Master thesis
Is artikel 15ad Wet VPB een onnodig artikel ter voorkoming
van overnameholdingconstructies ?
Student
:
Johan van Veluw
Studentnummer
:
10413901
1
ebegeleider
:
mr. drs. A. Spadaro
2
ebeoordelaar
:
prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis
Datum
:
20 juni 2015
Universiteit van Amsterdam
VOORWOORD
Voor u ligt mijn thesis ter afsluiting van de masteropleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie zal nader worden ingegaan op artikel 15ad van de wet Vennootschapsbelasting; rentetemporisering bij overnameholdingconstructies. Mijn interesse voor dit onderwerp is ontstaan tijdens het lezen van een artikel van de heer Ruijschop in het Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht.1 Het artikel is geschreven net nadat art. 15ad in werking is
getreden. Ruijschop merkt in zijn conclusie op dat art. 15ad nog ‘tal van losse eindjes kent’. Deze opmerking prikkelde mij om dit onderwerp verder uit te diepen.
Graag wil ik op deze plek van de gelegenheid gebruik maken om de heer Spadaro te bedanken voor zijn professionele begeleiding tijdens het schrijven van deze thesis. Daarnaast dank ik Rick van Veluw voor het kritisch nalezen van mijn stukken vanuit een niet-‐fiscale invalshoek.
Johan van Veluw Nijkerk, juni 2015
INHOUDSOPGAVE AFKORTINGEN ... 5 0. INLEIDING ... 6 1. CITERIA ... 8 1.1 Doelmatigheid ... 8 1.2 Doeltreffendheid ... 9 1.2.1 Samenloop ... 9 1.2.2 Omzeilingstechnieken ... 9 1.2.3 Budgettaire reikwijdte ... 9
2. WERKING ART. 15AD WET VPB OUD (PERIODE 2003-‐2007) ... 10
2.1 Bestrijding overnameholdingconstructies voor 1 januari 2003 ... 10
2.1.1 Overnameholdingconstructie ... 10
2.1.2 Bestrijding overnameholdingconstructie voor invoering art. 15ad Wet VPB (oud) ... 11
2.2 Aanleiding tot invoering art. 15ad Wet VPB (oud) per 1 januari 2003 ... 12
2.3 Werking van Art. 15ad Wet VPB (oud) in de periode 2003 tot 2007 ... 14
2.3.1 Toepassingsbereik en sanctie art. 15ad Wet VPB (oud) ... 15
2.3.2 Tegenbewijsregeling ... 16
2.4 Redenen afschaffing art. 15ad Wet VPB (oud) per 1 januari 2007 ... 18
2.5 Subconclusie ... 19
3. ANALYSE ARGUMENTEN VOOR HERINVOERING ART. 15AD WET VPB PER 1 JANUARI 2012 ... 21
3.1 Sprinkhanenplaag ... 21
3.1.1 Hema ... 21
3.1.2 Uitgeverij PCM ... 22
3.1.3 Ziggo ... 22
3.1.4 Gemeenschappelijke factoren in overnames Hema, PCM en Ziggo ... 23
3.2 Media aandacht en politiek beleid ... 23
3.3 Motivering wetgever tot herinvoering art. 15ad Wet VPB ... 24
3.4 Subconclusie ... 26
4. WERKING HUIDIGE ART. 15AD WET VPB ... 27
4.1 Sanctie art. 15ad Wet VPB ... 27
4.1.1 Rente ter zake van schulden ... 28
4.1.2 Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband ... 29
4.1.3 Verwerving of uitbreiding van een belang in een andere maatschappij ... 30
4.2 MKB franchise en gezonde financieringen ... 31
4.2.1 De MKB Franchise ... 31
4.2.2 Gezonde financiering ... 31
4.3 Rentetemporisering ... 33
4.4 Jurisprudentie inzake art. 15ad ... 34
4.5 Subconclusie ... 34
5. SAMENLOOP ART. 15AD WET VPB MET OVERIGE RENTEAFTREKBEPERKINGEN IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING ... 36
5.1 Samenloop met art. 10a Wet VPB ... 36
5.1.1 Werking art. 10a Wet VPB ... 36
5.1.2 Samenloop art. 10a Wet VPB met art. 15ad Wet VPB ... 38
5.1.3 Oplossing wetgever voor samenloop art. 10a Wet VPB en art. 15ad Wet VPB ... 39
5.1.4 Art. 10a Wet VPB en art. 15ad Wet VPB beiden van toepassing ... 40
5.1.5 Samenvatting ... 41
5.2 Samenloop met art. 10b Wet VPB ... 41
5.2.1 Werking art. 10b Wet VPB ... 41
5.2.2 Samenloop art. 10b Wet VPB met art. 15ad Wet VPB ... 42
5.2.3 Oplossing wetgever voor samenloop art. 10b Wet VPB en art. 15ad Wet VPB ... 43
5.2.4 Art. 10b Wet VPB en art. 15ad Wet VPB beiden van toepassing ... 43
5.2.5 Samenvatting ... 43
5.3 Samenloop art. 13l Wet VPB met art. 15ad Wet VPB ... 44
5.3.1 Werking art. 13l Wet VPB ... 44
5.3.2 Samenloop art. 13l Wet VPB met art. 15ad Wet VPB ... 45
5.3.3 Oplossing wetgever voor samenloop art. 13l Wet VPB en art. 15ad Wet VPB ... 46
5.3.4 Art. 13l Wet VPB en art. 15ad Wet VPB beiden van toepassing ... 46
5.3.5 Samenvatting ... 47
5.4 Volgorde toepassing renteaftrekbeperkingen ten opzichte van art. 15ad Wet VPB ... 47
5.5 Subconclusie ... 48
6. MOGELIJKHEDEN OM DE SANCTIE VAN ART. 15AD WET VPB TE OMZEILEN ... 50
6.1 Herfinanciering bestaande structuren ... 50
6.2 Debt-‐Push-‐Down ... 52
6.3 Aflossen overnameschulden ... 54
6.4 Fraus legis ... 55
6.4.2 Debt Push Down ... 55
6.4.3 Aflossing van overnameschuld ... 56
6.4.4 Lopende procedures ... 56
6.5 Sub conclusie ... 56
7. BUDGETTAIRE REIKWIJDTE ART. 15AD WET VPB ... 58
7.1 Parlementaire behandeling belastingopbrengst art. 15ad Wet VPB ... 58
7.2 Gevolgen invoering art. 15ad voor opbrengst vennootschapsbelasting ... 59
7.3 Subconclusie ... 59 8. CONCLUSIE ... 61 Bijlage 1 ... 63 Bijlage 2 ... 65
AFKORTINGEN
Art. Artikel
AWR Algemene wet inzake rijsbelastingen
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EG Europese gemeenschap
Jo. Juncto
Kamerstukken I Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer Ltd. Limited
MKB Midden en kleinbedrijf MvA Memorie van antwoord MvT Memorie van toelichting
NOB Nederlandse orde belastingadviseurs NV Naamloze vennootschap
Stb Staatsblad
VPB Vennootschapsbelasting
Art. 15 Wet VPB (oud) Artikel 15 Wet vennootschapsbelasting in de periode 1 januari 1997 tot 1 januari 2002
Art. 15ad Wet VPB (oud) Artikel 15 Wet vennootschapsbelasting in de periode 1 januari 2003 tot 1 januari 2007
0. INLEIDING
Op 1 januari 2012 is art. 15ad Wet vennootschapsbelasting in werking getreden.2 Dit artikel ziet op
het tegengaan van zogenaamde ‘overnameholdingconstructies’. Opmerkelijk is dat de wetgever opnieuw is overgegaan tot de invoering van een dergelijk artikel. In de wet ‘werken aan winst’ is de voorloper van het huidige artikel 15ad Wet VPB immers weloverwogen afgeschaft met als motivering dat een dergelijke renteaftrekbeperking is geïntegreerd in artikel 10a Wet VPB.3
In het artikel ‘Renteaftrekbeperking van overnameholdings’4 stelt Ruijschop dat de oorzaak voor
herinvoering van art. 15ad Wet VPB moet worden gezocht in de politieke belangstelling en media-‐ aandacht voor de zogenoemde ‘sprinkhanen’. Deze metafoor is gebruikt voor de term overnameholdings. Veelal buitenlandse private equityhuizen en hedgefondsen richten in Nederland een overnameholding op. De overnameholding gaat een buitenlandse financiering aan om een Nederlandse onderneming (target) te kunnen verwerven. Na de overname worden de overnameholding en het target gevoegd in één fiscale eenheid. Dit heeft tot gevolg dat de rentelasten die aanwezig zijn bij de overnameholding, verrekend kunnen worden met de winsten van het target. Gevolg is dat de Nederlandse belastbare winst lager is. Daarom wordt ook wel gesproken over ‘uitholling’ van de Nederlandse belastinggrondslag.
In hetzelfde artikel wijst Ruijschop op een aantal mogelijke problemen van het nieuwe artikel 15ad Wet VPB. Zo zijn er in zijn optiek situaties mogelijk waarin art. 15ad Wet VPB samenloopt met andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, zoals art. 10a Wet VPB en 13l Wet VPB. Indien deze renteaftrekbeperkingen eerst doel treffen, wordt niet toegekomen aan de werking van art. 15ad Wet VPB. Daarnaast stelt Ruijschop de vraag of artikel 15ad Wet VPB niet gemakkelijk te omzeilen is door toepassing van een andere constructie zoals bijvoorbeeld de ‘debt push down’. Een laatste punt van kritiek is de vraag of art. 15ad Wet VPB budgettair bezien wel nut heeft voor de overheid. Door de franchise van € 1.000.0000 wordt immers potentieel een kleine groep belastingplichtigen getroffen door de regeling. Dit commentaar poneert hij als stellingen, die niet verder zijn uitgewerkt in het artikel. In deze scriptie wil ik onder andere bovengenoemde kritiekpunten op art. 15ad Wet VPB verder uitwerken.
Ruijschop concludeert dat er sprake is van ‘waaibomenbeleid’ indien de wetgever overgaat tot de (her)invoering van een renteaftrekbeperking, enkel door de media-‐aandacht voor een bepaald onderwerp. Daarnaast is hij van mening dat onvoorspelbare fiscale wetgeving leidt tot een aantasting van het internationale vestigingsklimaat. In deze scriptie wil ik daarom de volgende probleemstelling onderzoeken:
Is artikel 15ad Wet VPB een onnodig artikel ter voorkoming van ‘overnameholdingconstructies’ ?
Om bovenstaande onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, staat in elk hoofdstuk een andere deelvraag centraal.
2 Stb. 2012, 321
3 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, no. 3 (pagina 19-‐21)
In het eerste hoofdstuk beschrijf ik de criteria waaraan ik in deze scriptie heb getoetst of artikel 15ad Wet VPB een onnodig artikel is ter voorkoming van overnameholdingconstructies.
In hoofdstuk 2 bespreek ik de werking van artikel 15ad Wet VPB (oud) in de periode 2003 tot 2007 en de redenen om het artikel per 1 januari 2007 af te schaffen. Vraag hierbij is waarom de overheid het niet meer nodig achtte om art. 15ad Wet VPB(oud) in stand te houden.
In hoofdstuk 3 staat de vraag centraal wat de aanleiding is voor herinvoering van art. 15ad Wet VPB. Hierbij wordt ingegaan op zowel maatschappelijke-‐ als politieke factoren.
In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de werking van het huidige artikel 15ad Wet VPB. In dit hoofdstuk wordt de vraag beantwoord op welke situaties art. 15ad Wet VPB van toepassing is en welke gevolgen de werking van het artikel heeft voor de belastingplichtige.
In hoofdstuk 5 ga ik in op de samenloop van art. 15ad Wet VPB met de overige rente-‐ aftrekbeperkingen in de wet vennootschapsbelasting. Vraag hierbij is wat art. 15ad Wet VPB toevoegt wanneer er eveneens een andere renteaftrekbeperking op de situatie van toepassing is. In hoofdstuk 6 worden diverse omzeilingstechnieken besproken; is art. 15ad Wet VPB effectief genoeg of is het artikel gemakkelijk te omzeilen door bijvoorbeeld gebruik te maken van de debt-‐ push-‐down?
In hoofdstuk 7 ga ik in op de budgettaire reikwijdte van art. 15ad Wet VPB. Hierbij staat de vraag centraal of de werking van art. 15ad Wet VPB voldoende oplevert voor de staatskas.
Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een subconclusie. Tot slot geef ik in de (hoofd)conclusie antwoord op de probleemstelling.
1. CITERIA
Voordat een wetsvoorstel in de Tweede Kamer terecht komt, wordt eerst advies ingewonnen bij de Raad van State. De Raad van State dient te toetsen of het wetsvoorstel uitvoerbaar is.5 Het wetsvoorstel wordt onderworpen aan een beleidsmatige-‐, een juridische-‐ en wetstechnische toets. De beleidsmatige toets ziet op de kwaliteit van het beleid, zoals dat in de eerste versie van het wetsvoorstel is opgenomen. De kwaliteit wordt getoetst door na te gaan in hoeverre een wetsvoorstel doelmatig en doeltreffend is. In geval van fiscale wetgeving zal met name de vraag of het wetsvoorstel een voldoende effectieve uitwerking heeft, een belangrijke rol spelen.6
1.1 Doelmatigheid
In de hoofdstukken twee tot en met vier is de centrale vraag in hoeverre art. 15ad Wet VPB in overeenstemming is met de doelstelling van de wetgever om de overnameholdingconstructie te bestrijden.
Het tweede hoofdstuk behandelt de voorgangers van het huidige art. 15ad Wet VPB. De wetgever heeft ervoor gekozen om art. 15ad Wet VPB (oud) per 1 januari 2007 af te schaffen. De vraag bij dit hoofdstuk is waarom de wetgever art. 15ad Wet VPB(oud) kennelijk niet (voldoende) effectief vond. De argumenten om art. 15ad Wet VPB (oud) af te schaffen zijn wellicht nog steeds geschikt om te beargumenteren dat het huidige art. 15ad Wet VPB onnodig is.
In hoofdstuk 3 behandel ik de invoering van het huidige art. 15ad Wet VPB. Waarom is het volgens de wetgever noodzakelijk om opnieuw een rentetemporiseringsmaatregel tegen overnameholdings op te nemen in de fiscale wetgeving? En waarom zijn de argumenten om art. 15ad Wet VPB (oud) af te schaffen vijf jaar later niet meer van toepassing? Dit hoofdstuk laat zien waarom de wetgever de doelstelling om de overnameholdingconstructie te bestrijden opnieuw tot een prioriteit heeft gemaakt. Het criterium in dit hoofdstuk is of de wetgever de wens had om overnameholding-‐ constructie te bestrijden of dat art. 15ad Wet VPB is ingevoerd door maatschappelijke druk en politieke onrust. Indien wetgeving enkel wordt ingevoerd door maatschappelijke druk, kan er sprake zijn van onnodig wetsartikel.
Het vierde hoofdstuk geeft een beschrijving van de werking van het huidige art. 15ad Wet VPB. Is de wetgever erin geslaagd om haar argumentatie tot hernieuwde invoering van het artikel te verwoorden in wetgeving? Om te kunnen beoordelen of het art. 15ad Wet VPB onnodig is ter voorkoming van een overnameholdingconstructie, is het van belang om te begrijpen hoe de huidige rentetemporiseringsmaatregel werkt. Daarnaast geeft dit hoofdstuk inzicht in de verschillen tussen art. 15ad Wet VPB (oud) en het huidige art. 15ad Wet VPB.
5
Rijksoverheid, wetgeving en rechtsgebieden (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wetgeving-‐en-‐
rechtsgebieden/hoe-‐komt-‐een-‐wet-‐tot-‐stand gezien op 12-‐6-‐2015)
6
Heuvel, R.L.G. van den, Wat leren wij van de Raad van State over de eis van duidelijkheid van belastingwetgeving? WFR 2012/1493
1.2 Doeltreffendheid
Onder het criterium doeltreffendheid wil ik beoordelen of de wetgever er in slaagt om op een effectieve manier de overnameholdingconstructie te bestrijden door toepassing van art. 15ad Wet VPB. Dit criterium wordt getoetst aan samenloop met andere renteaftrekbeperkingen in de Wet vennootschapsbelasting, mogelijke manieren om niet in de sanctie van art. 15ad Wet VPB te belanden en een beoordeling van de budgettaire reikwijdte van art. 15ad Wet VPB.
1.2.1 Samenloop
In de Wet vennootschapsbelasting zijn meerdere renteaftrekbeperkingen opgenomen. Het is mogelijk dat zowel art. 15ad Wet VPB als een andere renteaftrekbeperking in de Wet vennootschapsbelasting op de situatie toepasbaar is. Indien de overige renteaftrekbeperkingen voorrang krijgen op de sanctie van art. 15ad Wet VPB, voegt art. 15ad Wet VPB niets toe. Er is in dat geval geen sprake van een effectief middel tegen de bestrijding van overnameholdingconstructies.
1.2.2 Omzeilingstechnieken
In hoofdstuk 6 bekijk ik of het mogelijk is om niet in de sanctie van art. 15ad Wet VPB te belanden door gebruik te maken van omzeilingstechnieken. Wanneer het op een legale manier mogelijk is om art. 15ad Wet VPB te omzeilen, is er geen sprake van een doeltreffend wetsartikel.
1.2.3 Budgettaire reikwijdte
Het doel van belastingwetgeving is onder andere om belastingopbrengsten te genereren. Door de hoge MKB franchise van € 1.000.000 wordt in beginsel een kleine groep belastingplichtigen getroffen door de sanctie van art. 15ad Wet VPB. Indien een renteaftrekbeperking voor minder dan 0,25% van de totale belastingopbrengst op jaarbasis zorgt, is het aandeel naar mijn mening dermate gering dat er sprake is van een onnodig wetsartikel.
2. WERKING ART. 15AD WET VPB OUD (PERIODE 2003-‐2007)
Per 1 januari 2003 is het oude artikel 15ad Wet VPB ingevoerd.7 Het artikel is vier jaar van kracht
geweest, per 1 januari 2007 is het artikel afgeschaft. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal waarom de overheid het niet meer nodig achtte om art. 15ad Wet VPB (oud) in stand te houden. De argumenten voor afschaffing van art. 15ad Wet VPB (oud) geven wellicht inzicht in de vraag waarom de wetgever de bestrijding van overnameholdingconstructies vijf jaar later wederom in de Wet vennootschapsbelasting heeft opgenomen.
In paragraaf 2.1 wordt uitgelegd wat een overnameholdingconstructie is en hoe deze constructies bestreden werden voor de invoering van art. 15ad Wet VPB. In paragraaf 2.2 wordt besproken waarom art. 15ad Wet VPB(oud) per 1 januari 2003 is ingevoerd. In paragraaf 2.3 behandel ik de werking van het artikel in de periode 2003 tot 2007. In paragraaf 2.4 wordt ingegaan op de redenen om het artikel per 1 januari 2007 af te schaffen. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 een deelconclusie gegeven met daarin een beantwoording van de centrale vraag in dit hoofdstuk.
2.1 Bestrijding overnameholdingconstructies voor 1 januari 2003
In paragraaf 2.1.1 zal worden ingegaan op het begrip overnameholdingconstructie, zoals de wetgever dit begrip heeft omschreven. In paragraaf 2.1.2 wordt de bestrijding van deze overnameholding-‐ constructies voor de invoering van art. 15ad Wet VPB (oud) besproken.
2.1.1 Overnameholdingconstructie
Een overnameholdingconstructie bestaat vaak uit een buitenlands concern. Dit concern wil een overname doen in Nederland. Om zoveel mogelijk gebruik te kunnen maken van de Nederlandse fiscale faciliteiten wordt voor de overname een Nederlandse vennootschap opgericht (TH). Met deze vennootschap wordt een onderneming (het target) aangekocht (D).
Figuur 1, Ontstaan overnameholdingconstructie 8
7 Streek, J.L. van de en Strik, S.W.A.J, Vennootschapsbelasting studenteneditie 2013-‐2014,Kluwer, Deventer 2013 (pagina
689)
8 Albert, P.G.H., Fiscale Geschriften 14. Renteaftrek in de wet VPB, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004
De overnameholding leent het bedrag voor de verwerving van het target van een derde, een bank of een groepsmaatschappij. Nadat de overnameholding het target heeft aangekocht, worden overnameholding en target in een Nederlandse fiscale eenheid gevoegd. In figuur 1 is dit proces weergegeven.
Door het samenvoegen van de overnameholding en het target in één fiscale eenheid, kan de door de overnameholding verschuldigde rente worden verrekend met de winst van het target. Het gevolg is dat de winst van het overgenomen target (grotendeels) verdwijnt uit de Nederlandse heffingsgrondslag.9
2.1.2 Bestrijding overnameholdingconstructie voor invoering art. 15ad Wet VPB (oud)
Een dergelijke uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag achtte de wetgever ook voor 1 januari 2003 niet wenselijk. De bestrijding van de overnameholding was daarom vanaf 1 januari 1997 gecodificeerd in art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud).
Artikel 15 lid 4 en 5 (oud)10
4. Indien ingevolge het eerste lid de belasting van een dochtermaatschappij wordt geheven alsof deze is opgegaan in de moedermaatschappij komen renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen welke rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en welke verband houden met de verwerving van aandelen in die dochtermaatschappij, in de acht volgende jaren nadat alle aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit zijn gekomen van de moedermaatschappij, slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de maatschappij die de geldlening heeft opgenomen zou hebben belopen zonder toepassing van het eerste lid en zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten. Voor zover in een jaar renten ingevolge de eerste volzin niet in aftrek zijn gekomen, worden deze aangemerkt als renten die verband houden met de verwerving van aandelen in de desbetreffende dochtermaatschappij van het volgende jaar. Onze Minister kan nadere regelen geven met betrekking tot het bepalen van het in de eerste volzin bedoelde bedrag dat de winst zou hebben belopen gedurende de in die volzin aangegeven periode van acht jaren en de verrekening van rente die bij het einde van die periode van acht jaren nog niet in aftrek is gekomen.
5. Het bepaalde in het vierde lid vindt met betrekking tot geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen geen toepassing:
a. voor zover blijkt dat het lichaam waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van niet verbonden lichamen; of
b. indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
1°. de moedermaatschappij toont aan dat het uiteindelijke belang in de dochtermaatschappij in belangrijke mate is gewijzigd; en
2°. een natuurlijk persoon of een samenwerkende groep van natuurlijke personen heeft middellijk of onmiddellijk een belang van ten minste vijf percent in de moedermaatschappij en de overige aandeelhouders hebben elk een belang van minder dan een derde in de moedermaatschappij waarbij aandeelhouderslichamen die met elkaar zijn verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, als één aandeelhouder worden aangemerkt; en
9 Streek, J.L. van de en Strik, S.W.A.J, Vennootschapsbelasting studenteneditie 2013-‐2014,Kluwer, Deventer 2013 (pagina
686)
3°. één of meer van de onder 2° bedoelde personen geniet inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ter zake van voor de dochtermaatschappij verrichte werkzaamheden welke van wezenlijke aard zijn.
Aan de voorwaarden van onderdeel b, onder 2°, wordt ook geacht te zijn voldaan in het geval de waarde in het economisch verkeer van de dochtermaatschappij:
a. vijftien miljoen gulden of meer maar minder dan vijftig miljoen gulden bedraagt, indien een natuurlijk persoon of een samenwerkende groep van natuurlijke personen middellijk of onmiddellijk een belang heeft van ten minste vijf percent in de moedermaatschappij en de overige aandeelhouders elk een belang van minder dan de helft in de moedermaatschappij hebben waarbij aandeelhouderslichamen die met elkaar zijn verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, als één aandeelhouder worden aangemerkt;
b. minder bedraagt dan vijftien miljoen gulden, indien een natuurlijk persoon of een samenwerkende groep van natuurlijke personen middellijk of onmiddellijk een belang heeft van ten minste vijfentwintig percent in de moedermaatschappij.
De bestrijding van overnameholdingconstructies zag voor 2003 met name op de situatie wanneer een buitenlands concern door middel van een Nederlandse overnameholding een Nederlands target verwierf tegen schuldigerkenning van de koopsom aan een verbonden lichaam.11 In deze situatie
werd er op concernniveau eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen. De overnameholding en het target worden vervolgens gevoegd in een fiscale eenheid. Gevolg is dat de winst van het target nagenoeg volledig wegvalt tegen de financieringslasten bij de overnameholding.12
De renteaftrekbeperking uit art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud) regelde in geval van bovengenoemde situatie dat de rente enkel aftrekbaar was voor zover de overnameholding eigen winst had gecreëerd. Daarnaast mocht het concern als geheel bezien in verband met de verwerving van het target niet in dezelfde mate vreemd vermogen aantrekken. De eigen winst van de overnameholding dient te worden berekend aan de hand van de winstsplitsingsregels uit art. 15ah Wet VPB. Art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud) was slechts een temporiseringsmaatregel. Deze rentetemporisering gold gedurende een periode van acht jaar. Deze periode ging in vanaf het moment waarop de overnameholding de aandelen in het target verkreeg. Na deze periode van acht jaar was de rentetemporiseringsregel niet meer van toepassing op de overnameholdingconstructie. Gevolg was dat na een periode van acht jaar de overnamerente alsnog kon worden afgezet tegen de winst van het overgenomen target. Daarnaast kende het artikel 15 Wet VPB (oud) een tegenbewijsregeling. Indien de overnameholding of een met haar verbonden lichaam de geldlening heeft verkregen van een derde, is renteaftrek alsnog toegestaan. De aftrek wordt in het geval van tegenbewijs niet beperkt. Het volledige rentebedrag is derhalve aftrekbaar.13
2.2 Aanleiding tot invoering art. 15ad Wet VPB (oud) per 1 januari 2003
Art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud) zag enkel op de situatie wanneer er een overnameholding-‐ constructie werd opgezet middels een financiering met een verbonden lichaam. Werd de overname gefinancierd met een lening van een derde, dan was artikel 15 Wet VPB (oud) niet van toepassing.
11
Art. 10a lid 4 Wet VPB
12
Streek, J.L. van de en Strik, S.W.A.J, Vennootschapsbelasting studenteneditie 2013-‐2014,Kluwer, Deventer 2013 (pagina 688)
13
Streek, J.L. van de en Strik, S.W.A.J, Vennootschapsbelasting studenteneditie 2013-‐2014,Kluwer, Deventer 2013 (pagina 688-‐689)
Met de toename van de zogenaamde, veelal Amerikaanse BV1/BV2 structuren, zag de wetgever zich genoodzaakt een nieuwe bestrijdingsmiddel in te zetten in de Wet vennootschapsbelasting. In een dergelijke constructie werd namelijk gebruik gemaakt van een via een externe partij gefinancierde kapitaalstorting, in plaats van een financiering met een verbonden lichaam.14 Een voorbeeld van een BV1/BV2 structuur volgt hierna.
Figuur 2, voorbeeld BV1/BV2 structuur 15
In zijn brief van 20 november 2000 merkte de Staatssecretaris van Financiën op dat Amerikaanse concerns ‘een niet meer te rechtvaardigen concurrentievoordeel’ behaalde door het veelvuldig gebruik van de zogenaamde BV1/B2 structuren. 16 In het bijbehorende besluit IFZ2000/1292M wordt
de werking van deze structuren besproken:
‘Bij ‘BV1/BV2’ structuren gaat het om de volgende situatie. Het betrokken Amerikaanse lichaam financiert de overname of reorganisatie met extern aangetrokken vreemd vermogen. Dit vermogen wordt vervolgens via twee Nederlandse vennootschappen (BV1 en BV2) die behoren tot een fiscale eenheid doorgeleid naar de houdstervennootschap in het land waar de overname plaatsvindt.
14 Peeters, P.J.J.M., Gefinancierde kapitaalstorting ex art. 15ad: nog geen duidelijkheid?, WFR 2004/827 15
Kok, Q.W.J.C.H., De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005 (paragraaf 9.2.3)
16
Staatssecretaris van Financiën, Beleidsvoornemens en evaluaties inzake fiscale aspecten vestigingsklimaat, NTFR2000-‐ 1738, 20 november 2000.
Allereerst wordt het geld door het Amerikaanse lichaam doorgeleend aan haar 100% dochtermaatschappij BV1. BV1 brengt het geld als eigen vermogen in, in haar 100% dochtermaatschappij BV2, die het geld vervolgens doorleent aan de houdstervennootschap in het land waar de overname plaatsvindt. Vanuit Nederlands perspectief is er sprake van in-‐ en uitlenen van gelden. (BV1 en BV2 vormen een fiscale eenheid, waardoor er fiscaal maar één lichaam is.) In de Verenigde Staten wordt op basis van de zogenoemde ‘Entity classification rules’ (‘check-‐the-‐box’-‐ regulations) de keuze gemaakt om BV1 als transparant lichaam aan te merken. Vanuit Amerikaans perspectief is er dan sprake van een met eigen vermogen gefinancierde deelneming in BV2. Aangezien BV2 de door haar ontvangen rentebaten niet als dividend uitkeert aan BV1, zal vanuit Amerikaans perspectief niets worden ontvangen en dus geen heffing plaatsvinden. Per saldo leidt deze structuur ertoe dat de rente aftrekbaar is bij de houdstervennootschap in het land waarin de overname plaats vindt en de heffing in de Verenigde Staten (oneindig) kan worden uitgesteld.’17
In het besluit geeft de Staatssecretaris aan dat op het moment van schrijven wordt onderzocht of het via een wetswijziging mogelijk is de BV1/BV2-‐ en soortgelijke structuren in Nederland te bestrijden. Daarnaast pleit hij ervoor om bij deze wetswijziging niet in overgangsrecht te voorzien. Dit is volgens de staatssecretaris de enige manier om ook de bestaande situaties doeltreffend aan te kunnen pakken.18
Een BV1/BV2 structuur leidt niet tot de uitholling van de Nederlandse belastingrondslag. Toch was deze structuur voor de Staatssecretaris van Financiën de directe aanleiding tot de invoering van art. 15ad Wet VPB. Zoals in bovengenoemd voorbeeld weergegeven, maakt men bij een BV1/BV2 structuur gebruik van een financiering binnen de groep aangetrokken extern vreemd vermogen. Een dergelijke structuur kon dus niet bestreden worden met een beroep op art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB. In zijn reactie op het commentaar van de NOB19 gaf de Staatsecretaris zijn motivering voor de invoering
van art. 15ad Wet VPB. Door de gebruikmaking van een BV1/BV2 structuur is de effectieve belastingdruk voor een Amerikaans concern over de in Europa behaalde winsten stelselmatig lager dan voor niet-‐Amerikaanse concerns. Dit heeft een negatief effect op de concurrentiepositie van het Nederlandse en het niet-‐Amerikaanse bedrijfsleven. Volgens Peeters20 is het motief voor de
invoering van het artikel daarom niet het veiligstellen van de Nederlandse belastingopbrengst, maar om te voorkomen dat het Nederlandse regime van de fiscale eenheid wordt gebruikt voor structuren die leiden tot de verstoring van Internationale concurrentieverhoudingen.
2.3 Werking van Art. 15ad Wet VPB (oud) in de periode 2003 tot 2007
In paragraaf 2.3.1 sta ik stil bij welke situaties art. 15ad Wet VPB (oud) van toepassing is. Daarnaast wordt ingegaan op de werking van het artikel en de daaraan verbonden termijnen. In paragraaf 2.3.2 zal de mogelijkheid van de tegenbewijsregeling worden besproken. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie van de klassieke overnameholding en de kapitaalstorting. De volledige wettekst van art. 15ad Wet VPB (oud) kunt u terugvinden in bijlage 1.
17 Besluit van 20 november 2000, nr. IFZ2000/1292M, BNB 2001/14. 18 Besluit van 20 november 2000, nr. IFZ2000/1292M, BNB 2001/14.
19 Staatssecretaris van Financiën, Tweede nota van wijziging regime fiscale eenheid. Reactie staatssecretaris op
commentaar NOB, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-‐2001, 26 854, nr. 8
2.3.1 Toepassingsbereik en sanctie art. 15ad Wet VPB (oud)
Er zijn twee situaties te onderscheiden wanneer art. 15ad Wet VPB (oud) van toepassing is. Dit gaat om de zogenaamde ‘klassieke overnameholding’ en de situatie wanneer er een verwerving plaatsvindt na een kapitaalstorting.
Zoals besproken in paragraaf 2.2 zag art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud) op de situatie wanneer moeder een lening verstrekt aan de overnameholding. Met deze lening verwerft de overnameholding het target. Vervolgens worden target en overnameholding in één fiscale eenheid gevoegd, zodat de rente die de overnameholding verschuldigd is aan de moeder wegvalt tegen de winst van het target. Per saldo daalt de belastbare winst van de fiscale eenheid. De oude regeling temporiseerde de rente alleen wanneer er sprake was van een geldlening met een verbonden lichaam. Wanneer er sprake was van een in de voorgaande paragraaf behandelde BV1/BV2 structuur, werd dit niet onder de rentetemporiseringsmaatregel van art. 15 lid 4 en 5 Wet VPB (oud) gebracht. Met de invoering van art. 15ad Wet VPB (oud) heeft de wetgever dit gerepareerd. De kapitaalstorting is met name in het artikel opgenomen om de BV1/BV2 structuren tegen te gaan. 21
In de BV1/BV2 structuur wordt voor Amerikaanse fiscale doeleinden BV1 als transparant lichaam aangemerkt. De rente die BV 1 (figuur 2) over de lening van de Amerikaanse Moeder dient te betalen, wordt hierdoor niet in de Amerikaanse belastingheffing betrokken. De door BV1 betaalde rente kan in Nederland wel worden afgetrokken. Daarnaast ontvangt BV2 in Nederland rente voor de door haar verstrekte lening ter verwerving van de onderneming in het buitenland. De buitenlandse groepsmaatschappij die de lening van BV2 heeft opgenomen, kan de rentekosten aldaar aftrekken. Tegenover de renteontvangsten van BV2 staat de rente die BV1 dient te betalen aan haar Amerikaanse moeder. Binnen de fiscale eenheid resteert per saldo een kleine winstopslag die in Nederland wordt belast. Zoals besproken in paragraaf 2.2 acht de wetgever deze situatie onwenselijk, omdat de internationale concurrentieverhoudingen door gebruik van een dergelijke structuur verstoord worden. Om deze situatie te kunnen bestrijden zorgt art. 15ad Wet VPB (oud) ervoor dat de toerekeningsfictie van art. 15 lid 1 Wet VPB niet van toepassing is. De toerekeningsfictie wil zeggen dat binnen een fiscale eenheid moeder en dochtermaatschappij(en) fiscaal worden gezien als één belastingplichtige. Dit heeft tot gevolg dat het vermogen van de dochtermaatschappij(en) wordt toegerekend aan het vermogen van de moedermaatschappij. Geldstromen tussen moeder-‐ en dochtermaatschappij zijn daarom in de fiscale eenheid niet zichtbaar. Indien de toerekeningsfictie voor de werking van artikel 15ad Wet VPB (oud) in stand zou zijn gelaten, is een kapitaalstorting binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar.22
Om in de sanctie van art. 15ad Wet VPB(oud) terecht te komen, moet er sprake zijn van een rechtens dan wel in feite, direct of indirect aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon verschuldigde rente ter zake van geldleningen die verband houden met de verwerving van of een kapitaalstorting in een gevoegde maatschappij. Voor het begrip verbonden lichaam is aangesloten bij art. 10a Wet VPB. De term ‘rechtens dan wel in feite, direct of indirect’ is moeilijker te definiëren. Met deze formulering heeft de wetgever een ruim toepassingsbereik willen creëren.
21
Albert, P.G.H., Fiscale Geschriften 14. Renteaftrek in de wet VPB, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004 (paragraaf 5.1.)
22
Kok, Q.W.J.C.H., De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005 (paragraaf 9.2)
Indien de overnameholding de lening is aangegaan bij een derde, maar de lening nooit zelfstandig had kunnen verkrijgen zonder borgstelling van de moedermaatschappij, is art. 15ad Wet VPB (oud) alsnog van toepassing. Tot slot dient er sprake te zijn van een verband tussen de lening en de verwerving van aandelen in de target of een kapitaalstorting in de dochtermaatschappij. Uit de wetgeschiedenis valt op te maken dat hierbij moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Niet de formele, juridische vorm, maar de feitelijke gang van zaken geeft hierbij de doorslag. De toets van art. 15ad Wet VPB (oud) is doorlopend. Indien de lening bijvoorbeeld binnen de looptijd besmet raakt, is het artikel alsnog van toepassing.23
Indien art. 15ad Wet VPB (oud) van toepassing is, kan de rente gedurende een periode van acht jaar slechts in aftrek worden genomen voor zover de overnameholding eigen winst heeft gecreëerd. De eigen winst wordt bepaald door het resultaat van de verworven onderneming (target), het zij middels een lening of kapitaalstoring, buiten beschouwing te laten. Onder het wettelijke begrip rente dienen eveneens kosten en valutaresultaten te worden verstaan. De termijn van acht jaar gaat in zodra de fiscale eenheid gevoegd is. In de Wet wordt gesproken over een periode van zeven jaar. Hiermee wordt bedoeld het jaar waarin de fiscale eenheid tot stand komt plus een periode van zeven jaar. Na deze periode kan de nog niet in aftrek genomen rente alsnog in aftrek worden gebracht op de gehele winst van de fiscale eenheid. Dit betekent dat een BV1/BV2 structuur mogelijk blijft, indien gebruik wordt gemaakt van een fiscale eenheid die acht jaar of langer bestaat.24 In de praktijk blijft
het dus mogelijk om gebruik te maken van een BV1/BV2 structuur ondanks de invoering van art. 15ad Wet VPB (oud).
2.3.2 Tegenbewijsregeling
Voor wat betreft de tegenbewijsregeling dient er eveneens onderscheid te worden gemaakt tussen een overnameholding en een kapitaalstorting. In paragraaf 2.3.2.1 zal worden ingegaan op de tegenbewijsregeling in het geval er gebruik is gemaakt van een overnameholding. In paragraaf 2.3.2.2 zal de regeling worden besproken vanuit het oogpunt van een kapitaalstorting.
2.3.2.1 Tegenbewijsregeling overnameholding
Indien een lening met een verbonden lichaam is aangegaan ter verwerving van de aandelen in een gevoegd lichaam, zijn er twee tegenbewijsmogelijkheden om niet in de sanctie van art. 15ad Wet VPB (oud)terecht te komen. De eerste mogelijkheid is gecodificeerd in art. 15ad lid 3, onderdeel a Wet VPB (oud). In de eerste plaats dient de rente bij de schuldeiser in de grondslag te worden betrokken van een belasting naar de winst of het inkomen, uiterlijk in het jaar dat volgt op het jaar waarin deze rente was verschuldigd. Dit begrip wordt de grondslageis genoemd. Daarnaast dient de schuldeiser of het verbonden lichaam een externe geldlening te hebben aangetrokken ter verwerving van de aandelen. Deze eisen zijn cumulatief.
23 Kok, Q.W.J.C.H., De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005
(paragraaf 9.3)
24 Albert, P.G.H., Fiscale Geschriften 14. Renteaftrek in de wet VPB, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2004
De grondslageis is bruto. Dit betekent dat wanneer er per saldo geen belastingheffing kan plaatsvinden omdat bij de crediteur tegenover de rentebaten corresponderende rentekosten staan, toch aan de grondslageis wordt voldaan. Het is dus enkel van belang dat de rente deel uitmaakt van de grondslag van een naar de winst of het inkomen geheven belasting. Deze systematiek is duidelijk verschillend van de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet VPB, waar sprake dient te zijn van een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Indien aan de grondslageis is voldaan, eist het tweede cumulatieve vereiste dat er sprake is van een compenserende lening. Dit betekent dat de schuldeiser, of een daarmee verbonden lichaam, het vermogen dat nodig is om de geldlening te verstrekken aan de overnameholding verkregen heeft van een externe derde partij. De gedachte hierachter is dat wanneer er een normale financieringsbehoefte bij het concern aanwezig is, er geen bezwaar bestaat om de rente door gebruikmaking van een fiscale eenheid ten laste te brengen van de winst van de overgenomen vennootschap.
Een tweede mogelijkheid is de uitzondering voor bedrijfsovernames in het Midden en Klein Bedrijf (MKB). Dit is vastgelegd in art. 15ad lid 3, onderdeel c en lid 4 Wet VPB (oud). De rentetemporiseringsregel van art. 15ad Wet VPB (oud) is niet van toepassing wanneer een natuurlijk persoon bij een overname is betrokken, die werkzaam is of werkzaam wordt voor de overgenomen werkmaatschappij. De wetgever heeft deze uitzondering toegevoegd om bedrijfsovernames in het MKB niet onmogelijk te maken.25
2.3.2.2 Tegenbewijsregeling kapitaalstorting
Ook wanneer er sprake is van een BV1/BV2 structuur zijn er tegenbewijsmogelijkheden. De tegenbewijsregeling voor een kapitaalstorting is gecodificeerd in art. 15ad lid 3, onderdeel b Wet VPB (oud). In de eerste plaats is er tegenbewijs geregeld indien de rente bij de schuldeiser in de grondslag van een belasting naar de winst of het inkomen wordt betrokken, uiterlijk in het jaar dat volgt op het jaar waarin deze rente verschuldigd was. In de tweede plaats is er tegenbewijs geleverd wanneer de kapitaalstorting binnen de fiscale eenheid is aangewend voor andere doeleinden dan de overname van een onderneming. Op basis van de wettekst is de uitzondering van het MKB ook van toepassing op de kapitaalstorting. Het is echter onwaarschijnlijk dat het MKB gebruik maakt van deze tegenbewijsregeling, daar de BV1/BV2 structuur met name wordt gebruikt door internationale concerns.
De eisen voor de tegenbewijsregeling bij een kapitaalstorting zijn niet cumulatief. De eerste tegenbewijsmogelijkheid, de grondslageis, werkt hetzelfde als de tegenbewijsregeling bij een overnameholding. Voor de bespreking van de grondslageis verwijs ik u daarom naar paragraaf 2.3.2.1. De aanwendingseis is door de wetgever als tegenbewijs opgenomen om het karakter van de fiscale eenheid te waarborgen. Binnen een fiscale eenheid zou het niet uit mogen maken waar de vermogensbestanddelen zich bevinden. De entiteiten binnen de fiscale eenheid zijn immers één belastingplichtige. Indien de belastingplichtige met de kapitaalstorting een bedrijfsmiddel verwerft binnen de fiscale eenheid, valt dit bedrijfsmiddel daarom niet onder het bereik van art. 15ad Wet VPB (oud).26
25
Kok, Q.W.J.C.H., De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005 (paragraaf 9.5.2)
26
Kok, Q.W.J.C.H., De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2005 (paragraaf 9.5.3)
