Case note: ECLI:EU:C:2019:207 (Dunai)

Case note: ECLI:EU:C:2019:207 (Dunai)

Pavillon, C.M.D.S.

Published in:

Nederlandse Jurisprudentie

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from

it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2020

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Pavillon, C. M. D. S. (2020). Case note: ECLI:EU:C:2019:207 (Dunai). NJ 2020/5. Casenote over: Hof van

Justitie Europese Unie, 14/03/2019, C-118/17, ECLI:EU:C:2019:207 Nederlandse Jurisprudentie,

2020(1/2), 93-96.

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

toepassing gelaten moet worden (r.o. 68), waarna het Hof overschakelt op de gevolgen van de voor­ rang van het gelijkheidsbeginsel (r.o. 69). Hierna volgt een gedetailleerde uiteenzetting van de wijze waarop de nationale rechter de volle werking van het Europees recht kan verzekeren. Met de kantte­ kening dat dit ingrijpen door de nationale rechter alleen geboden is zolang de nationale wetgever de onverenigbaarheid met het Europees recht nog niet heeft opgeheven, komt de benadering van het Hof erop neer dat de nationale ju ri di sche details van de wettelijke regeling irrelevant zijn voor de nationale rechter die de gelijke behandeling moet verzekeren. 13. Die laatste conclusie, dat het Hof niet maalt om de ju ri di sche fijnslijperij rond doorwerkingsme­ chanismen en hun voorwaarden maar eerder de na­ druk legt op het verzekeren van de volle werking van het Europees recht, lijkt een meer algemene trend in het Europees recht. Arresten als Mangold, Kücükdeveci en Dansk Industri maken duidelijk dat het Hof een doctrinair weinig bevredigende en primair op effecti­ viteit gerichte koers vaart in de rechtspraak over de voorrang van Europees recht in de vorm van richtlij­ nen.1 _{Ook het recente arrest in Poplawski laat zien dat} het voor het Hof primair draait om de verzekering van de volle werking van het Europees recht, ook als dit in de vorm is van een kaderbesluit waarvan de recht­ streekse werking uit druk ke lijk is uitgesloten (zaak C­573/17, Poplawski, ECLI:EU:C:2019:530, r.o. 72 – 81). In deze opvatting van het Europees recht vervaagt de scheidslijn tussen Europees en nationaal recht en be­ horen alle normen tot één rechtsorde die wordt vorm­ gegeven door het Europees recht. Zowel de par tijen als de rechters in nationale procedures hebben de moge­ lijkheid, prikkel en — voor de rechter — plicht het ge­ schil conform het Europees recht — ongeacht de vorm ervan — te beslechten. Zeker als de reikwijdte van het Europees recht, zoals met betrekking tot de temporele dimensie in E.B. ruim wordt geïnterpreteerd, heeft dit tot gevolg dat de rechten en plichten van individuen meer en meer op het Europees niveau worden vastge­ steld, met een steeds meer beperkte ruimte voor het nationale niveau tot gevolg. Als de nationale wetgever vat wil krijgen op dit proces en deze rechten en plich­ ten, resteert maar één optie, en dat is het nationale recht in overeenstemming te brengen met het Euro­ pees recht. Tot die tijd, aldus het Hof in Leitner en E.B., is het aan de nationale rechter om met het (selectief) buiten toepassing laten van het nationaal recht de vol­ le werking van de Europese regel te verzekeren. Voor de nationale rechter die dan — wellicht begrijpelijk — twijfelt over de precieze implicaties van deze plicht tot het verzekeren van de voorrang van het Unierecht is het stellen van een prejudiciële vraag aangewezen. H.H.B. Vedder

1 Vgl. U. Šadl en S. Mair, ‘Mutual Disempowerment: Case C­441/14 Dansk Industri, acting on behalf of Ajos A/S v Es tate of Karsten Eigil Rasmussen and Case no. 15/2014 Dansk Industri (DI) acting for Ajos A/S v The es tate left by A.’, 2017

European Constitutional Law Review, 13(2), 347­368.

NJ 2020/5

HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE

14 maart 2019, nr. C­118/17

(A. Prechal, F. Biltgen, J. Malenovský, C.G. Fernlund, L.S. Rossi; A­G N. Wahl)

m.nt. C.M.D.S. Pavillon*

Art. 1 lid 2, art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG RF 2019/85

RCR 2019/54 RvdW 2019/850 ECLI:EU:C:2018:921 ECLI:EU:C:2019:207

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Budai Központi Kerületi Bíróság (rechter in eerste aanleg voor het centrum van Boeda, Hongarije) bij beslissing van 9 januari 2017.

Consumentenbescherming. Oneerlijke bedin-gen in con su men ten over een komsten. Lenings-over een komst in vreemde valuta. Wisselkoers-verschil. Vervanging van een nietig verklaard oneerlijk beding door een wettelijke bepaling. Wisselkoersrisico. Voortbestaan van de over een-komst na schrapping van het oneerlijke beding. Nationaal systeem van uniforme uitlegging van het recht.

1) Artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in con su men ten over een komsten moet aldus worden uit-gelegd dat:

– het niet in de weg staat aan een nationale regeling die de aangezochte rechter verhindert om een vorde-ring tot nietigverklavorde-ring van een lenings over een komst, die is gebaseerd op het oneerlijke karakter van een be-ding inzake het verschil in wisselkoers, zoals in het hoofdgeding, toe te wijzen, op voorwaarde dat de vaststelling van het on recht ma tige karakter van een dergelijk beding het mogelijk maakt om de situatie waarin de consument zich rechtens en feitelijk zou hebben bevonden zonder dat oneerlijke beding, te her-stellen, en

– het in de weg staat aan een nationale regeling die, in om stan dig he den als die van het hoofdgeding, de aangezochte rechter verhindert om een vordering tot nietigverklaring van een lenings over een komst, die is gebaseerd op het oneerlijke karakter van een beding inzake het wisselkoersrisico, toe te wijzen, wanneer is vastgesteld dat dit beding oneerlijk is en dat de over-een komst niet kan voortbestaan zonder dat beding. 2) Richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met arti-kel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, verzet zich niet ertegen dat een hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat, in het belang van de uniforme uitlegging van het recht, bindende

* Prof. mr. drs. C.M.D.S. Pavillon is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder consumentenrecht, aan de Rijksuniversiteit Groningen.

beslissingen neemt over de wijze van tenuitvoerleg-ging van deze richtlijn, voor zover die beslissingen niet verhinderen dat de bevoegde rechter de volle werking van de bepalingen van die richtlijn kan waarborgen en de consument een doeltreffende voorziening in rechte kan bieden met het oog op de bescherming van de rechten die hij eraan kan ontlenen, en voor zover zij evenmin beletten dat die rechter hierover prejudiciële vragen stelt aan het Hof, wat de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan.

Zsuzsanna Dunai tegen

ERSTE Bank Hungary Zrt.

Hof van Justitie EU:

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van punt 3 van het dictum van het arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai (C­26/13, EU:C:2014:282), van de bevoegdheid die aan de Europese Unie is toebedeeld ter waarborging van een hoog niveau van consumentenbescherming en van de fundamentele Unierechtelijke beginselen van gelijkheid voor de wet, non­discriminatie, het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het recht op een eerlijk proces.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Zsuzsanna Dunai en Erste Bank Hungary Zrt. (hierna: ‘bank’) over het beweerdelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding dat bepaalt dat de toepasselijke wisselkoers bij de vrij­ gave van een in vreemde valuta luidende lening is gebaseerd op de door de bank gehanteerde aan­ koopkoers, terwijl de wisselkoers die van toepas­ sing is bij de terugbetaling van de lening is geba­ seerd op de verkoopkoers.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 93/13/EEG

3 De dertiende en de eenentwintigste over­ weging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in con­ su men ten over een komsten (PB 1993, L 95, blz. 29) luiden als volgt:

“Overwegende dat de wettelijke en bestuurs­ rechtelijke bepalingen van de lidstaten waarin bedingen van over een komsten met consumen­ ten, direct of indirect, worden vastgesteld, wor­ den geacht geen oneerlijke bedingen te bevat­ ten; dat het bijgevolg niet nodig blijkt bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechte­ lijke bepalingen zijn overgenomen dan wel be­ ginselen of bepalingen van in ter na tio nale over­ een komsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, aan de bepalingen van deze richtlijn te onderwerpen; dat in dat ver­ band onder de term ‘dwingende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen’ [in artikel 1, lid 2,] tevens de regels vallen die volgens de wet

van toepassing zijn tussen de over een komst slui­ ten de par tijen wanneer er geen andere regeling is overeengekomen;

[…]

Overwegende dat de lidstaten de nodige maat­ re gelen dienen te treffen om te voorkomen dat in over een komsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke bedingen worden opge­ nomen; dat, als toch dergelijke bedingen zijn op­ genomen, deze de consument niet binden en de over een komst de par tijen blijft binden indien zij zonder de oneerlijke bedingen kan voortbe­ staan.”

4 Artikel 1, lid 2, van die richtlijn luidt: “Contractuele bedingen waarin dwingende wet­ telijke of bestuursrechtelijke bepalingen of be­ palingen of beginselen van in ter na tio nale over­ een komsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, met name op het ge­ bied van vervoer, zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt: “Een beding in een over een komst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de over een­ komst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de par tijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

6 Artikel 4 van deze richtlijn luidt:

“1. Onverminderd artikel 7 worden voor de be oor de ling van het oneerlijke karakter van een beding van een over een komst alle om stan dig­ he den rond de sluiting van de over een komst, alsmede alle andere bedingen van de over een­ komst of van een andere over een komst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de over een komst is gesloten in aan mer king geno­ men, rekening houdend met de aard van de goe­ deren of diensten waarop de over een komst be­ trekking heeft.

2. De be oor de ling van het oneerlijke ka­ rakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de over een komst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en ander­ zijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.” 7 Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

“De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in over een komsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht gel­ dende voorwaarden de consument niet binden en dat de over een komst voor de par tijen bin­ dend blijft indien de over een komst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.” 8 Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt:

“De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurre­ rende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het

gebruik van oneerlijke bedingen in over een­ komsten tussen consumenten en verkopers.”

Hongaars recht Grondwet

9 § 25, lid 3, van de Alaptörvény (Hongaarse grondwet) luidt:

“De Kúria [(hoogste rechterlijke instantie, Hon­ garije)] waarborgt […] de uniforme toepassing van het recht door de rechterlijke instanties en geeft beslissingen ten behoeve van een uniforme uitlegging van het recht waaraan de rechterlijke instanties zijn gebonden.”

Wet DH 1

10 § 1, lid 1, van de Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvény (wet nr. XXXVIII van 2014 tot rege­ ling van bepaalde kwesties in verband met de be­ slissing die de Kúria in het belang van de uniformi­ sering van het recht heeft gegeven met betrekking tot lenings over een komsten die kre diet in stel lingen met consumenten hebben gesloten; hierna: ‘wet DH 1’), luidt als volgt:

“Deze wet is van toepassing op lenings over een­ komsten die met consumenten zijn gesloten tussen 1 mei 2004 en de datum van inwerking­ treding van deze wet. Voor de toepassing van deze wet wordt onder de term lenings over een­ komst die met een consument is gesloten, ver­ staan elke krediet­, lenings­ of leasingover een­ komst die is gebaseerd op vreemde valuta (gekoppeld aan of luidend in een vreemde valu­ ta en terug te betalen in Hongaarse forint) of op de Hongaarse forint, en die is gesloten tussen een fi nan ciële instelling en een consument, wanneer daarin standaardbedingen met de in § 3, lid 1, of § 4, lid 1, beschreven inhoud zijn op­ genomen of enig beding waarover niet individu­ eel is onderhandeld met een dergelijke inhoud.” 11 § 3, leden 1 en 2, van wet DH 1 bepaalt:

“1. Bedingen in met consumenten gesloten lenings over een komsten — met uitzondering van bedingen waarover individueel is onderhan­ deld — op grond waarvan de fi nan ciële instelling voor de vrijgave van de middelen voor de aan­ koop van het goed of voor de leasing de aan­ koopkoers toepast, terwijl zij voor de aflossing de verkoopkoers of een andere soort koers toe­ past dan die welke voor de vrijgave van de mid­ delen wordt gehanteerd, zijn nietig.

2. In plaats van het krachtens lid 1 nietige beding — en onverminderd het bepaalde in lid 3 — wordt zowel voor de uitbetaling als voor de terugbetaling (van zowel de maandelijkse af­ lossingen als de kosten en vergoedingen die in vreemde valuta zijn gesteld) de officiële wissel­ koers toegepast die door de Nationale Bank van Hongarije voor de betrokken vreemde valuta is vastgesteld.”

12 § 4 van die wet bepaalt:

“1. In het kader van lenings over een­ komsten die met consumenten zijn gesloten en die eenzijdig kunnen worden gewijzigd, worden als oneerlijk beschouwd bedingen in een derge­ lijke over een komst die de mogelijkheid bieden om de rente, de kosten en de vergoedingen een­ zijdig te verhogen, met uitzondering van bedin­ gen waarover individueel is onderhandeld. […] 2. Een beding zoals bedoeld in lid 1 is nie­ tig indien de fi nan ciële instelling […] geen civie­ le procedure heeft ingeleid of indien de rechter het beroep heeft verworpen of de procedure heeft beëindigd, tenzij de contentieuze procedu­ re […] met betrekking tot het beding kan wor­ den ingesteld, maar dit niet is gebeurd, of deze procedure wel is ingesteld, maar de rechter het beding niet nietig heeft verklaard over een­ komstig lid 2a.

2a. Een beding als bedoeld in lid 1 is nietig indien de rechter op grond van de bijzondere wet inzake de afrekening de nietigheid ervan heeft vastgesteld in het kader van een contenti­ euze procedure die door de toezichthoudende autoriteit in het algemeen belang is ingesteld. 3. In de in lid 2 en lid 2a bedoelde gevallen moet de fi nan ciële instelling op de door de bij­ zondere wet vastgestelde wijze een afrekening met de consument opstellen.”

Wet DH 2

13 § 37, lid 1, van de Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvényben rögzített elszámolás szabályairól és egyes egyéb rendelkezésekről szóló 2014. évi XL. törvény (wet nr. XL van 2014 betreffen­ de de regels inzake afrekening die zijn vastgesteld in wet nr. XXXVIII van 2014 tot regeling van bepaalde kwesties in verband met de beslissing die de Kúria in het belang van de uniformisering van het recht heeft gegeven met betrekking tot lenings over een­ komsten die kre diet in stel lingen met consumenten hebben gesloten, en betreffende verschillende an­ dere bepalingen; hierna: ‘wet DH 2’), bepaalt:

“De par tijen kunnen met betrekking tot over­ een komsten die binnen de werkingssfeer van deze wet vallen — ongeacht de ongeldigheids­ grond — slechts vorderen dat de rechter de over­ een komst of bepaalde bedingen ervan [(hierna: ‘gedeeltelijke ongeldigheid’)] ongeldig verklaart indien zij tevens vorderen dat de rechter de rechtsgevolgen van de ongeldigheid toepast, na­ melijk vaststelt dat de over een komst geldig is of gevolgen sorteert tot de datum waarop de be­ slissing wordt gegeven. Bij gebreke daarvan en wanneer niet wordt ingegaan op het verzoek om het verzoekschrift aan te vullen, kan geen uit­ spraak worden gedaan over de grond van de zaak. Indien een partij vordert dat de rechter rechtsgevolgen verbindt aan de volledige of ge­

deeltelijke ongeldigheid, moet zij ook aangeven welk rechtsgevolg dient te worden toegepast. Wat de toepassing van de rechtsgevolgen be­ treft, moeten de par tijen een nauwkeurige en becijferde vordering indienen die tevens de afre­ kening tussen par tijen omvat.”

Wet DH 3

14 § 10 van az egyes fogyasztói kölcsönszerződések devizanemének módosulásával és a kamatszabályokkal kapcsolatos kérdések rendezéséről szóló 2014. évi LXXVII. törvény (wet nr. LXXVII van 2014 tot regeling van diverse kwes­ ties betreffende de wijziging van de valuta waarin bepaalde met consumenten gesloten lenings over­ een komsten luiden, en houdende regels inzake in­ teresten; hierna: ‘wet DH 3’), luidt:

“De fi nan ciële instelling die crediteur is in het kader van een hypothecaire lening die in vreem­ de valuta luidt of daarop is gebaseerd, is ver­ plicht om binnen de termijn waarover zij be­ schikt om een afrekening op te stellen over een komstig [wet DH 2], de volledige uit­ staande schuld die verschuldigd is krachtens of voortvloeit uit de met een consument gesloten hypothecaire lening die in vreemde valuta luidt of daarop is gebaseerd, en die dient te worden vastgesteld op basis van de over een komstig [wet DH 2] te verrichten afrekening, met inbegrip van de in vreemde valuta luidende interesten, kosten en vergoedingen, om te zetten in een schuld in Hongaarse forint. Daarbij dient zij tussen de twee volgende waarden,

a) het gemiddelde van de wisselkoersen voor de betrokken vreemde valuta die door de Nationale Bank van Hongarije officieel zijn vast­ gesteld in de periode tussen 16 juni 2014 en 7 november 2014, of

b) de wisselkoers die door de Nationale Bank van Hongarije officieel is vastgesteld op 7 november 2014,

die te kiezen welke op het referentietijdstip het gunstigste is voor de consument.”

15 § 15/A van die wet bepaalt:

“1. In aanhangig gemaakte en nog steeds aanhangige procedures die ertoe strekken dat met consumenten gesloten lenings over een­ komsten (gedeeltelijk) ongeldig worden ver­ klaard of dat de daaraan verbonden rechtsgevol­ gen worden bepaald, moeten de in deze wet vastgestelde regels voor de omzetting in Hon­ gaarse forint worden toegepast op het bedrag van de schuld van de consument dat voortvloeit uit de lenings over een komst die in vreemde va­ luta luidt of daarop is gebaseerd, zoals vastge­ steld op basis van een afrekening die over een­ komstig wet [DH 2] is verricht.

2. Het bedrag van de aflossingen die de consument heeft verricht tot op de dag waarop de beslissing wordt genomen, wordt afgetrok­ ken van zijn schuld, zoals vastgesteld in Hon­

gaarse forint op het referentietijdstip voor de af­ rekening.

3. Wanneer een met een consument ge­ sloten lenings over een komst geldig wordt ver­ klaard, moeten de contractuele rechten en plich­ ten van de par tijen zoals deze voortvloeien uit de over een komstig wet [DH 2] verrichte afreke­ ning, over een komstig de bepalingen van deze wet worden vastgesteld.”

Wet Hpt

16 § 213, lid 1, van de hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 1996. évi CXII. törvény (wet nr. CXII van 1996 betreffende de kre­ diet in stel lingen en de fi nan ciële ondernemingen; hierna: ‘wet Hpt’) bepaalt:

“Een consumentenkre diet over een komst is nie­ tig wanneer daarin geen melding wordt ge­ maakt van

[…]

c) het totale bedrag van de met de over­ een komst verband houdende kosten, met inbe­ grip van rente, bijkomende kosten en de waarde daarvan op jaarbasis, uitgedrukt in een per cen­ ta ge,

[…]”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

17 Op 24 mei 2007 heeft Dunai met de bank een lenings over een komst in Zwitserse frank (CHF) gesloten, terwijl de lening, volgens de bewoordin­ gen van die over een komst, in Hongaarse forint (HUF) moest worden vrijgegeven tegen de wissel­ koers CHF­HUF, gebaseerd op de door de bank ge­ hanteerde aankoopkoers van die dag, wat heeft ge­ leid tot een storting van 14.734.000 HUF, terwijl het ge leende bedrag in Zwitserse frank 115.573 CHF be­ droeg. De over een komst bepaalde eveneens dat de aflossingen van de lening in Hongaarse forint zou­ den worden gedaan, waarbij de toepasselijke wis­ selkoers echter de door de bank gehanteerde ver­ koopkoers zou zijn.

18 Het wisselkoersrisico verbonden aan de schommeling van de wisselkoers van de betrokken valuta, dat zich in casu heeft geconcretiseerd in een daling van de Hongaarse forint ten opzichte van de Zwitserse frank, rustte op Dunai.

19 Aangezien de par tijen in het hoofdgeding de betreffende over een komst bij notariële akte had­ den gesloten, volstond één niet­nakoming door de schuldenaar opdat de over een komst uitvoerbaar zou worden, zonder dat een contentieuze procedu­ re bij een Hongaarse rechter nodig was.

20 Op 12 april 2016 heeft de notaris, op ver­ zoek van de bank, de gedwongen tenuitvoerlegging van de over een komst gelast. Dunai heeft daartegen bij de verwijzende rechter verzet gedaan en heeft zich daarbij beroepen op de nietigheid van de over­ een komst omdat daarin, in strijd met § 213, lid 1, onder c), van de wet Hpt, geen melding was ge­ maakt van het verschil tussen de wisselkoersen die

bij de vrijgave van de gelden en bij de aflossing van de lening van toepassing waren.

21 De bank heeft om afwijzing van het verzet verzocht.

22 De verwijzende rechter wijst erop dat de Hongaarse wetgever in 2014 een aantal wetten over in vreemde valuta opgestelde lenings over een­ komsten heeft vastgesteld ter uitvoering van een beslissing die de Kúria in het belang van een unifor­ me uitlegging van het burgerlijk recht had gegeven, op grond van § 25, lid 3, van de Grondwet, naar aan­ leiding van de uitspraak van het arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai (C­26/13, EU:C:2014:282 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)). De Kúria had bij deze beslissing met name geoor­ deeld dat bedingen als het beding dat is opgenomen in de lenings over een komst in het hoofdgeding, vol­ gens welke bij de vrijgave van de gelden de aan­ koopkoers en bij de aflossing ervan de verkoopkoers van toepassing was, oneerlijk waren.

23 Volgens de verwijzende rechter voorzien die wetten, die op het hoofdgeding van toepassing zijn, met name in de schrapping, in dergelijke over­ een komsten, van bedingen die de bank in staat stel­ len haar eigen aan­ en verkoopkoersen van vreem­ de valuta toe te passen, en in de vervanging ervan door de officiële wisselkoers die door de Nationale Bank van Hongarije voor de betrokken vreemde va­ luta is vastgesteld. Dit ingrijpen van de wetgever heeft het verschil tussen de verschillende op die koersen gebaseerde wisselkoersen weggenomen. 24 De verwijzende rechter wijst erop dat de aangezochte rechter, als gevolg van die ad­hocwet­ geving, niet meer de ongeldigheid van de in vreem­ de valuta opgestelde lenings over een komst kan vaststellen, aangezien hiermee een eind is gemaakt aan de situatie die een ongeldigheidsgrond oplever­ de, zodat de over een komst, en bijgevolg de ver­ plichting voor de consument om de uit het wissel­ koersrisico voortvloeiende fi nan ciële last te dragen, geldig is. Aangezien het juist deze verplichting is waarvan de consument zich heeft willen bevrijden door een vordering tegen de bank in te stellen, is het niet in zijn belang dat de verwijzende rechter die over een komst geldig acht.

25 Volgens de verwijzende rechter is het dui­ delijk dat de Hongaarse wetgever de inhoud van lenings over een komsten uit druk ke lijk heeft gewij­ zigd teneinde de beslissingen van de aangezochte rechters te sturen in een richting die in het voordeel van de banken is. Hij vraagt zich af of dit in overeen­ stemming is met de uitlegging die het Hof heeft ge­ geven van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13. 26 Wat de beslissingen betreft die de Kúria kan geven in het belang van een uniforme uitleg­ ging van het burgerlijk recht, waaronder met name beslissing nr. 6/2013 PJE van 16 december 2013, die volgens de verwijzende rechter oplegt dat lenings­ over een komsten zoals aan de orde in het hoofdge­ ding geldig worden geacht, merkt de verwijzende rechter op dat bij de vaststelling van dergelijke be­ slissingen door de Kúria noch het beroep op de door

de wet aangewezen rechter noch de eerbiediging van de vereisten van een eerlijk proces is gewaar­ borgd. Hoewel de daartoe te volgen procedure niet contra dic toir is, zijn die beslissingen bindend voor rechters bij wie contra dic toire procedures aan­ hangig worden gemaakt.

27 De verwijzende rechter verwijst in deze context naar de punten 69 tot en met 75 van het ad­ vies dat de Commissie van Venetië tijdens haar 90ste plenaire zitting (Venetië, 16­17 maart 2012) heeft uitgebracht over wet nr. CLXII van 2011 betref­ fende de rechtsstatus en de bezoldiging van rechters en over wet nr. CLXI van 2011 betreffende de organi­ satie en het beheer van de gerechten van Hongarije, waaruit blijkt dat de beslissingen die in Hongarije uit hoofde van de zogeheten ‘uniformiseringsproce­ dure’ worden gegeven, betwistbaar zijn uit het oog­ punt van de grondrechten.

28 In die om stan dig he den heeft de Budai Központi Kerületi Bíróság (rechter in eerste aanleg voor het centrum van Boeda, Hongarije) de behan­ deling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vra­ gen:

“1) Moet punt 3 [van het dictum] van het arrest [van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai (C­26/13, EU:C:2014:282 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.))] aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter de ongeldigheid van een beding in een over een komst tussen een verko­ per en een consument ook dan kan verhelpen wanneer voortzetting van de over een komst de eco no mische belangen van de consument schaadt?

2) Is het verenigbaar met de bevoegdheid die aan de Europese Unie is toebedeeld ter waar­ borging van een hoog niveau van consumenten­ bescherming en met de algemene Unierechtelij­ ke beginselen van gelijkheid voor de wet, non­discriminatie, het recht op een doeltreffen­ de voorziening in rechte en het recht op een eer­ lijk proces, dat het parlement van een lidstaat bij wet privaatrechtelijke over een komsten wijzigt die behoren tot soort ge lijke categorieën en zijn gesloten tussen een verkoper en een consu­ ment?

3) Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, is het verenigbaar met de bevoegdheid die aan de Europese Unie is toebe­ deeld ter waarborging van een hoog niveau van consumentenbescherming en met de algemene Unierechtelijke beginselen van gelijkheid voor de wet, non­discriminatie, het recht op een doel­ treffende voorziening in rechte en het recht op een eerlijk proces, dat het parlement van een lid­ staat bij wet verschillende onderdelen van in vreemde valuta luidende lenings over een­ komsten wijzigt om de consumenten te be­ schermen, maar daarmee een resultaat bereikt dat in feite indruist tegen de rechtmatige belan­ gen van consumentenbescherming, doordat de lenings over een komst na die wijzigingen geldig

blijft en de consument de uit het wisselkoersrisi­ co voortvloeiende kosten moet blijven dragen? 4) Is het, wat over een komsten tussen een verkoper en een consument betreft, verenigbaar met de bevoegdheid die aan de Europese Unie is toebedeeld ter waarborging van een hoog ni­ veau van consumentenbescherming en met de algemene Unierechtelijke beginselen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en van het recht op een eerlijk proces in aangele­ genheden van civielrechtelijke aard, dat de raad voor uniformisering van de hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat de rechtspraak van de aangezochte rechter stuurt door middel van ‘be­ slissingen ten behoeve van een uniforme uitleg­ ging van het recht’?

5) Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, is het verenigbaar met de bevoegdheid die aan de Europese Unie is toebe­ deeld ter waarborging van een hoog niveau van consumentenbescherming en met de algemene Unierechtelijke beginselen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en van het recht op een eerlijk proces in aangelegenheden van civielrechtelijke aard, dat de raad voor uni­ formisering van de hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat de rechtspraak van de aange­ zochte rechter stuurt door middel van ‘beslissin­ gen ten behoeve van een uniforme uitlegging van het recht’, wanneer de rechters niet op een transparante wijze en volgens vooraf vastgestel­ de regels tot lid van de raad voor uniformisering worden benoemd, de procedure voor die raad niet openbaar is en achteraf niet kan worden achterhaald hoe die raad te werk is gegaan, dat wil zeggen op welke deskundigenverklaringen en rechtsgeleerde publicaties hij zich heeft geba­ seerd [alsmede] wat het stemgedrag (voor­ of te­ genstem) van de verschillende leden was?”

Procedure bij het Hof

29 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 30 januari 2019, heeft Dunai verzocht om de mondelinge behandeling te heropenen.

30 Ter ondersteuning van dit verzoek voert zij, kort samengevat, aan dat de advocaat­generaal in zijn conclusie twijfels heeft geuit over de precieze betekenis van de vierde en vijfde prejudiciële vraag aangaande de door de Kúria gegeven beslissingen ten behoeve van een uniforme uitlegging van het recht. In dat verband acht Dunai het nodig om het Hof een beschrijving te verstrekken van de elemen­ ten waarvan het Hof volgens haar zeker op de hoog­ te moet zijn om de werkelijke inzet van die vragen te begrijpen, die met name betrekking heeft op het feit dat de Hongaarse rechters geenszins verplicht zijn — noch in de praktijk, noch krachtens een natio­ nale rechtsregel — om een beslissing die is gegeven ten behoeve van een uniforme uitlegging van het recht buiten beschouwing te laten wanneer zij strij­ dig is met het Unierecht.

31 Krachtens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, de advocaat­ge­ neraal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waar­ over de par tijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie be­ doelde belanghebbenden hun standpunten niet vol­ doende hebben kunnen uitwisselen.

32 In casu is het Hof van oordeel, de advo­ caat­generaal gehoord, dat het over alle gegevens beschikt die noodzakelijk zijn om uitspraak te kun­ nen doen. Het Hof merkt bovendien op dat de door Dunai aangevoerde elementen geen nieuwe feiten zijn in de zin van artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

33 In deze om stan dig he den is er geen reden om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.

Prejudiciële vragen

Eerste tot en met derde vraag

34 Met zijn eerste tot en met derde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de ver­ wijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitge­ legd dat het in de weg staat aan een nationale rege­ ling die de aangezochte rechter verhindert om een vordering tot nietigverklaring van een in vreemde valuta luidende lenings over een komst, die is geba­ seerd op het oneerlijke karakter van een contractu­ eel beding dat de consument verplicht om de kos­ ten van het verschil tussen de verkoopkoers en de aankoopkoers van de betrokken valuta te dragen, toe te wijzen, zelfs als die rechter van oordeel is dat het handhaven van de over een komst strijdig is met de belangen van de consument aangezien laatstge­ noemde het wisselkoersrisico blijft dragen dat be­ staat in de fi nan ciële last van de eventuele daling van de koers van de nationale munteenheid, die dient als betalingsmunt, ten opzichte van de vreem­ de valuta waarin de lening moet worden afgelost. 35 Om te beginnen dient te worden verduide­ lijkt dat, hoewel de eerste tot en met derde vraag slechts verwijzen naar het beding inzake het ver­ schil in wisselkoers als oneerlijk beding dat volgens verzoekster in het hoofdgeding de nietigverklaring van de lenings over een komst rechtvaardigt, uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de belanghebbende het on recht ma tige karakter van dit beding aanvoert om zich te bevrijden van het wisselkoersrisico. Zoals de advocaat­generaal in punt 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan dus niet worden uitgesloten dat in het hoofdgeding de vraag naar de toepassing van een beding inzake het wisselkoersrisico nog al­ tijd relevant is, temeer daar de verwijzende rechter eventueel ambts halve het on recht ma tige karakter ervan moet toetsen (zie in die zin arrest van 7 au­

gustus 2018, Banco Santander en Escobedo Cortés, C­96/16 en C­94/17, EU:C:2018:643, punt 53 en al­ daar aangehaalde rechtspraak). Om de nationale rechter dus een nuttig antwoord te geven dat hem in staat stelt het bij hem aanhangige geding te be­ slechten, moeten de eerste drie vragen ook worden beantwoord uit het oogpunt van het onderzoek van een vordering tot nietigverklaring van een lenings­ over een komst, zoals aan de orde in het hoofdge­ ding, die is gebaseerd op het oneerlijke karakter van een beding betreffende het wisselkoersrisico. 36 Wat ten eerste het beding inzake het ver­ schil in wisselkoers betreft dat aan de orde is in het hoofdgeding, blijkt in dat verband uit de prejudiciële verwijzing dat de in de eerste drie vragen bedoelde wetgeving de wetten DH 1, DH 2 en DH 3 omvat, zo­ als uiteengezet in de punten 9 tot en met 14 van het onderhavige arrest, die zijn vastgesteld na het sluiten van de lenings over een komsten waarop zij betrek­ king hebben om uitvoering te geven aan een beslis­ sing van de Kúria die is gegeven naar aanleiding van het arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai (C­26/13, EU:C:2014:282 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)). Deze wetten kwalificeren met name be­ dingen betreffende het verschil in wisselkoers in lenings over een komsten zoals omschreven in die wetten als on recht ma tig en nietig, zij vervangen die bedingen met terugwerkende kracht door bedingen die de officiële, door de Nationale Bank van Honga­ rije vastgestelde wisselkoers toepassen voor de be­ trokken munteenheid en zetten het resterende, te­ rug te betalen bedrag van de lening voor de toekomst om in een lenings over een komst die is ge­ steld in de nationale munteenheid.

37 Met betrekking tot laatstgenoemde bedin­ gen, die krachtens die wetten met terugwerkende kracht deel zijn gaan uitmaken van de betrokken lenings over een komsten, heeft het Hof in de punten 62 tot en met 64 van zijn arrest van 20 september 2018, OTP Bank en OTP Faktoring (C­51/17, EU:C:2018:750 (NJ 2019/408, m.nt. M.B.M. Loos;

red.)), geoordeeld dat dergelijke bedingen waarin

dwingende wettelijke bepalingen zijn overgeno­ men, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 kunnen vallen aangezien deze richtlijn, over­ een komstig artikel 1, lid 2, ervan, niet van toepas­ sing is op de bedingen in een over een komst tussen een verkoper en een consument die worden be­ paald door een nationale wettelijke regeling. 38 De drie prejudiciële vragen betreffen echter niet de contractuele bedingen die a posteriori door die wetgeving in de lenings over een komsten zijn in­ gevoegd als zodanig, maar de gevolgen van die wet­ geving voor de beschermingswaarborgen die voort­ vloeien uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 wat het beding inzake het verschil in wisselkoers betreft dat oorspronkelijk in de betrokken lenings over een­ komsten stond.

39 In dat verband zij eraan herinnerd dat arti­ kel 6, lid 1, vereist dat de lidstaten bepalen dat on­ eerlijke bedingen de consument niet binden en dat de over een komst voor de par tijen bindend blijft in­

dien de over een komst zonder de oneerlijke bedin­ gen kan voortbestaan.

40 Voor zover de Hongaarse wetgever de pro­ blemen heeft weggewerkt die verband houden met de praktijk van kre diet in stel lingen om lenings over­ een komsten te sluiten waarin bedingen met een verschil in wisselkoers staan, door die bedingen bij wet te wijzigen en door tegelijkertijd de geldigheid van die lenings over een komsten te vrijwaren, strookt een dergelijke aanpak met het door de Unie­ wetgever in het kader van richtlijn 93/13 en met name artikel 6, lid 1, ervan nagestreefde doel. Dit doel bestaat immers in het herstel van het even­ wicht tussen de par tijen, in principe met behoud van de geldigheid van een over een komst in haar ge­ heel, en niet in een nietigverklaring van alle over­ een komsten met oneerlijke bedingen (zie in die zin arrest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C­453/10, EU:C:2012:144, punt 31 (NJ 2012/330, m.nt. M.R. Mok; red.)).

41 Evenwel heeft het Hof aangaande dit arti­ kel 6, lid 1, ook reeds geoordeeld dat het in die zin moet worden uitgelegd dat een oneerlijk contractu­ eel beding in beginsel moet worden geacht nooit te hebben bestaan zodat het geen gevolgen heeft ten aanzien van de consument, met als gevolg dat de si­ tuatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder dat beding zou hebben verkeerd, wordt her­ steld (zie in die zin arrest van 21 december 2016,

Gutiérrez Naranjo e.a., C­154/15, C­307/15 en

C­308/15, EU:C:2016:980, punt 61 (NJ 2017/213, m.nt. V.P.G. de Serière; red.)).

42 Dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 niet belet dat de lidstaten door middel van wetgeving een einde maken aan het gebruik van oneerlijke be­ dingen in door een verkoper met consumenten ge­ sloten over een komsten, neemt echter niet weg dat de wetgever in die context de vereisten moet eer­ biedigen die voortvloeien uit artikel 6, lid 1, van die richtlijn.

43 Het feit dat sommige contractuele bedin­ gen door middel van wetgeving on recht ma tig en nietig zijn verklaard en zijn vervangen door nieuwe bepalingen om de betrokken over een komst te laten voortbestaan, mag immers niet tot gevolg hebben dat de aan de consumenten gewaarborgde bescher­ ming, zoals in herinnering gebracht in punt 40 van het onderhavige arrest, wordt verzwakt.

44 Voor zover het door Dunai ingestelde be­ roep zijn oorsprong vindt in het beding betreffende het verschil in wisselkoers dat oorspronkelijk in de met de bank gesloten lenings over een komst stond, staat het in casu aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nationale wetgeving die degelijke be­ dingen on recht ma tig heeft verklaard, het mogelijk heeft gemaakt om de situatie waarin Dunai zich zou hebben bevonden zonder dat oneerlijke beding, rechtens en feitelijk te herstellen, met name door een recht in het leven te roepen op terugbetaling van de voordelen die de verkoper op grond van dat oneerlijke beding ten nadele van de consument on­ verschuldigd heeft verkregen (zie in die zin arrest

van 31 mei 2018, Sziber, C­483/16, EU:C:2018:367, punt 53).

45 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 niet in de weg staat aan een nationale rege­ ling die de aangezochte rechter verhindert om een vordering tot nietigverklaring van een lenings over­ een komst, die is gebaseerd op het oneerlijke karak­ ter van een beding inzake het verschil in wissel­ koers, zoals in het hoofdgeding, toe te wijzen, op voorwaarde dat de vaststelling van het on recht ma­ tige karakter van een dergelijk beding het mogelijk maakt om de situatie waarin de consument zich rechtens en feitelijk zou hebben bevonden zonder dat oneerlijke beding, te herstellen.

46 Wat ten tweede de bedingen inzake het wisselkoersrisico betreft, dient in de eerste plaats erop te worden gewezen dat het Hof in de punten 65 tot en met 67 van het arrest van 20 september 2018, OTP Bank en OTP Faktoring (C­51/17, EU:C:2018:750 (NJ 2019/408, m.nt. M.B.M. Loos;

red.)), reeds heeft geoordeeld dat de in punt 36 van

het onderhavige arrest in herinnering gebrachte overwegingen niet betekenen dat dergelijke bedin­ gen eveneens volledig van de werkingssfeer van richtlijn 93/13 zijn uitgesloten. De wijzigingen die voortvloeien uit artikel 3, lid 2, van wet DH 1 en arti­ kel 10 van wet DH 3 hadden immers niet tot doel de gehele kwestie van het wisselkoersrisico te regelen voor de periode tussen de sluiting van de betrokken lenings over een komst en de omzetting ervan in Hongaarse forint uit hoofde van wet DH 3.

47 De verwijzende rechter lijkt evenwel uit te gaan van de premisse dat het voor hem krachtens de bepalingen van de wetten DH 1, DH 2 en DH 3 onmogelijk is, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde lenings over een komst nietig te verklaren wanneer het oneerlijke karakter van een beding in­ zake het wisselkoersrisico zou zijn aangetoond, en hij vraagt zich af of een dergelijke onmogelijkheid strookt met artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13. 48 In de tweede plaats dient ter zake eraan te worden herinnerd dat, met betrekking tot contrac­ tuele bedingen inzake het wisselkoersrisico, uit de rechtspraak van het Hof volgt dat dergelijke bedin­ gen, doordat zij het eigenlijke voorwerp van de lenings over een komst bepalen, binnen de werkings­ sfeer van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vallen en enkel aan de be oor de ling van hun oneerlijke karak­ ter ontsnappen voor zover de bevoegde nationale rechter, na een be oor de ling per geval, oordeelt dat zij door de verkoper duidelijk en begrijpelijk zijn ge­ formuleerd (zie in die zin arrest van 20 september 2018, OTP Bank en OTP Faktoring, C­51/17, EU:C:2018:750 (NJ 2019/408, m.nt. M.B.M. Loos;

red.), punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49 In de derde plaats, als de verwijzende rech­ ter van oordeel is dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding inzake het wisselkoersrisico niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van artikel 4, lid 2, staat het aan hem om te onder­ zoeken of dat beding oneerlijk is en, in het bijzon­ der, of het, niet tegen staan de de vereiste van goede

trouw, een aanzienlijke verstoring van het even­ wicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpar tijen veroorzaakt ten nadele van de be­ trokken consument (zie in die zin arrest van 26 ja­ nuari 2017, Banco Primus, C­421/14, EU:C:2017:60, punt 64).

50 In de vierde plaats, wat de gevolgen betreft die moeten worden verbonden aan het eventueel oneerlijke karakter van een dergelijk beding, vereist artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, zoals in punt 39 van het onderhavige arrest in herinnering is ge­ bracht, dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke be­ dingen in over een komsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht gel­ dende voorwaarden de consument niet binden en dat de over een komst voor de par tijen bindend blijft indien de over een komst zonder de oneerlijke be­ dingen kan voortbestaan.

51 Wat in de vijfde plaats de vraag betreft of een lenings over een komst zoals aan de orde in het hoofdgeding in zijn geheel moet worden nietig ver­ klaard wanneer is vastgesteld dat één beding ervan oneerlijk is, dient te worden opgemerkt dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, zoals al in punt 40 van het onderhavige arrest is uiteengezet, streeft naar het herstel van het evenwicht tussen de par tijen en niet naar nietigverklaring van alle over een komsten met oneerlijke bedingen. Voorts moet de over een­ komst in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbe­ staan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de over een komst rech­ tens mogelijk is (arrest van 26 januari 2017, Banco

Primus, C­421/14, EU:C:2017:60, punt 71 en aldaar

aangehaalde rechtspraak), wat volgens een objectie­ ve benadering moet worden getoetst (zie in die zin arrest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C­453/10, EU:C:2012:144, punt 32 (NJ 2012/330, m.nt. M.R. Mok; red.)).

52 Zoals al is opgemerkt in punt 48 van het onderhavige arrest, bepaalt in casu het beding inza­ ke het wisselkoersrisico het eigenlijke voorwerp van de over een komst. In een dergelijk geval lijkt het voortbestaan van de over een komst rechtens niet mogelijk; dit dient de verwijzende rechter echter te beoordelen.

53 In dat verband lijkt uit de door de verwij­ zende rechter overgelegde gegevens te volgen dat één van de bepalingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetten, te weten § 37, lid 1, van wet DH 2, inhoudt dat wanneer de consu­ ment de on recht ma tigheid aanvoert van enig ander beding dan dat betreffende het verschil in wissel­ koers of het beding dat de mogelijkheid biedt om de rente, de kosten en de vergoedingen eenzijdig te verhogen, hij ook moet vorderen dat de aangezoch­ te rechter de over een komst geldig verklaart tot de datum van zijn beslissing. Zo verhindert die bepa­ ling, in strijd met artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, dat de consument niet is gebonden door het betrok­ ken oneerlijke beding, in voorkomend geval door de nietigverklaring van de betrokken over een komst in

haar geheel als deze over een komst niet zonder dat beding kan voortbestaan.

54 Overigens dient nog benadrukt te worden dat, hoewel het Hof in zijn arrest van 30 april 2014,

Kásler en Káslerné Rábai (C­26/13, EU:C:2014:282,

punten 83 en 84 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok;

red.)), heeft erkend dat de nationale rechter de mo­

gelijkheid heeft om een oneerlijk beding te vervan­ gen door een nationale bepaling van aanvullend recht opdat de over een komst kan blijven voortbe­ staan, uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat deze mogelijkheid beperkt is tot gevallen waarin de nie­ tigverklaring van de over een komst in haar geheel de consument zou confronteren met uiterst nadeli­ ge consequenties, zodat hij in zijn belangen zou worden geschaad (zie in die zin arresten van 7 au­ gustus 2018, Banco Santander en Escobedo Cortés, C­96/16 en C­94/17, EU:C:2018:643, punt 74, en 20 september 2018, OTP Bank en OTP Faktoring, C­51/17, EU:C:2018:750, punt 61 (NJ 2019/408, m.nt. M.B.M. Loos; red.)).

55 In het hoofdgeding volgt uit de vaststellin­ gen van de verwijzende rechter dat het voortbe­ staan van de over een komst ingaat tegen de belan­ gen van Dunai. De in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde vervanging lijkt zich dus in casu niet op te dringen.

56 Gelet op het voorgaande dient op de eerste drie vragen te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitge­ legd dat:

— het niet in de weg staat aan een nationale rege­ ling die de aangezochte rechter verhindert om een vordering tot nietigverklaring van een lenings over­ een komst, die is gebaseerd op het oneerlijke karak­ ter van een beding inzake het verschil in wissel­ koers, zoals in het hoofdgeding, toe te wijzen, op voorwaarde dat de vaststelling van het on recht ma­ tige karakter van een dergelijk beding het mogelijk maakt om de situatie waarin de consument zich rechtens en feitelijk zou hebben bevonden zonder dat oneerlijke beding, te herstellen, en

— het in de weg staat aan een nationale regeling die, in om stan dig he den als die van het hoofdgeding, de aangezochte rechter verhindert om een vorde­ ring tot nietigverklaring van een lenings over een­ komst, die is gebaseerd op het oneerlijke karakter van een beding inzake het wisselkoersrisico, toe te wijzen, wanneer is vastgesteld dat dit beding oneer­ lijk is en dat de over een komst niet kan voortbestaan zonder dat beding.

Vierde en vijfde vraag

57 Met zijn vierde en vijfde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzen­ de rechter in wezen te vernemen of het Unierecht, in het bijzonder de beginselen van daadwerkelijke rechterlijke bescherming en eerlijk proces, gelet op het doel van de Unie om een hoog niveau van con­ sumentenbescherming te waarborgen, eraan in de weg staat dat lagere nationale rechterlijke instanties in de uitoefening van hun rechtsprekende functies

formeel zijn gebonden door abstracte en algemene beslissingen die door de hoogste rechterlijke instan­ tie, zoals de Kúria, worden gegeven ten behoeve van de uniforme uitlegging van het recht.

58 Om te beginnen is het juist dat de verwij­ zende rechter, om uitdrukking te geven aan zijn twijfels over de verenigbaarheid met het Unierecht van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uni­ formiseringsprocedure, in zijn motivering ter on­ dersteuning van zijn vierde en vijfde vraag niet al­ leen verwijst naar de bevoegdheden van de Unie om een hoog niveau van bescherming te waarbor­ gen en naar algemene beginselen zoals het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en het recht op een eerlijk proces, maar ook naar enkele concrete Unierechtelijke bepalingen, zoals artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’). Dit neemt echter niet weg dat die vragen in het algemeen betrekking hebben op de organisatie van het Hongaarse gerechtelijke systeem en de middelen waarin het voorziet om de uniformiteit van de nationale rechtspraak te waar­ borgen.

59 Zoals de advocaat­generaal in wezen in de punten 103 en 106 van zijn conclusie heeft opge­ merkt, lijkt dit aspect echter slechts zeer in de verte verband te houden met het hoofdgeding, dat ziet op een vordering van een consument om zich te kun­ nen bevrijden van een door hem gesloten lenings­ over een komst op grond dat deze over een komst een oneerlijk beding bevat, en voorts lijkt uit de door de verwijzende rechter overgelegde gegevens voort te vloeien dat het voortaan de wetten DH 1, DH 2 en DH 3 zijn die de Hongaarse rechterlijke instanties binden wat de bescherming van de consument te­ gen oneerlijke bedingen zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft, en niet langer de beslissingen van de Kúria ter zake, aangezien die wetten zijn aan ge no men om uitvoering te geven aan die beslis­ singen.

60 Gelet op die gegevens dient te worden ge­ oordeeld dat de verwijzende rechter met zijn vierde en vijfde vraag wenst te vernemen of richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Hand­ vest, zich ertegen verzet dat een hoogste rechterlijke instantie van een lidstaat, in het belang van de uni­ forme uitlegging van het recht, bindende beslissin­ gen neemt over de wijze van tenuitvoerlegging van deze richtlijn.

61 In dat verband kan een bevestigend ant­ woord op die vragen zich opdringen indien die be­ slissingen het voor de bevoegde rechter onmogelijk zouden maken om de volle werking van de bepalin­ gen van richtlijn 93/13 te waarborgen door, indien nodig op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de — zelfs latere — nationale wetgeving buiten toepas­ sing te laten, met inbegrip van elke strijdige rechter­ lijke praktijk, zonder dat hij de voorafgaande ophef­ fing hiervan via de wetgeving, rechtspraak of enige andere constitutionele procedure hoeft te vragen of af te wachten, en voorts indien de mogelijkheid om een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen, zou

worden belemmerd (zie in die zin arrest van 5 april 2016, PFE, C­689/13, EU:C:2016:199, punten 34, 40 en 41, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt echter niet dat de verwijzende rechter derge­ lijke beslissingen niet buiten toepassing kan laten wanneer hij dat noodzakelijk acht om de volle wer­ king van richtlijn 93/13 te waarborgen, en evenmin blijkt, zoals de onderhavige procedure aantoont, dat hij hierover geen prejudiciële vragen kan stellen aan het Hof. Verder wijst geen enkel gegeven uit het dossier erop dat de verwijzende rechter niet in staat is om in casu aan verzoekster in het hoofdgeding een doeltreffende voorziening in rechte te bieden met het oog op de bescherming van de rechten die zij eraan kan ontlenen.

63 Zoals de advocaat­generaal in punt 113 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, heeft het Hof in punt 68 van het arrest van 7 augustus 2018,

Banco Santander en Escobedo Cortés (C­96/16 en

C­94/17, EU:C:2018:643), geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat de hoogste rechterlijke in­ stanties van een lidstaat, in hun rol bij de harmoni­ sering van de uitlegging van het recht en omwille van de rechts ze ker heid, met inachtneming van richtlijn 93/13 bepaalde criteria formuleren aan de hand waarvan de lagere rechterlijke instanties het oneerlijke karakter van contractuele bedingen moe­ ten beoordelen.

64 Gelet op het voorgaande dient op de vierde en de vijfde vraag te worden geantwoord dat richt­ lijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, zich niet ertegen verzet dat een hoog­ ste rechterlijke instantie van een lidstaat, in het be­ lang van de uniforme uitlegging van het recht, bin­ dende beslissingen neemt over de wijze van tenuitvoerlegging van deze richtlijn, voor zover die beslissingen niet verhinderen dat de bevoegde rech­ ter de volle werking van de bepalingen van die richtlijn kan waarborgen en de consument een doeltreffende voorziening in rechte kan bieden met het oog op de bescherming van de rechten die hij eraan kan ontlenen, en voor zover zij evenmin be­ letten dat die rechter hierover prejudiciële vragen stelt aan het Hof, wat de verwijzende rechter even­ wel dient na te gaan.

(…)

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: [zie

cursieve kop].

Noot

De prejudiciële vragen

1. Gelijk aan de problematiek van de hypo­ thecaire executie in Spanje, die aan de orde is in de zaak Abanca, NJ 2020/6, zorgt ook de leningsover­ eenkomst die in vreemde valuta is aangegaan en in nationale valuta moet worden afgelost voor een niet aflatende stroom uitspraken van het HvJ EU met be­ trekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen (1993/13/EEG). In 2007 heeft Dunai met de bank

eenzelfde type leningsovereenkomst gesloten als die centraal stond in het Kásler­arrest (nr. C­26/13,

NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok) en het OTP Bank en OTP Faktoring­arrest (nr. C­51/17, NJ 2019/408, m.nt.

M.B.M. Loos). Deze lening bevatte een beding vol­ gens welk bij de vrijgave van de lening in Hongaarse forint (HUF) de aankoopkoers en bij de aflossing er­ van, wederom in Hongaarse forint, de verkoopkoers van de Zwitserse Frank (CHF) van toepassing is. In beide gevallen ging het om de door de bank gehan­ teerde koersen. De in nationale valuta luidende maandelijkse termijnen lagen aanzienlijk hoger dan de termijnbedragen die verschuldigd waren ge­ weest indien deze op basis van de bij de vrijgave van de lening toepasselijke historische wisselkoers zou­ den zijn berekend.

2. Het recht van de bank om haar eigen aan­ en verkoopkoersen te hanteren, is vervallen door re­ cente, naar aanleiding van het Kásler­arrest in Hon­ garije aangenomen wetgeving. Thans rust op banken de verplichting om de officiële wisselkoers die door de Nationale Bank van Hongarije voor de betrokken vreemde valuta is vastgesteld, te hante­ ren. Deze reparatiewetgeving verklaart bedingen die banken of andere kredietinstellingen toeston­ den om hun eigen aan­ en verkoopkoersen van de betrokken valuta te bepalen (zogeheten ‘wissel­ koersverschil­’ of ‘spreadbedingen’) nietig. In ge­ noemde wetgeving is ook vastgelegd dat een consu­ ment de aangezochte rechter weliswaar kan verzoeken om een wisselkoersverschilbeding bui­ ten toepassing te laten, maar niet de nietigheid kan vorderen van de gehele in vreemde valuta luidende leningsovereenkomst. Het contract blijft dus voort­ bestaan.

3. Voorgaande betekent dat de consument de uit het wisselkoersrisico voortvloeiende kosten blijft dragen (om die reden acht de verwijzende rechter de reparatiewetgeving in het voordeel van de ban­ ken). Onderscheiden moeten dus worden het thans nietige beding inzake het verschil in wisselkoers (en de vrijheid van banken om die koers te bepalen) en dat inzake het wisselkoersrisico. Het risico verbon­ den aan de schommeling van de wisselkoers van de betrokken valuta, dat zich in casu heeft geconcreti­ seerd in een daling van de Hongaarse forint ten op­ zichte van de Zwitserse frank, rust nog steeds op Dunai. Van dit risico wilde Dunai af door de gehele leningsovereenkomst nietig te laten verklaren. Het wisselkoersrisico vormt immers een kernbeding waarover Dunai, in strijd met Hongaarse wetgeving, niet is geïnformeerd (punt 19). De Hongaarse rech­ ter ziet echter geen ruimte om dit niet­transparante kernbeding te toetsen gelet op de wettelijke rege­ ling die bepaalt dat het contract moet blijven voort­ bestaan. Dit terwijl de ‘opgelegde’ instandhouding van de overeenkomst in dit concrete geval in het

na-deel is van de consument.

4. Aan het Hof zijn vijf vragen voorgelegd. De eerste drie vragen hebben betrekking op de zoge­ noemde Kásler­exceptie (vgl. mijn noot bij Abanca,

ter vervanging van de nietig verklaarde wisselkoers­ verschilbedingen, in het bijzonder de wettelijke on­ mogelijkheid om de nietigheid van de gehele over­ eenkomst in te roepen als dit voordeliger is voor consument, zich tot deze exceptie verhoudt. De

Kásler­exceptie houdt kort gezegd in dat de moge­

lijkheid voor de nationale rechter om een oneerlijk beding te ‘vervangen’ door een nationale bepaling van aanvullend recht is beperkt tot gevallen waarin (1) door de nietigheid van dat beding de rechter ver­ plicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen én (2) de consument van die gehele nietigheid uiterst nadelige consequenties onder­ vindt. De verwijzende rechter wil graag vernemen of een uitzondering op die exceptie — het wettelijk veiligstellen van de overeenkomst ongeacht de ge­ volgen voor de consument — is toegestaan (1) in de situatie waarin de wet het wisselkoersverschilbe­ ding nietig verklaart en vervangt met de verplich­ ting de officiële wisselkoers van de Nationale Bank van Hongarije te hanteren en (2) in de situatie waar­ in, gelet op het laten voortbestaan van het naar het oordeel van de verwijzende rechter oneerlijke wis­ selkoersrisicobeding, de nietigverklaring van de ge­ hele overeenkomst niet nadeliger zou uitpakken voor de consument. De vierde en vijfde vraag zijn van een andere orde en betreffen de binding van de lagere rechter aan door de hoogste rechter genomen beslissingen over de wijze van tenuitvoerlegging van de richtlijn.

Het wisselkoersverschilbeding

5. Het Hof oordeelt dat in de eerste situatie, waarin het nietige wisselkoersverschilbeding wordt vervangen door de officiële wisselkoers van de Nati­ onale Bank van Hongarije, een uitzondering op de

Kásler­exceptie is toegestaan, mits de consument

schadeloos wordt gesteld, dat wil zeggen dat herstel plaatsvindt ‘in de situatie waarin de consument zich

rechtens en feitelijk zou hebben bevonden zonder dat oneerlijke beding’ (punten 44­45). Dit houdt in, zo

neem ik aan, dat wordt uitgegaan van de situatie naar aanvullend recht en dat de door de consument te vergoeden kosten worden berekend met behulp van de officiële wisselkoers die door de Nationale Bank van Hongarije voor de betrokken vreemde va­ luta wordt gehanteerd. Het Hof benadrukt nog­ maals dat de ongeldigheid van een oneerlijk beding teruggaat tot het moment van contractssluiting (punt 41, vgl. Gutiérrez Naranjo, nr. C­154/15,

NJ 2017/213, m.nt. V.P.G. de Serière). Naar Neder­

lands recht kan herstel plaatsvinden met behulp van de regeling inzake de onverschuldigde betaling (vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236,

NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma).

6. Een wettelijke ingreep om een einde te maken aan een oneerlijk beding is dus (vanzelfspre­ kend, zou ik willen zeggen) mogelijk. Denk aan de latere plaatsing van een beding op een grijze of zwarte lijst (het arbitragebeding is bijvoorbeeld in 2015 toegevoegd aan art. 6:236 sub n BW). Betoogd kan worden dat het legaliteitsbeginsel en art. 79

Overgangswet nieuw BW zich ertegen verzetten dat de regeling terugwerkende kracht heeft en van toe­ passing is op een beding dat voor de toevoeging hiervan aan de lijst is overeengekomen. Daar staat tegenover dat het beding al sinds 1992 vernietigbaar was op grond van de open norm (de vernietigings­ grond ex art. 6:233 sub a BW bestond al) en dat met de plaatsing op de lijst slechts de bewijslastverde­ ling en dus niet de grond voor de vernietiging — de onredelijk bezwarendheid — wordt gewijzigd. De Hoge Raad maakt wat betreft de (ambtshalve) toet­ sing aan art. 6:236 sub n BW geen onderscheid tus­ sen arbitragebedingen overeengekomen voor en na 2015 in het recente Stichting Intermaris/X­arrest (ECLI:NL:HR:2019:1731).

7. De wettelijke ingreep die in het arrest

Dunai aan de orde is en door het Hof wordt toege­

staan, betreft, behalve de vastlegging van de nietig­ heid van het wisselkoersverschilbeding, ook de

ver-plichting van de Hongaarse rechter om het als

oneerlijk aangemerkte beding te vervangen door een ‘eerlijke’ regeling, een wettelijke conversie zo u wilt. Dit nieuwe, wettelijk vastgestelde beding inza­ ke het verschil in wisselkoers valt gelet op art. 1 lid 2 Richtlijn, zo oordeelde het Hof eerder al, buiten de werkingssfeer van de richtlijn (OTP Bank en OTP

Faktoring, nr. C­51/17, NJ 2019/408, m.nt. M.B.M.

Loos, punt 62­64). Wettelijke bepalingen die een conversie voorschrijven bestaan ook naar Neder­ lands recht, bijvoorbeeld in het huurrecht (art. 7:271 lid 6) en arbeidsrecht (NJ 2000/273, m.nt. Jac. Hijma). Zonder wettelijke regeling geldt dat het ver­ nietigde beding slechts kan worden vervangen door een eerlijke variant, mits de consument hiermee in­ stemt. Anders blijft het contract voortbestaan zon­ der beding. Een arbitragebeding zonder bedenktijd met het oog op art. 6:236 sub n BW aanpassen door aan het beding een maand bedenktijd aan toe te voegen is bijvoorbeeld slechts toegestaan indien de consument deze wijziging aanvaardt. Hier zal af­ zonderlijke wilsovereenstemming voor vereist zijn; een enkele mededeling van de gebruiker aan de consument, waar de consument niet op reageert, zal in dit verband niet voldoen.

8. De herstelplicht bij de vervanging van het wisselkoersverschilbeding roept de vraag op hoe de rol van de ‘situatie zonder het beding’ bij de opleg­ ging van de sanctie op de normschending (i.e. de vernietiging van het oneerlijke beding en de gevol­ gen hiervan) zich verhoudt tot de rol van die situatie bij de vaststelling van de normschending (de toet­ sing aan de oneerlijkheids­, lees de onredelijk be­ zwarend­norm). Uitgangspunt is dat die wettelijke referentiesituatie een eerlijk evenwicht weerspie­ gelt en het ijkpunt vormt binnen de oneerlijkheids­ toetsing (Aziz, nr. C­415/11, NJ 2013/374, m.nt. M.R. Mok, punt 68). Ingeval de oneerlijkheid van een be­ ding gelegen is in de afwijking van een wettelijke bepaling, betekent het terugvallen op die wettelijke bepaling ná de vernietiging van het beding een ‘zachte landing’ voor de gebruiker hiervan. Van een afschrikkende, preventieve werking zoals bena­

drukt in de met het Banesto­arrest (HvJ EU 14 juni 2012, nr. C­618/10, NJ 2012/512, m.nt. M.R. Mok) in­ gezette jurisprudentielijn, is dan geen sprake. In de overwegingen met betrekking tot het wisselkoers­ verschilbeding verschuift het perspectief van de af­ schrikkende werking van de sanctie op oneerlijke bedingen ofwel preventiegedachte (tegengaan van het gebruik van oneerlijke bedingen) naar dat van het herstel van de consument in zijn rechten. De verhouding tussen beide perspectieven, sanctie en remedie, krijgt in de rechtspraak van het Hof weinig aandacht. Om het doel van art. 6 Richtlijn (een on­ eerlijk beding bindt de consument niet) te verwe­ zenlijken dient rechtsherstel plaats te vinden, met terugwerkende kracht. Rechtsherstel alleen, zeker in een individuele zaak, heeft evenwel mogelijk niet het door art. 7 Richtlijn beoogde preventieve effect op gebruikers van oneerlijke bedingen.

9. Met de Kásler­exceptie is reeds vast komen te staan dat terugvallen op aanvullend recht is toe­ gestaan als hiermee de voor de consument nadelige vernietiging van de gehele overeenkomst wordt voorkomen. Anders zou een consument afzien van de vernietiging van het beding en is de door de richtlijn geboden bescherming niet effectief. In we­ zen vormt de exceptie — die in Hongarije wettelijk is verankerd voor het wisselkoersverschilbeding — al een begrenzing van het afschrikkende effect. Die be­ grenzing is aanvaardbaar omdat een verdere af­ schrikking zinloos is en ten koste gaat van de consu­ mentenbescherming.

Het wisselkoersrisicobeding

10. In de tweede situatie waarin, gelet op het laten voortbestaan van het naar het oordeel van de verwijzende rechter oneerlijke wisselkoersrisicobe­ ding, de nietigverklaring van de gehele overeen­ komst niet nadeliger zou uitpakken voor de consu­ ment — is een uitzondering op de Kásler­regel volgens het Hof (punten 54­55) nadrukkelijk niet toegestaan. Art. 6 Richtlijn staat in de weg aan een nationale regeling die de aangezochte rechter ver­ hindert om een vordering tot nietigverklaring van een leningsovereenkomst, die is gebaseerd op het oneerlijke karakter van een beding inzake het wis­ selkoersrisico, toe te wijzen, wanneer is vastgesteld dat dit beding oneerlijk is én de gehele nietigheid de economische belangen van de consument dient. Het wisselkoersrisicobeding is niet ‘gerepareerd’ door de wettelijke ingreep en dient als kernbeding nog steeds aan de oneerlijkheidstoets te worden on­ derworpen, indien dit niet transparant is (OTP Bank

en OTP Faktoring, nr. C­51/17, NJ 2019/408, m.nt.

M.B.M. Loos, punt 68, zie ook GT v HS, nr. C­38/17). Is het kernbeding oneerlijk, dan kan de overeenkomst niet worden voortgezet.

11. Het ‘redden’ van de overeenkomst is dan afhankelijk van het nadeel dat de consument door de volledige nietigheid zou ondervinden. Van een dergelijk nadeel is volgens het verwijzende Hof nu juist geen sprake: de economische belangen van Dunai worden gediend door de vernietiging van de

gehele overeenkomst. Het Hof geeft aldus impliciet aan dat de reparatiewetgeving niet volstaat om de doelstelling van art. 7 Richtlijn te bewerkstelligen waar het aankomt op het wisselkoersrisicobeding. Sterker nog, zij belet de effectieve werking van de sanctie uit art. 6 Richtlijn door het contract ‘ver­ plicht’ in stand te laten en het potentieel oneerlijk beding onaantastbaar te laten.

Sturing door hogere rechters en prejudici-ele vragen

12. Tot slot enkele opmerkingen bij de laatste set vragen. De Kúria, het hoogste rechtscollege in Hongarije, heeft bindende aanwijzingen gegeven aan lagere rechtsinstanties over hoe de richtlijn dient te worden geïnterpreteerd, dit ten behoeve van een uniforme uitlegging van het Europees recht. De verwijzende lagere rechter twijfelt aan de over­ eenstemming tussen die aanwijzingen en de richt­ lijn en wil graag weten of dergelijke aanwijzingen inderdaad bindend zijn. Deze vraag raakt aan de hi­ erarchie tussen hoogste nationale (civiele) rechter en Europese rechter waar het aankomt op de uitleg van EU­recht. De achtergrond van deze vraag is een rechtspolitieke, getuige de twijfels die de verwijzen­ de rechter uit ten aanzien van de wijze van benoe­ ming van de leden van de ‘raad voor uniformise­ ring’. Het Hof gaat hier niet verder op in en laat deze politiek beladen discussie buiten beschouwing. De naleving van de ‘rule of law’ door Hongarije is im­ mers onderwerp van een door het Europees Parle­ ment geactiveerde procedure op voet van art. 7 Ver­ drag betreffende de Europese Unie (VEU). 13. Het Hof onderstreept, zoals het in het ver­ leden al deed, het belang van een uniforme uitleg­ ging door hogere rechters (HvJ EU 12 februari 2015, nr. C­567/13 (Baczó & Vizsnyiczai), punt 46). Het Hof stelt evenwel voorop dat bindende uitspraken van hogere rechters niet mogen verhinderen dat lagere rechters de volle werking van de richtlijn kunnen garanderen en zo nodig prejudiciële vragen kunnen stellen over de verenigbaarheid van die uitspraken met het EU­recht.

14. De Hoge Raad heeft zich lange tijd afzijdig gehouden waar het aankomt op het verschaffen van sturing bij de uitleg van de Richtlijn oneerlijke be­ dingen. Sinds de nationale prejudiciële procedure in werking is getreden (art. 392 Rv), is een duidelijke kentering zichtbaar. De Hoge Raad heeft met be­ trekking tot twee bedingen een bindende beslissing gegeven (ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394, m.nt. Tjong Tjin Tai (X/Dexia) en ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis)). Het staat lagere rechters in Nederland vrij om de uitleg die in deze beslissingen is gegeven aan de richtlijn in twijfel te trekken en voor te leg­ gen aan de Europese rechter. Dit geschiedde onlangs in twee arresten van het Hof Amsterdam resp. het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHAMS:2019:657, punt 2.20 resp. ECLI:NL:GHDHA:2019:630, punt 6) waar­ in de wijze waarop de Hoge Raad in de X/Dexia­uit­ spraak uitleg heeft gegeven aan de richtlijn op ver­ schillende punten aan de Europese rechter werd