvoorbeeld ontleend worden aan toestemming van de gerechtigde. Daarnaast kan de wens eens anders zaak waar te nemen de rechtsinbreuk een door de wet bekrachtigde handeling maken.20
Zonder rechtvaardigingsgrond leveren de drie criteria onrechtmatigheid op. Eerst zal strijd met de wettelijke plicht worden besproken, vervolgens de inbreuk op een recht en tenslotte strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamt.
2.1.1.1 Strijd met een wettelijke plicht
Iemand handelt in strijd met een wettelijke plicht wanneer hij in strijd met een wettelijk verbod of gebod handelt. Het gaat hierbij niet alleen om de wet in formele zin maar om elk algemeen bindend, door het bevoegd gezag uitgevaardigd rechtsvoorschrift.21 De algemene
regeling kan tot het privaatrecht en het publiekrecht behoren, met inbegrip van het strafrecht.22
In beginsel is schending van een wettelijke plicht voldoende voor het vaststellen van
onrechtmatigheid. Dit is in het voordeel van de gelaedeerde, omdat een overtreding van een wettelijke norm doorgaans makkelijker is te bewijzen dan schending van een
17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/38 18 Sieburgh, AA 2001/50, p. 185
19 Spier e.a. 2015, nr. 18
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/94 21 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/44 22 Verheij 2015, p. 38
zorgvuldigheidsnorm.23 Na bewijs van schending van de wettelijke norm staat
onrechtmatigheid vast.
2.1.1.2 Inbreuk op een recht
Het onrechtmatigheidscriterium ‘inbreuk op een recht’ heeft betrekking op subjectieve rechten. Deze rechten verlenen een bevoegdheid aan iemand.24 Er worden twee groepen
onderscheiden, namelijk absolute vermogensrechten (waaronder voortbrengselen van de menselijke geest en het eigendomsrecht) en persoonlijkheidsrechten (waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit).25 Een
inbreuk op een subjectief recht resulteert echter niet altijd in onrechtmatigheid. Over de vraag wanneer dit wel het geval is bestaan verschillende opvattingen.
Ten eerste wordt betoogd dat altijd nog getoetst moet worden aan ongeschreven zorgvuldigheidscriteria nadat een inbreuk is aangenomen.26 De inbreuk wordt slechts
onrechtmatig geacht wanneer er tevens strijd is met een zorgvuldigheidsnorm.27 Naast
zorgvuldigheidsnormen kan een inbreuk op een recht niet als zelfstandig
onrechtmatigheidscriterium gelden.28 Deze benadering staat ook wel bekend als de
leer-Smits.29 In de arresten XS4ALL/Ab.Fab30 en Unocal c.s./Conoco c.s.31 verwerpt de Hoge Raad
deze leer. Een inbreuk op een exclusief recht werd onrechtmatig geacht, zonder dat in strijd met een regel van maatschappelijk behoren was gehandeld. Hieruit blijkt dat niet steeds strijd met een zorgvuldigheidsnorm is vereist voor de aanname van onrechtmatigheid.
Een tweede benadering stelt de inbreuk op een recht afhankelijk van de vraag of sprake is van een rechtstreekse of een indirecte inbreuk. Er is alleen meteen sprake van onrechtmatigheid als iemand een directe inbreuk maakt op een anders subjectief recht. Er is sprake van een indirecte inbreuk als naast het gedrag van de dader ook andere oorzaken zijn aan te wijzen voor de inbreuk.32 Een dergelijke inbreuk is alleen onrechtmatig wanneer het gedrag tevens in
strijd is met een zorgvuldigheidsnorm.33 De Hoge Raad volgt deze benadering niet. In het 23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/45
24Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/46 25 Spier e.a. 2015, nr. 34
26 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/52 27 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/83
28Sieburgh, NJB 1997, p. 629 29 Sieburgh, AA 2001/50, p. 182
30 HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483 (XS4ALL/Ab.Fab) 31 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7537 (Unocal c.s./Conoco c.s.) 32 Sieburgh, NJB 1997, p. 632
Vogelplaag-arrest werd een indirecte inbreuk op het eigendomsrecht als rechtsinbreuk aangemerkt welke, bij het ontbreken van rechtvaardigingsgronden, als onrechtmatige daad moest worden beschouwd.34
In het bovengenoemde arrest wordt een derde benadering toegepast door de Hoge Raad. Namelijk het toetsen of aan bepaalde eisen is voldaan voordat men tot de conclusie komt dat er een inbreuk is.35 In het Vogelplaag-arrest werd eerst gekeken naar de ernst van de hinder en
de omstandigheden waaronder deze had plaatsgevonden, voordat werd beoordeeld of deze hinder een inbreuk op het eigendomsrecht opleverde.36
Het vierde betoog is dat alleen sprake is van een onrechtmatige inbreuk op een subjectief recht indien zij opzettelijk wordt gepleegd.37 Een culpose rechtsinbreuk moet nader worden
getoetst aan zorgvuldigheidsnormen om te oordelen over de onrechtmatigheid.38 Ook deze
opvatting wordt niet gevolgd door de Hoge Raad. Een voorbeeld is het Unocal c.s./Conoco c.s.-arrest, waarin inbreuk op het eigendomsrecht werd aangenomen terwijl de onrechtmatige gedraging niet opzettelijk was. Geen vereiste is dat het voor de dader, ten tijde van de
aantasting van andermans recht, voorzienbaar was dat deze daardoor schade zou kunnen lijden 39
Ten slotte is er de benadering die de categorie ‘inbreuk op een recht’ beperkt tot gevallen waar het begrip inbreuk betrekking heeft op de onrechtmatigheid van de gedraging zelf.40 Het
gaat dan om handelingen die een exclusief recht van de rechthebbende aantasten.41
Handelingen die het voorwerp van het recht fysiek aantasten, zoals zaakbeschadiging of het toebrengen van letsel, vallen hier niet onder. Bij dergelijke handelingen, waarbij het gaat om het gevolg ervan, moet aan de zorgvuldigheid worden getoetst om te beslissen over de onrechtmatigheid.42 Zij vallen buiten het inbreukbegrip. Of er sprake is van een inbreuk staat
dus los van het feit dat er sprake is van schadelijke gevolgen.43 Steun voor deze opvatting
wordt gezocht in de eerder genoemde arresten XS4ALL/Ab.Fab44 en Unocal c.s./Conoco
c.s.,45 waarin de Hoge Raad stelt dat een inbreuk op een exclusief recht een onrechtmatige
34 HR 10 maart 1972, ECLI:NL:PHR:1972:AC1311 (Vogelplaag) 35 Spier e.a. 2015, nr. 37
36 HR 10 maart 1972, ECLI:NL:PHR:1972:AC1311 (Vogelplaag) 37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/48
38 Spier e.a. 2015, nr. 36
39 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7537 (Unocal c.s./Conoco c.s.) 40 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/47
41 Sieburgh, NJB 1997, p. 632
42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/47 43 Sieburgh, NJB 1997, p. 632
44 HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483 (XS4ALL/Ab.Fab), r.o. 3.16 45 HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7537 (Unocal c.s./Conoco c.s.), r.o. 8.4.2
daad oplevert, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Beperking van het inbreukcriterium brengt ook mee dat het geen grond voor onrechtmatigheid oplevert bij inbreuken op persoonlijkheidsrechten. Om te oordelen of sprake is van een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht moeten de betrokken omstandigheden worden afgewogen, met inbegrip van de belangen van de dader en de benadeelde. Bij een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht gaat het om onzorgvuldig gedrag.46
De laatste aanpak lijkt de beste manier om het rechtsinbreuk criterium te benaderen. De beperking van het inbreukbegrip voorkomt dat te makkelijk aansprakelijkheid kan worden aangenomen enkel omdat inbreuk is gemaakt op een subjectief recht. Hierdoor kan het criterium zelfstandig blijven gelden, wat wenselijk is nu in de parlementaire geschiedenis staat dat het als afzonderlijke categorie van onrechtmatige daden zijn zin behoudt.47 De
wetgever heeft de criteria naast elkaar gezet, het was de bedoeling om aan elk van de
onrechtmatigheidsgronden een zelfstandige betekenis toe te kennen.48 Het inbreuk criterium
is dus beperkt tot situaties waarin handelingen een exclusief recht van de rechthebbende aantasten. Het begrip inbreuk heeft betrekking op de onrechtmatigheid van de gedraging zelf. Voor overige gevallen moet worden getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm, zoals de eerste benadering beoogt. De derde benadering komt wezenlijk neer op toetsing aan de
zorgvuldigheidsnorm, alleen gebeurt dit voordat er wordt vastgesteld of er inbreuk is gemaakt op een recht. De andere benaderingen zijn omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de zorgvuldigheidsnorm, of er sprake is van een rechtstreekse of een opzettelijke inbreuk, maar vormen geen zelfstandige criteria. Een voordeel van het inbreuk criterium als zelfstandig criterium is dat bewijs van de inbreuk voldoende is om onrechtmatigheid op te leveren. Dit brengt in een procedure een sterkere bewijspositie mee. Zo kan bij beslaglegging, als achteraf blijkt dat het beslag ten onrechte was gelegd, de beslaglegger reeds aansprakelijk zijn omdat hij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht.49 Een ander voorbeeld van een inbreuk die
zonder meer tot onrechtmatigheid leidt is een huiszoeking die achteraf gebaseerd blijkt op een onterechte verdenking.50 Op deze manier worden subjectieve rechten beschermd tegen
aantasting in het burgerlijk recht.51
2.1.1.3 Strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamt
46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/53 47 Sieburgh, NJB 1997, p. 630
48 Spier e.a. 2015, nr. 20
49 HR 15 april 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AC4076
50 HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1019 (Politie-inval) 51 Sieburgh, NJB 1997, p. 635
In het Lindebaum/Cohen-arrest van 1919 verruimde de Hoge Raad het leerstuk van de onrechtmatige daad. De volgende definitie werd geformuleerd:
‘onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht’52
Deze bekende uitspraak is inmiddels gecodificeerd in het onrechtmatigheidscriterium strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt van art. 6:162 BW. Het criterium strijd met de goede zeden vindt men niet terug in het artikel omdat het in de jurisprudentie geen weerklank heeft gevonden en men het geen goede uitdrukking vond voor onbehoorlijk gedrag in het economische verkeer.53
Door de diversiteit van het maatschappelijk verkeer is een grote diversiteit aan regels van ongeschreven recht vereist. De gemeenschappelijke achtergrond van deze regels is dat iedereen zijn gedrag tot op zekere hoogte moet afstemmen op de kenbare belangen van anderen.54 Het is onmogelijk een volledige opsomming te geven van de regels van
ongeschreven recht. In ieder individueel geval moet worden nagegaan of een regel bestaat die is geschonden.55 Het enkel veroorzaken van schade is niet beslissend voor het aannemen van
onrechtmatigheid en de zorgvuldigheid vereist niet dat ieder gevaar op schade wordt
vermeden.56 Een voorbeeld hiervan is het Zwiepende tak-arrest. Het arrest ging over vrienden
die een boswandeling maakten. Werink liep voor Hudepohl toen hij een schop tegen een tak gaf, de tak zwiepte terug en raakt Hudepohl in zijn oog. Hudepohl wilde zijn schade op Werink verhalen en stelde dat hij een onrechtmatige daad was begaan. De Hoge Raad neemt echter geen onrechtmatigheid aan en stelt dat gedrag niet reeds onrechtmatig is door de mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar. Gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van
waarschijnlijkheid van het ongeval als gevolg van de gedraging dusdanig groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van het gedrag had moeten onthouden.57
Andere arresten waarin geen onrechtmatigheid is aangenomen zijn het Val bij bushalte-arrest en het Verhuizende zussen-arrest. In het eerste arrest ging het om een vrouw die achteruit de 52 HR 31 januari 1919, ECLI:NL:PHR:1919:AG1776 (Lindenbaum/Cohen)
53 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/55 54 Van der Wiel, AV&S 2007/39, par. 2.3 55 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/57 56 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/58
bus uitstapte zonder om te kijken, zij botste hierbij tegen een vrouw achter haar die viel en haar heup brak.58 Het tweede arrest betrof de zusjes Jansen die aan het verhuizen waren. Bij
het tillen van een kast verliest een zus haar evenwicht waardoor zij de kast laat vallen, de ander loopt hierdoor ernstig letsel op aan haar arm.59 In beide arresten stelt de Hoge Raad dat
het hier gaat om een ongelukkige samenloop van omstandigheden. In dergelijke gevallen blijft de veroorzaakte schade liggen bij het slachtoffer, omdat zij behoort tot het risico dat
verbonden is aan het alledaagse leven.60 Wanneer gedrag dat een gevaarlijke situatie in het
leven roept dan wel onrechtmatigheid kan opleveren is bepaald in het Kelderluik-arrest. Getoetst moet worden aan de hierin geformuleerde Kelderluikcriteria, namelijk hoe
waarschijnlijk de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid is, hoe groot de kans is dat hieruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen van dit ongeval kunnen zijn en hoe bezwaarlijk de te nemen veiligheidsmaatregelen zijn.61 Door te toetsen aan
de genoemde criteria kan dus in een concrete situatie worden bepaald of er is voldaan aan een zorgvuldigheidsnorm bij een gedraging die een gevaarlijke situatie in het leven heeft
geroepen. Naast het in het leven roepen van een gevaar voor fysieke aantasting van een persoon of zaak bestaan ook min of meer algemene normen ter bescherming tegen zuivere vermogensschade. Hierbij kan worden gedacht aan ongeoorloofde mededinging, profiteren van wanprestatie en misbruik van een machtspositie. Ten slotte zijn er rechtelijke beslissingen waarin de onzorgvuldigheid wordt gezocht in de krenking van immateriële belangen.62
2.1.1.4 Relativiteit
Het relativiteitsvereiste is neergelegd in art. 6:162 lid 1 BW, dat vereist dat de daad jegens een ander onrechtmatig is, en in art. 6:163 BW, waarin staat dat voor het recht op
schadevergoeding de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden. Uit het Duwbak Linda-arrest volgt dat bij de vraag of er aan art. 6:163 BW is voldaan, het aankomt op het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand daarvan moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.63
58 HR 11 december 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AC2266 (Val bij bushalte)
59 HR 12 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5784 (Verhuizende zussen) 60 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/20
61 HR 05 november 1965, ECLI:NL:PHR:1965:AB7079 (Kelderluik) 62 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/57
Het doel van de leer is het verschaffen van een correctiemogelijkheid, waarmee een te ruime aansprakelijkheid voor aan derden toegebrachte schade kan worden vermeden.64 Het
relativiteitsvereiste geldt bij alle drie de onrechtmatigheidscriteria.65
2.1.1.4.1 Relativiteit bij strijd met een wettelijke plicht
Een arrest waarin in strijd met een wettelijke plicht was gehandeld maar de relativiteit ontbrak is het Tandarts-arrest. Het ging hier om een man die onbevoegd een tandartsenpraktijk runde. Een gediplomeerde tandarts stelt dat hij hierdoor schade heeft geleden omdat hij patiënten is misgelopen. De wettelijke norm die hier was overtreden strekte echter ter bescherming van de bevolking tegen ondeskundige beroepsuitoefening, niet ter bescherming van tandartsen die door de wetsovertreding klanten misliepen.66 Het relativiteitsvereiste staat in een dergelijk
geval in de weg aan de beslissing dat de gedraging onrechtmatig jegens de benadeelde wegens strijd met de wet. Echter kan de wetsovertreding in een dergelijk geval wel een factor zijn bij het standpunt dat de gedraging in strijd is met de zorgvuldigheid. De inhoud van de
zorgvuldigheidsnorm kan dan worden bepaald door het feit dat een geschreven norm is overtreden, dit is de zogenoemde correctie-Langmeijer.67 Deze werd uitdrukkelijk aanvaard in
het bovengenoemde Tandarts-arrest. Gezien het belang dat bevoegde tandartsen hadden bij het uitblijven van de wetsovertreding, werd het onbevoegd uitoefenen van een
tandartspraktijk onrechtmatig geacht jegens de bevoegde tandarts wegens strijd met het ongeschreven recht.68
2.1.1.4.2 Relativiteit bij inbreuk op een recht
Bij de rechtsinbreuk is het recht waarop inbreuk is gemaakt verbonden aan de rechthebbende. Het persoonsgebonden element ligt hier dus al in besloten, aan de afzonderlijke relativering van de beschermde personen komt men in het algemeen niet toe. De schade gebonden elementen hebben dezelfde betekenis als bij de andere onrechtmatigheidscriteria. De soort schade en de manier waarop deze is ontstaan, moet vallen onder het beschermingsbereik van de norm die is geschonden door de rechtsinbreuk.69
64 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/129 65 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/135
66 HR 17 januari 1958, ECLI:NL:PHR:1958:AG2051 (Tandarts) 67 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/138
68 HR 17 januari 1958, ECLI:NL:PHR:1958:AG2051 (Tandarts) 69 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/136
2.1.1.4.3 Relativiteit bij strijd met wat het maatschappelijk verkeer betaamt
Bij strijd met het ongeschreven recht is aangevoerd dat de relativiteitsleer onbruikbaar en overbodig zou zijn, omdat ongeschreven normen worden opgesteld voor het concrete geval waardoor zij al gerelativeerd zijn. Dit voorkomt echter niet dat zorgvuldigheidsnormen ook algemene gelding hebben. De vraag welke zorgvuldigheid kan worden verwacht van de dader valt niet samen met de beantwoording van de vraag of de benadeelde en de door hem geleden schade door de norm zijn beschermd. De relativiteitsleer is dus ook van toepassing op
gedragingen die onrechtmatig zijn door strijd met een zorgvuldigheidsnorm.70 De norm moet
beogen het slachtoffer, de geleden schade en de wijze waarop deze is ontstaan te beschermen.
2.1.2 Toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad
Wanneer onrechtmatigheid van het gedrag is vastgesteld is de dader slechts aansprakelijk als de daad aan hem kan worden toegerekend. Er wordt met de toerekening een verband gelegd tussen de dader en zijn gedraging.71 Blijkens art. 6:162 lid 3 BW hangt de toerekenbaarheid af
van de aanwezigheid van schuld, van een wettelijke bepaling of van verkeersopvattingen op grond waarvan kan worden toegerekend.
2.1.2.1 Toerekening op grond van schuld
Schuld betreft de verwijtbaarheid aan de dader.72 Voldoende is dat de dader een juridisch
verwijt valt te maken, omdat hij anders had kunnen en moeten handelen dan hij heeft gedaan. Persoonlijke kenmerken van de dader, zoals zijn vaardigheden, capaciteiten, kennis en kunde en de aard van de activiteit bepalen of dit het geval is. Schuld is dus een subjectief begrip, er wordt rekening gehouden met de concrete dader waardoor er een oordeel over de
aansprakelijkheid wordt gevormd die is toegesneden op het specifieke geval.73 Hier wordt ook
het onderscheid tussen de onrechtmatigheid en schuld duidelijk. Iemand kan een handeling verrichten die objectief onrechtmatig is, zonder dat deze handeling hem kan worden
70 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/135 71 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/98 72 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/99 73 Sieburgh, AA 2001/50, p. 186
verweten.74 Een gedraging is onrechtmatig wanneer zij in strijd is met een algemeen geldende
norm, maar haar toerekenbaarheid krachtens schuld is afhankelijk van de persoonlijke kenmerken van de dader gezien in verband met de aard van de onrechtmatige gedraging. Persoonlijke kenmerken van de dader kunnen meebrengen dat hem een verwijt kan worden gemaakt, een gebrek aan capaciteiten kan een verwijt opleveren als de dader toch handelde en bij risicovolle handelingen zal er sneller een verwijt worden gemaakt.75
2.1.2.2 Toerekening krachtens de wet
Naast toerekening op grond van schuld kan het krachtens de wet. Een voorbeeld hiervan is art. 6:165 BW, dat bepaalt dat een geestelijke of lichamelijke tekortkoming geen belemmering is voor toerekening van een als een doen te beschouwen gedraging aan de dader. De toerekening geschiedt dus krachtens de wet. Voor kinderen onder de 14 jaar is juist in art. 6:164 BW wettelijk bepaald dat geen toerekening plaatsvindt.
2.1.2.3 Toerekening op grond van verkeersopvattingen
Bij toerekening op grond van verkeersopvattingen gaat het om eigen gedrag dat aan de dader kan worden toegerekend zonder dat hem een verwijt moet kunnen worden gemaakt.76 De
bepaling moet worden uitgelegd als een verwijzing naar ongeschreven recht. De rechter is dus in beginsel vrij bij de uitleg van het begrip, maar zal ernaar streven objectieve
aanknopingspunten voor zijn beslissing te zoeken.77 De invulling van de verkeersopvattingen
steunt op twee aanknopingspunten: de hoedanigheid van de dader en de aard van de
activiteit.78 Een voorbeeld waarin de hoedanigheid van de dader een belangrijke rol speelde
was het arrest Staat en Van Hilten/M. Hier had de officier van justitie Van Hilten onrechtmatig gehandeld door zijn wettelijke bevoegdheid te overschrijden. Dit kon hem alleen worden toegerekend wanneer hem een persoonlijk verwijt kon worden gemaakt, er was geen plaats voor toerekening op grond van verkeersopvattingen. Van Hilten was hierdoor niet aansprakelijk. Echter bij de aansprakelijkheid van het eigen gedrag van zijn werkgever, de Staat, kwam de onzekerheid van de uitleg van de wettelijke bepaling voor haar rekening. Hier
74 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/105 75 Sieburgh, AA 2001/50, p. 186
76 Sieburgh, AA 2001/50, p. 187
77 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/121 78 Sieburgh, AA 2001/50, p. 188
werd de onrechtmatige gedraging dus wel toegerekend op grond van verkeersopvattingen.79
De hoedanigheid van de dader kan als grond voor toerekening dienen omdat hij als deskundige wordt geacht ten aanzien van het onderwerp waarover hij dwaalt of de schade over een groter aantal personen kan verdelen.80 Verkeersopvattingen die op grond van de aard
van de gedraging tot toerekening leiden bestaan bij eenzijdige verhoging van risico’s.81
Alledaagse handelingen die weinig risico meebrengen zijn buiten schuld niet snel toerekenbaar krachtens verkeersopvattingen.82
2.1.3 Schade
Met schade die ontstaat door de onrechtmatige daad wordt het feitelijk nadeel bedoeld dat uit de onrechtmatige daad voortvloeit.83 Wanneer is voldaan aan de vijf vereisten voor de
onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW, ontstaat er een wettelijke verplichting tot
schadevergoeding. Onder deze schadevergoedingsplicht valt op grond van art. 6:95 BW vermogensschade en, voor zover de wet hier recht op geeft, ander nadeel.
2.1.3.1 Vermogensschade
Art. 6:96 BW bepaalt dat vermogensschade zowel gelden verlies als gederfde winst omvat. Wanneer bijvoorbeeld een vrachtwagen onrechtmatig wordt beschadigd moet de dader de reparatiekosten betalen, dit is geleden verlies. Daarnaast moeten ook de verdiensten die de eigenaar misloopt doordat hij de auto een tijd niet kan gebruiken worden vergoed, de gederfde winst.84 Het gaat om schade dat geldelijk nadeel meebrengt.85
2.1.3.2 Ander nadeel dan vermogensschade voor zover de wet er recht op geeft Naast vermogensschade moet op grond van art. 6:95 BW ook ander nadeel dan geldelijk nadeel worden vergoed. Het gaat hierbij om nadeel in de morele of ideële sfeer zoals angst, pijn en gemis aan levensvreugde. Het recht op immateriële schadevergoeding bestaat slechts 79 HR 11 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0360 (Staat en Van Hilten/M)
80 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/124 81 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/125 82 Sieburgh, AA 2001/50, p. 189
83 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/13 84 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/25 85 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/24
voor zover de wet dit bepaalt.86 Uitwerking hiervan is art. 6:106 BW, dat drie gevallen noemt.
De schadevergoeding wordt naar billijkheid vastgesteld, de rechter kan dus rekening houden met alle omstandigheden van het geval.87 Op grond van art. 6:106 lid 1 BW bestaat recht op
schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, ook wel smartengeld, als het oogmerk bestond om zodanig nadeel toe te brengen (sub a), bij aantasting van de persoon (sub b) of bij aantasting van de nagedachtenis van een overledene (sub c).
2.1.3.2.1 Het oogmerk ander nadeel dan vermogensschade toe te brengen
Als eerste geval noemt art. 6:106 lid 1 BW het oogmerk om zodanig nadeel toe te brengen. Het begrip oogmerk betekent ‘met de bedoeling om’.88 Het oogmerk moet specifiek zijn
gericht op het toebrengen van immateriële schade, de handeling is verricht met de bedoeling de benadeelde te kwetsen.89 Hierbij kan worden gedacht aan het vernielen van een zaak waar
de eigenaar affectiewaarde aan verbindt, zoals een familieportret. dat verder geen commerciële waarde heeft.90
2.1.3.2.2 Persoonsaantasting
Het tweede geval dat het artikel noemt is de persoonsaantasting. Wanneer de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, bestaat ook het recht op immateriële schade. Art. 6:106 lid 1 sub b noemt dus drie afzonderlijke situaties.
86 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/24 87 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/142 88 Zwitser, RMT 2005, p.74
89 Lindenbergh 2008, p. 29
2.1.3.2.2.1 Lichamelijk letsel
Vaststelling van lichamelijk letsel is voldoende voor toewijzing van smartengeld. Bij
lichamelijk letsel met daarnaast psychische gevolgen is niet vereist dat tevens ‘aantasting van de persoon op andere wijze’ wordt aangetoond.91
2.1.3.2.2.2 Eer of goede naam
Bij aantasting van de eer gaat het om het gevoel van eigenwaarde, bij aantasting van de goede naam om de waardering of het aanzien dat bij anderen wordt genoten. 92 Er is geen opzet tot
belediging vereist.93 Vaak vindt aantasting van de eer en goede naam plaats in de media,
bescherming hiertegen moet dan worden afgewogen tegen bescherming van de vrijheid van meningsuiting. 94
2.1.3.2.2.3 Op andere wijze in zijn persoon aangetast
Dat het recht op immateriële schadevergoeding kan ontstaan wanneer de benadeelde op andere wijze in zijn persoon is aangetast maakt dat het wettelijk stelsel niet helemaal gesloten is.95 Uitgangspunt is dat niet alles wat de mens onaangenaam treft recht geeft op smartengeld
maar dat er evenwel redenen kunnen zijn die, buiten lichamelijk letsel en schending van eer en goede naam, hier recht op geven.96 Er zijn twee categorieën te onderscheiden, namelijk
gevallen waarin geestelijk letsel is opgetreden en schending van een fundamenteel recht, waaronder de persoonlijkheidsrechten.97 In het arrest Ontvanger/Bos stelt de Hoge Raad
uitdrukkelijk dat geestelijk letsel kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon, ook wanneer geen sprake is van lichamelijk letsel. De Ontvanger had beslag gelegd op drie onroerende zaken van Bos. Bos verkocht de onroerende zaken, naar eigen zeggen op aandringen van de hypotheekhouders aan wie de beslagen waren betekend. Later wordt de aanslag op grond waarvan beslag is gelegd vernietigd, de beslaglegging is dus onrechtmatig en de Ontvanger is een onrechtmatige daad begaan jegens Bos. De ontvanger wordt
91 Lindenbergh 2008, p. 28 92 Van Dam 2015, p. 160
93 Lindenberg, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:106 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt 1 juli 2017) 94 Van Dam 2015, p. 160
95 Verheij 2002, p. 34 96 Lindenbergh 2008, p. 34 97 Verheij, AV&S 2017/21, par. 3
veroordeeld tot vergoeding van de geleden vermogensschade, maar de Hoge Raad wijst de vordering van immateriële schade wegens psychisch letsel af. De Hoge Raad bevestigt wel dat geestelijk letsel onder omstandigheden als persoonsaantasting kan worden aangemerkt, wat recht geeft op immateriële schadevergoeding. Bos was er echter niet in geslaagd aan te tonen dat er sprake was van geestelijk letsel dat een grond opleverde voor een vordering tot immateriële schadevergoeding. Meer of minder sterk psychisch onbehagen of gekwetste gevoelens zijn hierin niet voldoende.98 Het moet gaan om een ernstige psychische aantasting.99
De eisen voor smartengeld op grond van geestelijk letsel zijn door de Hoge Raad als volgt omschreven: ‘De partij die zich op aantasting van de persoon beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld.’100 Om voor
vergoeding in aanmerking te komen moet het geestelijk letsel in rechte kunnen worden vastgesteld, wat in het algemeen slechts het geval is wanneer sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.101 In de praktijk zal dit betekenen dat rapportage door een
deskundige onmisbaar is wanneer de vordering is gebaseerd op geestelijk letsel.102
Voor een persoonsaantasting werd eerder altijd de aanwezigheid van geestelijk letsel of psychische beschadiging vereist. Het Groningse oudejaarsrellen-arrest bracht hier verandering in.103 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor het aannemen van een persoonsaantasting
psychische schade geen vereiste is. Een zeer ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer was voldoende.104 In het Baby Kelly-arrest werd ook smartengeld toegekend voor schending
van fundamentele rechten. Het ging om schending van het fundamentele recht tot zelfbeschikking. De Hoge Raad oordeelt dat ‘een zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’105 Er moet sprake zijn van een erg ingrijpende aantasting en een zeer
fundamenteel recht. Sommige persoonlijkheidsrechten zijn dus fundamenteler dan andere en
98 HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608 (Ontvanger/Bos) 99 Nguyen, NJB 2009, p. 1813
100HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606 (Beliën/Noord Brabant) en HR 19 december 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AL7053 (Onrechtmatige vervolging)
101 HR 9 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2009:BI8583 102 Lindenbergh 2008, p. 37
103 Abas, NTBR 2007/24, par. 3-4
104 HR 09 juni 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO7721 (Groningse oudejaarsrellen) 105 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR5213 (Baby Kelly)
niet iedere inbreuk geeft recht op smartengeld.106 De Hoge Raad noemt niet wanneer sprake is
van een erg ingrijpende aantasting of wat zeer fundamentele rechten zijn. Verheij noemt als harde kern van de persoonlijkheidsrechten het recht op fysieke en geestelijke integriteit, leven, fysieke vrijheid, privacy en eer en goede naam.107 Nguyen acht het waarschijnlijk dat
dit de rechten zijn die vallen onder de zeer fundamentele rechten, omdat dit de rechten zijn die de meest essentiële elementen of belangen van de persoon beschermen. Het gaat om de waarborg van het zelfbeschikkingsrecht. Zij onderscheidt hiervan de zuiver procedurele rechten en rechten die toezien op de persoonlijke ontplooiing. Er is dan sprake van een ernstige inbreuk als de benadeelde in zijn vrijheid of zelfbeschikkingsrecht is beperkt. Daarnaast speelt volgens Nguyen ook de laakbaarheid van de gedraging mee.108 Verheij
betoogt ook dat persoonlijkheidsrechten de individuele zelfbeschikking beschermen.109 Hij
stelt dat aantasting van het recht op zelfbeschikking in beginsel als persoonsaantasting recht geeft op smartengeld. Voor een persoonsaantasting is vereist dat de zelfbeschikking van het individu zoveel mogelijk direct wordt getroffen, dus niet via het vermogen.110
2.1.3.2.3 Aantasting van de nagedachtenis
Het laatste geval genoemd in het artikel is aantasting van de nagedachtenis. Wanneer de nagedachtenis van een overledene is aangetast hebben de in art. 6:106 lid 1 sub c genoemde nabestaanden recht op immateriële schadevergoeding als de overledene zelf, zou hij nog leven, ook de vergoeding had kunnen vorderen op grond van het schaden van zijn eer of goede naam. De nabestaande verkrijgen in dat geval een zelfstandig recht.111
2.1.4 Causaliteit
Het causaliteitsvereiste van art. 6:162 lid 1 BW volgt uit dat schade die een ander
dientengevolge lijdt moet worden vergoed. Het legt de verbinding tussen de onrechtmatige gedraging en de schade. Het conditio sine qua-non verband bestaat als zonder de
onrechtmatige gedraging de schade niet zou zijn opgetreden.112 De situatie met de
106 Hartlief, AV&S 2008/34, par. 13 107 Verheij 2002, p. 63
108 Nguyen, NJB 2009, p. 1815 109 Verheij 2002, p. 40
110 Verheij 2002, p. 41
111 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/146 112 Verheij 2015, p. 32
normschending wordt vergeleken met de hypothetische situatie die er zou zijn zonder de normschending. Aan het conditio sine qua non vereiste is niet voldaan als bij het wegdenken van de onrechtmatige gedraging de schade toch zou zijn ontstaan. Er wordt onderzocht of er een feitelijk causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade, omstandigheden die voor een bepaald geval logisch irrelevant zijn worden zo buiten de beoordeling van aansprakelijkheid gehouden.113 Op grond van art. 150 Rv dient in beginsel de
gelaedeerde het bestaan van het conditio sine qua non-verband te stellen en bij betwisting te bewijzen. Met causaliteit wordt ook verwezen naar de maatstaf die is neergelegd in art. 6:98 BW, waarbij het erom gaat of het redelijk is dat een bepaalde schadepost aan de pleger wordt toegerekend.114 Deze toetsing vindt na de toetsing van het conditio sine qua non vereiste van
art. 6:162 BW plaats.115 De causale keten kan veel langer zijn dan de schade die op grond van
art. 6:98 BW wordt toegerekend. Stel iemand wordt aangereden, hij gaat naar een dokter maar door een fout loopt hij de rest van zijn leven mank. Hij kan niet meer goed rennen door het beschadigde been. Jaren later wordt de bank waarin hij staat overvallen. Doordat hij niet snel genoeg weg komt wordt hij in zijn andere been geschoten. Gesteld kan worden dat zonder de aanrijding de man nooit naar de dokter zou zijn gegaan, deze nooit de fout had gemaakt, hij hierdoor niet mankt zou lopen en bij de overval snel genoeg weg was gekomen om de schade te voorkomen. De causale keten tussen de aanrijding en het letsel door het schot is niet verbroken. Het is echter niet zeker dat de schade aan het andere been zal worden toegerekend aan de automobilist. Wel is het zo dat personenschade in beginsel ruim wordt toegerekend. Noch een bijzondere lichamelijke of geestelijke gesteldheid, noch privé-moeilijkheden of het tekortschieten van artsen kan het causaal verband doorbreken. Deze ruime toerekening kan door twee dingen worden begrensd. Ten eerste gaat de Hoge Raad in beginsel uit van een ruime toerekening maar is een ander resultaat mogelijk bij bijzondere omstandigheden.116 Een
voorbeeld van een bijzondere omstandigheid is wanneer het slachtoffer onvoldoende bijdrage levert aan het herstelproces. Hierbij wordt gekeken naar wat in redelijkheid van deze persoon kan worden gevraagd. Er kan dus wel rekening worden gehouden met de
persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer bij de beoordeling of voldoende is meegewerkt.117 Ten tweede kan bij de begroting van de (toekomstige) schade rekening
worden gehouden met een bijzondere lichamelijke of geestelijke gesteldheid. Dit is
noodzakelijk omdat voor de begroting steeds de hypothetische situatie zonder ongeval moet
113 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/50 114 Verheij 2015, p. 32
115 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/53 116 Spier 2015, nr 222
worden vastgesteld. De bijzondere gesteldheid kan invloed hebben op het aantal arbeidsjaren en het carrièreverloop van het slachtoffer.118 De hypothetische situatie kan dus worden
beïnvloed door de bijzondere gesteldheid.
2.2 Het rechterlijk verbod en de verklaring van recht
Naast de vordering tot schadevergoeding bestaat als sanctie op een onrechtmatige daad ook de vordering tot een rechterlijk verbod. Een verbod tot het plegen van een handeling of bevel tot het verrichten hiervan kan op grond van art. 3:296 BW worden gevorderd. Hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, doen of na te laten kan, op vordering van de gerechtigde, worden veroordeeld. Uit het feit dat de verplichting jegens een ander moet zijn volgt dat het relativiteitsvereiste ook voor de verbods- en bevelsvordering geldt.119 Het is niet vereist dat de
eiser schade heeft geleden of zal lijden. Evenmin moet de gedaagde schuld aan de
onrechtmatige daad hebben.120 Wordt de gevraagde voorziening te vergaand geacht, dan heeft
de rechter de bevoegdheid een minder verstrekkende voorziening toe te wijzen. Hiervoor moet de rechter het wel aannemelijk oordelen dat in het gevorderde ook een vordering tot het treffen van de minder verstrekkende voorziening besloten ligt.121 Aan de verbodsvordering
wordt meestal een vordering tot betaling van een dwangsom verbonden. Dit dwangmiddel, gecombineerd met de mogelijkheid een verbod of bevel in kort geding te vorderen, zorgt voor grote effectiviteit van de verbodsvordering.122 Art. 6:162 dient als leidraad voor de rechter
wanneer hij vaststelt tot welk gedrag iemand verplicht is.123 Een verbod kan worden gevraagd
als een onrechtmatige daad is gepleegd en herhaling dreigt, maar ook wanneer er een
onrechtmatige daad dreigt te geschieden.124 De eiser moet een rechtstreeks belang hebben bij
het voorkomen van de handeling.125 Voor een verbod op een toekomstige handeling is vereist
dat er een concreet belang bestaat. Er moet een reële dreiging zijn dat de handelingen, waarvoor een gebod wordt gevorderd, zullen worden verricht.126 Als een onrechtmatige daad
of dreiging daarvan is vastgesteld, moet worden onderzocht of toewijzing van een verbod aangewezen is.127 In de gewone procedure is aanvaard dat de rechter in beginsel verplicht is 118 Spier 2015, nr 224
119 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/132 120 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/153
121 HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1116 (Kraaiende Hanen) 122 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/154
123 Kortmann 2006, p.13
124 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/153 125 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/155
126 HR 21 december 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZC3693 127 Spier 2015, nr. 331
het gevorderde gebod uit te spreken bij gebleken onrechtmatigheid.128 Behoudens
uitzonderingen, is toewijzing niet afhankelijk van een nadere belangenafweging.129 De
kortgedingrechter heeft echter de bevoegdheid om de verbodsvordering al dan niet toe te wijzen op basis van een belangenafweging. Hiervoor is geen uitvoerige motivering vereist.130
Er moet onder andere rekening worden gehouden met de omvang van de schade bij herhaling wanneer geen verbod wordt opgelegd en de ingrijpendheid van de eventuele gevolgen van een verbod voor de verweerder.131
Ten slotte kan als een mogelijke sanctie na een onrechtmatige daad een verklaring voor recht worden gevorderd. Dit kan op grond van art. 3:302 BW. Volgens art. 3:303 BW moet hier wel voldoende belang voor zijn. Er kan bijvoorbeeld een verklaring worden gevraagd dat de litigieuze handeling onrechtmatig is. Zonder dat schadevergoeding wordt gevorderd kan dit in een declaratoir vonnis worden vastgelegd.132 De rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde
komt hierdoor onbetwistbaar vast te staan. De verklaring wordt uitgesproken op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon.133 De onmiddellijk betrokken
persoon valt niet samen met de personen die belang moeten hebben bij de rechtsvordering. Een onmiddellijk betrokken persoon heeft niet altijd voldoende belang en andersom.134 Het
vereiste van voldoende belang houdt in dat het belang voldoende moet zijn om de rechtsvordering te rechtvaardigen. Is dit niet het geval, dan is de vordering
niet-ontvankelijk.135 In het Jeffrey-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een zuiver emotioneel
belang geen voldoende rechtens relevant belang is. Het ging hier om een jongetje, Jeffrey, dat na zijn zwemtherapie terug is gelopen naar het zwembad. Zijn moeder en therapeute, die aan het omkleden waren, vonden hem later bewusteloos in het zwembad. Het jongetje is
overleden. De ouders vorderen een verklaring voor recht dat het zwembad aansprakelijk is voor de dood van Jeffrey. Het belang dat zij hierbij aanvoeren is dat zij pas een zinvol begin met het verwerken van de dood van Jeffrey kunnen maken als de aansprakelijkheid is vastgesteld. Dit zuivere emotionele belang werd echter niet voldoende geacht voor een verklaring van recht.136 In de zaak Chipshol/Staat oordeelde de Hoge Raad echter dat een
verklaring voor recht als genoegdoening kan worden gevorderd. Chipshol had twee zaken 128 Grosheide, WPNR 1996, p. 351
129 HR 28 juni 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC8976 (Claas/Van Tongeren)
130 HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919 (Procter & Gamble/Kimberly Clark) 131 Spier 2015, nr 331
132 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/152
133 Stolker, T& C Burgerlijk Wetboek, art. 3:302 BW, aant. 1 (online, bijgewerkt 1 juli 2017) 134 Stolker, T& C Burgerlijk Wetboek, art. 3:302 BW, aant. 2 (online, bijgewerkt 1 juli 2017 135 Stolker, T& C Burgerlijk Wetboek, art. 3:303 BW, aant. 1 (online, bijgewerkt 1 juli 2017 136 HR 09 oktober 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2735 (Jeffrey)
lopen bij de Rechtbank Haarlem. In deze procedures werden de drie rechters die de zaak behandelden door andere rechters vervangen. Chipshol wilde door middel van een voorlopig getuigenverhoor vaststellen dat de rechtbank hiermee in strijd met art. 6 EVRM had
gehandeld. Zij vermoedde dat de vervanging verband hield met de wijze waarop de vervangen rechters de zaken behandelden, zodat de vervanging de procedure onrechtmatig beïnvloedde. Met het hof is de Hoge Raad van oordeel dat, ook al zou onrechtmatig handelen van de rechtbank vast komen te staan, Chipshol geen rechtens relevante schade had geleden. De uitkomst van de procedures, na aanwending van alle rechtsmiddelen, is uiteindelijk het maximale waar Chipshol aanspraak op kan maken. Zij lijdt dus geen schade door het gestelde onrechtmatige handelen van de rechtbank. Maar, aldus de Hoge Raad: ‘dat neemt niet weg dat de door Chipshol gestelde gang van zaken, indien deze zou komen vast te staan, een ernstige schending zou betekenen van haar door onder meer art. 6 EVRM gegarandeerde fundamentele recht op een eerlijk proces. In een op die schending gebaseerde procedure tegen de Staat zou Chipshol in elk geval, als genoegdoening voor deze schending, een daartoe strekkende verklaring voor recht kunnen vorderen.’ 137 De vraag is of de Hoge Raad met deze uitspraak
terug komt op het Jeffrey-arrest. Van Maanen stelt dat aangezien genoegdoening tot de categorie ideële belangen behoort, en een emotioneel belang om iets te kunnen verwerken ook een ideëel belang is dat gericht is op genoegdoening, dit na de uitspraak kan worden
aangemerkt als voldoende belang voor een verklaring van recht.138 De Haas stelt echter dat het
een overhaaste conclusie zou zijn dat de Hoge Raad door het Chipshol-arrest de deur opent voor de verklaring voor recht wanneer de eiser enkel immaterieel belang heeft.139 Ook Keirse
is van mening dat een zuiver emotioneel belang na het Chipshol-arrest nog geen voldoende belang is. Volgens haar is de oorzaak van de niet-ontvankelijkheid van het Jeffrey-arrest dat de ouders als enige belang een zuiver emotioneel belang aanvoerde. Als zij daarnaast nog hadden gesteld dat er een civielrechtelijke norm was geschonden was de vordering mogelijk ontvankelijk. Volgens Keirse bestaat voor de vaststelling van schending van een
civielrechtelijke norm altijd voldoende belang. Vaststelling van civielrechtelijke
normschending is dus mogelijk, onafhankelijk van de vraag of de motivatie hiervoor van financiële, emotionele of ideële aard is.140 Ook Collignon-Smit Sibinga & Mewa wijzen op het
feit dat de Hoge Raad in het Chipshol-arrest expliciet oordeelt dat het feit dat genoegdoening
137 HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 (Chipshol/Staat)
138 Van Maanen, NTBR 2010/24, p. 5
139 Haas, MvV 2010, p. 161
een voldoende belang is, het resultaat is van art. 6 EVRM.141 De conclusie dat na het
Chipshol-arrest een zuiver emotioneel belang rechtens voldoende is voor een verklaring voor recht lijkt onjuist. De Hoge Raad komt dus niet terug op het Jeffrey-arrest. Uit de bewoording van de Hoge Raad in het Chipshol-arrest blijkt dat het om genoegdoening voor de schending van een fundamenteel belang ging. De ouders van Jeffrey verlangden ook genoegdoening, maar hebben geen schending van een civielrechtelijke norm aangevoerd. Het enige belang dat zij noemde is de verwerking van hun verdriet. De arresten op een lijn stellen is dus onjuist. Wanneer een verklaring voor recht als genoegdoening wordt gevorderd, moet wel een schending van een civielrechtelijke norm worden aangevoerd.
3. Helpt het onrechtmatige daad-recht tegen ongewenste seksuele intimiteiten?
Bij ongewenste seksuele intimiteiten in een institutionele context kan worden gedacht aan een docent die een arm om de schouder van een leerling legt of een collega een tik op de billen geeft bij het langslopen van een andere collega. In onderstaande wordt bekeken of het
onrechtmatige daad-recht helpt tegen ongewenste seksuele intimiteiten. Bij de beantwoording van deze vraag is het zaak onderscheid te maken tussen de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt indien een onrechtmatige daad al is komen vast te staan en de vraag of in geval van ongewenste intimiteiten wel een onrechtmatige daad ter tafel ligt.
3.1 De mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt indien een onrechtmatige daad is komen vast te staan.
Voor het geval vast is komen te staan dat ongewenste intimiteiten een onrechtmatige daad jegens het slachtoffer opleveren biedt het onrechtmatige daad-recht veel mogelijkheden om dit gedrag te sanctioneren. Er kan bijvoorbeeld schadevergoeding worden gevorderd, maar daarnaast is er ook nog de mogelijkheid tot het vorderen van een rechterlijk verbod of een verklaring voor recht.
Voor het geval schadevergoeding worden gevorderd lijken de overige vereisten van art. 6:162 BW aan deze vordering stelt niet veel problemen op te leveren.
Ten eerste zullen de ongewenste intimiteiten waarschijnlijk aan de dader kunnen worden toegerekend. Om de gedraging op grond van schuld toe te rekenen moet deze kunnen worden verweten aan de dader.142 Dit is afhankelijk van de persoonlijke kenmerken van de dader gezien in verband met de aard van de onrechtmatige gedraging.143 In het geval van
ongewenste intimiteiten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een gezagsverhouding of leeftijdsverschil tussen de dader en het slachtoffer. Een dader die gebruik maakt van zijn gezag handelt snel verwijtbaar, zijn positie levert een grond voor schuld op. Ook als de dader een stuk ouder is zal hem worden verweten dat hij een jong slachtoffer intimideert. Daarnaast zal de aard van de gedraging snel een grond zijn voor schuld. Een inbreuk op iemands
persoonlijkheidsrecht zal snel verwijtbaar handelen opleveren. Een verweer van de dader in het geval van ongewenste intimiteiten kan zijn dat hij niet op de hoogte was van de
ongewenstheid of het feit dat zijn handelingen als seksuele intimiteiten worden beschouwd.
142 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/99 143 Sieburgh, AA 2001/50, p. 186
De dader stelt dat schuld afwezig is omdat hij niet wist, noch behoorde te weten dat zijn gedrag seksueel intimiderend was. Als echter objectief is komen vast te staan dat zijn gedrag seksueel intimiderend was, zal het gedrag krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de dader komen. Aanknopingspunten voor invulling van de verkeersopvattingen zijn de hoedanigheid van de dader en de aard van de activiteit. 144
Vervolgens moet er naast de toerekenbaarheid ook voldaan zijn aan het causaliteitsvereiste. Hoewel het op grond van art. 150 Rv het in beginsel aan de benadeelde is dit verband te stellen c.q. te bewijzen, hoeft dit niet altijd lastig te zijn. Het stat de rechter vrij dit causaal verband voorshands aan te nemen. Verder kan de omkeringsregel de rechter verplichten dit verband voorshands aan te nemen. De omkeringsregel houdt in dat als de geschonden norm ertoe strekt een specifiek schadegevaar te voorkomen, en dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, het causale verband voorshands gegeven, zodat het aan de aangesproken persoon is aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de gedraging was ontstaan.145 Is
sprake van schending van een norm die beoogt een specifiek schadegevaar als gevolg van ongewenste intimiteiten te voorkomen, en is dit schadegevaar ingetreden, dan wordt het causale verband dus voorshands verondersteld.
Bij schade kan ten eerste worden gedacht aan de materiële schade die is geleden. Dit is schade die geldelijk nadeel meebrengt.146 Ongewenste intimiteiten kunnen tot spanningen leiden op
werk wat kan resulteren in beëindiging van de arbeidsverhouding.147 Het slachtoffer kan dus
vermogensschade lijden door inkomstenverlies. De professionele behandeling van eventuele fysieke of psychische klachten leveren ook vergoedbare materiële schade op. Ook
expertisekosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en van de schade komen voor vergoeding in aanmerking als materiële schade op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW. Naast deze vormen van vermogensschade kan het slachtoffer ook immateriële schade vorderen. Bij ongewenste intimiteiten zal het er vooral op aankomen of het slachtoffer in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW ‘op andere wijze in zijn persoon is aangetast’. Van een
persoonsaantasting kan onder andere worden gesproken wanneer geestelijk letsel optreedt. Seksuele intimidatie heeft een negatief effect op de geestelijke gezondheid.148 Mogelijke
psychische gevolgen zijn angst en depressie.149 Slachtoffers kunnen zelfs symptomen van
144 Sieburgh, AA 2001/50, p. 187 145 Spier 2015, nr. 215
146 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2017/24 147 Lindenbergh & Van der Zalm 2015, p. 96 148 Fitzgerald e.a., p. 584
posttraumatische stressstoornis (PTSS) vertonen.150 Wanneer het slachtoffer geestelijk letsel
heeft opgelopen zal echter wel van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld sprake moeten zijn, pas dan kan er succesvol smartengeld worden gevorderd.151 Is er naast het geestelijk letsel tevens lichamelijk letsel vastgesteld dan is dit laatste al voldoende grond voor immateriële schadevergoeding: aantasting ‘op andere wijze in zijn persoon’ (art. 6:106 sub b BW) hoeft dan niet te worden aangetoond. De benadeelde kan dus zowel vergoeding van materiële als van immateriële schade vorderen. Ook art. 6:98 BW, waarbij het erom gaat of het redelijk is dat een bepaalde schadepost aan de pleger wordt toegerekend,152 zal in de regel geen obstakel
voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding vormen. Onder dit artikel kunnen ook rare schadegevolgen vallen, voorbeeld hiervan is het renteneurose-arrest. Het ging in dit arrest om een politieagent die zonder aanleiding het slachtoffer opzettelijk had geslagen met zijn wapenstok. De politieagent werd hiervoor aansprakelijk gehouden. Het slachtoffer hield lichamelijke en psychische klachten over aan het incident en blijft de agent om
schadevergoeding vragen. De Hoge Raad oordeelde dat de schade moest worden vergoed ondanks dat de reactie van het slachtoffer mede verband hield met de neurotische behoefte een vergoeding te krijgen en ook al waren de gevolgeden daardoor ernstiger en langer van duur dan in de normale lijn der verwachtingen lag.153 Als een slachtoffer de drang heeft om
geld te blijven eisen kan dus schadevergoeding worden gevorderd voor klachten die daaruit voortvloeien. Aangezien het bij ongewenste intimiteiten waarschijnlijk gaat om
personenschade, zal art. 6:98 geen probleem vormen voor de schadevergoedingsvordering. Het is zelfs zo dat als uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden, de hierboven genoemde kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid binnen de grenzen van art. 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking komen.154
Het slachtoffer van ongewenste intimiteiten kan naast de schadevergoedingsvordering ook andere vorderingen worden indienen. Het is mogelijk een rechterlijk verbod te vorderen op de onrechtmatige handelingen alsook een rechterlijke verklaring uit te lokken dat de gedraging onrechtmatig is. De vordering tot een verbod of gebod en tot een verklaring van recht zijn kansrijker dan de schadevergoedingsvorderingen, er zijn namelijk minder vereisten voor de toewijzing. Het is niet vereist dat het slachtoffer schade heeft geleden of zal lijden, of dat de
150 Willness, Steel & Lee, Personnel Psychology 2007, p. 149 151 HR 9 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2009:BI8583
152 Verheij 2015, p. 32
153 HR 08 februari 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AG4961 (Renteneurose)
daad toerekenbaar is aan de dader.155 Omdat aan de verbodsvordering meestal een vordering
tot betaling van een dwangsom wordt verbonden en het mogelijk is een verbod of bevel in kort geding te vorderen, heeft de verbodsvordering grote effectiviteit.156 Wanneer vast komt te
staan dat een onrechtmatige daad is gepleegd of dreigt te geschieden157 zal de rechter in de
gewone procedure de vordering in beginsel toewijzen als hiervoor voldoende belang bestaat. Het slachtoffer kan echter behoefte hebben aan een snelle uitspraak van het verbod. Mocht het bijvoorbeeld gaan om ongewenste intimiteiten op werk, dan kan het zijn dat voor voorzetting van de arbeid door de benadeelde, een verbod op de onrechtmatige gedraging noodzakelijk is. Het verbod zal dan in een kortgeding worden gevorderd, aangezien dit een veel snellere procedure is. Naast het verbod op de litigieuze gedraging kan ook een straat- of contactverbod worden gevraagd. Oplegging hiervan beoogt een gebied te creëren waarin het slachtoffer zich afgeschermd voelt en geen angst hoeft te hebben om met de dader te worden geconfronteerd. Hierbij kan worden gedacht aan park-, buurt-, dorps- of stadsverboden.158 Voor het toewijzen
van het verbod op een toekomstige handelingen moet een reële dreiging bestaan dat de handelingen zullen worden verricht.159 Daarnaast mag de kortgedingrechter, nadat is
vastgesteld dat een onrechtmatige daad is gepleegd of dreigt te worden gepleegd, de
toewijzing van het verbod afhankelijk stellen van een nadere belangenafweging.160 Toewijzing
van een straat- of contactverbod maakt een ernstige inbreuk op het grondrecht van de bewegingsvrijheid van de dader.161 Dit zal worden meegewogen in de belangenafweging.
Naast de verbodsvordering kan het slachtoffer van seksuele intimidatie een verklaring voor recht vragen dat de litigieuze handeling onrechtmatig is. Een rechtelijke uitspraak die enkel de schending van een recht constateert kan voor het slachtoffer al iets goedmaken. Velen hechten waarde aan in rechte gelijk krijgen.162 Het slachtoffer kan zonder dat aan de overige vereiste is
voldaan voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verklaring krijgen dat het gedrag van de dader onrechtmatig was. Hiervoor moet er wel voldoende belang bij de verklaring zijn. Voor het slachtoffer van ongewenste intimiteiten zal het vaak gaan om de eigen gemoedstoestand. Het gaat om erkenning dat er fout is gehandeld zodat de ervaring verwerkt kan worden. Dit is echter een zuiver emotioneel belang, wat geen
155 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/153 156 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/154 157 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/153
158 Keirse, WPNR 2011, p. 870
159 HR 21 december 2001, ECLI:PHR:2001:ZC3693
160 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/161
161GHDHA 25 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2014:1836
