De online privacy van minderjarigen
Goed beschermd of vogelvrij?
Pien da Silva Curiel
MASTERSCRIPTIE INFORMATIERECHT
Juli 2014
Studentnummer: 6124828
begeleider: dr T. McGonagle
“In the '20s and '30s it was the role of government. '50s and '60s it was civil rights. The next two decades are going to be privacy. I'm talking about the Internet. I'm talking about cell
phones. I'm talking about health records and who's gay and who's not.” “Sam Seaborn”
The West Wing: The Short List (1999)
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
Hoofdstuk 1 Online Privacy van Minderjarigen en de Risico’s ... 6
1.1 Privacy ... 6
1.2 Minderjarigen ... 11
1.3 Online ... 13
1.4 Online, Privacy & Minderjarigen ... 13
Privacy & Online ... 13
Privacy & Minderjarigen ... 14
Online & Minderjarigen ... 15
1.5 Online privacy risico’s voor minderjarigen ... 16
1.5.1 Sexting ... 16
1.5.2 Persoonsgegevens ... 17
Foto’s ... 17
Profilering ... 18
Hoofdstuk 2 Regelgeving ... 20
2.1 Regelgeving inzake sexting ... 20
2.1.1 Internationaal ... 20 2.1.2 Europees ... 21 2.1.3 Nederland ... 26 2.2 Persoonsgegevens ... 28 2.2.1 Foto’s ... 28 2.2.1.1 Europees ... 29 2.2.1.2 Nationaal ... 33 2.2.2 Profilering ... 34 2.2.2.1 Europees ... 35 2.2.2.2 Nationaal ... 38 Interim Conclusie ... 39 Hoofdstuk 3 Beschermingsinstrumenten ... 41 3.1 Zelfregulering ... 41
3.1.1 Sociale Netwerk Sites ... 42
3.1.2 Andere zelfregulering ... 43 3.2 Educatie ... 44 3.3 Internetfilters ... 46 3.4 Leeftijdscontrole systemen ... 48 Interim Conclusie ... 50 Conclusie ... 51 Bijlagen ... 53 Bijlage I ... 53 Bronnenlijst ... 54 Literatuur ... 54 Overige ... 58
Raad van Europa ... 59
Europese Unie ... 60
Wetgeving ... 61
Jurisprudentie ... 62
Inleiding
Minderjarigen vormen een bijzondere groep burgers en genieten extra bescherming. In internationale en Europese verdragen en nationale regelgeving wordt daarom aparte aandacht aan deze groep besteed. In 1989 heeft de Verenigde Naties het Verdrag inzake de Rechten van het Kind aangenomen om op internationaal niveau aandacht te vestigen op de rechten van minderjarigen. Op grond van dit Verdrag zijn verdragsstaten verplicht om de rechten van kinderen te beschermen en hun belangen mee te wegen in beslissingen.
Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bepaalt dat de lidstaten de rechten van kinderen moeten beschermen en dat kinderen recht hebben op de zorg die nodig is voor hun welzijn. Minderjarigen vormen een kwetsbare groep die om deze reden een bijzondere bescherming nodig hebben.
Minderjarigen zijn zeer actief op internet: in 2013 was 84% van de Nederlandse jongeren tussen de 12 en 15 dagelijks online en 94% in de leeftijdscategorie 15-‐24. De andere jongeren waren bijna allemaal in ieder geval één keer per week online.
De invloed van het internet is op hun dagelijks leven nauwelijks te overschatten. Het brengt kennis, communicatie met vrienden en online games. Maar er zijn ook gevaren. Kinderen kunnen geconfronteerd worden met ongeschikte beelden, privacy schendingen en reputatieschade.
Hoewel de onlinegevaren voor minderjarigen op verschillende terreinen liggen, concentreert dit onderzoek zich op privacy risico’s. Deze risico’s zijn op grote schaal te vinden en kunnen grote toekomstige gevolgen hebben. Het is daarom van belang om de privacy al in een vroeg stadium te beschermen.
Zowel de risico’s, de regelgeving als de ingezette instrumenten om de privacy van minderjarigen te beschermen zijn zeer uiteenlopend. Hierdoor rijst de vraag of de regelgeving en de daaruit voorkomende instrumenten wel aansluiten bij de gevaren van de online privacy van minderjarigen. Dit is dan ook de inzet van dit onderzoek;
beoordelen of de Nederlandse regelgeving en de daaruit voortvloeiende instrumenten toegespitst zijn op de risico’s die de online privacy van minderjarigen loopt.
Het eerste hoofdstuk is gewijd aan de inkadering van het onderzoek. In de eerst drie paragrafen worden de drie belangrijkste gebieden van dit onderzoek geanalyseerd: privacy, minderjarigen en online. De vierde paragraaf licht de raakvlakken tussen de verschillende gebieden toe en analyseert de online risico’s voor minderjarigen. In de vijfde paragraaf worden de online privacy risico’s geanalyseerd. Hier zal toegelicht worden waarom het onderzoek zich concentreert op sexting en risico’s omtrent de verwerking van persoonsgegevens.
Het tweede hoofdstuk ontleedt de regelgeving in het leven geroepen om minderjarigen te beschermen tegen de specifieke risico’s die ze lopen. Waar de regelgeving niet toegespitst is op minderjarigen wordt geanalyseerd welke gevolgen toepassing van de regelgeving op de specifieke problematiek heeft.
Naast traditionele regelgeving zijn er ook andere instrumenten beschikbaar en deze worden in het derde en tevens laatste hoofdstuk toegelicht. Hierbij is speciale aandacht voor de gevolgen van deze instrumenten op andere rechten dan privacy. Bescherming van privacy mag immers niet ten koste gaan van andere rechten en vrijheden.
Hoofdstuk 1 Online Privacy van Minderjarigen en de Risico’s
Dit hoofdstuk zal beginnen met een algemene schets geven van de drie onderzoeksgebieden in evenveel paragrafen: privacy, minderjarigen en online. Als eerste zal een analyse gegeven worden van het recht op privacy, hierbij komt zowel de achtergrond als de juridisch context aan de orde. Het tweede gebied, minderjarigen, wordt besproken aan de hand van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Tijdens de bespreking van het derde gebied, online, zal de nadruk liggen op de opkomst van web 2.0.
In de vierde paragraaf volgt een analyse van de overlapping van de drie pijlers. De vijfde paragraaf bakent de grenzen van het onderzoek af en zet de online privacy risico’s van minderjarigen uiteen.
1.1 Privacy
Tegenwoordig worden er drie soorten privacy onderscheiden: de relationele, de communicatie en de informationele privacy.
De relationele privacy omvat naast het klassieke ‘right to be let alone’1 ook het recht op
selectieve contactlegging.2
Een tweede aspect is de privacy van communicatie. Oftewel de bescherming van communicatie die maar voor een beperkt publiek bestemd is. 3 Dit aspect vormt ook de
basis van het briefgeheim.
De informationele privacy omvat het derde aspect van privacy en draait om de eigen gegevens, informatie en de beslissingen die hierop gebaseerd zijn.4 Hierbij speelt de
vraag of deze informatie beschikbaar moet zijn voor anderen een belangrijke rol.5
De omvang en invulling van het begrip privacy is onderhevig aan maatschappelijke en technologische invloeden.6 Zo leidde de Nederlandse volkstelling van 1971 tot de
bewustwording van de informationele privacy.7 Recent is de invulling van privacy
1 De Amerikaanse geleerden Warren en Brandeis omschreven het recht op privacy in 1890 als het recht
om alleen gelaten te worden. Dit vormt nog altijd de kern van het privacy recht. -‐ Warren & Brandeis 1890
2 Alberdingk Thijm 2002 3 Dommering hfdstk 1 4 Westin 1967 5 Westin 2003 6 CAT reader 7 Dommering 2010
veranderd door de aanslagen van 11 september. Hierdoor werd veiligheid boven bescherming van de privacy gesteld.
De maatschappelijke perceptie van de omvang wordt mede bepaald door technologische ontwikkelingen. In de jaren zestig van de vorige eeuw zorgden de opkomst van nieuwe afluister-‐, beeld-‐ en geluidtechnieken, de snelle groei in geautomatiseerde gegevensverwerking en de sterke uitbreiding van de overheidsadministratie voor de opname van het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de Grondwet.8
De opkomst van het internet heeft een grote invloed gehad op de maatschappij in het algemeen en op het privacy recht in het bijzonder. Het internet is een middel geworden om informatie te delen. Hierdoor heeft een cultuurverandering plaatsgevonden, het delen van informatie is gemeengoed geworden. Er is een sharing culture ontstaan waaraan alle internet gebruikers deelnemen. Het gevoel van privacy is hierdoor veranderd.
De relationele en communicatie aspecten van het recht op privacy worden beschermd door het recht op de bescherming van het privéleven. Dit recht beschermt individuen tegen de inmenging van de buitenwereld bij intieme, kwetsbare of zeer persoonlijke onderdelen van het leven.9
Informationele privacy wordt daarentegen beschermd door het recht op de bescherming van persoonsgegevens. Een persoonsgegeven wordt gedefinieerd als ‘iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’.10 Een persoon wordt als identificeerbaar beschouwd indien hij direct of
indirect te identificeren is door middelen waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze in te zetten zijn om genoemde persoon te identificeren.11
Identificatie kan plaatsvinden aan de hand van een identificatienummer of één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit. Het gaat dus om een gegeven dat te herleiden is naar een natuurlijk persoon. Dit gegeven hoeft geen inbreuk te maken op het privéleven, dat is geen vereiste voor de bescherming.
8 Koekkoek 2000 9 Blok 2001
10 art 2 onder a Richtlijn 95/46/EG 11 Overweging 26 Richtlijn 95/46/EG
Het onderscheid tussen privéleven enerzijds en persoonsgegevens anderzijds is van belang aangezien het toepassingsgebied van beide rechten verschilt. Veelal overlappen de rechten, maar niet bij elke verwerking van een persoonsgegeven is het recht op privéleven in het geding en vice versa. Zo heeft het registreren van koopgedrag van producten wel betrekking op persoonsgegevens, maar niet op privéleven. Het ongeoorloofd betreden van een huis is een inbreuk van het recht op bescherming van privéleven, maar betreft niet de verwerking van een persoonsgegeven. De beide rechten zijn dus complementair aan elkaar en kennen een zekere overlap.
Het recht op de bescherming van privéleven is vastgelegd in artikel 8 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Onder de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het recht uitgegroeid tot een zeer breed zelfbeschikkingsrecht.12 Naast het privéleven
geniet ook het familie-‐ en gezinsleven bescherming. Deze aspecten van het recht vallen buiten het bereik van dit onderzoek en zullen onbesproken blijven.
Hoewel het Hof geen uitputtend definitie wenst te geven van het recht,13 stelt het wel
dat bovenal bedoeld is ‘the development, without outside interference, of personality of each individual in his relations with other human beings’14 te waarborgen. Daarnaast
gebruikt het Hof de maatstaf van de redelijke privacy verwachting. Bepalend of een gedraging binnen de bescherming valt is of de persoon in de specifieke omstandigheden redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat zijn privacy zou worden gerespecteerd.15
Harris e.a. onderscheiden zes categorieën binnen de term privéleven die door het Hof onder de werkingssfeer van artikel 8 zijn geplaatst.16
Als eerste valt het vermogen een eigen identiteit te creëren en deze officieel erkent te hebben onder de bescherming van het recht op privéleven.17 Hierbij hoort ook de
mogelijkheid om kennis te nemen van je afkomst.18 Als tweede belang wordt morele en
fysieke integriteit beschermd.19 Het aangaan van relaties, zowel zakelijk als privé, is de
12 Dommering 2010
13 EHRM 4 december 2008, 30562/04, NJ 2009, 410 m.nt E.A. Alkema (S. en Marper/Verenigde Koninkrijk) 14 EHRM 24 februari 1998, 153/1996/772/973 (Botta/Italië)
15 EHRM 25 juni 1997, 20605/92 (Halford/Verenigd Koninkrijk) 16 Harris O’Boyle & Warbrick 2009 p. 365
17 Harris O’Boyle & Warbrick 2009 p. 366
18 EHRM 7 juli 1989, 10454/83 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk) 19 EHRM 26 maart 1985, 8979/80 (X en Y/Nederland)
derde beschermde categorie onder het recht op privéleven.20 De vierde categorie van
beschermde belangen betreft de persoonlijke ruimte. Hieronder valt onder meer het afluisteren van telefoons21, maar ook het maken en publiceren van foto’s.22 Ook seksuele
activiteiten worden beschermd onder het EVRM en wordt door het Hof geclassificeerd als het meest intieme aspect van het privéleven.23 De zesde categorie van belangen
beschermd door artikel 8 betreft de verzameling, het opslaan en de verwerking van informatie. In de Leander-‐uitspraak bevestigde het Hof dat artikel 8 van toepassing is op informatie die betrekking heeft op het privéleven.24 Ook publieke informatie kan binnen
de reikwijdte vallen indien de informatie systematisch verzameld en opgeslagen wordt.25
De bescherming van persoonsgegevens is daarnaast door de Raad van Europa vastgelegd in een apart verdrag: het Verdrag tot Bescherming van Personen met Betrekking tot de Geautomatiseerde Verwerking van Persoonsgegevens (Dataprotectie Verdrag).26 Op dit Verdrag wordt in hoofdstuk 2 dieper ingegaan.
Het EHRM hanteert een flexibele benadering ten opzichte van de definitie van de individuele belangen beschermd door artikel 8.27 Deze benadering wordt versterkt
doordat het Hof het EVRM beschouwd als een levend instrument.28 Dit betekent dat de
tekst van het Verdrag geïnterpreteerd moet worden aan de hand van de huidige normen en waarden. Het is niet noodzakelijk dat de normen vastgelegd zijn of in alle lidstaten geaccepteerd worden. In hoeveel staten de normen wel geaccepteerd moeten zijn heeft het Hof nooit duidelijk gemaakt.29 Het Hof kan via de levend instrument-‐doctrine de
invulling van het recht op bescherming van het privéleven aanpassen aan de veranderingen die veroorzaakt worden door de maatschappelijke en technologische invloeden.
20 EHRM 16 december 1992, 13710/88 (Niemietz/Duitsland) 21 EHRM 6 september 1978, 5029/71 (Klass en anderen/Duitsland) 22 EHRM 5 januari 2009, 1234/05 (Reklos en Davourlis/Griekenland) 23 EHRM 22 oktober 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk) 24 EHRM 26 maart 1987 9248/81, (Leander/Zweden)
25 EHRM 4 mei 2000 28341/95 (Rotaru/Roemenië)
26 Verdrag tot Bescherming van Personen met Betrekking tot de Geautomatiseerde Verwerking van
Persoonsgegevens, Straatsburg 28 januari 1981, Trb. 1988, 7
27 Harris O’Boyle & Warbrick 2009 p. 361
28 EHRM 25 april 1978, 5856/72 (Tyrer/Verenigd Koninkrijk) 29 Letsas 2013 p. 107
Een tweede belangrijke overweging die een rol speelt bij de interpretatie van het EVRM is dat de rechten vastgelegd in het Verdrag niet enkel theoretische bescherming mogen bieden. De rechten moeten praktisch en effectief zijn.30 Het is de functie van de wet om
de omstandigheden te creëren die de menselijke ontwikkeling mogelijk maken.31 Het is
niet voldoende om rechten vast te leggen in de wet, maar het moet ook mogelijk zijn te genieten van deze rechten.
Naast het EVRM is het recht op privéleven ook vastgelegd in artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). De rechten voortvloeiend uit dit artikel corresponderen met artikel 8 EVRM en kennen daarom dezelfde inhoud en reikwijdte als dat recht.32 Het is op grond van het Handvest wel mogelijk dat het
Unierecht een bredere bescherming biedt, maar niet een smallere. De EU heeft ervoor gekozen om het woord ‘correspondentie’ uit het EVRM te vervangen met ‘communicatie’, om zo rekening te houden met de technische ontwikkelingen.33 Hoe
groot de impact van deze woordkeuze is valt te betwijfelen nu het EHRM reeds heeft aangegeven onder meer e-‐mails ook te beschermen.34
In tegenstelling tot het EVRM bevat het Handvest een bepaling inzake de bescherming van persoonsgegevens.35 Persoonsgegevens moeten eerlijk verwerkt worden, voor
bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet.36 Bovendien heeft een ieder recht
van inzage en rectificatie van de verzamelde gegevens.
Het Handvest komt sinds het Verdrag van Lissabon dezelfde rechtskracht toe als de andere verdragen van de Europese Unie.37 Het is gericht tot de instellingen van de EU
alsmede tot de lidstaten wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen.38
De bescherming van persoonsgegevens wordt binnen de Europese Unie gereguleerd door de Richtlijn betreffende de Bescherming van Natuurlijke Personen in verband met de Verwerking van Persoonsgegevens en betreffende het Vrije Verkeer van die Gegevens
30 EHRM 13 mei 1980, 6694/74 (Artico/Italië) 31 Nussbaum 1979
32 art. 52 lid 3 Handvest 33 Toelichting Handvest
34 EHRM 3 juli 2007, 62617/00 (Copland/Verenigd Koninkrijk) 35 Art. 8 Handvest
36 Art. 8 lid 2 Handvest
37 Art. 6 lid 1 Verdrag betreffende de Europese Unie 38 Art. 51 lid 1 Handvest
(Dataprotectie Richtlijn).39 Deze schrijft de Europese lidstaten voor onder welke
omstandigheden de verwerking van persoonsgegevens is toegestaan en aan welke voorwaarden moet worden voldaan. De Richtlijn wordt in hoofdstuk 2 geanalyseerd. Het belangrijkste verschil tussen het recht op de bescherming van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens zit bovenal in de wijze van beperken. De bescherming van het eerste recht is gebaseerd op ‘no, unless’40. Dit recht mag alleen
beperkt worden indien de beperkingen voldoen aan de voorwaarden zoals neergelegd in de bepalingen. De bescherming van persoonsgegevens is gebaseerd op ‘yes, but’: verwerking van persoonsgegevens in beginsel is toegestaan, maar moet voldoen aan een aantal voorwaarden.41
1.2 Minderjarigen
Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (VRK) stelt dat een kind ieder mens is die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, tenzij de nationale wet anders bepaalt.42
Het EVRM bevat geen bepalingen omtrent de leeftijd van meerderjarigheid, maar gebaseerd op een uitspraak43 van het EHRM lijkt ‘minderjarig’ een autonome betekenis
onder het EVRM te hebben.44
Ook in Nederland geldt 18 jaar als de grens voor meerderjarigheid.45 In het kader van dit
onderzoek zal daarom 18 jaar als meerderjarig worden gezien.
Met het opstellen van het VRK hebben de Verenigde Naties de bijzonder positie van kinderrechten erkend. Het EVRM kent geen afzonderlijke bepaling, maar de rechten gelden voor een ieder die zich binnen de rechtsmacht van één van de lidstaten bevindt.46
Daarentegen bevat het Handvest wel een aparte bepaling die de rechten van kinderen specifiek adresseert .47
39 Richtlijn 95/46/EG 40 Gutwirth & de Hert 2008 41 Gutwirth & de Hert 2008
42 Art. 1 Verdrag inzake de Rechten van het Kind
43 EVRM 12 oktober 2000, 33670/96 (Koniasrska/Verenigd Koninkrijk) 44 White & Ovey 2010, p. 299
45 Art. 233 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek 46 Art. 1 EVRM
Het VRK bepaalt dat kinderen bijzondere zorg en bijstand nodig hebben op grond van hun lichamelijke en geestelijke onrijpheid.48 Het EHRM stelt dat kinderen vanwege hun
jonge leeftijd extra kwetsbaar zijn en daarom extra bescherming genieten.49 De rechten
van deze groep verdienen om extra aandacht. Het is van groot belang dat kinderrechten worden erkend als een afzonderlijk stel rechten.50
Hoewel kinderen allemaal bijzondere bescherming genieten, is het noodzakelijk om het niveau van ontwikkeling van een kind in acht te nemen bij het bepalen van de bescherming. Artikel 12 VRK stelt dat een kind gehoord moet worden in alle aangelegenheden die hem betreffen en dat aan de mening passend belang toegekend moet worden in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van het kind. De beoordeling dient per situatie plaats te vinden en mag niet enkel gebaseerd worden op leeftijd.
Daarnaast zijn verdragstaten op grond van het VRK verplicht om het belang van het kind te beschermen.51 Dit geldt niet alleen voor alle beslissingen, maar ook voor andere
handelingen, voorstellen en procedures die betrekking hebben op kinderen.52 Ook het
Handvest legt beide verplichtingen op aan de EU-‐lidstaten.53
Op grond van de hiervoor besproken documenten hebben kinderen twee rechten die een belangrijke rol spelen binnen dit onderzoek: het recht op de bescherming van de privacy54 en het recht op de vrijheid van meningsuiting.55
De vrijheid van meningsuiting speelt een belangrijke rol, omdat op grond hiervan ook het recht bestaat informatie te ontvangen.56 Het VRK erkent in dit verband de bijzondere
positie en functie die de massamedia in de kader spelen. Staten dienen te waarborgen dat kinderen toegang hebben tot een verscheidenheid aan informatie en bronnen, in het bijzonder materiaal dat gericht is op het bevorderen van hun lichamelijke en geestelijke gesteldheid.57
48 Preambule VRK -‐ het is een direct quote uit de Verklaring van de Recht van Kind van de Vernigde Naties
uit 1959
49 EVRM 2 december 2008, 2872/02 (K.U./Finland)
50 Mededeling van de Commissie 367 van 2006 ‘Naar een EU-‐strategie voor de rechten van het kind’ 51 Art. 3 lid 1 VRK
52 General Comment no. 14, § 17 53 Art. 24 Handvest
54 Art. 18 VRK, 7 en 8 Handvest en 8 EVRM 55 Art. 12 VRK, 24 lid 1 Handvest en 10 EVRM
56 EHRM 16 december 2008, 2009/17 (Mustafa en Tarzibachi/Zweden) 57 Art. 17 VRK
Er bestaat een zeker spanningsveld tussen beide rechten. De bescherming van het één kan gepaard gaan met een beperking van het andere recht. Welke rol dergelijke botsingen innemen bij de bescherming van de online privacy van minderjarigen komt verderop aan de orde.
1.3 Online
Het internet vormt een belangrijk onderdeel van ons leven. Met de komst van web 2.0 is het gebruik van dit medium niet alleen toegenomen, maar is ook de aard veranderd. De term omschrijft een verschuiving in het gebruik van internet en online diensten. Naast een aantal technische ontwikkelingen en veranderingen, welke hier onbesproken zullen blijven58, verwijst de term naar een beweging naar meer gebruiker-‐gegeneerde inhoud
en participatie. De diensten die aangeduid worden met de term web 2.0 zijn ontworpen om de participatie van gebruikers te faciliteren en te verbeteren.59 Sites en diensten
zoals blogs, wikis, sociale netwerk sites en podcastst zorgen voor laagdrempeligheid bij de gebruiker om content te maken en delen. Er is geen overkoepelend controleslag, alles staat direct online. Hierdoor is er meer ruimte voor content die de privacy van minderjarigen kan schaden en zo de ontwikkeling negatief kan beïnvloeden.
1.4 Online, Privacy & Minderjarigen
Deze paragraaf analyseert de punten waarop de drie onderzoeksgebieden overlappen. Per raakvlak zullen de relevante aspecten kort besproken worden.
Privacy & Online
Als gevolg van de opkomst van web 2.0 is het internet niet enkel een bron van informatie, maar een platform voor het uitwisselen van ideeën en informatie geworden. Mensen plaatsen informatie online die vroeger tot de privésfeer werd gerekend, bijvoorbeeld foto’s van het avondeten. Welke informatie als privé en welke publiek wordt ervaren is veranderd. Het concept privacy heeft zoals gesteld door technologische en maatschappelijke ontwikkelingen een andere invulling gekregen. Het internet speelt hierin een belangrijke rol.
58 Zie hiervoor o.m. O’Reilly ‘What is Web 2.0’ 59 O’reilly, ‘What is Web 2.0’
Onder het privacy recht valt ook de bescherming van persoonsgegevens. Hoewel de opkomst van deze bescherming lang voor de komst van het internet begon, speelt het internet tegenwoordig een leidende rol in de ontwikkeling van het recht. Technologische ontwikkelingen in de afgelopen decennia hebben geleid tot een aanzienlijke toename van de hoeveelheid verwerkte gegevens. Gebruikers kiezen massaal voor het gebruik van gratis online diensten in ruil voor hun persoonsgegevens.60 De aanbieders van deze
diensten verzamelen grote hoeveelheden gegevens die worden verkocht om inkomsten te genereren.61 Persoonsgegevens worden om deze reden het nieuwe geld genoemd.62
De bescherming van persoonsgegevens is dan ook in het bijzonder gericht op aspecten gerelateerd aan het internet.
Privacy & Minderjarigen
De bescherming van privacy is voor minderjarigen van essentieel belang. Het gaat immers om een kwetsbare groep die de langetermijngevolgen van hun acties en beslissingen vaak niet goed kunnen overzien. Een verkeerde beslissing die leidt tot een schendig van de privacy kan grote gevolgen hebben voor de toekomst.63
Privacy omhelst het recht te beslissen over de toegang tot de persoon en relaties (relationele privacy) en over de toegang tot informatie (informationele privacy). Kinderen zullen niet altijd in staat zijn zelf een goede afweging te maken van de betrokken belangen en daarmee hun eigen privacy te beschermen. Het is daarom aan de ouders en de wetgever om de belangen van het kind te behartigen en hun privacy te beschermen. De mening van kinderen moet wel meegewogen worden, met in acht neming van hun ontwikkelingsniveau.
De bescherming van de privacy dient gepaard te gaan met de eerbiediging van andere rechten, in het bijzonder het recht op de vrijheid van meningsuiting. Zoals gesteld bestaat er een spanningsveld tussen beide rechten. Met een beroep op de bescherming van privacy kan de vrijheid van meningsuiting dusdanig ingeperkt worden dat deze enkel nog theoretisch is. Zoals het EHRM heeft gesteld dient dit voorkomen te worden
60 Speech van Meglena Koeneva, eurocommissaris voor Consumentenbescherming over de
informatiemaatschappij en gegevensverzameling, Brussel 31 maart 2009
61 Graef 2014
62 Speech van Meglena Koeneva, eurocommissaris voor Consumentenbescherming over de
informatiemaatschappij en gegevensverzameling, Brussel 31 maart 2009
63 Hierbij valt te denken aan het openbaarmaken van een seksueel getinte foto, die het kind nog jarenlang
en moeten rechten – ook het recht op de vrijheid van meningsuiting van kinderen – praktisch en effectief zijn. Bovendien zijn staten op grond van het VRK verplicht de toegang tot een verscheidenheid aan informatiebronnen te waarborgen.
Maatregelen die pogen de privacy van minderjarigen te beschermen moeten dus rekening houden met de reikwijdte van andere rechten en deze voldoende respecteren.
Online & Minderjarigen
Volgens een Europese studie zijn bijna alle jongeren wekelijks online, de meerderheid is dit zelfs dagelijks.64 Als gevolg hiervan maakt één op de drie ouders zich ernstige zorgen
over online risico’s. Hierbij gaat het dan vooral om contact met vreemden en het zien van ongepaste content. Hetzelfde onderzoek wijst uit dat 40% van de jongeren tussen de 9 en 16 jaar wel eens is blootgesteld aan één van de online risico’s. De risico’s voor minderjarigen worden door twee dingen versterkt: het verstrekken van persoonlijke informatie en het experimentele karakter van communicatie.65 Uit onderzoek blijkt dat
hoe meer kinderen gebruik maken van de mogelijkheden van het internet hoe meer risico ze lopen. Van nature zoeken minderjarigen de grenzen op en zoeken ze naar nieuwe mogelijkheden.
De online risico’s voor minderjarigen zijn volgens Poullet te verdelen in vijf categorieën66:
• Financiële risico’s: bedrijven gebruiken één-‐op-‐één marketing naar kinderen en veel spelletjes zijn gericht op kinderen. Steeds meer apps kunnen gratis worden gedownload, maar bieden in-‐app aankoopmogelijkheden.
• Risico’s met betrekking tot de menselijke waardigheid: hierbij valt te denken aan pedofilie, kinderlokkers of confrontatie met schadelijke beelden.
• Psychologisch schade: als gevolg van confrontatie met gewelddadige en seksuele content.
• Reputatieschade: pesten is veelal verplaatst naar de online wereld.
• Persoonsgegevens en privacy risico’s: deze risico’s gelden voor iedereen, maar spelen een speciale rol bij kinderen aangezien er veel druk is om altijd online te zijn.
64 Livingstone 2012
65 Livingstone & Brake 2009 66 Poullet 2011
De verschillende categorieën zijn niet scherp te begrenzen en zullen zeker overlap en samenvoeging kennen. Dit onderzoek zal zich bovenal richten op de laatste categorie: persoonsgegevens en privacy risico’s. Hierbij zal ook aandacht worden besteed aan een risico dat zich op een aantal grensgebieden begeeft: seks gerelateerde risico’s.
De opkomst van web 2.0, in het bijzonder sociale netwerk sites67 , is van invloed op de
online privacy van minderjarigen. Sociale netwerksites zijn online communicatie platformen waarop gebruikers kunnen deelnemen aan netwerken van gelijk gezinde personen. Typerend voor sociale netwerk sites is de mogelijkheid om zelf content te plaatsen zoals bijvoorbeeld foto’s en statusupdates. In 2012 was 93% van de Nederlandse 12 tot 18 jarigen actief op sociale media. Deze vorm van internetgebruik verdient dan ook bijzondere aandacht binnen dit onderzoek.
1.5 Online privacy risico’s voor minderjarigen
Jongeren zijn actief op het internet en brengen een aanzienlijk gedeelte van hun tijd online door. Zoals in de vorige paragraaf uiteengezet leidt dit verschillende risico’s. Dit onderzoek zal zich richten op een aantal risico’s gerelateerd aan de privacy. Er zal hierbij aandacht uitgaan naar de speciale positie die sociale netwerken innemen bij de risico’s die minderjarigen lopen, nu zij in grote getalen gebruik maken van deze gratis diensten.
Als eerste wordt de problematiek omtrent sexting geanalyseerd. Anders dan bij bijvoorbeeld kinderpornografie zijn kinderen hiervan zelf naast slachtoffer ook dader. Ten tweede worden twee risico’s gerelateerd aan de verwerking van persoonsgegevens nader onderzocht: foto’s en profilering. Hierbij is het van belang om in het oog te houden dat verwerking op zichzelf niet een risico inhoudt, maar hier wel toe kan leiden.
1.5.1 Sexting
Kinderen zijn nieuwsgierig naar seks. Deze nieuwsgierigheid is gezond en hoort bij het opgroeien, maar achter deze ontdekkingsreis schuilen ook gevaren.
Sexting is een manier om uiting te geven aan deze nieuwsgierigheid. Het houdt het versturen van expliciete berichten en foto’s via sms-‐berichten, smart phones en
67 Sociale netwerk sites zijn een vorm van sociale media. Daarnaast bestaan ook andere sociale media
internetdiensten in.68 Er wordt een onderscheid tussen primair en secundair sexting
gemaakt. Primair sexting bestaat uit het versturen van foto’s en berichten tussen de personen zelf, bijvoorbeeld een meisje die een suggestieve foto naar haar vriendje stuurt. Wanneer hij die foto doorstuurt wordt dit gezien als secundair sexting.
Hoewel sexting dus een onderdeel van een gezonde ontwikkeling kan zijn zorgt het helaas ook voor risico’s voor de betrokken minderjarigen. Deze risico’s schuilen vooral in de foto’s die verstuurd worden. Deze kunnen gemakkelijk opgeslagen en ongewenst verder verspreid worden, bijvoorbeeld via de sociale media. Het gebeurt regelmatig dat dit soort foto’s opduiken in onderzoeken naar kinderpornografie.69
Een persoonlijke afbeelding wordt door het EHRM gezien als een hoofdkenmerk van iemands identiteit.70 Het ongewenst verspreiden van een seksueel getinte foto zal dus
als inbreuk in het recht op privéleven worden gezien. Daarbij speelt ook mee dat als een foto eenmaal via de mobiele telefoon of het internet verzonden is het bijna onmogelijk wordt om deze te verwijderen.71
1.5.2 Persoonsgegevens
De verwerking van persoonsgegevens is zoals reeds toegelicht gebonden aan strenge voorwaarden.72 Dit hoeft dan ook geen privacy risico te vormen. Toch kan verwerking
leiden toe een risico wanneer het gaat om de gegevens van minderjarigen, die immers een bijzondere en kwetsbare groep vormen. In dit onderzoek zullen twee privacy risico’s geanalyseerd worden die verband houden met de verwerking van persoonsgegevens: de verwerking van foto’s en profilering.
Foto’s
Foto’s vormen één van de belangrijkste kenmerken van een persoon, want het toont de unieke kenmerken en onderscheid de persoon van anderen. Om die reden vormt een afbeelding een essentieel onderdeel van iemands identiteit en wordt dus onder het EVRM beschermd.
68 Lievens 2014
69 De Nederlandse politie meldt dat ongeveer 50% van de kinderpornografie die in beslag genomen wordt
afkomstig is van foto die slachtoffers (of diens ouders) zelf online plaatsen.
70 EVRM 15 januari 2009, 1234/09 (Reklos en Davourlis/Griekenland) 71 Ryan 2010
Daarnaast kan een foto ook bescherming genieten als persoonsgegeven, mits de foto als zodanig te classificeren is. Uit een overweging van de Dataprotectie Richtlijn valt op te maken dat ook foto’s onder de toepassingssfeer van de richtlijn kunnen vallen nu ook deze gegevens opgevangen, doorgestuurd en bewaard kunnen worden als gevolg van technische ontwikkelingen.73
Op veel sociale netwerken is het plaatsen van foto’s mogelijk en sites zoals Instagram en Flickr zijn hier enkel op gericht. Veel foto’s worden geplaatst zonder de toestemming van de afgebeelde persoon. Zo publiceren scholen vaak foto’s van hun leerlingen. Ook leeftijdsgenoten plaatsen vaak foto’s van elkaar online zonder hiervoor toestemming te vragen. Foto’s die eenmaal op internet geplaatst zijn, zijn gemakkelijk te kopiëren en opnieuw – in een andere context – te gebruiken.
Het risico van de verwerking van foto’s schuilt hem dus vooral in het gemak waarmee er met foto’s omgegaan wordt en de problemen die erbij komen kijken om de foto’s te verwijderen. Zo kunnen ongewenste foto’s kinderen nog jarenlang achtervolgen.
Profilering
Persoonsgegevens worden online verzameld en combineert om uitgebreide profielen op te stellen. Deze kunnen gebruikt worden om mensen (apart of als groep) te individualiseren.74 De profielen worden gebruikt door overheidsinstanties en bedrijven,
bijvoorbeeld om te beslissen of lening verstrekt wordt.
Het gebruik van dergelijke profielen brengt verschillende privacy risico’s met zich mee: • Foutief profiel: door verouderde of onjuiste gegevens kan een verkeerd profiel
ontstaan.
• Stigmatisering of discriminatie: op basis van het profiel wordt iemand in een
hokje geplaatst. Beslissing nemen op basis van een profiel kan daarom tot discriminatie leiden
• Geautomatiseerde besluitvorming: wanneer beslissingen enkel op basis van een
profiel worden genomen is de menselijke tussenkomst geheel verdwenen.
73 Overweging 14 Richtlijn 95/46/EG 74 Schermer 2011
• Beperking vrijheid: indien websites alleen nog de aanbiedingen laten zien die
volgens hun berekening bij jouw profiel passen wordt daarmee de keuzevrijheid beperkt.
• Excessieve gegevensverwerking: om een profiel zo compleet mogelijk te maken
zullen meer gegevens worden verwerkt dan strikt noodzakelijk
De privacy risico’s voor minderjarigen bevinden zich in het feit dat profilering vaak zonder hun medeweten gebeurd, maar dat de gevolgen voor hun toekomst zeer groot kunnen zijn. Daarnaast ontbreekt bij minderjarigen vaak de kennis over wat er gebeurd met de gegevens die zij online verstrekken.
Hoofdstuk 2 Regelgeving
Dit hoofdstuk is erop gericht om de regelgeving in kaart te brengen die er toe dient minderjarigen te beschermen tegen de risico’s opgenomen in het voorgaande hoofdstuk. Dit zal op drie niveaus gebeuren: internationaal, Europees en nationaal.
De regelgeving is niet in alle gevallen specifiek voor minderjarigen geschreven, maar is wel van toepassing op hun. Of en in hoeverre dit tot problemen leidt zal telkens geanalyseerd worden.
Naast regelgeving voortkomend uit verdragen, richtlijnen en nationale wetten bestaat er ook zelfregulering. Dit is de sector die zelf regels opstelt. De sociale netwerk sites hebben gezamenlijk regels en richtlijnen opgesteld voor het gebruik van minderjarigen van hun diensten. Ook grote mediabedrijven overleggen regelmatig hoe minderjarigen beter beschermd kunnen worden en welke rol zij hierin kunnen spelen. Welke regels hierbij precies zijn vastgelegd komt in de derde paragraaf van dit hoofdstuk aan de orde.
2.1 Regelgeving inzake sexting
In hoofdstuk 1 zijn de privacy risico’s rondom sexting reeds besproken. Er is geen aparte regelgeving op het gebied van sexting. De meeste toepasselijke regelgeving is ontworpen voor de problematiek van kinderpornografie en hierop toegespitst. Daarom wordt telkens toegelicht of en hoe deze regels betrekking kunnen hebben op sexting tussen minderjarigen en wat de gevolgen van deze toepassing zouden kunnen zijn.
Achtereenvolgens worden eerst de relevante internationale instrumenten geanalyseerd, vervolgens komen op Europees niveau zowel de Raad van Europa als de Europese Unie aan de orde, om de paragraaf af te sluiten met de Nederlandse regelgeving.
2.1.1 Internationaal
Het reeds aangehaalde Verdrag inzake de Rechten van het Kind bepaalt in artikel 34 dat verdragsstaten kinderen moeten beschermen tegen alle vormen van seksuele exploitatie en seksueel misbruik. Dit moet gebeuren via multilaterale, bilaterale en nationale maatregelen. Artikel 34 wordt verder uitgediept door het Facultatief Protocol inzake de
Verkoop van Kinderen, Prostitutie en Pornografie. Dit is door het merendeel van de VN lidstaten inmiddels aangenomen waaronder Nederland.75
De toenemende beschikbaarheid van kinderpornografie via internet en de toenemende internationale handel in kinderen ten behoeve van kinderpornografie leidt tot ernstige bezorgdheid bij de verdragsstaten.76 Het Protocol beoogt daarom de maatregelen die de
staten moeten nemen op grond van het VRK uit te breiden. Zo moeten staten onder meer het vervaardigen van kinderpornografie strafbaar stellen.77 Daarnaast moeten staten
slachtoffers op verschillende wijze bijstaan, begeleiden en beschermen.78
Artikel 2 sub c van het Protocol definieert kinderpornografie als een afbeelding van een kind dat betrokken is bij expliciete seksuele gedragingen of elke afbeelding van de geslachtsorganen van een kind voor primair seksuele doeleinden. Aangezien het Protocol geen definitie of andere aanwijzingen bevat rondom de identiteit van de dader van kinderpornografie, kunnen sexting foto’s ook binnen deze definitie geplaatst worden. Minderjarigen die seksueel getinte foto’s van zichzelf of elkaar maken worden dus gezien als makers van kinderpornografie.
Zowel het Verdrag als het Protocol stellen geen rechtsregels, maar slechts een verplichting voor verdragsstaten om de opgenomen gedragingen strafbaar te stellen.
2.1.2 Europees
Raad van Europa
Het reeds aangehaalde recht op bescherming van het privéleven onder artikel 8 van het EVRM kent een brede reikwijdte. Het EHRM heeft erkent dat de seksualiteit van een persoon een intiem aspect is van het privéleven.79 Strafbaarstelling van bepaalde
seksuele handelingen was dan ook niet toegestaan. Zo bepaalde het EHRM dat het strafbaar stellen van homoseksuele relaties in strijd was met het EVRM.80
75 In juni 2014 hadden 126 staten het verdrag ondertekend.
76 Preambule Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie
bij het Verdrag inzake de Rechten van het Kind
77 art 3 lid 1 sub c Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en
kinderpornografie bij het Verdrag inzake de Rechten van het Kind
78 art. 8 Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij
het Verdrag inzake de Rechten van het Kind
79 EHRM 22 oktober 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk) paragraaf 41 80 EHRM 22 oktober 1981, 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk)
