De toevoeging van de rechtspersoon aan de kring van enquêtegerechtigden : mogelijkheden, kanttekeningen en risico's

(1)

Afstudeerscriptie Master Privaatrecht - Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam

DE TOEVOEGING VAN DE RECHTSPERSOON AAN

DE KRING VAN ENQUÊTEGERECHTIGDEN

Mogelijkheden, kanttekeningen en risico's

-Pien Lammers

(2)

DE TOEVOEGING VAN DE RECHTSPERSOON AAN DE KRING VAN ENQUÊTEGERECHTIGDEN

Mogelijkheden, kanttekeningen en risico's

-Afstudeerscriptie van de Master Privaatrecht - Commerciële Rechtspraktijk, aan de

Universiteit van Amsterdam

Naam:

Pien Lammers

Studentnummer:

10549250

Emailadres:

Begeleider:

mw. mr. B. S. van Schilfgaarde

Datum:

20 oktober 2014

(3)

2 Afstudeerscriptie Pien Lammers 2014

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave ... 2

1. Inleiding ... 3

2. De wijziging ... 5

Inleiding ... 5

2.1 Enquêterecht in historisch perspectief ... 5

2.1.1 Enquêterecht ... 5

2.1.2 Korte geschiedenis ... 5

2.2 De wijziging ... 6

2.2.1 Ratio ... 6

2.2.2 De wijziging zelf ... 7

2.3 Enquête-mogelijkheden rechtspersoon vóór 1 januari 2013 ... 8

2.3.1 Verkapte wijze(n) ... 8

2.3.2 Wettelijk vastleggen ... 9

2.4 De huidige kring van enquêtegerechtigden ... 9

2.4.1 Artikelen 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW ... 9

2.4.2 De rechtspersoon ... 10

3. Nieuwe mogelijkheden ... 11

3.1 Voorkomende situaties ... 11

3.1.1 Patstelling binnen de ava en/of het bestuur - deadlock ... 12

3.1.2 Patstelling tussen het bestuur en de ava ... 12

3.1.3 Bijzonder geval: gedrag van individuele aandeelhouder ... 13

3.1.4 Gedrag van een vorig bestuur ... 14

3.2 De stap naar de OK ... 15

3.3 De procedure globaal beschreven ... 16

3.3.1 Het verzoek ... 16

3.3.2 Het vervolg van de procedure - het onderzoek ... 17

3.3.4 (voorlopige) Voorzieningen of slechts een declaratoire uitspraak ... 17

3.3.5 De kosten van de procedure ... 18

4. Kanttekeningen ... 20

Inleiding ... 20

4.1 Dubbele toets bij indienen enquêteverzoek ... 20

4.2 Botsing instructierecht en enquêterecht ... 21

4.3 Excessief gebruik enquêteprocedure ... 22

4.4 Mogelijk misbruik door RvC ... 22

5. Misbruik enquêterecht door bestuur ... 24

Inleiding ... 24

5.1 Manieren van gebruik ... 24

5.1.1 Manier 1: toekennen enquêtebevoegdheid aan derden ... 24

5.1.2 Manier 2: zelfstandige bevoegdheid als vertegenwoordiger rechtspersoon ... 25

5.2 Ontvankelijkheid verzoeker: tegenstrijdig belang en/of misbruik van bevoegdheid... 26

5.2.1 Tegenstrijdig belang ... 26 5.2.2 Misbruik enquêterecht/enquêtebevoegheid ... 27 5.3 Voorkomen misbruik... 29 5.4 Ontwikkeling ... 30 5.4.1 Verwachting ... 30 5.4.2 Wenselijkheid ... 31 6. Conclusie ... 33 7. Literatuurlijst ... 35 8. Jurisprudentie ... 38

(4)

Afstudeerscriptie Pien Lammers 2014

1. Inleiding

Ruim anderhalf jaar geleden trad de wet Herziening Enquêterecht in werking. De kring van enquêtegerechtigden heeft daarbij een flinke aanpassing ondergaan. Naast het feit dat er andere drempels zijn gaan gelden voor aandeelhouders en certificaathouders die een procedure bij de Ondernemingskamer (hierna: OK) willen starten, is aan de rechtspersoon zélf de bevoegdheid een enquêteprocedure bij de OK te starten, toegekend. Deze bevoegdheidstoekenning zal volgens velen uitkomst bieden in verschillende impassesituaties binnen rechtspersonen, nu ook het handelen én het gedrag van aandeelhouders door de rechtspersoon aan de OK kan worden voorgelegd.1 Er zijn echter sindsdien pas twee verzoeken door de rechtspersoon zelf ingediend, namelijk inzake Cryo-Save en inzake RealWorks.2

Toekenning van een enquêtebevoegheid aan de rechtspersoon biedt nieuwe mogelijkheden. Zo kan de rechtspersoon, middels vertegenwoordiging door haar bestuur, zelfstandig, dus zonder de hulp en medewerking van anderen, een enquêteprocedure initiëren. Indien het bestuur meent dat het gedrag of handelen van aandeelhouders het belang van de vennootschap schaadt, kan zij dit ter beoordeling voorleggen aan de OK.

Naast mogelijkheden zijn er ook verschillende kanttekeningen te noemen bij deze bevoegdheidstoekenning. Enkele daarvan zullen kort en één daarvan zal uitvoeriger worden besproken. Met de toekenning van een enquêtebevoegheid aan de rechtspersoon bestaat het risico dat daarvan misbruik wordt gemaakt door de organen die bevoegd zijn namens de rechtspersoon een enquêteprocedure te starten: de Raad van Commissarissen (hierna: RvC), maar in het bijzonder het bestuur. Door misbruik van bevoegdheid zouden stemautonomie en andere rechten van aandeelhouders mogelijk in het geding kunnen komen.

Nu de rechtspersoon vóór de herziening bij statuten of bij overeenkomst een enquêtebevoegheid kon toekennen aan bijvoorbeeld een bevriende stichting en het bestuur destijds al een (verkapte) enquêtemogelijkheid had, komt de vraag op welke wijze daar destijds gebruik van werd gemaakt. Uit de jurisprudentie blijkt dat de bevoegdheid met name gebruikt werd om het ontslag van het bestuur aan te vechten.

1

Aan art. 2:345 lid 1 BW is daarom toegevoegd: 'en de gang van zaken'.

2

Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save); Hof Amsterdam (OK) 6 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4949 m.nt. M.W. Josephus Jitta (RealWorks).

(5)

4 In deze scriptie zullen achtereenvolgens de nieuwe mogelijkheden en kanttekeningen besproken worden, waarbij nader zal worden ingegaan op het risico op misbruik van het enquêterecht door het bestuur, specifiek met betrekking tot haar eigen (voorgenomen) ontslag.

De centrale vraag in deze scriptie luidt als volgt:

Welke nieuwe mogelijkheden, kanttekeningen en risico's zijn verbonden aan de toekenning van een enquêtebevoegheid aan de rechtspersoon zelf?

Gezien het feit dat het enquêterecht voornamelijk wordt gebruikt om geschillen in niet- beursvennootschappen op te lossen, is deze scriptie enkel gericht op de enquêteprocedure bij dergelijke vennootschappen. Wanneer een nadere specificering naar type vennootschap nodig is, zal dit, indien van belang, worden vermeld.

(6)

2. De wijziging

Inleiding

Eén van de verschillen tussen het oude en het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht zal besproken worden, namelijk: de uitbreiding van de kring van enquêtegerechtigden door toevoeging van de rechtspersoon zelf. Daarnaast zal ook de ratio ervan behandeld worden.

2.1 Enquêterecht in historisch perspectief

2.1.1 Enquêterecht

Het enquêterecht, opgenomen in Boek 2 titel 8 BW, maakt het voor belanghebbenden bij een rechtspersoon mogelijk het beleid en de gang van zaken van deze rechtspersoon door onderzoekers, aangewezen door de OK van het Hof te Amsterdam, te laten onderzoeken. Er dient in een dergelijke situatie sprake te zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. De OK kan in een dergelijke situatie onmiddellijke voorzieningen treffen indien gewenst door de toestand van de rechtspersoon of door het onderzoeksbelang. Vervolgens kan de OK, nadat zij wanbeleid heeft vastgesteld, definitieve voorzieningen treffen. Het enquêterecht is hét middel om geschillen binnen een onderneming met behulp van een door de OK aangewezen onafhankelijke derde op te lossen. 3

2.1.2 Korte geschiedenis

In 1928 is het enquêterecht voor het eerst wettelijk vastgelegd en had vooral als doel minderheidsaandeelhouders te beschermen. De procedure verschilde niet zoveel van de huidige procedure. Wel werd in deze allereerste regeling de bevoegdheid voor minderheidsaandeelhouders beperkt door te bepalen dat het na gebleken wanbeleid aan de rechtspersoon was om te beslissen wat er vervolgens moest gebeuren: of er wel of vooral geen maatregelen getroffen diende te worden. Destijds werd de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) als het belangrijkste orgaan van een rechtspersoon gezien. Van deze regeling die de aandeelhouders slechts een beperkte macht gaf, werd daarom ook maar weinig gebruik gemaakt; in de periode 1928-1953 is maar één onderzoek toegewezen.4

Vanaf 1953 leek men op verandering - in de vorm van een sterker enquêtemiddel - aan te sturen, maar deze verandering kwam pas in 1971. De meeste impact had de aan de OK toegewezen bevoegdheid

3

Art. 2:344-2:358 BW.

4

(7)

om zelf in te grijpen in een rechtspersoon door middel van het treffen van definitieve voorzieningen, in plaats van dit aan de rechtspersoon over te laten.

De grootste ontwikkeling in de geschiedenis van het enquêterecht heeft zich te danken aan de Ogem- enquête. Uit de beschikking van de Hoge Raad (hierna: HR) volgde dat de doeleinden van een enquête niet enkel het herstel van gezonde verhoudingen binnen een rechtspersoon zijn, ''maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan''.5 Sindsdien wordt het oordeel van de OK dat sprake is van wanbeleid als opstap gebruikt om aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in andere (civiele) procedures vast te stellen. In 1994 werd de OK bevoegd geacht onmiddellijke voorzieningen (dus al tijdens de procedure, voordat het oordeel wanbeleid is geveld) te treffen en sindsdien is het aantal enquêteverzoeken enorm gestegen.6 Duidelijk moge zijn dat het enquêterecht de afgelopen twee decennia een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt.

Wat gedurende de hiervoor beschreven periode onveranderd is gebleven, is het feit dat de rechtspersoon zelf niet behoorde tot de kring van enquêtegerechtigden. Tot 2002 werd het door de OK nog wel eens geaccepteerd als de rechtspersoon als verzoeker optrad, maar in 2002 veranderde dat door de beschikking van de HR inzake De Vries-Robbé. Deze oordeelde dat de opsomming van 2:346 limitatief is en de enquêtebevoegdheid dus enkel toekomt aan de in dit artikel opgesomde bevoegden, het betoog van P-G Mok ten spijt. Mok stelde destijds in zijn conclusie bij de beschikking dat, gezien de wetsgeschiedenis, in de wet precies is opgenomen wat de wetgever daar bedoelde op te nemen. Echter, nu het enquêterecht beoogt bescherming te bieden aan belanghebbenden bij een goede gang van zaken van de onderneming, zou de rechtspersoon zelf ook één van hen kunnen zijn, aldus Mok.7

In 2009 werd een conceptwetsvoorstel aangekondigd, voortspruitend uit de evaluatie van het enquêterecht van twee jaar daarvoor. Hierin werd de enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon geïntroduceerd.8 In september 2011 begon de behandeling ervan bij de Tweede Kamer en in januari 2013 trad de gewijzigde wet in werking.

2.2 De wijziging

2.2.1 Ratio

5

HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem).

6

Art. 2:349a lid 2 BW.

7

HR 1 februari 2002, NJ 2002/225 (concl. P-G Mok, 3.4.5) (De Vries Robbé). 8

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 2, p. 2.

(8)

De evaluatie van 2007 van het destijds bestaande enquêterecht, verricht onder verantwoordelijkheid van het Instituut voor Ondernemingsrecht van de Rijksuniversiteit Groningen en de Erasmus Universiteit Rotterdam, was merendeels positief. Wel werd een verbetering van de toegang tot de enquêteprocedure mogelijk bevonden. Zo werd onder andere door het onthouden van toegang tot de OK aan het bestuur de machtsverhouding tussen deze en de aandeelhouders onevenwichtig geacht. De aandeelhouders hadden de mogelijkheid het bestuur door middel van een enquête als het ware onder druk te zetten, terwijl het bestuur enkel op verkapte wijze(n), en dus niet zelfstandig, een onderzoek kon starten naar gedrag van een of meer aandeelhouders.9 Dit kwam ook naar voren in de beschikking van de OK in de zaak Stork.10 Binnen de onderneming van Stork N.V. was een patstelling en een onoverbrugbare kloof van wantrouwen ontstaan tussen aan de ene kant het bestuur en de RvC en aan de andere kant de ava. Aandeelhouders, twee hedge fondsen met gezamenlijk meer dan 30% van de stemmen, startten een enquêteprocedure en (het bestuur van) Stork verweerde zich door (terecht) te stellen dat de aandeelhouders slechts uit waren op financieel gewin op de korte termijn. In deze situatie was een enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon zélf op zijn plek, maar bovenal in het vennootschappelijk belang geweest. Ten eerste omdat het bestuur dan al in een eerder stadium zelfstandig het gedrag van de twee hegde fondsen kunnen laten beoordelen door de OK. De strijd die toen al ruim 9 maanden voortduurde, bracht veel onzekerheid voor stakeholders met zich mee, wat tot financiële schade leidde.11 Conflicten binnen ondernemingen leiden tot waardevermindering en dienen zo snel mogelijk te worden opgelost. Ten tweede zou de ondernemingsstrategie die de hedge fondsen wilden doordrukken desastreus zijn voor andere stakeholders dan de aandeelhouders, wat Stork door middel van een enquêteonderzoek bij de OK zélf had kunnen aanvechten.

De minister heeft destijds in zijn toelichting bij het Voorontwerp gesteld dat door toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de rechtspersoon zelf meer evenwicht ontstaat tussen ava en het bestuur. Een enquête moet ook betrekking kunnen hebben op gedragingen van andere organen dan het bestuur en de RvC, zoals het gedrag van de ava, aangezien alle organen invloed hebben op de rechtspersoon, haar onderneming en het beleid.12

2.2.2 De wijziging zelf

Sinds de wijziging is elke rechtspersoon die het voorwerp kan zijn van een enquêteonderzoek, ook bevoegd een enquêteprocedure starten. Oftewel: de rechtspersoon kan een onderzoek naar zijn eigen

9

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 3, p. 2-3.

10

Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, ro. 3.4 (Stork N.V.).

11

Stakeholders zijn alle interne en externe belanghebbenden bij een onderneming, zoals: werknemers, bestuurders, aandeelhouders, leveranciers, afnemers, de overheid, de maatschappij en crediteuren.

12

HR 9 juli 1990, NJ 1991, nr. 51 (Sluis).

(9)

beleid verzoeken.13 De rechtspersoon zelf kan wel degelijk een belang hebben bij het indienen van een enquêteverzoek en door deze bevoegdheidstoedeling wil de wetgever daaraan tegemoet komen. Denk dan met name aan situaties waarin sprake zou kunnen zijn van onwenselijk gedrag van aandeelhouders dat de rechtspersoon raakt.

2.3 Enquête-mogelijkheden rechtspersoon vóór 1 januari 2013

2.3.1 Verkapte wijze(n)

In de periode 1994 tot 2002 is de rechtspersoon zelf zeven keer opgetreden als verzoeker.14 Zoals gezegd kon een rechtspersoon dat niet meer sinds de beschikking van de HR in De Vries-Robbé. Desondanks waren er in de periode van 2002 tot de wijziging van 1 januari 2013 mogelijkheden voor de rechtspersoon om een procedure bij de Ondernemingskamer te starten, weliswaar op verkapte wijze(n).15

Zo was het mogelijk om op basis van art. 2:346 lid 1 sub c het enquêterecht bij statuten of bij overeenkomst toe te kennen aan bepaalde personen, zoals individuele werknemers, of aan groepen zoals de Ondernemingsraad (hierna: OR), een personeelsvertegenwoordiging (hierna: PVT) of een beschermingsstichting. Dit is in het huidige recht te vinden in sub e van datzelfde artikel.

De keuze voor het contractueel of statutair toekennen van een enquêtebevoegdheid is het resultaat van de afweging van de eigenschappen van beide manieren van bevoegdheidstoekenning. Statuten worden beheerst door het vennootschapsrecht, richten zich ook tot derden en aan overtreding ervan kunnen vennootschapsrechtelijke sancties worden gebonden, zoals ontzegging van stemrecht. Statuten worden bij oprichting van de rechtspersoon vastgesteld en na oprichting kunnen ze door de ava worden gewijzigd. Contractuele regelingen worden beheerst door het verbintenissenrecht en binden slechts de partijen bij dat contract, waarvan de rechtspersoon er één moet zijn. Wel zijn contracten, in tegenstelling tot statuten, vormvrij en in beginsel niet openbaar. Het contractueel toekennen van deze bevoegdheid is een vertegenwoordigings-handeling, welke het bestuur mag verrichten.

Wanneer het bestuur een enquêtebevoegheid wil toekennen aan bijvoorbeeld een bevriende stichting, dan zal de achterliggende reden zijn dat zij het handelen van de RvC of de ava aan de OK wil voorleggen. Het bestuur van een rechtspersoon zal voornamelijk bij overeenkomst een enquêtebevoegheid aan derden toekennen, aangezien voor toekenning bij statuten (na oprichting)

13

Art. 2:345, 2:346 lid 1 sub d en 2:344 BW.

14

Cools e.a. 2009, p. 57.

15

Van Gendt, V&O 2011/11, p. 202.

(10)

goedkeuring van de RvC en een besluit van de ava daartoe een vereiste is.16

Uit de evaluatie van 2007 blijkt dat van deze mogelijkheid slechts vier keer (van het totaal van 407 verzoeken) gebruik is gemaakt in de periode 1994-2007.17 In 2008 is nog tweemaal een enquêterecht toegekend bij ondernemingsovereenkomst.

2.3.2 Wettelijk vastleggen

Door onder andere Geerts en Willems is bepleit dat, ondanks dat een rechtspersoon de enquêtebevoegdheid desgewenst kan toekennen aan bepaalde derden, de enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon wettelijk moet worden vastgelegd. Zij menen dat ook de rechtspersoon gebruik moet kunnen maken van de kansen die het enquêterecht biedt, zonder afhankelijk te zijn van anderen.18

Het verschil tussen deze wettelijke en contractuele, dan wel statutaire mogelijkheid is, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT), het volgende: ''Een zelfstandig recht houdt in dat de bevoegdheid om beroep te doen op de Ondernemingskamer rechtstreeks voortvloeit uit de wet. Voor het bestaan van een bevoegdheid op grond van de statuten of een overeenkomst geldt dat men voor het ontstaan van de bevoegdheid afhankelijk is van de medewerking van de ava respectievelijk de rechtspersoon om die bevoegdheid toe te kennen.'' 19

Nu een overeenkomst, in tegenstelling tot bevoegdheid op grond van de wet, nietig of vernietigbaar kan zijn wegens strijd met wet, statuten, redelijkheid of billijkheid of strijd met een reglement, komt een wettelijk vastgelegde bevoegdheid de rechtszekerheid ten goede.20

2.4 De huidige kring van enquêtegerechtigden

2.4.1 Artikelen 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW

Per 1 januari 2013 bestaat de limitatieve lijst van feitelijk enquêtegerechtigden uit:

- de advocaat generaal bij het Gerechtshof Amsterdam (om redenen van openbaar belang);

- de leden van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (mits zij een bepaald aantal stemmen vertegenwoordigen);

- aandeelhouders en certificaathouders van een NV of BV (mits zij een bepaald belang vertegenwoordigen);

16

Art. 2:164/274 lid 1 onder g.

17

Cools e.a. 2009, p. 59.

18

Geerts 2004, p. 85-86; Willems e.a. 2000, p. 229.

19

Kamerstukken II 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 9 (NV II).

20

(11)

10 - de rechtspersoon zelf;

- degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend;

- de curator (in geval van faillissement); en - werknemersverenigingen.21

De categorie 'aandeelhouders en certificaathouders' dient, zo volgt uit verschillende uitspraken van de Hoge Raad (hierna: HR), ruim te worden uitgelegd. Uit de Chinese Workers-zaak volgt namelijk dat ook economisch rechthebbenden op certificaten dan wel verschaffers van risicodragend kapitaal daartoe behoren.22 Daarnaast volgt uit de Butôt-zaak dat een certificaathouder die niet alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap bezit, desondanks onder de eerste groep valt. Het draait dus vooral om de economische, in plaats van de juridische werkelijkheid: eenieder die economisch gerechtigd is tot een aandeel, wordt als kapitaalverschaffer beschermd én heeft dus toegang tot de OK.23

2.4.2 De rechtspersoon

Toegevoegd aan artikel 2:346 lid 1 is sub d, op grond waarvan de rechtspersoon zelf een enquêteverzoek kan initiëren. Dit verzoek kan worden ingediend door het bestuur, in sommige gevallen door een individuele bestuurder (afhankelijk van wat er hierover bepaald is in de statuten), door de niet-uitvoerende bestuurders (in het geval van een one-tier board) en door de RvC. De bevoegdheid van de RvC om een enquêteprocedure te starten is één van de punten van de wetswijziging waarop kritiek is geuit, voornamelijk omdat de RvC in beginsel niet bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen, wat enkel bij tegenstrijdig belang (van álle bestuurders) anders zou kunnen zijn.

21

Art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW.

22

HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, m.nt. Doorman (Chinese Workers).

23

HR 6 juni 2003, NJ 2003/486 (Scheipar); HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077 (Butôt).

(12)

3. Nieuwe mogelijkheden

Inleiding

In dit hoofdstuk zullen nieuwe mogelijkheden - verschillende situaties waarin een rechtspersoon van de aan haar toegewezen enquêtebevoegdheid gebruik kan maken – zoals besproken in de MvT, aan bod komen. Daarnaast zal besproken worden hoe een enquêteprocedure geïnitieerd door de rechtspersoon er uitziet.

3.1 Voorkomende situaties

Een onderzoek bij de OK kan worden ingesteld naar 'het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon'.24 Het beleid wordt bepaald door het bestuur, de RvC houdt hierop toezicht en ook de ava kan daarop invloed uitoefenen.25 Daarnaast zijn er ook andere organen of personen binnen of buiten de rechtspersoon wiens handelen of nalaten aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Naar aanleiding van hun gedrag kan dus een enquête worden verzocht.26 De vertegenwoordiger van de rechtspersoon - het bestuur, of in sommige gevallen de raad van commissarissen – die een enquête mag verzoeken, zal dat niet doen naar haar eigen beleid, maar daarentegen wel naar het beleid van anderen of van haar voorganger(s).27 Een enquête naar het beleid van een vorig bestuur is gericht op opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijken voor het destijds gevoerde beleid, ook wel de 'inquisitoire enquête' genoemd.28 Op deze toepassing van de enquête is kritiek geuit, omdat het oordeel van de OK vaak wordt gebruikt in aansprakelijkheidsprocedures tegen bijvoorbeeld bestuurders, terwijl de (onderzoeksfase van de) enquêteprocedure in tegenstelling tot een aansprakelijkheidsprocedure slechts enkele processuele waarborgen kent om hen te beschermen.29 Ook kan een onderzoek gericht zijn op de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen binnen een rechtspersoon, de 'curatieve enquête' genoemd.30 In de MvT bij het wetsvoorstel worden situaties genoemd, waarin deze laatste vorm van enquête gebruikt kan worden:

- een patstelling in de ava;

24

Art. 2:345 lid 1 BW.

25

De ava heeft bijvoorbeeld enkele bevoegdheden met betrekking tot de inrichting en structuur van de rechtspersoon; HR 14 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, ro. 4.3 (ABN AMRO).

26

Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 2:345 BW aant. 1.10.3 (online: laatste bijgewerkt op 1 mei 2014).

27

Polderman, V&O 2010/1, p.3.

28

Veenstra, in: GS Rechspersonen art. 2:344 BW, aant.1.5.3 (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2013).

29

Douma, V&O 2014/4, p. 78; De enkele waarborgen van de enquêteprocedure zijn opgenomen in art. 2:351, 2:352a en 2:353 BW in tegenstelling tot allerlei processuele beginselen die op de andere gerechtelijke procedures van toepassing zijn; Let op: het OK-oordeel dat sprake is van wanbeleid betekent niet direct dat ook sprake is van aansprakelijkheid.

30

(13)

12 - een patstelling tussen het bestuur en de ava; en

- situaties waarin het gedrag van een individuele aandeelhouder aanleiding geeft voor onderzoek.31 Deze 3 mogelijkheden en de eerder genoemde mogelijkheid van onderzoek naar het beleid van een vorig bestuur zullen besproken worden.

3.1.1 Patstelling binnen de ava en/of het bestuur - deadlock

Stel dat er twee (groepen van) aandeelhouders zijn die beide 50% van de stemmen hebben in de ava en een geheel andere mening hebben met betrekking tot een bepaald onderwerp of in zijn geheel een totaal andere visie voor de rechtspersoon voor ogen hebben. Het kan dan voorkomen dat de besluitvorming in de ava door de gelijke verdeling en tegenstelling van stemmen wordt geblokkeerd.32 In de zogenaamde joint venture-situatie zijn beide partijen in beginsel ook gelijk vertegenwoordigd in het bestuur, waardoor ook daar de besluitvorming kan worden geblokkeerd. Vaak zijn daarom in joint venture-overeenkomsten bepalingen opgenomen die dergelijke deadlocks pogen te voorkomen,33 wat echter niet altijd lukt. Ook zonder gelijke verdeling in de ava kan sprake zijn van een blokkering van de besluitvorming binnen het bestuur, zoals wanneer bestuurders een totaal verschillende mening hebben en er samen niet uitkomen. Aandeelhouders in een joint venture, die vaak tevens bestuurder zijn, waren al enquêtegerechtigd. Nieuw is dat ook de RvC bij geblokkeerde besluitvorming binnen deze organen naar de OK kan stappen.

De oorzaken voor de tegenstellingen zijn te vinden in onder andere verschillen in commercieel inzicht. Bij kleinere rechtspersonen, zoals familiebedrijven, spelen familierelaties vaak een grote rol.34 In de periode 1994 tot 2007 was in 106 van de enquêtegevallen (ten opzichte van het totaal van 407) sprake van een dergelijke impasse in de besluitvorming.35

3.1.2 Patstelling tussen het bestuur en de ava

Binnen de rechtspersoon is de instemming van de ava nodig bij besluiten omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Stel nu dat het bestuur en de ava elk een totaal ander beleid voorstaan. De ava onthoudt haar goedkeuring aan het beleid en het bestuur is niet bereid de richting die de ava op wil, te volgen. Ook in de verhouding tussen deze organen kan dus een patstelling ontstaan.36

31

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 3, p. 15 (MvT).

32

Hof Amsterdam (OK) 23 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1285.

33

Van Weert, V&O 2014/3.

34

Feenstra, 2010, p. 98.

35

Cools e.a. 2009, p. 61.

36

Art. 2:107a BW. Dit geldt enkel voor de NV.; HR 3 mei 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4395, ro. 3.17 (ABN AMRO).

(14)

Eenzelfde situatie speelde in de al eerder besproken Stork-zaak. Daar was een sterk verstoorde verhouding ontstaan tussen het bestuur en de raad van commissarissen enerzijds en de aandeelhouders anderzijds. De strijd tussen beide partijen had betrekking op de toekomstige strategie van Stork. Het handelen van de aandeelhouders zou volgens het bestuur van Stork enkel zijn gericht op financieel gewin voor henzelf op de korte termijn en zou desastreus zijn voor andere stakeholders van Stork (op de langere termijn). Als reactie op het door één van de aandeelhouders ingediend enquêteverzoek stelt Stork dat, ''nu het onderzoek betrekking zal hebben op de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders enerzijds en het bestuur en de raad van commissarissen anderzijds, óók het handelen van de aandeelhouders moet worden onderzocht''. De OK stemde hiermee in.37

In de periode 1994 tot 2007 was in 35 van de 407 enquêtegevallen sprake van een patstelling tussen het bestuur en ava.38 Onder het nieuwe recht had het bestuur van Stork niet hoeven wachten op een door de aandeelhouder ingediend enquêteverzoek. In plaats van als reactie daarop een verweerschrift in te dienen en een zelfstandig verzoek te doen, kan zij nu zelf een procedure starten.39 Zo verzocht op 9 augustus 2013 het bestuur van Cryo-Save de OK een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Cryo-Save.40 Dit is sinds de herziening van januari 2013 het éérste enquêteverzoek van een rechtspersoon zelf, vertegenwoordigd door haar bestuur. Binnen Cryo-Save was onenigheid ontstaan tussen het bestuur en de ava over de responstijd die het bestuur wilde inroepen om over een bepaald onderwerp dat de strategie van het bedrijf zou veranderen, na te denken.41 Grootaandeelhouder Salveo wilde de responstijd doorbreken, omdat er naar zijn mening zo snel mogelijk een nieuwe CEO benoemd diende te worden. De OK wees het verzoek van het Cryo- Save-bestuur om de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te verdagen, toe.

3.1.3 Bijzonder geval: gedrag van individuele aandeelhouder

Naast geblokkeerde besluitvorming kan het zo zijn dat de verdeling van de zeggenschap een ander probleem veroorzaakt, namelijk: sterk verstoorde verhoudingen. Denk aan een situatie waarin de minderheidsaandeelhouders zich in hun belangen geschaad voelen, doordat zij menen dat de meerderheid onterecht heeft besloten geen winsten uit te keren.42 De besluitvorming wordt nu niet geblokkeerd, maar de verhoudingen tussen de aandeelhouders zijn flink verstoord.43 De gepikeerde minderheidsaandeelhouders zullen echter zelf niet altijd aan de ontvankelijkheidseis om een verzoek

37

Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, ro 3.9 en 3.17 (Stork

N.V); Par. 1.2.1. van deze scriptie.

38

Cools e.a. 2009, p. 61.

39

Art. 282 lid 1 en lid 4 Rv ten opzichte van art. 2:346 lid 1 sub d.

40

Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save).

41

Corporate Governance Code, best practice bepaling IV.4.4 en II.1.9.

42

Art. 2:216 lid 1 BW. De uitkeringstest uit dit artikel geldt enkel voor de BV.

43

(15)

te kunnen instellen bij de OK voldoen.44 Het is mede daarom een goede ontwikkeling om een enquêtebevoegdheid toe te kennen aan de rechtspersoon zelf, zodat het bestuur of de RvC het gedrag van bijvoorbeeld deze meerderheidsaandeelhouder kan voorleggen aan de OK. De minderheidsaandeelhouders kunnen zich daarna wel als belanghebbenden voegen in de procedure.45 Het gedrag van de meerderheidsaandeelhouder zal in zulke gevallen getoetst worden aan de zorgvuldigheid die zij onder de gegeven omstandigheden jegens de minderheidsaandeelhouders dient te betrachten.46 Van belang is op te merken dat het bestuur aan een besluit tot dividenduitkering goedkeuring dient te verlenen.47 Het lijkt dan misschien risicovol om als bestuur zelf een verzoek in te dienen, gericht op het ava-besluit tot dividenduitkering. Echter, het bestuur kan het besluit tot dividenduitkering slecht weigeren, wanneer de indien de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur is enkel bevoegd zeer licht te toetsen. Indien zij dit naar behoren heeft gedaan, zal zij zelf niet snel op het matje geroepen worden.48

Uit de MvT volgt dat het gedrag van de ava getoetst kan worden wanneer het voldoende zwaarwegend en ingrijpend is om te concluderen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het gedrag van een individuele aandeelhouder kan getoetst worden indien dat gedrag de gang van zaken binnen de rechtspersoon voldoende raakt. Een individuele aandeelhouder heeft vaak pas een bepaalde invloed als hij steun krijgt van anderen.49 Ook het gedrag van een aandeelhouder buiten vergadering kan worden getoetst, wanneer dit de rechtspersoon dusdanig schaadt.50

3.1.4 Gedrag van een vorig bestuur

In de laatste situatie is de enquête gericht op opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid. In De Vries Robbé heeft het destijds zittende bestuur de OK verzocht een onderzoek te verrichten naar het beleid van het vorige bestuur in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000.51 Dit verzoek werd door de OK afgewezen. Vóór de wetswijziging van 2013 konden dus alleen de tot dan toe enquêtegerechtigden het beleid van het vorig bestuur laten onderzoeken, nu kan het zittende bestuur dat ook zelf, namelijk namens de rechtspersoon. Zoals gezegd kan het

44

Art. 2:346 lid 1 BW, onder b of c.

45

Art. 282 lid 1 Rv; HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar).

46

Hof Amsterdam (OK) 9 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:6, ro. 3.9 (KLM).

47

48

HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, m.nt. B. Bier (VEB/KLM).

49

Koster, BB 2013/7, 3.2; Polderman, V&O 2010/1, p. 3; Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 3, p. 15 (MvT).

50

Cryo-Save is daar een goed voorbeeld van. Een concurrent van Cryo-Save kocht op de beurs een groot pakket aandelen Cryo-Save, waarna hij de ava bijeen wilde roepen om zichzelf tot CEO te laten benoemen.

51

HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831 (De Vries Robbé).

(16)

uiteindelijke oordeel 'wanbeleid' gebruikt worden in een civiele procedure om schadevergoeding te eisen (van bijvoorbeeld een individuele bestuurder) voor de door de rechtspersoon geleden schade. Echter, de regels met betrekking tot bewijsgaring in een enquêteprocedure en civiele procedure verschillen.52 Het is daarom dat er kritiek werd en nog steeds wordt geuit op dit opstapje. Met de wijziging van 1 januari 2013 en de geboden mogelijkheid om als zittend bestuur het beleid van een vorig bestuur te laten onderzoeken, zijn er meer processuele waarborgen voor (oud)bestuurders en commissarissen aan het enquêterecht toegevoegd.53 De vraag is of de procedure bij de OK nu wel met voldoende waarborgen omkleed is om de bezwaren bij het gebruik van het oordeel wanbeleid in civiele procedures weg te nemen. Onder andere Douma meent dat dat niet het geval is.54

3.2 De stap naar de OK

Geblokkeerde besluitvorming, besluitvorming die indruist tegen het vennootschappelijk belang en sterk verstoorde verhoudingen zijn geen situaties waarvoor gemakkelijk een oplossing gevonden kan worden. Indien onderling overleg, geschillenregelingen en/of andere afspraken geen verbetering brengen, kan het indienen van een verzoek bij de OK om een onderzoek te gelasten oplossing bieden. Er dient dan sprake te zijn van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken. De continuïteit van de onderneming is in het geding en voorkomen moet worden dat deze situatie uitmondt in desastreuze (financiële) gevolgen. Een voortdurende strijd binnen ondernemingen gaat vaak gemengd met slechte publiciteit wat leidt tot waardevermindering van de onderneming. Het bestuur zal dergelijke gevolgen als eerste opmerken. Daarom is het van belang dat het bestuur zélf de stap naar de OK kan zetten, zonder te hoeven wachten op het moment dat ze zich als belanghebbende kan voegen. Daarnaast dient aan zulke situaties zo snel mogelijk een einde te worden gemaakt. Sinds 1994 kan daarom op ieder moment tijdens de enquêteprocedure een onmiddellijke voorziening worden getroffen, indien het vennootschappelijk belang of het onderzoeksbelang dit vraagt.55 Een andere reden voor het toekennen van de enquêtebevoegheid aan het bestuur is het steunen van haar zelfstandigheid. Indien een bestuur bedreigd wordt, zoals bij Cryo-Save het geval was, mag het zich daartegen verzetten. Het inroepen van een enquête en het verzoeken van onmiddellijke voorzieningen zijn voorbeelden van verzetsmiddelen, aldus Raaijmakers.56 Ook Geerts stelt dat het bestuur een middel moet hebben om ''een einde te kunnen maken aan het verlammende beleid van een grootaandeelhouder''.57 Nu aandeelhouders niet 'het beleid' bepalen, mag aangenomen worden dat hier met 'beleid van een grootaandeelhouder' het gedrag van aandeelhouders wordt bedoeld wanneer zij

52

Art 2:351 lid 1 BW ten opzichte van art. 843a Rv; Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, 3, p. 25 (MvT).

53

Art. 2:350 lid 4, 2:351 lid 4 BW.

54

Douma, V&O 2014/4.

55

Art. 2:349a lid 2 BW.

56

Raaijmakers, AA 2014, p.201.

57

Geerts, in: GS Rechtspersonen, 4.2 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2004).

(17)

62

HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, ro. 4.2 (Gucci).

16 door middel van hun beslissende stem of door middel van steun van andere aandeelhouders in de ava het bestuur kunnen dwarsliggen.

3.3 De procedure globaal beschreven

3.3.1 Het verzoek

Indien de rechtspersoon voornemens is een enquêteverzoek als bedoeld in 2:345 BW in te dienen, vangt daarmee de enquêteprocedure aan. Dit is een verzoekschriftprocedure.58 De vertegenwoordiger van de rechtspersoon - het bestuur of ( indien mogelijk op basis van de statuten) een individuele bestuurder - dient een verzoekschrift in bij de OK van het Hof van Amsterdam. Indien een ander dan de rechtspersoon een enquête verzoekt, moeten het bestuur en de raad van commissarissen op de hoogte worden gesteld van de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken. De reden hiervoor is dat het enquêterecht als een zwaar middel wordt gezien. De OK heeft namelijk vergaande bevoegdheden, waarmee voorzichtig moet worden omgegaan. Deze voorwaarde is niet van toepassing indien het verzoek wordt ingediend door de rechtspersoon zelf. Wel geldt in zo'n geval dat de andere organen van de rechtspersoon op de hoogte moeten worden gesteld van het indienen van het verzoek, of van het voornemen ertoe.59 Dit is geen ontvankelijkheidstoets, er is slechts mogelijkheid tot vernietigbaarheid van het enquêtebesluit op grond van art. 2:15 BW. Uit de MvT volgt dat in normale omstandigheden de raad van commissarissen vóóraf geïnformeerd dient te worden door het bestuur. Een later tijdstip is enkel verdedigbaar indien er sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals wanneer het enquêteverzoek gericht is op het gedrag van de raad van commissarissen en deze de bestuurders omwille van dat verzoek zou willen ontslaan. Deze 'informatieplicht' geldt andersom natuurlijk ook: als de raad van commissarissen voornemens is een verzoek in te dienen, dient deze het bestuur daarvan op de hoogte te stellen. De gedachte achter de mededelingsplicht is dat op deze manier de mogelijkheid wordt geboden om met andere organen te overleggen, of om zich aan te sluiten in de procedure.60

Bij het indienen van het verzoek moet de verzoekende partij – de rechtspersoon - stellen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.61 Daarnaast moet een onderzoek noodzakelijk zijn. Hiermee wordt bedoeld dat wanneer direct duidelijk is hoe de situatie binnen de rechtspersoon is en wat het probleem is, er daardoor geen aanleiding is voor nader onderzoek en dus niet de enquêterechter maar de burgerlijke rechter dient te oordelen.62 Ook indien de

58 Art. 261-291 Rv. 59 Art. 2:349 lid 1 BW. 60 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 3, p. 32. 61 Art. 2:350 lid 1 BW.

(18)

67

HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888 (Versatel Telecom International).

verzoeker bijvoorbeeld niet méér wil (verzoeken) dan het treffen van een voorlopige voorzieningen en geen belang heeft bij een onderzoek, is de gewone rechter de aangewezen rechter. Oftewel: een onderzoek moet zinvol zijn. Hiernaast moet het verzoek aan nog één andere voorwaarde voldoen: het bestuur en de RvC dienen altijd te handelen in het belang van de vennootschap, dus ook het indienen van een enquêteverzoek door de rechtspersoon moet dit belang dienen.63

Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, zal de OK het verzoek toewijzen en zal zij personen benoemen die het onderzoek zullen verrichten.

3.3.2 Het vervolg van de procedure - het onderzoek

In de onderzoeksfase is het criterium dat de OK hanteert niet meer 'gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, maar of er is ‘gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap'.64 Wanneer uit het onderzoek blijkt dat sprake is van wanbeleid, kan de OK op verzoek voorzieningen treffen.65 Deze definitieve voorzieningen zullen in de volgende paragraaf kort worden besproken.

3.3.4 (voorlopige) Voorzieningen of slechts een declaratoire uitspraak

De OK heeft verschillende bevoegdheden om de situaties beschreven in paragraaf 3.1 op te lossen. Het gaat voornamelijk om bevoegdheden jegens aandeelhouders of de ava in zijn geheel.

Zoals gezegd kan de OK verschillende voorlopige voorzieningen treffen voor de duur van het geding, indien dat vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon.66 Hieraan moet een verzoek van de oorspronkelijke verzoeker ten grondslag liggen, maar ook kan een andere voorziening dan welke waarom is verzocht, worden getroffen.67 De OK kan een aandeelhouder bijvoorbeeld voor de duur van het geding verbieden het stemrecht op zijn aandelen uit te oefenen. Ook kan de OK bevelen dat hij zijn aandelen (of een deel daarvan) aan een ander over dient te dragen. Die ander kan een derde zijn of een bestuurder of commissaris die door de OK is benoemd. Het kan de ava daarnaast verboden worden bepaalde besluiten te nemen of bepaalde genomen besluiten uit te voeren. Ook kan aan de rechtspersoon zelf de bevoegdheid worden verleend om juist bepaalde besluiten te nemen.

Indien de OK na onderzoek oordeelt dat daadwerkelijk van wanbeleid sprake is, kunnen ook

63

Art. 2:129/239 BW.

64

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, ro. 4.2 (Ogem).

65

66

(19)

18 definitieve voorzieningen getroffen worden, indien zij dat nodig acht op grond van het resultaat van het onderzoek.68 Deze lijst is, in tegenstelling tot de mogelijkheden bij de voorlopige voorzieningen, limitatief. Ook hier dient een verzoek aan ten grondslag te liggen en ook hier mag de OK andere voorzieningen treffen dan waarom is verzocht.69 Zo kan de OK in de situatie van patstelling in de ava een bestuurder benoemen die voorzitter van de ava wordt en in deze een beslissende stem heeft. Daarnaast kan een aandeelhouder bevolen worden zijn aandelen ten titel van beheer over te dragen, zodat een einde wordt gemaakt aan overwegende zeggenschap van een grootaandeelhouder. Ook kunnen commissarissen worden benoemd die de taak krijgen zich in te spannen om onenigheid tussen aandeelhouders op te lossen of voor een bepaalde tijd de rechten van enkele aandeelhouders mogen uitoefenen.

Het treffen van voorzieningen is géén verplichting. De OK kan ook volstaan met een declaratoire uitspraak dat van wanbeleid sprake is. Vaak zal dit het geval zijn bij een enquête verricht naar het beleid van een vorig bestuur, nu daar niet meer gepoogd wordt de gezonde verhoudingen te herstellen, maar openheid van zaken de grootste drijfveer achter het onderzoek is.

Indien door de rechtspersoon een enquête is verzocht naar het handelen van een aandeelhouder moet met het volgende rekening worden gehouden. De OK beslist niet over zijn of haar individuele aansprakelijkheid. Daarvoor moet nog een aparte aansprakelijkheidsprocedure worden gestart.70

3.3.5 De kosten van de procedure

In beginsel betaalt de rechtspersoon de kosten van het onderzoek.71 De kosten kunnen worden verhaald op degene waarvan uit het verslag blijkt dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken.72

Bij het op onredelijke grond verzoeken van een enquête ligt dit anders. Indien een ander dan de rechtspersoon een enquête verzoekt op onredelijke grond, kan deze verzoeker door de rechtspersoon worden aangesproken tot vergoeding van de onderzoekskosten.73 Hoe zit het dan als de rechtspersoon verzoeker is? Uit het bovenstaande is niet af te leiden dat de ava of een individuele aandeelhouder de rechtspersoon kan aanspreken, indien deze op onterechte gronden een verzoek heeft ingediend. De kosten van het onderzoek - betaald door de rechtspersoon – rusten niet rechtstreeks op de

68

Art. 2:355 lid 1 BW en 2:356 BW.

69

HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8338 (Zwagerman Beheer).

70

Hof Amsterdam (OK) 2 november 1995, NJ 1995, 119 (Tekst Lite).

71 Art. 2:350 lid 2 BW. 72 Art. 2:354 BW. 73 Art. 2:350 lid 2 BW.

(20)

aandeelhouders, zodat zij niet het recht hebben op vergoeding daarvan.74 Een aandeelhouder die meent dat de rechtspersoon het enquêteverzoek op onrechtmatige gronden heeft gedaan, kan voor een vergoeding van de schade zijn vordering enkel baseren op art. 6:162 BW.

74

(21)

29

4. Kanttekeningen

Inleiding

Bij de toekenning van een enquêtebevoegheid aan de rechtspersoon zelf kunnen verschillende kanttekeningen worden geplaatst. Een aantal daarvan, afkomstig uit literatuur geschreven naar aanleiding van het wetsvoorstel, zullen in dit hoofdstuk slechts kort worden genoemd. Kort, aangezien deze naar mijn mening slechts een beperkte rol zullen spelen in het herzien enquêterecht. Eén mogelijke grotere en in de MvT besproken kanttekening, namelijk het mogelijk misbruik van de enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon door het bestuur, zal in het volgende hoofdstuk nader worden bekeken.

4.1 Dubbele toets bij indienen enquêteverzoek

Nu het bestuur en de RvC te allen tijde in het vennootschappelijk belang dienen te handelen, heeft de toekenning van de enquêtebevoegheid aan de rechtspersoon ook consequenties voor de toets(en) die de OK hanteert bij haar beslissing op het enquêteverzoek.75

Stel dat het bestuur namens de rechtspersoon een enquête verzoekt naar het gedrag van een aandeelhouder of een groep van aandeelhouders. Het verzoeken van deze enquête dient, zoals gezegd, in het vennootschappelijk belang te zijn. Er is geen eenvoudige of eenduidige uitleg te geven voor 'het vennootschappelijk belang', maar duidelijk moge zijn dat dit een andere toets omvat dan die de OK hanteert bij haar beslissing op het enquêteverzoek, namelijk: 'gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen'.76 De vraag die in de literatuur naar voren kwam, is welke van deze twee toetsen - 'het vennootschappelijk belang' óf 'de gegronde redenen' - beslissend is óf dat het verzoek beide toetsen moet doorstaan. Dit zou voornamelijk van belang kunnen zijn in situaties waarin het bestuur een enquêteverzoek heeft ingediend om zo te pogen een einde te maken aan het ingrijpende en vergaande gedrag van aandeelhouders en deze laatsten, nog vóórdat de OK op het enquêteverzoek heeft beslist, aanvoeren dat het bestuur door het verzoeken van een enquête niet in het vennootschappelijk belang handelt. De door het bestuur ingezette procedure zou zo (al) vroegtijdig gestopt zou kunnen worden door de ava die meent dat daar eerst door een burgerlijke rechter over

75

Art. 2:129/239 lid 5 BW; Art. 2:140/250 lid 2 BW; Kamerstukken II 2010/11, 32 887, 3, p. 16.

76

Art. 2:350 BW; Uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Roovers/Cancun Holding I) blijkt bijvoorbeeld dat het belang van de vennootschap, wanneer daar een onderneming aan verbonden is, bepaalt wordt door ‘het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming’ en dat het, wanneer sprake is van een joint-venture bepaalt wordt door ‘de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking’.

(22)

geoordeeld dient te worden.77

In deze scriptie wordt aangenomen dat het verzoek aan beide toetsen moet voldoen en dat de toets van ‘de gegronde redenen’ onder meer ‘het vennootschappelijk belang’ omvat. Het is namelijk lastig voor te stellen dat de OK een verzoek af zal wijzen wanneer wél sprake is van het eerste, maar niet van het tweede. Andersom zal de OK niet tot ‘gegronde redenen’ komen, wanneer het bestuur enkel een enquêteverzoek indient om de ava dwars te liggen en het verzoek dus niet in het belang van de vennootschap is.

4.2 Botsing instructierecht en enquêterecht

Met de invoering van de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht van 1 oktober 2012 is de instructiebevoegdheid van organen aangepast.78 De statuten kunnen bepalen dat het bestuur van de BV niet enkel algemene, maar ook concrete aanwijzingen van andere organen van de vennootschap, zoals de ava, dient op te volgen.79 Er is een situatie voor te stellen waarin het instructierecht van de ava botst met de enquêtebevoegheid van de rechtspersoon: het bestuur van een rechtspersoon dient een enquêteverzoek in, maar tegelijkertijd krijgt zij van haar moedermaatschappij (de 100%- aandeelhouder) juist de concrete instructie om dat verzoek in te trekken. De vraag is of het bestuur van de dochtermaatschappij zonder problemen kan weigeren de instructie van de moedermaatschappij op te volgen, oftewel: gaat het instructierecht of het enquêterecht voor?

Om dit soort complicaties te voorkomen zou het bestuur aan de RvC kunnen vragen het enquêteverzoek in te dienen: de moedermaatschappij kan namelijk geen instructies geven aan de RvC van haar dochter. De meningen in de literatuur zijn verdeeld over het vervolg van de procedure indien het verzoek door het bestuur wordt ingediend en, ondanks de instructie daartoe, niet wordt ingetrokken. Bartman en Holtzer zijn van mening dat de procedure bij de OK stil wordt gezet en de gewone rechter zich allereerst zal moeten buigen over de vraag of het instructierecht in die specifieke situatie voorgaat op de enquêtebevoegheid van het bestuur.80 Anderen menen dat de ingezette enquêteprocedure zal worden voortgezet en de instructie daarop geen gevolgen zal hebben.81 Uit een beschikking van de HR in april van dit jaar inzake Cancun, blijkt dat het bestuur zich áltijd aan de zorgvuldigheidsnorm dient te houden, ook in het geval van een joint-venture waarin de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de onderneming of wanneer er een instructierecht is opgenomen in de statuten. Hieruit volgt dat het bestuur instructies altijd zal dienen te toetsen aan die

77

Van Gendt, V&O 2011, p. 204.

78

79

Terstegge, WPNR 2014/7011, p. 259.

80

Bartman en Holtzer, Ondernemingsrecht 2010/14, 3.

81

(23)

22 zorgvuldigheidsnorm en op basis daarvan mag weigeren een instructie van de ava op te volgen.82

4.3 Excessief gebruik enquêteprocedure

Zoals in hoofdstuk 3 beschreven, is er een uitzondering gemaakt op de ontvankelijkheidstoets van tevoren schriftelijk kenbaar maken van bezwaren indien het enquêteverzoek uitgaat van de rechtspersoon.83 De andere organen dienen enkel geïnformeerd te worden over het voornemen tot of het indienen van het verzoek. Nu voorafgaand overleg om te pogen de problematische situatie op te lossen geen verplichting meer is, bestaat de vrees dat excessief gebruik zou kunnen worden gemaakt van de enquêteprocedure. Ook al komt het dan niet tot een onderzoek omdat de OK oordeelt dat er onvoldoende gronden zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken, er wordt toch een beroep gedaan op de (tijd van de) OK. Vooralsnog blijkt dit in de praktijk erg mee te vallen.

4.4 Mogelijk misbruik door RvC

Naast het bestuur is ook de RvC bevoegd namens de rechtspersoon een enquêteprocedure te entameren.84 Hiervoor is een meerderheidsbesluit van de RvC voldoende (tenzij de statuten anders bepalen) en dit besluit behoeft geen instemming van het bestuur. In het algemeen wordt in Nederland aangenomen dat het bestuur het beleid bepaalt, niet de RvC. De RvC houdt enkel toezicht.85 Echter, het verzoeken van een enquête gaat meer richting beleidsvoering in plaats van toezicht. Er wordt gevreesd dat deze toezichthouder door het uitoefenen van haar enquêtebevoegheid meer en meer de rol van feitelijk beleidsbepaler op zich neemt. Door middel van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening zou de RvC indirect het door haar gewenste beleid kunnen doordrukken. Aandeelhouders gebruiken het enquêterecht ook om het bestuur onder druk te zetten. Echter, de RvC heeft al verschillende andere mogelijkheden om invloed op het bestuur uit te oefenen, zoals opstappen of het geschil openbaar maken, waarna de ava misschien wel besluit om een enquêteprocedure te starten naar het beleid of de gang van zaken binnen de rechtspersoon.

Denkbaar is ook het volgende. In een structuurvennootschap heeft de RvC het recht om bestuurders te ontslaan (nadat zij de ava hierover heeft gehoord).86 In een niet-structuurvennootschap heeft de RvC dat recht niet. Het gevaar bestaat dat de RvC van een niet-structuurvennootschap het enquêterecht gaat gebruiken om dat gemis op te lossen: de RvC kan de OK verzoeken bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder te ontslaan. Zo wordt hier het benoemings- en ontslagrecht van de ava

82

Art. 2:239 lid 4 en 5 BW en art. 2:8 BW.

83

Art. 2:349 BW.

84

85

HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, ro. 4.3 (ABN AMRO).

86

(24)

beperkt, doordat de RvC zich ermee gaat bemoeien. Door middel van het uitoefenen van de bevoegdheid om namens de rechtspersoon een enquête in te stellen, krijgt de RvC de mogelijkheid om het beleid te sturen, meer dan wat nodig is als toezichthouder en zou zij zich meer en meer op het terrein van het bestuur en/of de ava kunnen begeven.

(25)

24

5. Misbruik enquêterecht door bestuur

Inleiding

Naast de in het vorige hoofdstuk geschetste kanttekeningen, waaronder mogelijk misbruik door de RvC, bestaat er ook een risico op mogelijk misbruik van het enquêterecht door het bestuur. Vóór de herziening kon het bestuur enkel een enquêtebevoegheid toekennen aan derden bij statuten of bij overeenkomst. Sinds de herziening is zij ook bevoegd zelf een verzoek tot onderzoek in te dienen bij de OK, als vertegenwoordiger van de rechtspersoon. De verhouding tussen en het mogelijk misbruiken van beide manieren zal worden besproken, gericht op het gebied van het ontslag van het bestuur. Dit omdat uit de jurisprudentie blijkt dat het bestuur het enquêterecht voor de herziening voornamelijk heeft gebruikt om haar ontslag aan te vechten. De criteria die de wetgever in de MvT noemt om misbruik van de (nieuwe) zelfstandige enquêtebevoegheid te voorkomen, komen in de derde paragraaf aan bod. Er zijn slechts twee voorbeelden in de jurisprudentie, namelijk Cryo-Save en

RealWorks, waarin door het bestuur een verzoek is ingediend (als vertegenwoordiger van de

rechtspersoon).87 De vraag is hoe dit onderwerp zich zal ontwikkelen. De verwachte ontwikkeling zal worden geschetst en afgesloten zal worden met de wenselijkheid daarvan.

5.1 Manieren van gebruik

Er zijn twee manieren waarop het bestuur gebruik kan maken van het enquêterecht:

 Manier 1: Door een enquêtebevoegheid toe te kennen aan een derde - een OR, bevriende stichting, PVT of andere vertegenwoordiging - bij statuten of bij overeenkomst;88

 Manier 2: Door zelfstandig een verzoek in te dienen bij de OK, rechtstreeks, als vertegenwoordiger van de rechtspersoon, namens de rechtspersoon.89

Beide mogelijkheden, gericht op aanvechten van het ontslag van het bestuur, komen hierna aan bod.

5.1.1 Manier 1: toekennen enquêtebevoegdheid aan derden

Het bestuur is bij gebruik van manier 1 bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Het toekennen van een enquêtebevoegheid aan een derde kan gebeuren op verzoek en initiatief van die

87

Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save); Hof Amsterdam (OK) 6 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4949 m.nt. M.W. Josephus Jitta (RealWorks).

88

Art. 2:346 lid 1 sub e; Paragraaf 2.3.1 van deze scriptie.

89

(26)

derde, maar ook op initiatief van het bestuur zelf.

Uit de jurisprudentie blijkt dat het bestuur vóór de herziening een aantal keer van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Uit de laatste beschikkingen van de OK blijkt dat een enquêtebevoegheid aan een derde was toegekend om het ontslag van het bestuur of een bestuurder te voorkomen of terug te draaien.90 Destijds had de rechtspersoon - en dus het bestuur - nog géén eigen enquêtebevoegheid, waardoor zij niet gerechtigd was zelf een onderzoek bij de OK te verzoeken. Het toekennen van een enquêtebevoegheid aan een derde is naast een mogelijkheid voor die derde om het gedrag van aandeelhouders te laten toetsen óók een (indirecte) mogelijkheid voor het bestuur zelf. Stel dat het bestuur van een niet-structuurvennootschap verneemt dat de ava voornemens is een vergadering bijeen te roepen en daarin het bestuur te ontslaan.91 Het bestuur kan bij overeenkomst een enquêterecht toekennen aan een 'bestaande' derde (bijvoorbeeld een OR). Indien er geen derde is, zou deze in de vorm van bevriende stichting of PVT kunnen worden opgericht om vervolgens aan deze het enquêterecht toe te kennen bij overeenkomst. Deze derde kan een procedure bij de OK starten, om daar het gedrag van de ava te laten toetsen. Ook wanneer het ontslagbesluit al geëffectueerd zou zijn, is een derde bevoegd een verzoek bij de OK in te dienen, waardoor het ontslagbesluit zou kunnen worden teruggedraaid.

5.1.2 Manier 2: zelfstandige bevoegdheid als vertegenwoordiger rechtspersoon

Sinds de herziening is het bestuur, als vertegenwoordiger van de rechtspersoon, ook zelfstandig bevoegd een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van de rechtspersoon te verzoeken bij de OK. Uit de MvT blijkt dat de tweede manier bijvoorbeeld bedoeld is voor situaties zoals beschreven in paragraaf 3.1 van deze scriptie.

Het is denkbaar dat het bestuur het enquêterecht ook via deze weg zou kunnen gebruiken om haar eigen ontslag te voorkomen. Ze hoeft daarvoor niet meer aan een bevriende stichting een enquêtebevoegheid toe te kennen: ze kan direct zelfstandig naar de OK stappen. Echter, dit kan enkel en alleen wanneer het ontslag nog niet is geëffectueerd en het bestuur dus nog bestuur is. Zo zou het bestuur van een niet-structuurvennootschap de OK kunnen verzoeken de ava - bij wijze van onmiddellijke voorziening - geen doorgang te laten vinden en/of te verbieden over het ontslag van het bestuur te besluiten. Indien het ontslagbesluit al wél geëffectueerd is, bestaat nog steeds de mogelijkheid dit achteraf door de derde aan wie een enquêterecht was toegekend, aan te laten vechten.

90

Hof Amsterdam (OK) 10 december 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0645, ro. 3.8 (AHAM); Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0012 (Sijthof); Hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5264, ro. 3.8 (Smit Transformatoren); Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT4164 (Stichting Kinderopvang Nederland).

91

(27)

26 5.2 Ontvankelijkheid verzoeker: tegenstrijdig belang en/of misbruik van bevoegdheid

De mogelijke problemen bij het gebruikmaken van beide manieren om het eigen ontslag te voorkomen/terug te draaien zullen in deze paragraaf nader besproken worden. De vraag is of de verzoeker (de derde of het bestuur) wel ontvankelijk is in situaties zoals hiervoor geschetst, aangezien het tegenstrijdig belang mogelijk een rol speelt. Daarnaast zal bekeken worden in hoeverre sprake is van (gevaar voor) misbruik van enquêterecht/enquêtebevoegheid wanneer het bestuur het enquêterecht gebruikt om haar ontslag aan te vechten.

5.2.1 Tegenstrijdig belang

Het is voorstelbaar dat een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft bij het toekennen van een enquêterecht aan een bevriende stichting, personeelsvertegenwoordiging of OR (manier 1). In de procedures die daaruit volgden, is door verweerders vaak aangevoerd dat het bestuur inderdaad een dergelijk tegenstrijdig belang zou hebben gehad. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat de OK daar niet in mee gaat. Dit komt onder andere naar voren in de beschikking van de OK inzake

Amsterdamsche Huizenhandel en Administratiemaatschappij (hierna: AHAM). Binnen AHAM was

sprake van grote onenigheid met betrekking tot het beleid tussen aandeelhouders en het bestuur. Een grootaandeelhouder verzocht het bestuur de ava bijeen te roepen en het ontslag van het bestuur te agenderen. Vlak daarvoor werd door het bestuur besloten tot oprichting van een PVT, aan welke een enquêtebevoegdheid werd toegekend en binnen een week stapte deze PVT ook daadwerkelijk naar de OK en voerde daar aan dat het voorgenomen ontslag van de bestuurders onbegrijpelijk was. De grootaandeelhouder voerde verweer en stelde dat sprake was van een tegenstrijdig belang, gezien het persoonlijk belang dat het bestuur had bij het voorkomen van haar ontslag. Volgens de OK was hier géén sprake van een tegenstrijdig belang, nu deze PVT de belangen van de werknemers dient, zelfstandig opereert en een eigen belang heeft bij herstel van de gezonde verhoudingen binnen AHAM.92 Later zegt de HR hierover dat de grootaandeelhouder geen beroep kan doen op een mogelijk tegenstrijdig belang. Dit beroep komt enkel de vennootschap zelf toe.93

In 3 eerdere beschikkingen werden de verzoekers (een OR, PVT of bevriende stichting) ook ontvankelijk verklaard, terwijl aan dezen vlak voor (en een keer zelfs vlak na) het ontslag van het bestuur bij overeenkomst met de rechtspersoon/het bestuur de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête was toegekend.94 Tegenstrijdig belang van een bestuur bij het toekennen van een enquêterecht aan een (daarvoor opgerichte) derde wordt dus niet snel aangenomen, terwijl duidelijk

92

Hof Amsterdam (OK) 10 december 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0645, ro. 3.8 (AHAM).

93

HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6182, ro. 3.2 en 3.3 (AHAM).

94

Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0012 (Sijthof); Hof Amsterdam (OK) 5 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5264, ro. 3.8 (Smit Transformatoren); Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT4164 (Stichting Kinderopvang NL).

(28)

was dat dit enquêterecht werd toegekend met maar één doel: het aanvechten/tegenhouden van het ontslag van de bestuurders. Wanneer het enquêterecht op verzoek van de stichting, personeelsvertegenwoordiging of OR wordt toegekend, meent de OK dat géén sprake is van een tegenstrijdig belang.

In de consultatierondes van het wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht werd ook ingegaan op mogelijk tegenstrijdig belang van betrokken bestuurders wanneer zij zélf een verzoek tot enquête indienen als vertegenwoordiger van de rechtspersoon (manier 2). Denkbaar is dat een tegenstrijdig belang aanwezig is in de hiervoor genoemde situatie waarin de ava een bestuurder wil ontslaan en de bestuurder hiertegen in verzet gaat door (indien mogelijk op grond van de statuten) zelfstandig een enquête te verzoeken bij de OK naar dit specifieke gedrag van de ava. Voor 1 januari 2013 kon het tegenstrijdig belang in de statuten worden weggeschreven, wat vrijwel altijd gebeurde. De ava had wel de bevoegdheid andere personen aan te wijzen die de rechtspersoon mochten vertegenwoordigen, maar indien zij niet door het bestuur was geïnformeerd dat sprake was van een (mogelijk) tegenstrijdig belang, kon ze ook niemand anders aanwijzen. De vertegenwoordigingshandeling van de besmette bestuurder werd hierdoor niet aangetast. Thans kan het tegenstrijdig belang niet meer worden weggeschreven. Sinds voornoemde datum is de besmette bestuurder enkel (alsnog) bevoegd indien dat in de statuten zo is bepaald én álle overige bestuurders én álle commissarissen tevens een tegenstrijdig belang hebben. Echter, ook onder de nieuwe regeling wordt de vertegenwoordigingshandeling niet aangetast wanneer een besmette bestuurder deelneemt aan de besluitvorming.95

5.2.2 Misbruik enquêterecht/enquêtebevoegheid

Het bestuur of de derde zou de enquêtebevoegheid kunnen gebruiken in andere situaties voor andere doeleinden dan waarvoor zij bedoeld is, en/of om een ander (bijvoorbeeld de ava) te schaden.96 Uit de jurisprudentie blijkt dat dergelijk misbruik van recht bij het aanvechten van het ontslag van bestuur door een derde, net als tegenstrijdig belang, niet snel werd aangenomen. Volgens Zaal heeft dat onder andere te maken met het feit dat de partij die zich op misbruik van recht beriep dit zeer slecht onderbouwd had.97 De OK toetst daarnaast erg terughoudend. Daarentegen kan uit het gegeven dat in alle voornoemde zaken het verzoek om een onderzoek werd toegewezen, worden opgemaakt dat de derde niet lichtvaardig is omgesprongen met de haar toegekende bevoegdheid. De

95

Van Dongen, V&O 2013/2, p. 45 en 48; Of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Bruil-criterium: het moet gaan om een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden.

96

Art. 3:13 BW.

97