DE WETTELIJKE BEDENKTIJD TER VERSTERKING VAN DE POSITIE VAN HET BESTUUR EN DE RVC
Een onderzoek naar de toelaatbaatbaarheid van de versterking van de positie van het bestuur en RvC ten aanzien van de strategie van de vennootschap naar aanleiding van het
voorstel van oud-minister Kamp en het regeerakkoord
Masterscriptie Privaatrecht Naam: Claire Overduijn (10385312) Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: mw. dr. J. Roest 8 januari 2018
2
ABSTRACT
Deze scriptie beantwoordt de vraag of de positie van het bestuur en de RvC ten aanzien van de strategie van de vennootschap versterkt dient te worden met een wettelijke bedenktijd zoals voorgesteld door oud-minister Kamp en zoals opgenomen in het regeerakkoord. Ook wordt deze maatregel getoetst aan de Richtlijn Aandeelhoudersrechten en de verkeersvrijheden van de Europese Unie. De wettelijke bedenktijd kan worden ingeroepen in geval van een activistische aandeelhouder en in een overnamesituatie, en kan doorlopen na gestanddoening van een openbaar bod.
Eerst is de rol van het bestuur en RvC ten aanzien van de strategie van de vennootschap besproken in geval van een activistische aandeelhouder. Hiertoe is een bespreking gegeven van het convocatierecht en het agenderingsrecht en de mogelijkheden van het bestuur om hier weerstand tegen te bieden. Daarna is een bespreking gegeven van de wettelijke bedenktijd in deze situatie, wat deze maatregel kan toevoegen aan het huidige systeem, en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan.
Voorts is de rol van het bestuur en de RvC ten aanzien van de strategie in een overnamesituatie besproken. Hiertoe komen de mogelijkheden tot het nemen van beschermingsmaatregelen aan de orde, alsmede de mogelijkheid van de aandeelhouders om zich hiertegen te verzetten. Daarna is ook in deze situatie de wettelijke bedenktijd besproken, wat de bedenktijd in deze situatie toevoegt aan de bevoegdheden van het bestuur en RvC, en aan welke eisen het inroepen van de wettelijke bedenktijd zou moeten voldoen om de strategie van de vennootschap te waarborgen.
In de laatste twee hoofdstukken is de maatregel getoetst aan de relevante Europese regelgeving, namelijk de Richtlijn Aandeelhoudersrechten en verkeersvrijheden van de Europese Unie.
De conclusie is dat de positie van het bestuur en de RvC ten aanzien van de strategie versterkt dient te worden met een wettelijke bedenktijd. Voorts is de voorgestelde maatregel in overeenstemming met de Richtlijn Aandeelhoudersrechten en met de verkeersvrijheden van de Europese Unie.
3
INHOUDSOPGAVE
ABSTRACT ... 2
INHOUDSOPGAVE ... 3
VERKLARING VAN AFKORTINGEN ... 5
1 INLEIDING ... 6
1.1 AANLEIDING EN ACHTERGROND ... 6
1.2 ONDERZOEKSVRAAG EN DEELVRAGEN ... 7
1.3 METHODE EN ONDERZOEKSOPZET ... 8
1.4 AFBAKENING ... 9
2 DE POSITIE VAN HET BESTUUR EN RVC TEN OPZICHTE VAN DE STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP IN GEVAL VAN EEN ACTIVISTISCHE AANDEELHOUDER ... 10
2.1 DE AKZONOBEL-CASUS ... 10
2.2 DE INVLOED VAN DE VERSCHILLENDE ORGANEN VAN DE VENNOOTSCHAP OP DE STRATEGIE ... 11
2.2.1 Bestuur ... 11
2.2.2 RvC ... 12
2.2.3 AVA ... 13
2.3 HET WETTELIJK KADER VAN HET CONVOCATIERECHT EN HET AGENDERINGSRECHT ... 14
2.3.1 Het convocatierecht ... 15
2.3.2 Totstandkoming agenderingsrecht ... 16
2.3.3 Verandering als gevolg van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten ... 16
2.4 AGENDERING DOOR (ACTIVISTISCHE) AANDEELHOUDERS ALS PRESSIEMIDDEL OP HET BESTUUR ... 17
2.4.1 Weigering van het bijeenroepen van een buitengewone vergadering van aandeelhouders ... 18
2.4.2 Weigering om het onderwerp (ter stemming) op de agenda te plaatsen ... 19
2.4.3 Beroep op de responstijd uit de Corporate Governance Code ... 20
2.5 TUSSENCONCLUSIE ... 21
3 DE WETTELIJKE BEDENKTIJD TER WAARBORGING VAN DE STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP BIJ AANDEELHOUDERSACTIVISME... 22
3.1 DE INHOUD EN STREKKING VAN DE WETTELIJKE BEDENKTIJD ZOALS VOORGESTELD DOOR KAMP EN HET REGEERAKKOORD ... 22
3.1.1 De wettelijke bedenktijd in geval van aandeelhoudersactivisme ... 22
3.1.2 Het toekomstige wetsvoorstel ... 23
3.2 TOEGEVOEGDE WAARDE WETTELIJKE BEDENKTIJD TEN OPZICHTE VAN DE BESTAANDE RESPONSTIJD 24 3.3 VOORWAARDEN GEDURENDE DE WETTELIJKE BEDENKTIJD ... 25
3.3.1 Actieve dialoog ... 25
3.3.2 Rol van de RvC... 25
3.3.3 Adviesrecht van de ondernemingsraad ... 26
3.4 TUSSENCONCLUSIE ... 27
4 DE ROL VAN HET BESTUUR EN DE RVC TEN OPZICHTE VAN DE STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP IN EEN (VIJANDIGE) OVERNAMESITUATIE ... 28
4.1 WETTELIJK KADER (VIJANDIG) BOD ... 28
4.2 GEOORLOOFDHEID VAN BESCHERMINGSMAATREGELEN ... 29
4
4.2.2 RNA/Westfield-norm ... 30
4.3 MOGELIJKHEID TOT TOETSING BESCHERMINGSCONSTRUCTIES ... 30
4.4 TUSSENCONCLUSIE ... 31
5 DE WETTELIJKE BEDENKTIJD TER WAARBORGING VAN DE STRATEGIE NA GESTANDDOENING VAN EEN OPENBAAR BOD ... 32
5.1 DE WETTELIJKE BEDENKTIJD NA GESTANDDOENING VAN EEN OPENBAAR BOD ... 32
5.2 BEVOEGDHEDEN VAN HET BESTUUR EN RVC NA GESTANDDOENING ... 32
5.2.1 Toegevoegde waarde van een wettelijke bedenktijd na gestanddoening ... 33
5.3 VOORWAARDEN GEDURENDE DE WETTELIJKE BEDENKTIJD NA GESTANDDOENING... 33
5.3.1 Mogelijkheid om het besluit te laten toetsen ... 33
5.3.2 Onderhandelingen gericht op het afwegen van alle stakeholdersbelangen ... 34
5.3.3 Niet in combinatie met andere beschermingsmaatregelen ... 34
5.4 TUSSENCONCLUSIE ... 35
6 STRIJD OF GEEN STRIJD MET DE RICHTLIJN AANDEELHOUDERSRECHTEN? ... 36
6.1 DE CRYO-SAVE UITSPRAAK ... 36
6.2 DISCUSSIE OVER DE RESPONSTIJD UIT DE CODE IN 2013 ... 37
6.3 DOELSTELLING RICHTLIJN AANDEELHOUDERSRECHTEN ... 38
6.4 DOELSTELLING WETTELIJKE BEDENKTIJD ... 39
6.5 TUSSENCONCLUSIE: GEEN STRIJD MET DE RICHTLIJN AANDEELHOUDERSRECHTEN ... 40
7 EEN ONGERECHTVAARDIGDE BEPERKING VAN DE VERKEERSVRIJHEDEN? ... 41
7.1 TOEPASSELIJKE VERKEERSVRIJHEDEN ... 41
7.2 BEPERKING VAN HET VRIJ VERKEER VAN VESTIGING EN HET VRIJ VERKEER VAN KAPITAAL... 43
7.3 IS DE BEPERKING GERECHTVAARDIGD? ... 43
7.3.1 Dwingende reden van algemeen belang ... 44
7.3.2 Geschikt en proportioneel ... 45
7.4 TUSSENCONCLUSIE ... 46
8 CONCLUSIE ... 47
BRONNENLIJST ... 49
VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR ... 49
Boeken ... 49
Dissertaties ... 49
Bijdragen in boeken ... 50
Artikelen in tijdschriften ... 50
Berichten uit kranten en andere media ... 52
CORPORATE GOVERNANCE EN ANDERE REGELGEVING ... 53
KAMERSTUKKEN ... 53
JURISPRUDENTIE ... 53
Hof van Justitie van de Europese Unie ... 53
Hoge Raad ... 54
Gerechtshof ... 54
5
VERKLARING VAN AFKORTINGEN
AFM Autoriteit Financiële Markten art. artikel
AVA algemene vergadering van aandeelhouders bava buitengewone vergadering van aandeelhouders BW Burgerlijk Wetboek
CGC Corporate Governance Code 2016 HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
OK Ondernemingskamer bij het Gerechtshof Amsterdam OR ondernemingsraad
p. pagina
par. paragraaf Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
RvC Raad van Commissarissen
6
1 INLEIDING
1.1 Aanleiding en achtergrond
Nederlandse bedrijven als AkzoNobel, Unilever en Post-NL kregen te maken met ongevraagde biedingen van buitenlandse bieders. In een interview met het FD1 gaf Jan Hommen, omschreven als een gelouterd bestuurder en commissaris in het Nederlandse bedrijfsleven, aan dat openbare overnames in Nederland te snel gaan. Bedrijven zouden meer tijd moeten krijgen om na te gaan of een eventuele overname ook daadwerkelijk in het belang van de vennootschap is. Er zijn momenteel wel beschermingsconstructies beschikbaar voor een doelvennootschap, maar dergelijke constructies bieden maar kort de tijd tegen een goed gefundeerde en gefinancierde overname, zo stelt hij. Een overname moet, zo werd gezegd, ontdaan worden van de "hijgerigheid". Hiertoe stelt Hommen een zogenoemde bedenktijd voor van één jaar wanneer de vennootschap te maken krijgt met een openbaar bod. Hoewel het voorstel van Hommen veel bijval2 kreeg, was er echter niet alleen lof over dit idee. Een
dergelijke wettelijk bedenktijd zou mogelijk in strijd kunnen zijn met Europese regelgeving.3 Daar waar het Kabinet eerst aangaf voor zichzelf geen rol weggelegd te zien bij bescherming van Nederlandse bedrijven4, werd de mogelijkheid van een wettelijke bedenktijd ook in Den
Haag toch al snel een veelbesproken onderwerp.5 Op 20 mei 2017 zond oud-minister Kamp van Economische Zaken een brief6 aan de Tweede Kamer waarin hij vier varianten aangeeft waarop meer tijd kan worden geboden om een overname of wezenlijke aanpassing van de strategie voorgesteld door aandeelhouders te beoordelen op de effecten van alle stakeholders. Het wegen van deze belangen past immers in het Rijnlands-model. Onder de genoemde varianten is ook de wettelijke bedenktijd van een jaar, aan welke variant de voorkeur wordt gegeven.
Hoewel er nog geen wetsvoorstel klaarligt, is het inmiddels wel duidelijker in welke situaties de wettelijke bedenktijd zou kunnen worden ingeroepen. Beursgenoteerde vennootschappen zouden een wettelijke bedenktijd moeten kunnen inroepen in geval van een activistische aandeelhouder die een fundamentele strategiewijziging voorstelt. Deze termijn kan doorlopen wanneer in geval van een openbaar bod de nieuwe meerderheidsaandeelhouder
1 Jessayan, FD 28 maart 2017, Hommen: "Ontdoe een overname van alle hijgerigheid" (online publiek). 2 Jessayan, FD 28 maart 2017, Vollebregt: "Geef bedrijven in plan-Hommen drie jaar" (online publiek); Weissink, FD 30 maart 2017 (online publiek); H. Jessayan, FD 6 april 2017 (online publiek).
3 Jessayan, FD 21 april 2017 (online publiek).
4 Jessayan, FD 28 maart 2017, Hommen: "Ontdoe een overname van alle hijgerigheid" (online publiek). 5 Redacteur, FD 25 april 2017 (online publiek).
7 het bod gestand heeft gedaan. Beide momenten zien op het waarborgen van de belangen van alle stakeholders.7
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De discussie over een mogelijke wettelijke bedenktijd, de brieven van Kamp en het regeerakkoord zijn de aanleiding geweest voor deze scriptie. De volgende onderzoeksvraag staat centraal in deze Masterscriptie:
Dient de rol van het bestuur en de RvC ten aanzien van de activistische aandeelhouder en/of de nieuwe meerderheidsaandeelhouder na gestanddoening van een openbaar bod, ten aanzien van de strategie van de vennootschap versterkt te worden met een wettelijke bedenktijd zoals voorgesteld door oud-minister Kamp, en is deze maatregel toelaatbaar in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten en de verkeersvrijheden van de Europese Unie?
Om een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag zullen de volgende deelvragen worden behandeld die in par. 1.3 zijn beschreven:
1. Wat is de rol van het bestuur en de RvC ten opzichte van de strategie van de vennootschap wanneer de vennootschap te maken heeft met een activistische aandeelhouder?
2. Wat is de strekking van de wettelijke bedenktijd en hoe kan deze maatregel de strategie van de vennootschap waarborgen in geval van een activistische aandeelhouder?
3. Wat is de rol van het bestuur en de RvC ten opzichte van de strategie van de vennootschap in een vijandige overnamesituatie?
4. Hoe kan de wettelijke bedenktijd de strategie van de vennootschap waarborgen na gestanddoening van een openbaar bod?
5. Is de wettelijke bedenktijd in overeenstemming met de Richtlijn Aandeelhoudersrechten?
6. Is de wettelijke bedenktijd in overeenstemming met de verkeersvrijheden van de
Europese Unie?
7 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 83 (brief oud-minister Kamp d.d. 4 juli 2017); Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93 (plenair debat); Kamerstukken II 2016/17, 34700, nr. 34 (regeerakkoord).
8
1.3 Methode en onderzoeksopzet
Deze scriptie bestaat uit twee delen. In het eerste deel wordt een overnameproces besproken, en is gebaseerd op de diverse momenten van druk op de vennootschap in een (mogelijke) overnamesituatie.
Hoofdstuk 2 behandelt de rol van de verschillende organen ten aanzien van de strategie wanneer de vennootschap te maken heeft met een activistische aandeelhouder welke een wijziging in deze strategie beoogt. Voorts wordt uiteengezet hoe het bestuur en de RvC een dergelijke strategiewijziging kunnen voorkomen.
In hoofdstuk 3 komt de aard en strekking van de wettelijke bedenktijd aan de orde in geval van een activistische aandeelhouder. Gekeken wordt wat deze bepaling zou toevoegen ten aanzien van de huidige in de Code opgenomen responstijd. Voorts wordt gekeken wat de voorwaarden zijn van in inroepen van een dergelijke responstijd.
In hoofdstuk 4 wordt de situatie behandeld waarin de vennootschap mogelijk wordt overgenomen. Het behandelt de bevoegdheden van het bestuur en de RvC om de strategie van de vennootschap te waarborgen, alsmede de mogelijkheid van de aandeelhouder om zich hiertegen te verzetten.
In hoofdstuk 5 komt de aard en strekking van de wettelijke bedenktijd aan de orde na gestanddoening van een openbaar bod. Voorts wordt behandeld wat deze maatregel toevoegt aan de huidige bevoegdheden van het bestuur en de RvC zoals uiteengezet in hoofdstuk 4. Ook zal gekeken worden aan welke elementen de wettelijke bedenktijd dient te voldoen om de strategie van de vennootschap te waarborgen.
In deel twee zal gekeken worden of de regeling in overeenstemming is met het Europese recht. In hoofdstuk 6 zal de wettelijke bedenktijd getoetst worden aan de Richtlijn Aandeelhoudersrechten. In hoofdstuk 7 zal getoetst worden of de wettelijke bedenktijd in overeenstemming is met het vrij verkeer van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal. De methode die ik hanteer is een juridisch literatuur- en jurisprudentieonderzoek. De bronnen worden verantwoord in de voetnoten door middel van een verkorte verwijzing naar geraadpleegde literatuur, regelgeving en jurisprudentie. De volledige verwijzingen zijn te vinden in de bronnenlijst aan het eind van deze scriptie.
9
1.4 Afbakening
Deze scriptie ziet op Nederlandse Naamloze Vennootschappen ("NV") die beursgenoteerd zijn en die vallen onder de Code. Hierna zal gerefereerd worden aan de "vennootschap". Voorts ziet deze scriptie op diverse fasen van druk waarin de strategie van de vennootschap op het spel staat, te weten: in geval van een activistische aandeelhouder, in een overnamesituatie, en na gestanddoening van een openbaar bod. De wettelijke bedenktijd ziet op de eerste twee situaties, en kan doorlopen tot en met de laatste situatie.
10
2 DE POSITIE VAN HET BESTUUR EN RVC TEN OPZICHTE VAN DE
STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP IN GEVAL VAN EEN ACTIVISTISCHE AANDEELHOUDER
In dit hoofdstuk wordt de positie van het bestuur en RvC besproken ten opzichte van de strategie van de vennootschap wanneer de vennootschap te maken heeft met een activistische aandeelhouder. Eerst zal de AkzoNobel-casus summier worden besproken. Voort zal de rol van het bestuur, de RvC en de AVA ten aanzien van de strategie van de vennootschap worden behandeld. Daarna zal het convocatierecht en het agenderingsrecht worden besproken. Als laatste wordt de manier waarop deze rechten door de (activistische) aandeelhouder kunnen worden aangewend om druk uit te oefenen op het bestuur om te onderhandelen met de bieder besproken, alsmede de mogelijkheden voor het bestuur en de RvC om hier weerstand tegen te bieden.
2.1 De AkzoNobel-casus
Het recente conflict tussen AkzoNobel en een van haar aandeelhouders, Elliott, laat het spanningsveld zien tussen een bestuur en de aandeelhouders en de rol van de RvC daarin. Het bestuur van AkzoNobel heeft driemaal een ongevraagd verzoek gekregen van het Amerikaanse PPG Industries Inc. (hierna: "PPG") om tot een wederzijds gesteunde overname te komen van AkzoNobel. Alle voorstellen werden telkens na overleg door het bestuur en de Raad van Commissarissen (hierna: "RvC") van AkzoNobel unaniem afgewezen omdat het voorstel niet in het belang is van AkzoNobel en al haar stakeholders.8 Diverse aandeelhouders uitten hun kritiek op deze beslissingen.9 Enkele aandeelhouders, waaronder investeringsfonds Elliott, deden vervolgens een verzoek aan het bestuur en de RvC om een buitengewone vergadering van aandeelhouders (hierna: "bava") bijeen te roepen. Elliott stelt zich op het standpunt dat het bestuur en de RvC hun corporate
governance verplichtingen jegens de aandeelhouders hebben verzaakt door een ontmoeting
met PPG en een bespreking van het voorstel af te wijzen. Hiervoor houdt Elliott de voorzitter van de RvC, de heer Anthony Burgmans, verantwoordelijk. Derhalve verzocht Elliott om als agendapunt van de bava het ontslag van de heer Burgmans op te nemen. Het bava-verzoek werd door AkzoNobel afgewezen.10 Ook het derde voorstel van PPG, gedaan op 24 april 2017, werd afgewezen.
In de procedure bij de Ondernemingskamer (hierna: "OK"), werd verzocht tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen waarbij het in de kern aankwam op het bijeenroepen van
8 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 2.12, 2.21, 2.56. 9 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 2.24, 2.25, 2.31, 2.32. 10 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 2.35.
11 een bava met als voorgesteld agendapunt het ontslag van de heer Burgmans. Het verzoek werd afgewezen. Voorts verzocht Elliott, samen met medeaandeelhouder York, de Voorzieningenrechter om een machtiging11 om zo zelf een bava bijeen te kunnen roepen. Het verzoek was volgens de Voorzieningenrechter prematuur, en werd daarmee afgewezen.12 2.2 De invloed van de verschillende organen van de vennootschap op de strategie
De diverse organen van de vennootschap hebben allemaal hun eigen taken en bevoegdheden ten aanzien van de strategie.
2.2.1 Bestuur
Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.13 Daarbij dient zij zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten.14 Dit betekent kort gezegd dat het bestuur de leiding heeft bij de dagelijkse gang van zaken.15 Het
bestuur hoeft binnen de aangegeven grenzen in de wet en de statuten geen instructies te aanvaarden van de andere organen, zoals de AVA, binnen de vennootschap.16Het bepalen van de strategie van de vennootschap is in beginsel ook een aangelegenheid van het bestuur, en legt hierover verantwoording af.17
Met de strategische koers die het bestuur vaart wordt uiting gegeven aan het belang van de vennootschap.18 De strategie vormt de visie en de keuzes die het bestuur maakt voor de
langere termijn. Deze langetermijnvisie vormt het uitgangspunt voor de doelen en de beslissingen die het bestuur neemt op de korte termijn.19 Centraal bij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is dat het bestuur niet enkel rekening dient te houden met de aandeelhouders als kapitaalverschaffers van de vennootschap om hun rendement zo groot mogelijk te maken, maar met alle belangen van de vennootschap. Hierbij valt onder andere te denken aan de belangen van (minderheids)aandeelhouders, werknemers, crediteuren, en het algemene belang.20 Het bevorderen van het bestendige succes van deze
11 Art. 2:110 jo. 2:111 BW
12 Rb Amsterdam 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845 (AkzoNobel), r.o. 4.8. 13 Art. 2:129 lid 1 BW.
14 Art. 2:129 lid 5 BW.
15 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 42, p. 180. 16 HR 21 januari 1955, NJ 1959,43 (Forumbank).
17 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN Amro), r.o. 4.3; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.4.1.
18 Olaerts, OR 2017/113, afl. 14, par. 2.1. 19 Kemperink, OR 2014/67, afl. 7, par. 2.1.2.
12 onderneming staat centraal.21 Dit wordt ook wel het "Rijnlands-model" genoemd, dat tegenover het "shareholder model" staat in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk.22
2.2.2 RvC
Een beursgenoteerde vennootschap als zodanig is niet verplicht een RvC in te stellen. Dit is alleen verplicht bij een structuurvennootschap.23 Toch gaat de Corporate Governance Code ervan uit dat er een RvC, of een one-tier board, wordt ingesteld bij een beursgenoteerde vennootschap. In de praktijk is daar ook steeds sprake van.24
De RvC heeft als primaire taak om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. Hierbij staat de RvC het bestuur met advies terzijde. Net als het bestuur dient de RvC zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap.25
Voorts vloeit uit de Code voort dat de RvC toezicht houdt op de wijze waarop het bestuur de strategie voor langetermijnwaardecreatie uitvoert. De RvC bespreekt hierbij regelmatig de strategie, de uitvoering hiervan en de daarmee samenhangende risico's.26 Dat de RvC nauw betrokken is bij de strategie van de vennootschap blijkt ook duidelijk uit de AkzoNobel-zaak. De diverse voorstellen van PPG om AkzoNobel over te nemen werden gericht aan zowel het bestuur als de RvC, en werden ook door beide organen na intensief beraad afgewezen.
Het vertrouwen van de AVA in de RvC is van belang binnen de vennootschap. Immers, het toezicht van de RvC op het bestuur omvat mede het toezicht op de verhouding met de aandeelhouders.27 De wettelijke taakopdracht van de RvC brengt echter niet met zich mee dat de RvC ook de verplichting heeft om een bemiddelende rol te vervullen tussen het bestuur en de AVA in geval van een conflict. De RvC is dienaangaande ook geen verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouders.28 Wel kan de raad van commissarissen ter zake door de aandeelhouders worden benaderd. Het is dan aan de RvC om te bepalen of direct contact met de aandeelhouders, dan wel actieve bemiddeling tussen het bestuur en de aandeelhouders, gewenst is in het belang van de vennootschap.29
21 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun). 22 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 3, p. 26.
23 Art. 2:158 lid 1 BW.
24 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 68, p. 279. 25 Art. 2:140 lid 2 BW.
26 Best practice 1.1.3. Code.
27 Best practice 4.1.1. Code; Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 68, p. 280. 28 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.5.1. 29 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.5.2.
13 In de literatuur betoogd dat een actievere rol van de RvC wel wenselijk kan zijn, ook al is hiertoe geen verplichting.30 Wanneer er een goede communicatie is met de aandeelhouders, ook buiten de AVA, kunnen mogelijke governance problemen binnen de vennootschap worden voorkomen en kan het leiden tot meer aandeelhoudersbetrokkenheid bij het ondernemingsbeleid.31 Voorts kan het leiden tot meer draagvlak onder aandeelhouders ten aanzien van de strategie.32 Ook wijst Kemperink erop dat in een situatie waarin een aandeelhouder aandringt op een snelle en strategische koerswijziging, het aannemelijk kan zijn dat de RvC niet de gesprekken tussen het bestuur en de aandeelhouder afwacht, maar zelf al contact zoekt met de betreffende aandeelhouder.33
2.2.3 AVA
Aan de AVA komt een restbevoegdheid toe. Dit houdt in dat alle bevoegdheden, die niet expliciet in de wet of de statuten zijn opgedragen aan een ander orgaan, toebehoren aan de AVA.34
De aandeelhouders kunnen hun opvattingen ten aanzien van het beleid en de strategie van de vennootschap kenbaar maken door hun wettelijke en statutaire rechten. Een van deze rechten is het ontslagrecht. 35 Wanneer geen sprake is van een structuurvennootschap komt aan de AVA de bevoegdheid toe tot benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders36 en commissarissen37. Het ontslag van de bestuurders door de AVA is een sterk middel. De aandeelhouder die graag ziet dat de vennootschap een andere koers vaart zal proberen het bestuur te ontslaan. Indien dit slaagt, kunnen nieuwe bestuurders benoemd worden die een andere visie hebben op de strategie van de vennootschap. Echter, zodra de AVA het ontslag van een bestuurder, of commissaris, agendeert met het doel om een strategiewijziging tot stand te brengen, mag het agenderingsrecht van de aandeelhouder worden beperkt. Immers, het bestuur is en blijft bevoegd ten aanzien van de strategie.38
Een ander recht van de AVA is een goedkeuringsrecht ten aanzien van besluiten van het bestuur die een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap
30 Kemperink 2013, p. 247
31 Biesheuvel-Hoitinga, Bootsma & Vletter-van Dort, OR 2012/29, afl. 4, par. 5. 32 Kemperink 2013, p. 246.
33 Kemperink 2013, p. 247. 34 Art. 2:107 lid 1 BW.
35 Kemperink, OR 2014/67, afl. 7, par. 2.1.1. 36 Art. 2:132 lid 1 jo. art. 2:134 lid 1 BW. 37 Art. 2:142 lid 1 jo. art. 2:144 lid 1 BW.
38 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), m.nt. Bulten; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 321.
14 betreffen.39 Hiertoe behoort onder andere de overdracht van (vrijwel de gehele) onderneming aan een derde.40
Voorts heeft de AVA de bevoegdheid om de statuten te wijzigen.41 Dit betekent tevens dat
op grond van art. 2:129 lid 4 BW in de statuten kan worden opgenomen dat het bestuur zich dient te gedragen naar aanwijzingen van de AVA wanneer het gaat om de algemene lijn van het te voeren beleid. Hoewel hiermee niet de strategie van de vennootschap kan worden bepaald, is het wel mogelijk om aanwijzingen te geven op bepaalde beleidsterreinen, zoals het financiële, sociale, economische, milieu- of personeelsbeleid. 42 Een sterkere mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de strategie van de vennootschap is om in de statuten op te nemen dat de vennootschap een onbeschermd karakter heeft. In geval van een openbaar bod is het dan verboden voor het bestuur om handelingen te verrichten die het bod kunnen frustreren.43
Daarnaast dienen het bestuur en de RvC de AVA alle door haar verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.44 Het recht op informatie vloeit voort uit de verplichting van bestuur en RvC om verantwoording af te leggen tijdens de AVA.45 De aandeelhouders kunnen enkel tijdens de AVA vragen stellen. Daarbuiten hebben zij geen recht op het verkrijgen van afzonderlijke informatie.46
Andere belangrijke individuele bevoegdheden van de aandeelhouders zijn het convocatierecht en het agenderingsrecht, die in de volgende paragraaf zullen worden besproken.
2.3 Het wettelijk kader van het convocatierecht en het agenderingsrecht
Het voornaamste recht van een individuele aandeelhouder is zijn stemrecht. Dit recht kan de aandeelhouder uitoefenen op de AVA, de bijeenkomst van aandeelhouders en andere vergadergerechtigden. Jaarlijks dient er ten minste één AVA te worden gehouden.47 Deze kan door het bestuur of de RvC bijeen worden geroepen.48 Naast een gewone AVA kan er ook een buitengewone AVA plaatsvinden. Een bava kan bijeen worden geroepen door het
39 Art. 2:107a BW.
40 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN Amro), r.o. 4.7. 41 Art. 2:121 BW.
42 Lennarts, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:129 lid 4 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017). 43 Art. 2:359b BW; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 631.
44 Art. 2:107 lid 2 BW.
45 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 327; Assink & Slagter 2013, p. 699. 46 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.6.
47 Art. 2:108 lid 1 BW. 48 Art. 2:109 BW.
15 bestuur en de RvC, en in sommige gevallen door een of meer aandeelhouders indien zij hiertoe een machtiging hebben gekregen. Dit wordt ook wel het convocatierecht49 genoemd. Voorts kunnen aandeelhouders onderwerpen aandragen voor de (b)ava. Het convocatierecht en het agenderingsrecht zijn twee aparte rechten, en hebben derhalve ook een ander toetsingskader.50
2.3.1 Het convocatierecht
Een of meerdere aandeelhouders, die samen ten minste een tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen door de Voorzieningenrechter worden gemachtigd om een AVA bijeen te roepen. Voorwaarde is dat eerst aan het bestuur en de RvC een dergelijk verzoek is gedaan, maar deze hier geen gehoor aan hebben gegeven.51 Tevens dienen de verzoekers een redelijk belang te hebben bij een bava.52 Regelmatig lopen verzoeken op deze laatste eis
stuk.53
Een andere weg die de aandeelhouder kan inslaan, zoals in eerste instantie ook gevolgd door Elliott in de AkzoNobel-zaak, is om een procedure bij de OK te starten. De toets die de OK aflegt is anders dan de "redelijk belang-toets" van de Voorzieningenrechter. De OK toetst of er "gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen".54 Indien de OK tot het oordeel komt dat dit het geval is, kan de bava bijeen worden geroepen door middel van een onmiddellijke voorziening.55
Wanneer de aandeelhouders een machtiging hebben om een bava bijeen te roepen bestaat er onder bepaalde voorwaarden ook de mogelijkheid om onderwerpen te doen opnemen in de oproeping.56 Onderwerpen kunnen ter bespreking en ter stemming worden opgenomen.57 Dit
wordt ook wel het agenderingsrecht genoemd, en is vastgelegd in art. 2:114a BW. Naast het plaatsen van onderwerpen op de agenda van een bava, ziet art. 2:114a BW ook op de mogelijkheid om onderwerpen op de agenda te plaatsen van een "gewone" AVA; zoals bijeengeroepen door het bestuur of de RvC.
49 Overkleeft, MvO 2017, afl. 10-11, par. 2. 50 Overkleeft, MvO 2017, afl. 10-11, par. 2. 51Art. 2:110 lid 1 BW.
52 Art. 2:111 lid 1 BW.
53 Assink & Slagter 2013, p. 783. 54 Art. 2:349a lid 3 BW.
55 Art. 2:349a lid 2 BW.
56 Assink & Slagter 2013, p. 794-795. 57 Assink & Slagter 2013, p. 799.
16
2.3.2 Totstandkoming agenderingsrecht
In 2004 trad de Wet tot aanpassing van de structuurregeling in werking. Hierbij werd tevens het agenderingsrecht geïntroduceerd om de zeggenschapspositie van aandeelhouders te versterken.58 Aandeelhouders met een bepaald belang59 konden voortaan punten op de agenda plaatsen.60 Een agendapunt kon enkel worden afgewezen wanneer sprake is van een zwaarwichtig belang. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat hier niet snel sprake van is. Het gaat namelijk om verzoeken die ofwel bedoeld zijn om de vergaderorde ernstig te verstoren, ofwel wanneer de aandeelhouder geen belang heeft bij het onderwerp omdat het onderwerp bijvoorbeeld reeds op de agenda staat.61
2.3.3 Verandering als gevolg van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten
Niet alleen op nationaal, maar ook op Europees niveau werd aandacht besteed aan de rol en de positie van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. Op 11 juli 2007 trad de Richtlijn betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen62 in werking, om de rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken. In 2017 is deze richtlijn gewijzigd (hierna: "Richtlijn Aandeelhoudersrechten")63.
Op grond hiervan hebben aandeelhouders het recht om punten op de agenda van de AVA te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de AVA.64 De implementatie van deze regeling in het Nederlandse recht had tot gevolg dat de mogelijkheid om een agendapunt te weigeren op grond van een zwaarwichtig belang diende te worden geschrapt. Een dergelijke weigeringsgrond was immers niet opgenomen in de Richtlijn Aandeelhoudersrechten. Het bestuur en de RvC kunnen een voorgesteld agendapunt blijkens de Memorie van Toelichting van de wetswijziging alleen nog weigeren indien sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals vastgelegd in artikel 2:8 BW. Hiervan is echter niet snel sprake. Te denken valt aan onderwerpen die in geen enkele relatie staan tot de activiteiten van de onderneming,
58 Overkleeft 2017, p. 5.
59 Destijds een belang van 1% van het geplaatste kapitaal, zie: Kamerstukken II 2008/09, 31746, nr. 3, p. 9. 60 Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 3, p. 21-22.
61 Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 3, p. 21-22.
62 Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. Hierna: Richtlijn Aandeelhoudersrechten 2007.
63 Richtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft. Hierna: Richtlijn Aandeelhoudersrechten.
17 of dat zodanig veel voorstellen worden gedaan dat hierdoor de vergaderorde zal worden verstoord.65
Op grond van de huidige regeling van art. 2:114a BW kan een aandeelhouder een verzoek doen om een onderwerp op de agenda van de (b)ava te plaatsen ingeval hij ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, het verzoek met redenen heeft omkleed, en het verzoek minimaal 60 dagen voor de vergadering heeft ingediend bij het bestuur en de RvC.
2.4 Agendering door (activistische) aandeelhouders als pressiemiddel op het bestuur
Het agenderingsrecht heeft vaak binnen beursgenoteerde vennootschappen de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouder op scherp gezet.66 De recente overnamestrijd rond AkzoNobel vestigt weer de aandacht op dit onderwerp. Het doel van het agenderingsrecht is om de dialoog tussen de vennootschap en de aandeelhouders te bevorderen. Toch kunnen deze laatsten via dit recht tevens een vergaande invloed uitoefenen op de besluitvorming binnen de vennootschap.67 In de literatuur wordt het agenderingsrecht ook wel aangewezen als het punt waarop de macht van het bestuur en van de AVA balanceren.68
In dat verband wordt vaak gesproken over een "activistische aandeelhouder". Dit is uiteraard geen wettelijke definitie, maar werd recentelijk door Kamp omschreven als een aandeelhouder die druk uitoefent op het bestuur om een bepaalde wijziging tot stand te brengen met betrekking tot de strategie van de vennootschap, waarbij de belangen van andere stakeholders en een waardecreatie op lange termijn in het gedrang komen.69
In principe is er voor de aandeelhouder geen enkele beperking van onderwerpen die hij op de agenda mag zetten. Dit betekent dat ook onderwerpen die zien op de strategie van de vennootschap op de agenda kunnen worden geplaatst.70 Toch kan de AVA over dergelijke onderwerpen niet rechtsgeldig besluiten, nu het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie van de vennootschap en de aandeelhouders hebben ten aanzien hiervan geen instructierecht. Echter, door het uitoefenen van het agenderingsrecht kunnen aandeelhouders feitelijk gezien wel een instructierecht uitoefenen.71
65 Assink & Slagter 2013, p. 796; Kamerstukken II 2008/09, 31746, nr. 7, p.
66 Zie o.a.: Rb Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/ Fugro); Gerechtshof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531 (Boskalis/ Fugro); Gerechtshof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save).
67 Overkleeft, OR 2009/167, p. 166.
68 Peters & Eikelboom, WPNR 2015/7061, p. 407; Dijkhuizen BB 2016/1, par. 4.1. 69 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 40.
70 Willems, OR 2017/116, afl. 14, par. 9. 71 Assink 2009, p. 47.
18 Mocht een besluit ten aanzien van de strategie van de vennootschap op de AVA toch worden genomen, dan is het bestuur in principe niet verplicht om het besluit uit te voeren.72 Echter, een weigering van het bestuur tot uitvoering van het besluit is lastig. Allereerst kan een dergelijke weigering leiden tot negatieve publiciteit voor de vennootschap. Daarbij kunnen de aandeelhouders de weigering proberen aan te vechten in een enquêteprocedure door te stellen dat sprake is van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen. Dit zou tevens gedaan kunnen worden in een verzoek tot onmiddellijke voorzieningen om het besluit alsnog ten uitvoer te leggen. Op het bestuur rust in een dergelijke situatie een verzwaarde motivatieplicht waarom zij tot weigering van het besluit is gekomen.73 Voelt het bestuur zich toch gedwongen om uitvoering te geven aan het genomen besluit, dan leidt dit tot een doorkruising van de bevoegdheidsverdeling tussen de AVA en het bestuur.74
Het bestuur zal dus proberen te voorkomen dat er een bava bijeen wordt geroepen met een strategisch onderwerp op de agenda. Er staan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, diverse mogelijkheden open voor het bestuur. Het bestuur kan allereerst weigeren om een bava bijeen te roepen (par. 2.4.1), voorts kan een voorgesteld agendapunt geweigerd worden of enkel ter bespreking op de agenda worden geplaatst (par. 2.4.2), ook kan het bestuur de responstijd inroepen zoals neergelegd in de Code (par. 2.4.3).
2.4.1 Weigering van het bijeenroepen van een buitengewone vergadering van aandeelhouders
Bij de "redelijk belang-toets"75 weegt de Voorzieningenrechter de belangen van de verzoekers enerzijds, en de belangen van de vennootschap anderzijds, tegen elkaar af. Tevens wordt hierin meegenomen wat de verzoekers met het agendapunt en de besluitvorming hierover willen bereiken.76
Elliott stelt dat de verantwoordingsplicht ook inhoudt dat zij bestuurders en commissarissen moet kunnen ontslaan wanneer sprake is van falend beleid. Elliott stelt een redelijk belang te hebben omdat er een gebrek aan vertrouwen is, in het bijzonder in de heer Burgmans. Ten onrechte werd geweigerd om met PPG in gesprek te gaan. Het bestuur en de RvC hielden daarentegen halsstarrig vast aan hun eigen strategie om zelfstandig (zonder PPG) door te gaan77. 72 Abma e.a. 2017, p. 93-94. 73 Overkleeft, OR 2009/167, par. 4. 74 Overkleeft, OR 2009/167, par. 4. 75 Art. 2:111 lid 1 BW.
76 Rb Amsterdam 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845 (AkzoNobel), r.o. 4.5. 77 Rb Amsterdam 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845 (AkzoNobel), r.o. 3.2.
19 Het recht op informatie vloeit, zoals gezegd, voort uit de verplichting van het bestuur tot het afleggen van verantwoording. In de AkzoNobel-zaak beroept Elliott zich erop dat verantwoording en ontslag bij gebrek aan vertrouwen niet los van elkaar kunnen worden gezien. De Rechtbank wijst dit standpunt af en oordeelt dat het verzoek prematuur is. Bestuurders en commissarissen dienen eerst verantwoording af te leggen, in dit geval op de speciaal belegde bava op 8 september 2017. De tekst en uitleg die thans zal worden gegeven is nog onbekend en dus lopen Elliott en York op de zaken vooruit. Er was dus geen redelijk belang bij de verzochte bava door deze aandeelhouders, en dus kon ook niet worden toegekomen aan het punt van de agendering. Belangrijk aan deze zaak is dat de Rechtbank duidelijk maakt dat de bestuurders en commissarissen eerst de mogelijkheid moeten krijgen om zich te verantwoorden. Het is in het belang van AkzoNobel en alle stakeholders dat sprake is van een zorgvuldig en doordacht besluitvormingsproces.
2.4.2 Weigering om het onderwerp (ter stemming) op de agenda te plaatsen
In de situatie dat er wel een bava bijeen wordt geroepen op grond van art. 2:110 en 2:111 BW, of in de situatie dat er al een AVA door het bestuur en/of de RvC is belegd, kan het bestuur er ook voor kiezen om het voorgestelde agendapunt te weigeren. In veel gevallen zal dit niet kunnen nu niet snel sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. Derhalve zal deze dus op de agenda van de eerstvolgende (b)ava worden geplaatst. In deze context kan het bestuur in sommige gevallen besluiten het onderwerp enkel ter bespreking en niet ter
stemming op te nemen78.
In de Boskalis/Fugro-zaak79 kwam de vraag aan de orde wanneer een onderwerp ter stemming moet worden opgenomen op de agenda en wanneer slechts ter bespreking. De zaak ging om een aandeelhouder van Fugro, Boskalis, die verzocht om als stempunt de ontmanteling van een beschermingsconstructie op te nemen op de agenda. Fugro weigerde dit verzoek, en betoogde dat zij slechts gehouden was het onderwerp ter bespreking op te nemen. Zowel de Rechtbank als het Hof stelden Fugro in het gelijk. Het bestuur van een vennootschap hoeft een onderwerp niet ter stemming op nemen wanneer dit ertoe zou leiden dat de aandeelhouders zich begeven in het domein van het bestuur. Een strategiewijziging betreft het domein van het bestuur, en dus kan de ontmanteling van een beschermingsconstructie slechts ter bespreking op de agenda worden geplaatst. De AVA
78 Abma e.a. 2017, p. 93-94.
79 Rb Den Haag 13 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/Fugro) en Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531 (Boskalis/Fugro).
20 heeft immers geen bevoegdheid om rechtsgeldig te besluiten over een dergelijk onderwerp.80 Ook een informele stemming mag om deze reden worden geweigerd.81
2.4.3 Beroep op de responstijd uit de Corporate Governance Code
In plaats van afwijzing kan het bestuur er ook voor kiezen om op grond van best practice IV. 4.1.6. en 4.1.7. van de Code een redelijke termijn in te roepen om te reageren op het verzoek tot een bava of het verzoek tot agendering.82 Deze zogenoemde responstijd mag maximaal 180 dagen duren, te rekenen vanaf het moment waarop het bestuur op de hoogte wordt gesteld van een voornemen tot een bava of agendering, tot aan de dag van de algemene vergadering waarop het onderwerp behandeld zou moeten worden. Het gaat hierbij steeds om onderwerpen die kunnen leiden tot een wijziging van de strategie van de vennootschap, zoals het ontslag van bestuurders en/of commissarissen.
De Code werkt volgens het principe van "pas toe, of leg uit". Dit houdt in dat het bestuur en de RvC verantwoordelijk zijn voor de corporate governance en voor naleving van de Code. Vervolgens dient verantwoording te worden afgelegd aan de AVA over de naleving dan wel afwijking van de principes.83 Wanneer het bestuur besluit om de responstijd in te roepen, gaan zij hiermee dus in beginsel voor het gedeelte "pas toe". Een aandeelhouder die zich geconfronteerd ziet met een beroep op de responstijd zal over het algemeen niet blij zijn. De mogelijkheid om zijn visie ten aanzien van de strategie kenbaar te maken door een onderwerp op de agenda te zetten wordt hem hiermee voor 180 dagen verboden.
De responstijd mag per (b)ava slechts eenmaal worden ingeroepen en geldt niet ten aanzien van een aangelegenheid waarvoor reeds eerder een responstijd is ingeroepen. Het gevolg hiervan is dat een aandeelhouder in principe gewoon kan wachten tot de responstijd voorbij is, waarna hij alsnog een verzoek kan doen tot bijeenroeping van een bava met het voorgestelde agendapunt.84
Uit best practice bepalingen 4.1.6. en 4.1.7. blijkt dat de desbetreffende aandeelhouder de ingeroepen responstijd dient te respecteren. De gecreëerde standstill dient gebruikt te worden voor nader beraad en constructief overleg met de aandeelhouder. De RvC dient erop toe te zien dat deze responstijd ook daadwerkelijk wordt gebruikt voor een constructieve dialoog.
80 Rb Den Haag 13 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452 (Boskalis/Fugro), r.o. 4.7-4.9 en Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531 (Boskalis/Fugro), r.o. 17.
81 Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1531 (Boskalis/Fugro), r.o. 18.
82 De responstijd kan ook worden ingeroepen ten aanzien van een voornemen op grond van art. 2:110 BW tot een rechterlijke machtiging om een bava bijeen te roepen.
83 Naleving van de Code, Code, p. 11.
21 Het hebben van contact met de aandeelhouders en/of het vervullen van een bemiddelende rol tussen bestuur en aandeelhouder(s) wordt in die situatie wel degelijk op prijs gesteld.85 Wanneer een aandeelhouder de 180-dagen-termijn niet respecteert wordt dit niet gezien als het niet-toepassen van de Code, maar als het niet-naleven van deze best practice bepaling.86 De responstijd hoeft echter niet gerespecteerd te worden wanneer de termijn niet gebruikt wordt voor constructief overleg. De Commissie Corporate Governance maakt duidelijk dat het in die situatie, en ik citeer, "niet passend en niet acceptabel" is om af te wijken van de termijn, behalve wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden.87
2.5 Tussenconclusie
Uit het voorgaande blijkt dat het bestuur, onder toezicht van de RvC, veel bevoegdheden toekomen wanneer de strategie van de vennootschap in het geding is in geval van een activistische aandeelhouder. De vraag is dus wat in deze situatie de toegevoegde waarde is van een wettelijke bedenktijd.
85 Biesheuvel-Hoitinga, Bootsma & Vletter-van Dort, OR 2012/29, afl. 4, par. 4. 86 Monitoring Commissie Corporate Governance 2010, p. 27.
22
3 DE WETTELIJKE BEDENKTIJD TER WAARBORGING VAN DE
STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP BIJ AANDEELHOUDERSACTIVISME
Het onderhavige hoofdstuk ziet op de wettelijke bedenktijd in geval van aandeelhoudersactivisme, zoals voorgesteld door Kamp in zijn brieven en zoals opgenomen in het reageerakkoord. Gekeken zal worden naar het huidige voorstel, het voordeel van een wettelijke bedenktijd ten opzichte van de bestaande responstijd, alsmede naar de voorwaarden voor het inroepen van een bedenktijd.
3.1 De inhoud en strekking van de wettelijke bedenktijd zoals voorgesteld door Kamp en het regeerakkoord
Naar aanleiding van een debat88 in de Tweede Kamer zond Kamp op 4 juli 2017 een laatste
brief89 aan de Kamer met een uitwerking van de bedenktijd van één jaar bij vijandige
overnames en aandeelhoudersactivisme. Het doel van een dergelijke bedenktijd is:
"[…] om het bestuur van de doelvennootschap in de gelegenheid te stellen om een ordentelijke afweging en
beoordeling te maken van alle stakeholdersbelangen, en van de mogelijke effecten op de langetermijnwaardecreatie van de doelvennootschap, in geval van een vijandige overname of verzoek om een zodanige strategiewijziging dat de continuïteit, onafhankelijkheid, identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat."
3.1.1 De wettelijke bedenktijd in geval van aandeelhoudersactivisme
Deze vorm van de bedenktijd lijkt veel op de responstijd zoals genoemd in de Code. Beiden behelzen een maatregel waarmee een activistische aandeelhouder, die via het agenderingsrecht een strategiewijziging probeert door te voeren, tijdelijk de mond kan worden gesnoerd.
De laatste ontwikkeling kwam op dinsdag 10 oktober 2017 met de presentatie van het regeerakkoord90 door het beoogde Kabinet. In het kader van een goed en gelijk speelveld voor ondernemers is bepaald dat maatregelen worden genomen tegen een verschuiving van activistische aandeelhouders met een belang voor de korte termijn, naar aandeelhouders en andere stakeholders die belang hebben bij een waardecreatie voor de lange termijn.
88 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93. 89 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 83. 90 Kamerstukken II 2016/17, 34700, nr. 34.
23 Opgenomen is dat: "een beursgenoteerde onderneming die op de Algemene Vergadering van
Aandeelhouders (AVA) te maken krijgt met voorstellen voor een fundamentele strategiewijziging een bedenktijd van maximaal 250 dagen kan inroepen […]".91 Ik neem aan dat "op de AVA" niet zo letterlijk moet worden uitgelegd. Door Kamp is in het debat erop gewezen dat de bedenktijd in feite de responstijd uit de Code is, maar dan opgenomen in de wet.92 Derhalve zal de wettelijke bedenktijd waarschijnlijk in dezelfde situaties kunnen worden ingeroepen: in geval de aandeelhouder zich ofwel beroept op zijn convocatierecht, ofwel op het agenderingsrecht.93
Kamp had een termijn van één jaar voor ogen. In het regeerakkoord is een kortere tijd opgenomen. Mijns inziens kan hier de volgende redenatie achter zitten. Te denken valt aan de AkzoNobel-casus waarbij PPG een bod wil uitbrengen, en het bestuur dit niet wil. De aandeelhouders willen vervolgens het ontslag van het bestuur en/of de RvC agenderen. In dat geval kan het bestuur de responstijd uit de Code inroepen (wat overigens niet is gebeurd). PPG zal hierdoor waarschijnlijk geen bod meer willen uitbrengen, en zal dan een termijn van 6 maanden moeten wachten alvorens het gerechtigd is een nieuw bod uit te brengen.94 Deze termijn is even lang als de responstijd, waardoor beiden dan ook ongeveer gelijktijdig zullen eindigen. Dat betekent dat PPG direct daarna een bod mag uitbrengen. De responstijd mag ten aanzien van een onderwerp maar één keer worden ingeroepen, welke kans het bestuur dan heeft verspeeld. Zou de responstijd 250 dagen duren, dan zal PPG niet snel na het eindigen van de 6 maanden-termijn een nieuw bod uitbrengen. Immers, zij kunnen in dat geval niet direct hun eigen strategie doorvoeren. Het bestuur krijgt hiermee een sterkere positie in mogelijke onderhandelingen om de strategie te waarborgen.
3.1.2 Het toekomstige wetsvoorstel
Na contact te hebben opgenomen met het Ministerie van Economische Zaken is mij bevestigd dat er momenteel gewerkt wordt aan een wetsvoorstel.95 Dat zal naar alle
waarschijnlijkheid in het voorjaar, mogelijk in februari, in internetconsultatie gaan. Deze versie zal er iets anders uit komen te zien dan Kamp voor ogen had, en zal zowel zien op aandeelhoudersactivisme en het proces van een openbaar overnamebod. Deze variant zal kunnen doorlopen na gestanddoening van een openbaar bod, wat in hoofdstuk 5 zal aan de zal orde komen. Mogelijk zal de maatregel worden opgenomen in artikel 2:129 BW, welke bepaling ziet op de taak van het bestuur.
91 Kamerstukken II 2016/17, 34700, nr. 34, p. 34. 92 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 19.
93 Zo blijkt ook uit zijn laatste brief, zie: Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 83. 94 Art. 7 lid 9 BoB.
24
3.2 Toegevoegde waarde wettelijke bedenktijd ten opzichte van de bestaande responstijd
Waarom hebben we een wettelijke bedenktijd nodig, terwijl in de Code ook al eenzelfde maatregel is opgenomen? Is deze extra bescherming voor het bestuur wel nodig, kun je je afvragen. Hierop is ook gewezen tijdens het debat in de Kamer.96
Het is aan de desbetreffende aandeelhouder en aan het bestuur of de responstijd, genoemd in de best practice-bepaling, zal worden toegepast of daarvan af te wijken door te stellen dat het systeem van de wet wordt gevolgd. Afwijkingen dienen door het bestuur te worden opgenomen in het jaarverslag. De aandeelhouder kan hiermee dus zelf beslissen of hij een langere termijn, namelijk 180 dagen zoals genoemd in de Code, erkent dan de termijn die het bestuur heeft op grond van de wettelijke regeling, namelijk 60 dagen97, in geval van een agenderingsverzoek. De wet noch de Code dwingt de aandeelhouder om afstand te doen van zijn recht om een beroep te doen op de kortere termijn van het agenderingsrecht.98 Ook Kamp wees in het debat op dit grote nadeel van de responstijd uit de Code.99
Dat betekent dat er wel degelijk een mogelijkheid is voor de aandeelhouders om te voorkomen dat het bestuur een responstijd kan inroepen. De waarde van de responstijd is hiermee betrekkelijk. Door een wettelijke bedenktijd op te nemen, voorkom je dat de responstijd kan worden uitgesloten. Hiermee wordt de positie van het bestuur versterkt. Voorts is in de literatuur er ook wel op gewezen dat de Code niet gezien kan worden als een bron van rechtsregels. Of een bepaling als rechtsregel kan worden aangemerkt dient per onderdeel te worden beoordeeld. Daarbij geldt dat principes eerder zullen worden gezien als rechtsregel dan best practice-bepalingen. De mate waarin onderdelen van de Code worden nageleefd is hierbij tevens van belang.100 Het blijkt dat voornamelijk institutionele beleggers niet achter de responstijd staan.101 De kracht van de responstijd als rechtsregel is hiermee dus betrekkelijk. Het bestuur kan zich met een wettelijke bedenktijd beroepen op een daadwerkelijk "recht", wat sterker is dan een (niet breed gedragen) algemene rechtsovertuiging. Dit vergroot derhalve de rechtszekerheid.
96 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 19. 97 Art. 2:114a BW.
98 Kamerstukken II 2010/11, 32014, nr. 12, p. 9-10. 99 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 19.
100 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013, nr. 39. 101 Commissie Corporate Governance 2011, p. 41.
25
3.3 Voorwaarden gedurende de wettelijke bedenktijd
Mijns inziens dienen een aantal voorwaarden voldaan te worden bij het inroepen van de
standstill. Op deze manier kan erop worden toegezien dat ook daadwerkelijk de strategie van
de vennootschap wordt gewaarborgd.
3.3.1 Actieve dialoog
Kamp wees erop dat de wettelijke bedenktijd niet gebruikt kan worden om Gods water over Gods akker te laten lopen. Anders gezegd: er zal actief moeten worden opgetreden.102 Alle belangen dienen in beeld te worden gebracht en te worden gewogen. Aan de AVA dient verantwoording te worden afgelegd en alle stakeholders dienen geraadpleegd te worden.103 Er dient actief een dialoog te worden gevoerd.104
Het inroepen van een wettelijke bedenktijd voorkomt dat de aandeelhouders gebruik kunnen maken van het convocatierecht en het agenderingsrecht. Mijns inziens is het om die reden aan de bestuur en de RvC om een bava bijeen te roepen, om zo verantwoording af te leggen aan de aandeelhouders. Nu alle belangen gewogen dienen te worden, dient niet enkel verantwoording afgelegd te worden aan de activist maar aan alle aandeelhouders.
Kamp wees erop dat de gang naar de civiele rechter mogelijk is bij de wettelijke bedenktijd.105 Waarschijnlijk bedoelt hij hiermee de situatie dat er een kans bestaat dat het
bestuur niet wil onderhandelen, geen dialoog aan wil gaan, en geen verantwoording af wil leggen. Een enquêteprocedure bij de OK, waarin verzocht wordt tot het nemen van een onmiddellijke voorziening, lijkt mij in die situatie logisch nu dit ook de weg is die zal worden bewandeld in geval van een verzoek tot doorbreking van de responstijd uit de Code.106
3.3.2 Rol van de RvC
In de literatuur is ook wel wordt betoogd dat tijdens een (vijandig) overnameproces de RvC nauw betrokken dient te worden.107 Er is in die situatie kans op een tegenstrijdig belang.108 Voorts is door Kemperink zelfs betoogd dat de RvC om die reden een goedkeuringsrecht zou moeten krijgen wanneer bestuurders besluiten nemen in de context van een openbaar bod.109
102 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 21. 103 Kamerstukken II 2016/17, 34700, nr. 34. 104 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 83.
105 Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 83; Kamerstukken II 2016/17, 29826, nr. 93, p. 19. 106 Gerechtshof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save). 107 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 612; Kemperink 2013, p. 143.
108 Art. 2:129 lid 6 BW; Olaerts, OR 2017/113, afl. 14;; Kemperink 2013, p. 162; Assink & Slagter 2013, p. 1376.
26 Mijns inziens dient de RvC ook tijdens het inroepen van een wettelijke bedenktijd in geval van aandeelhoudersactivisme een centrale rol vervullen. De mogelijkheid dat de bestuurders te maken hebben met een tegenstrijdig belang doet zich ook in deze situatie voor. Wanneer een activistische aandeelhouder een drastische strategiewijziging beoogt zullen de bestuursfuncties mogelijk op de tocht staan. Voorts is de bedoeling van een wettelijke bedenktijd dat een actieve dialoog wordt gevoerd. Indien de bestuurders een (mogelijk) tegenstrijdig belang hebben bestaat de kans dat zij minder welwillend zijn om een goede dialoog te voeren en op zoek te gaan naar een oplossing die in het belang is van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Als toezichthoudend orgaan is de RvC in de positie om het proces tijdens de bedenktijd te begeleiden. Mijns inziens zou de RvC in dit proces ook een goedkeuringsrecht moeten krijgen indien besluiten worden genomen die zien op een wijziging van de strategie van de vennootschap. De RvC is beter in staat om te beoordelen of een dergelijk besluit in overeenstemming is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, alsmede de belangenafweging ten aanzien van alle stakeholders te maken. De Code schrijft immers voor dat commissarissen, behoudens een paar uitzonderingen, in beginsel onafhankelijk dienen te zijn.110
3.3.3 Adviesrecht van de ondernemingsraad
De OR is betrokken bij voorgenomen besluiten van de ondernemer (vertegenwoordigd door het bestuur111). De besluiten die aan adviesrecht zijn onderworpen zijn limitatief opgesomd in art. 25 lid 1 WOR. Als er geen situatie is die raakt aan een van deze genoemde gronden tijdens de ingeroepen wettelijke bedenktijd, is er ook geen adviesrecht. Wanneer heeft de OR wel een adviesrecht?
De wettelijke bedenktijd is bedoeld voor nader beraad en overleg, alle belangen dienen te worden afgewogen. Strategiewijzigingen kunnen leiden tot een dergelijk adviesplichtig besluit. Te denken valt aan de situatie waarin besloten wordt om (een deel van) de zeggenschap van de onderneming over te dragen aan een derde, het afsplitsen van bijvoorbeeld een dochteronderneming, of het doen van belangrijke investeringen.112 Als
tijdens de wettelijke bedenktijd al wordt onderhandeld, en dit tijdens de onderhandelingen leidt tot een bestuursbesluit zoals genoemd in art. 25 WOR, dan gelden de verplichtingen uit de WOR.
110 Best practice 2.1.7. en 2.1.8. Code. 111 Zaal 2014, p. 2.
27
3.4 Tussenconclusie
De wettelijke bedenktijd is een goede toevoeging op de huidige responstijd uit de Code in geval van een activistische aandeelhouder, nu het voorkomt dat aandeelhouders een dergelijke termijn uitsluiten. In lijn met het Nederlandse stakeholdermodel dient in het kader van een mogelijk bod van een derde, een afweging gemaakt te worden van alle belangen en niet enkel het aandeelhoudersbelang. Dit is wel verbonden aan voorwaarden, het bestuur dient, onder leiding van de RvC, actief een dialoog aan te gaan met alle stakeholders en hierover verantwoording af te leggen aan de AVA.
28
4 DE ROL VAN HET BESTUUR EN DE RVC TEN OPZICHTE VAN DE
STRATEGIE VAN DE VENNOOTSCHAP IN EEN (VIJANDIGE) OVERNAMESITUATIE
In het onderhavige hoofdstuk wordt de situatie besproken waarin de vennootschap zich bevindt in een overnamesituatie, dus waarin de bieder een bod zal uitbrengen of heeft uitgebracht op de doelvennootschap. Gekeken zal worden in hoeverre het bestuur en de RvC de strategie van de vennootschap in die situatie kunnen waarborgen.
4.1 Wettelijk kader (vijandig) bod
Wanneer een bieder een vennootschap over wil nemen zal deze vaak eerst proberen overeenstemming te bereiken met het bestuur van de doelvennootschap. Wanneer het om een serieus voorstel van een bieder gaat zal het bestuur van de doelvennootschap hiervan kennis dienen te nemen en het voorstel moeten onderzoeken. Voorts zal inhoudelijk op het voorstel moeten worden gereageerd. De doelvennootschap kan in principe dus niet zomaar een voorstel naast zich neer leggen.113 Dit werd ook duidelijk in de procedure bij de OK in de AkzoNobel-zaak. De positiebepaling van de doelvennootschap in reactie op de voorstellen van de bieder behoort tot de strategie van de vennootschap.114 Hierbij is van belang dat er echter geen plicht bestaat voor het bestuur om te onderhandelen met de bieder.115
Bij de beoordeling van een openbaar bod dient het bestuur zich te laten leiden door de langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hiertoe dienen alle stakeholdersbelangen te worden gewogen.116 Zoals gezegd komt dit belang tot uitdrukking in de strategie. Wanneer de vennootschap te maken heeft met een openbaar bod komt vanzelfsprekend ook de strategie van de vennootschap in het geding. Immers, wanneer het bod slaagt zal de vennootschap worden opgenomen in de groep van de bieder, en daarmee onderworpen worden aan de strategie van die groep.117
Indien geen overeenstemming wordt bereikt met het bestuur van de doelvennootschap kan de bieder besluiten om alleen door te gaan. In dat geval ook wel gesproken van een "vijandig bod".118 In het (door de AFM goedgekeurde119) biedingsbericht geeft de bieder aan onder welke voorwaarden het bod gestand wordt gedaan. Hierbij wordt vaak een ondergrens gehanteerd dat de bieder na gestanddoening moet beschikken over 95% van de
113 Kemperink, NJB 2017/1512, afl. 28, par. 2.2.
114 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.10. 115 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.14-3.16. 116 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.34. 117 Kemperink, OR 2014/67, afl. 7, par. 2.2.2.
118 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 605. 119 Art. 5:74 lid 1 Wft.
29 zeggenschap.120 Na verkrijging van deze zeggenschap kunnen de overige aandelen in de doelvennootschap via de uitkoopprocedure alsnog verkregen worden.121 De individuele aandeelhouders kunnen zelf bepalen of zij hun aandelen willen aanbieden of niet.
4.2 Geoorloofdheid van beschermingsmaatregelen
Wanneer de vennootschap te maken heeft met een vijandig bod zal deze zich hiertegen proberen te beschermen. Het gebruik van beschermingsmaatregelen heeft vooral tot doel om een overval op de vennootschap door middel van een openbaar bod te voorkomen. De beschermingsconstructies dienen ertoe om het bestuur en de RvC in die situatie in staat te stellen het belang van de vennootschap en alle stakeholders tegen elkaar af te wegen.122 Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen maatregelen genomen ofwel voordat een openbaar bod is uitgebracht, ofwel na een concreet openbaar bod.123
4.2.1 Post-dreiging beschermingsmaatregelen
Een van de belangrijkste mogelijkheden tegen een vijandige overname is de uitgifte van preferente aandelen. Een dergelijke uitgifte is altijd gebaseerd op een statutaire bepaling, maar wordt pas uitgegeven bij een concrete dreiging.124 In de statuten wordt een calloptie
verleend aan de stichting om preferente aandelen te nemen. Deze vorm van bescherming wordt ook wel aangemerkt als niet-statutair omdat het besluit tot het uitoefenen van de calloptie wordt genomen door het onafhankelijke bestuur van de stichting.125 Hierdoor wordt
het bestaande aandeelhoudersbelang verwaterd waardoor de AVA niet in zal stemmen met de overname. 126
AkzoNobel heeft een bijzondere beschermingsconstructie. Een speciaal daarvoor opgerichte stichting bezit prioriteitsaandelen. Bij de benoeming van nieuwe bestuurders heeft deze stichting een voorkeursrecht.127 Van dit recht zal de stichting, ingevolge het jaarverslag van AkzoNobel over 2016, enkel gebruik maken bij een vijandige overname. Dit houdt in dat de nieuwe meerderheidsaandeelhouder niet zelf bevoegd is om bestuurders te benoemen.
120 Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 135, p. 484.
121 Art. 2:92a of 2:359c BW; Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 135, p. 484.
122 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 631; Van Schilfgaarde e.a. 2017, par. 66, p. 264-265; Van Ginneken 2010, p. 27-28.
123 Kemperink, NJB 2017/1512, afl. 28, par. 2.3; Van Ginneken 2010, p. 431. 124 Van Ginneken 2010, p. 434-435
125 Vletter-van Dort & Keijzer, AA 2016/5, p. 329. 126 Vletter-van Dort & Keijzer, AA 2016/5, p. 331.
127 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), AA 2017/09, m.nt. Raaijmakers, p. 713
30
4.2.2 RNA/Westfield-norm
In de RNA/Westfield-uitspraak128 oordeelde de HR dat maatregelen die de vennootschap tijdelijk beschermen gerechtvaardigd kunnen zijn met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van alle stakeholders. Hierbij is relevant of de maatregel noodzakelijk was om te voorkomen dat de overname zonder voldoende overleg plaatsvindt. Voorts dient bekeken te worden of de maatregel nog wel een adequate en proportionele reactie is in het licht van de dreiging van een overname. Een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd handhaven zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn.129
4.3 Mogelijkheid tot toetsing beschermingsconstructies
De (activistische) aandeelhouder die graag zijn aandelen verkocht ziet worden aan de bieder zal niet blij zijn met de opgeworpen beschermingsmaatregelen door het bestuur. Een aandeelhouder zal zich in die situatie veelal wenden tot de OK met een enquêteprocedure.130 Wanneer uit het onderzoek blijkt dat sprake is van wanbeleid131, kunnen voorzieningen worden getroffen.132 In de RNA/Westfield-uitspraak oordeelt de HR voorts dat het nemen en handhaven van incidentele beschermingsmaatregelen ook wanbeleid kan opleveren. Ook als niet is komen vast te staan dat er schade is geleden.133 Daarbij kunnen voorlopige voorzieningen worden getroffen in spoedeisende gevallen.134
Een lastig geval is wanneer een bevriende stichting een calloptie heeft uitgeoefend. Dat besluit wordt immers genomen door de onafhankelijke stichting. Het besluit van deze stichting om haar optierecht uit te oefenen kan niet getoetst worden in een enquêteprocedure.135
Dit betekent niet dat de aandeelhouder helemaal machteloos staat ten aanzien van een dergelijk besluit. Van Ginneken wijst erop dat onder omstandigheden het gedrag van de stichting als aandeelhouder van de vennootschap wel kan worden meegewogen in een enquêteprocedure. Voorts kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen zoals het schorsen van het stemrecht van de stichting of het verbieden om over bepaalde onderwerpen te
128 HR 19 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 (RNA/Westfield).
129 HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 (RNA/ Westfield), m.nt Maeijer, r.o. 3.7.
130 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 631; art. 2:344 BW e.v.; Van Ginneken 2010, p. 434.
131 Hieronder dient ingevolge HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM), r.o. 3.7 te worden verstaan een zodanig onzorgvuldig of laakbaar handelen dat sprake is van strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
132 Art. 2:355 lid 1 BW.
133 HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161 (RNA/Westfield), r.o. 3.26. 134 Art. 2:349a BW.
31 stemmen. Het besluit om het optierecht uit te oefenen kan echter enkel worden voorgelegd aan de Voorzieningenrechter.136 Hierbij zal getoetst worden of bij het uitoefenen van deze beschermingsmaatregel voldaan is aan de norm die de HR in de RNA/Westfield-uitspraak heeft gesteld.137
Indien het bestuur beschermingsmaatregelen neemt terwijl in de statuten is opgenomen dat de vennootschap een onbeschermd karakter heeft, dient ook de weg naar de OK gevolgd te worden.138
4.4 Tussenconclusie
De inzet van een beschermingsmaatregel kan geoorloofd zijn om de strategie van de vennootschap te waarborgen. Immers, de strategie van de vennootschap zal veelal bedoeld zijn om de continuïteit van de vennootschap en de belangen van alle stakeholders te garanderen.
Je kunt je afvragen waar we ons druk over maken. Het blijkt dat een aandeelhouder vrij veel moeite moet doen om beschermingsmaatregelen te kunnen ontmantelen. Het probleem ligt er echter in dat bestaande beschermingsconstructies bij veel vennootschappen niet worden gehandhaafd. Investeerders die graag rendement zien op korte termijn zullen immers niet staan te springen om dergelijke maatregelen.139 In dat geval is het vrij spel voor de bieder.
136 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), m.nt. Van Ginneken, par. 9.
137 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 635; Kemperink, OR 2014/67, afl. 6, par. 5.1.1-5.1.2.
138 Art. 2:359b lid 6 BW.
