Grensoverschrijdende omzettingen van
vennootschappen binnen de EU: we zijn er
bijna!
Een onderzoek naar de mate waarin het richtlijnvoorstel grensoverschrijdende
omzettingen bijdraagt aan de mogelijkheid voor Nederlandse
kapitaalvennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten binnen de
EU en hoe de positie van minderheidsaandeelhouders daarin wordt beschermd
.
Kim Jacobs
Mastertrack Commerciële Rechtspraktijk
Begeleider: J. Roest
Abstract
Met deze scriptie is gepoogd een bijdrage te leveren aan een decennialange discussie in de rechtswetenschap omtrent de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende omzettingen van vennootschappen binnen de Europese Unie. Met het recent gewezen arrest Polbud en de nog recentere komst van een voorstel voor een Europese richtlijn die een procedureel kader voor grensoverschrijdende omzetting schetst, is die discussie opnieuw opgelaaid. Getracht is te onderzoeken in hoeverre het richtlijnvoorstel bijdraagt aan de mogelijkheden voor Nederlandse kapitaalvennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten binnen de Europese Unie en hoe de positie van minderheidsaandeelhouders in dat proces wordt gewaarborgd. Daarvoor is literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan en tevens een vergelijking gemaakt met andere herstructureringswetgevingsinstrumenten, zoals de regelingen inzake grensoverschrijdende fusies en zetelverplaatsing van een SE op basis van de SE-verordening. Hoewel wordt geprezen dat de Europese wetgever opnieuw aanstalten maakt om in geharmoniseerde regels voor grensoverschrijdende omzettingen te voorzien, wordt geconcludeerd dat het richtlijnvoorstel in huidige vorm te eng is en afbreuk doet aan het doel ervan, namelijk vennootschappen in staat te stellen op efficiënte en doeltreffende wijze grensoverschrijdende omzettingen aan te gaan. Dat heeft met name te maken met een mijns inziens misplaatste misbruiktoets, welke de procedure onnodig bemoeilijkt. Aanpassing van het richtlijnvoorstel op dat punt is daarom gewenst. Ten aanzien van de positie van minderheidsaandeelhouders wordt geconcludeerd dat die positie voldoende wordt beschermd met de introductie van een uitreedrecht voor tegenstemmende en stemrechtloze (minderheids)aandeelhouders. Aanbevolen wordt om ter implementatie die bescherming verder uit te breiden zodat ook aan certificaathouders het uitreedrecht toekomt.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Introductie
1.1. Inleiding 4
1.2. Afbakening 6
1.3. Opzet 7
Hoofdstuk 2 Grensoverschrijdende omzetting: een Europees kader
2.1. Vrijheid van vestiging en de interne markt 9
2.2. Aanknopingstheorieën 9
2.3. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU 11
2.3.1. De puzzel tot aan Polbud 11
2.3.2. Polbud: het laatste stukje van de puzzel? 14
2.4. Conclusies op basis van de jurisprudentie van het Hof 16
Hoofdstuk 3 Het Richtlijnvoorstel
3.1. De historie van wetgevingsinitiatieven 19
3.2. Reikwijdte Richtlijnvoorstel 21
3.3. De procedure op grond van het Richtlijnvoorstel 23
3.3.1. Het omzettingsvoorstel, de toelichtingen en de besluitvorming 24
3.3.2. De rechtmatigheidscontrole en afgifte van het pre-omzettingsattest 26
3.4. Tussentijdse conclusie ten aanzien van het Richtlijnvoorstel 28
Hoofdstuk 4 De bescherming van minderheidsaandeelhouders
4.1. De positie van minderheidsaandeelhouders: algemeen 33
4.2. De ratio van aandeelhoudersbescherming bij grensoverschrijdende omzettingen 34
4.3. Besluitvorming en meerderheden 36
4.4. Het uitreedrecht 39
4.5. De positie van certificaathouders 41
4.6. Tussentijdse conclusie over de positie van minderheidsaandeelhouders 43
Hoofdstuk 5 Conclusies 47
Hoofdstuk 1 – Inleiding en Afbakening
1.1. Inleiding
Na het Cartesio-arrest en het Vale-arrest is evident geworden dat grensoverschrijdende omzettingen van rechtspersonen binnen de Europese Unie zijn toegestaan. In het recente arrest van 25 oktober 2017 (Polbud) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “Hof”) dit nogmaals bevestigd. In dat arrest bepaalde het dat ook de situatie dat een vennootschap alleen haar statutaire zetel verplaatst met het oogmerk het op haar toepasselijke recht te wijzigen, valt onder de vrijheid van vestiging.1 Het Polbud-arrest heeft daarnaast
nogmaals bevestigd dat lidstaten grensoverschrijdende omzettingen niet mogen belemmeren, gerechtvaardigde uitzonderingen daargelaten.2
Dat er behoefte bestaat aan deze vorm van grensoverschrijdende mobiliteit blijkt uit het feit dat er inmiddels minstens 215 grensoverschrijdende outbound omzettingen in Nederland zijn geëffectueerd.3 Dit terwijl er tot op heden geen geldende wettelijk neergelegde
procedure voor grensoverschrijdende omzettingen bestaat. Daarvoor kan in de praktijk doorgaans inspiratie worden geput uit de regelingen inzake grensoverschrijdende fusies en de regeling voor zetelverplaatsing van een Europese Vennootschap (“SE”).4
Op Europees gebied zijn verschillende pogingen gedaan om tot een richtlijn te komen die de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van vennootschappen regelt. Die pogingen liepen veelal stuk omdat de meningen over de mate waarin stakeholders moeten worden beschermd verschillen per lidstaat.5 Dit ten gevolge van de per lidstaat uiteenlopende
sociaaleconomische verhoudingen, welke verhoudingen hun stempel drukken op de wijze waarop tegen de rechten van stakeholders wordt aangekeken.6 Vooral op het gebied
medezeggenschapsrechten voor werknemers blijkt het te schuren.7 Het gaat dan om de
vennootschapsrechtelijke medezeggenschap; de medezeggenschap zoals wij die kennen in de structuurregeling.8 Maar ook de waarborgen voor minderheidsaandeelhouders lopen binnen de
Europese Unie sterk uiteen.9 Het is tot nu toe kennelijk niet haalbaar geweest ‘om een
1 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 44; Van Eck 2018, p. 156. 2 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 52.
3 Rensen & Bakker 2018, p. 145. 4 Keijzer, Oost & Suurd 2018, p. 985. 5 Biermeyer & Meyer 2018, p. 3. 6 Lennarts & Roest 2012, p. 9 7 Biermeyer & Meyer 2018, p. 4.
8 Lennarts & Roest 2012, p. 13. Deze vorm van medezeggenschap geeft werknemers de mogelijkheid invloed uit te oefenen op de samenstelling van de organen in de vennootschap, Laagland 2013, p. 4.
regeling te ontwerpen die bij de (sociaal-) economische verhoudingen binnen alle lidstaten past.’10
In Nederland is reeds in 2012 getracht een wettelijke procedure voor grensoverschrijdende omzettingen tot stand te brengen. Daartoe heeft de Commissie Vennootschapsrecht een voorzet gegeven door een conceptwetsvoorstel aan de minister van Veiligheid en Justitie te sturen (het “Voorontwerp”).11 Het Voorontwerp is echter nooit tot wet
verheven. Een mogelijke reden daarvoor zou kunnen zijn dat men wist dat er op Europees niveau actie zou worden ondernomen. Op 25 april 2018 is het dan zover: de Europese Commissie heeft een voorstel voor een richtlijn grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing uitgebracht (het “Richtlijnvoorstel”).12 Het Richtlijnvoorstel voorziet in procedurele
regels voor grensoverschrijdende omzettingen en inhoudelijke regels ter bescherming van stakeholders, zoals minderheidsaandeelhouders.
Met deze scriptie tracht ik onder andere te onderzoeken of het Richtlijnvoorstel daadwerkelijk bijdraagt aan het vergemakkelijken van grensoverschrijdende omzettingen van Nederlandse kapitaalvennootschappen binnen de Europese Unie. Daarbij zal het Richtlijnvoorstel uiteen worden gezet en geanalyseerd en waar relevent zal er een vergelijking worden gemaakt met de regelingen inzake grensoverschrijdende fusie, het Voorontwerp en zetelverplaatsing van een SE. Centraal staat de vraag hoe in hoeverre het Richtlijnvoorstel bijdraagt aan de mogelijkheid voor Nederlandse kapitaalvennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten en of de positie van minderheidsaandeelhouders daarin voldoende wordt beschermd. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
In hoeverre draagt het Richtlijnvoorstel bij aan de mogelijkheid voor Nederlandse kapitaalvennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten binnen de EU en wordt de positie van minderheidsaandeelhouders daarin voldoende beschermd?
1.2. Afbakening
10 Lennarts & Roest 2012, p. 19.
11 Voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Het Voorontwerp met bijbehorende concept memorie van toelichting is online te raadplegen op:
https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/details.
12 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM/2018/241. Het richtlijnvoorstel is een aanvulling op Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht, PbEU 2017, L 169/46. Daarin is o.a. Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende
Deze scriptie richt zich op grensoverschrijdende outbound omzettingen van Nederlandse kapitaalvennootschappen. Een omzetting is de rechtsfiguur waarbij een vennootschap wijzigt van rechtsvorm en daarbij haar rechtspersoonlijkheid behoudt.13 Bij een grensoverschrijdende
omzetting wijzigt tevens het op de vennootschap toepasselijke recht.14 Van een
grensoverschrijdende omzetting is derhalve sprake wanneer een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere EU-lidstaat en zich daarmee omzet in een vennootschap naar het recht van die lidstaat.15 Onder een outbound grensoverschrijdende omzetting moet vanuit
Nederlands perspectief worden verstaan de situatie dat een Nederlandse vennootschap haar statutaire zetel vanuit Nederland verplaatst naar een andere lidstaat en zich omzet in een vennootschap beheerst door het recht van die lidstaat.16 De reden voor de beperking tot
outbound omzettingen is dat Nederlands recht een grotere rol speelt in deze vorm van
omzetting in vergelijking met inbound omzettingen.17 Op de procedure tot aan de effectuering
van een grensoverschrijdende omzetting is immers, met inbegrip van regels ter bescherming van minderheidsaandeelhouders, Nederlands recht van toepassing.18
Voorts is het onderzoek toegespitst op grensoverschrijdende omzettingen van naamloze vennootschappen (“NV”) en besloten vennootschappen (“BV”). Daarvoor wordt als reden gegeven dat het toepassingsbereik van het Richtlijnvoorstel – en tevens van het Voorontwerp - is beperkt tot kapitaalvennootschappen. Dat neemt niet weg dat het mijns inziens op de weg van de wetgever ligt om grensoverschrijdende omzettingen ook mogelijk te maken voor andere vennootschappen.19 Wel moet, in lijn met hetgeen Rammeloo stelt,
worden erkend dat ‘harmonsatiepogingen ‘complexer dreigen te worden’ naarmate meerdere typen vennootschappen onder de werkingssfeer van – in dit geval het Richtlijnvoorstel - wordt gebracht.20
Ten aanzien van stakeholders die met een grensoverschrijdende omzetting gemoeid zijn, is gekozen om te kijken naar de positie van minderheidsaandeelhouders, stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhouders en certificaathouders. De positie certificaathouders kan in
13 Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 56. Zij spreken overigens van ‘identiteit’. 14 Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 67.
15 Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 67. 16 Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 69.
17 Dat is de situatie dat een ‘een rechtspersoon zijn statutaire zetel vanuit een ander land verplaatst naar Nederland en zich omzet in een privaatrechtelijke rechtspersoon naar Nederlands recht’, Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 68.
18 Van Dongen 2018, p. 40.
19 Rammeloo 2012, p. 76. Van der Bijl deelt dezelfde mening in P.C.S. Van der Bijl e.a., ‘Reactie NautaDutilh consultatie grensoverschrijdende omzetting’, NautaDutilh, geraadpleegd op: www.nautadutilh.com.
zekere zin gelijkenis vertonen met die van stemrechtloze aandeelhouders.21 Mijns inziens kan
men certificaathouders ook als kwetsbare groep kwalificeren die mogelijk in hun rechten worden geschaad bij een grensoverschrijdende omzetting. Om die is ervoor gekozen ook hun positie bij de analyse te betrekken.
1.3. Opzet
In hoofdstuk 2 zal eerst het Europeesrechtelijke kader voor grensoverschrijdende omzettingen worden uiteengezet. Bij gebrek aan wetgeving heeft de rechtsfiguur zich voornamelijk ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof. Om die reden wordt in paragraaf 2.3 de voor het onderwerp van deze scriptie meest relevante jurisprudentie behandeld en volgt in paragraaf 2.4 een conclusie over wat daarin precies duidelijk is geworden ten aanzien van de mogelijkheid en toelaatbaarheid van grensoverschrijdende omzettingen. Met name het meest recente arrest Polbud wordt uitgebreid behandeld, omdat daarmee de mogelijkheid voor vennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten aanzienlijk is verruimd.
Hoofdstuk 3 focust zich op het Richtlijnvoorstel. Daarbij wordt eerst een korte geschiedenis van wetgevingspogingen inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing uiteengezet. Vervolgens wordt de procedure die voor grensoverschrijdende omzettingen door het Richtlijnvoorstel wordt voorgeschreven behandeld. Aannemelijk is dat het Richtlijnvoorstel, al dan niet in huidige vorm, binnen afzienbare tijd wordt aangenomen, hetgeen betekent dat die in alle EU-lidstaten zal moeten worden geïmplementeerd. Op sommige punten worden aanbevelingen gedaan ten aanzien van die implementatie.
In hoofdstuk 4 ligt de aandacht bij de positie van minderheidsaandeelhouders, stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhouders en certificaathouders. Daarin wordt aandacht besteed aan de ratio achter de bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende omzettingen, zijnde de verandering van hun positie ten gevolge van de wijziging van het op de vennootschap toepasselijke recht. Getracht wordt uiteen te zetten en te analyseren hoe het Richtlijnvoorstel in bescherming voorziet en waar relevant wordt een vergelijking gemaakt met de bescherming voorzien in andere regelingen, zoals de regeling inzake grensoverschrijdende fusies. Tevens worden aanbevelingen gedaan over hoe die bescherming ter implementatie eruit zou kunnen komen te zien. In hoofdstuk 5 volgen conclusies. Kort gezegd wordt geconcludeerd dat het Richtlijnvoorstel een goed begin is richting harmonisatie van de procedure voor grensoverschrijdende omzettingen, maar dat het in huidige vorm mogelijk te eng is.
Hoofdstuk 2
Grensoverschrijdende omzetting: een Europees kader
2.1. Vrijheid van vestiging en de interne markt
Een van de doelstellingen van de Europese Unie is het streven naar een gemeenschappelijke interne markt: een ruimte zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal wordt gewaarborgd. Een goede werking van de interne markt vereist de mobiliteit rechtspersonen.22 De vrijheid van vestiging speelt hierin een belangrijke
rol. Vrijheid van vestiging wordt bestreken door art. 49 en 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) en omvat ten aanzien van vennootschappen het recht deze ‘op te richten en te beheren in een andere lidstaat overeenkomstig de bepalingen die voor de eigen vennootschappen in die lidstaat gelden.’23
Een vennootschap kan zich beroepen op de vestigingsvrijheid, mits zij is opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging zich binnen de EU bevindt.24 Voldoet een vennootschap aan deze
voorwaarden, dan volgt uit art. 54 VWEU dat zij niet mag worden belemmerd in de uitoefening van haar vestigingsvrijheid, tenzij deze belemmering gerechtvaardigd is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Tevens kan een belemmering gerechtvaardigd zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof heeft als dwingende redenen van algemeen belang onder andere aanvaard de bescherming van stakeholders zoals crediteuren en minderheidsaandeelhouders.25 Mijn focus
ligt uiteraard bij minderheidsaandeelhouders.
2.2. Aanknopingstheorieën
Vennootschappen moeten de vrijheid van vestiging kunnen uitoefenen ‘zonder dat daarvoor een overeenkomst inzake onderlinge erkenning tussen lidstaten is gesloten.’26 Erkenning
behelst in dat kader de vraag of een vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit.27 De
vestigingsvrijheid impliceert dus het recht van een vennootschap op erkenning van haar rechtspersoonlijkheid door andere lidstaten.28 Het antwoord op de vraag of een vennootschap
rechtspersoonlijkheid bezit wordt gevonden in het op de vennootschap toepasselijke recht.
22 Meeusen 2017, p. 294. 23 Vlas 2017, p. 75. 24 Art. 54 VWEU.
25 Boschma & Schutte-Veenstra 2014, par. 1. 26 Vlas 2017, p. 74.
27 Vlas 2017, p. 23. 28 Vlas 2017, p. 74.
Om die te bepalen, worden in Europa twee theorieën onderscheiden: de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer.
De werkelijke zetelleer gaat ervan uit dat een vennootschap is onderworpen aan het recht van de lidstaat waar zij haar ‘werkelijke zetel’ heeft. Volgens Verbrugh bestaat er geen eenduidige definitie van de werkelijke zetel en moet daarvoor doorgaans naar het recht van de lidstaat die de werkelijke zetelleer toepast worden gekeken.29 Rammeloo en Vlas definiëren
de werkelijke zetel als ‘de plaats van vestiging van het bestuur, zijnde het centrum van de bestuursactiviteiten.’30 Dit wordt in het Engels ook wel aangeduid als the centre of main
interest; het centrum van de voornaamste belangen.31 Voorbeelden van Europese landen die
de werkelijke zetelleer aanhangen zijn België, Frankrijk en Luxemburg.32
Volgens de incorporatieleer wordt een vennootschap voor wat betreft haar bestaan, oprichting, inrichting, structuur en einde beheerst door het recht van de lidstaat naar welke zij is opgericht.33 Veelal zal in dat land ook de statutaire zetel zijn gevestigd.34 De statutaire zetel
is de plaats welke in de statuten is opgenomen als de plaats van vestiging van de vennootschap. Voorbeelden van Europese landen die de incorporatieleer aanhangen zijn het Verenigd Koninkrijk, Nederland en de Scandinavische EER-lidstaten.35 In Nederland volgt de
incorporatieleer uit art. 2:66 BW voor de NV, art. 2:117 BW voor de BV en art. 10:118 BW voor buitenlandse vennootschappen.
Het naast elkaar van toepassing zijn van deze leren kan zorgen voor onduidelijkheden ten aanzien van het op een vennootschap toepasselijke recht. Zo merkt Verbrugh bijvoorbeeld op dat bij strikte en volledige toepassing van beide leren de situatie kan ontstaan dat er geen enkel rechtstelsel op een vennootschap van toepassing is na een verplaatsing van haar werkelijke zetel.36 Dit kan zich voordoen indien een vennootschap haar werkelijke zetel
verplaatst van een werkelijke zetelleerland naar een incorporatieleerland.37 In zowel de
vertreklidstaat als de ontvangstlidstaat ontbreekt in een dergelijk geval de aanknoping om het toepasselijke recht te bepalen. Voor de vraag naar de mogelijkheden voor vennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten is het derhalve van belang te constateren dat het naast elkaar van toepassing zijn van beide aanknopingstheorieën die mogelijkheden kan
29 Verbrugh 2018, p. 15. 30 Rammeloo 2012, p. 65; Vlas 2017, p. 32. 31 Vlas 2017, p. 153. 32 Rammeloo 2011, par. 3.2. 33 Vlas 2017, p. 26; Rammeloo 2012, p. 65. 34 Vlas 2017, p. 26; Rammeloo 2012, p. 65. 35 Rammeloo 2011, par. 3.1. 36 Verbrugh 2018, p. 15. 37 Verbrugh 2018, p. 16, voetnoot 12.
beperken. Vooral hantering van de werkelijke zetelleer kan een obstakel te zijn, omdat lidstaten die deze leer aanhangen een grensoverschrijdende omzetting niet zullen erkennen indien de werkelijke zetel na omzetting niet in die lidstaat is gelegen. Zij kunnen een grensoverschrijdende omzetting derhalve tegenhouden.
2.3. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU
In de laatste decennia heeft het Hof zich in een reeks arresten uitgelaten over de mogelijkheid voor een vennootschap om haar zetel te verplaatsen. Daarin is die mogelijkheid steeds verder uitgebreid. Voor de goede orde merk ik op dat deze scriptie zich beperkt tot grensoverschrijdende omzettingen. Dat begrip is aanzienlijk minder ruim is dan het bredere begrip zetelverplaatsing, wat zowel verplaatsing van de statutaire zetel als verplaatsing van de werkelijke zetel kan behelzen. Bij een grensoverschrijdende omzetting is per definitie sprake van een statutaire zetelverplaatsing, maar vindt tevens wijziging van het op de vennootschap toepasselijke recht plaats, hetgeen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet het geval hoeft te zijn. Toch is de jurisprudentie inzake zetelverplaatsing relevant, omdat daarin de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting is geïntroduceerd. Om die reden worden hieronder de voor het onderwerp van deze scriptie meest relevante arresten besproken.
2.3.1. De puzzel tot aan Polbud
Het eerste arrest in de reeks is het Daily Mail-arrest. Hoewel dit arrest dateert van 1988, is zij nog steeds relevant.38 De vraag die in het Daily Mail arrest centraal stond was of een Engelse
vennootschap met een beroep op de vestigingsvrijheid haar werkelijke zetel mocht verhuizen naar Nederland zonder de toestemming van de Minister van Financiën van het Verenigd Koninkrijk, welke nodig was omdat de vennootschap zich met verplaatsing van haar bestuursactiviteiten zou onttrekken aan de Britse vennootschapsbelasting nu zijn geen fiscale vestiging meer zou hebben in het Verenigd Koninkrijk. Ter herinnering: het Verenigd Koninkrijk hanteert de incorporatieleer. Het ging in dit arrest dus niet om de vraag of de vennootschap na de verplaatsing van haar bestuursactiviteiten kon blijven voortbestaan. Dat stond niet ter discussie, de aanknopingsfactor zou immers ongewijzigd blijven.39 Het ging in
dit arrest om de vraag of de verplaatsing van de werkelijke zetel om andere redenen, in casu fiscale redenen, kon worden tegengehouden.
38 Verbrugh 2018, p. 16.
Het Hof constateert dat rechtspersonen, anders dan natuurlijke personen, enkel hun bestaansrecht ontlenen aan het nationale recht van de lidstaat naar welke zij zijn opgericht.40
Dat betekent volgens Zilinsky dat dat recht beperkingen mag stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel uit de oprichtingslidstaat naar een andere lidstaat terwijl de rechtspersoonlijkheid naar het recht van de oprichtingslidstaat wordt behouden.41 Het Hof
neemt eenzelfde standpunt in.42 Het komt tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging een
vennootschap niet het recht geeft haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen.43 Lidstaten kunnen aan die verplaatsing dus beperkingen stellen.
In het Cartesio-arrest kwam het Hof tot eenzelfde conclusie, zij het uitgebreider.44 In
lijn met het Daily Mail-arrest, constateert het dat ‘een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings-en werkingsvoorwaardoprichtings-en ervan bepaalt.’45 Lidstaten zijn daarin vrij de aanknoping voor eigen
vennootschappen te bepalen alsmede ‘de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid (van rechtspersoon beheerst door het recht van de oprichtingslidstaat46) naderhand te kunnen
handhaven.’47 Het Hof vervolgt:
“Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn
nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt.”48
Strikt genomen valt de vennootschap, wanneer zij haar aanknoping met de oprichtingslidstaat verbreekt, niet langer onder de definitie van vennootschap in art. 54 VWEU en is het recht van vrijheid van vestiging niet op een dergelijke situatie van toepassing.49 In een obiter dictum
onderscheidt het Hof echter van die situatie de situatie dat een vennootschap haar zetel
40 HvJ EG 27 september 1988, C-81/97 (Daily Mail), r.o. 19. 41 Zilinsky 2009, p. 153.
42 HvJ EG 27 september 1988, C-81/97 (Daily Mail), r.o. 20. 43 HvJ EG 27 september 1988, C-81/97 (Daily Mail), r.o. 24 en 25. 44 Verbrugh 2018, p. 16.
45 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 104. 46 Eigen toevoeging.
47 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 110. 48 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 110. 49 Verbrugh 2018, p. 17.
verplaatst met het oogmerk het op haar toepasselijke recht te wijzigen.50 Dit is de rechtsfiguur
van de grensoverschrijdende omzetting. Die omzetting gaat veelal gepaard met het opstellen van nieuwe statuten en verplaatsing van de statutaire zetel.51 Een grensoverschrijdende
omzetting wordt volgens het Hof wel bestreken door art. 49 jo. 54 VWEU. In die situatie mag de oprichtingslidstaat de vennootschap niet beletten zich om te zetten – door bijvoorbeeld voorafgaande ontbinding en liquidatie te eisen – indien de ontvangstlidstaat de omzetting toestaat.52
Wat precies moet worden begrepen onder het begrip ‘toestaan’ is in de literatuur uitvoerig bediscussieerd. Sommige schrijvers waren van mening dat deze zinsnede van het Hof inhield dat aan lidstaten een discretionaire bevoegdheid toekwam om de grensoverschrijdende (inbound) omzetting van buitenlandse vennootschappen al dan niet toe te staan.53 Maresceau onderscheidt in die visie twee strekkingen: ofwel een lidstaat staat de
omzetting toe indien zij een formele procedure kent voor de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing, ofwel de omzetting wordt toegestaan zonder dat een lidstaat een dergelijke procedure kent.54 Volgens Maresceau is het echter te beperkend om het begrip ‘toestaan’ te
interpreteren als ‘het voorhanden zijn van een grensoverschrijdende omzettingsprocedure’.55
Hij pleit voor een ruimere lezing van het woord ‘toestaan’.56 Van Boxel meent daarentegen
dat ‘toestaan’ moet worden gelezen als een uitdrukkelijk toestaan. Volgens Van Boxel is het niet voldoende dat de ontvangstlidstaat de omzetting ‘niet verbiedt’.57
In het Vale-arrest maakt het Hof duidelijk dat ‘uit het arrest Cartesio niet mag worden afgeleid dat lidstaten de vrijheid zouden hebben om te beslissen of zij inbound omzettingen als uitgangspunt al dan niet toelaten.’58 Wel moet een vennootschap na omzetting voldoen aan
de oprichtingsvoorwaarden van de ontvangstlidstaat.59 Ten aanzien van de toepassing van die
oprichtingsvoorwaarden mag geen onderscheid worden gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.60 En daar ging het in Vale nou juist om: een ongelijke
behandeling van grensoverschrijdende omzettingen ten opzichte van binnenlandse omzettingen. De inschrijving van Vale onder vermelding van de vennootschap van de
50 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 111. 51 Keijzer, Oost & Suurd 2017, p. 979.
52 HVJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 112. 53 Maresceau 2012, p. 13; Van Boxel 2011, p. 67.
54 Maresceau 2012, p. 13. 55 Maresceau 2012, p. 14. 56 Maresceau 2012, p. 16. 57 Van Boxel 2011, p. 67.
58 Van den Broek 2018, p. 11 die verwijst naar HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10 (Vale), r.o. 32. 59 Van den Broek 2018, p. 11.
vertreklidstaat (de Italiaanse Vale) als rechtsvoorgangster werd namelijk geweigerd, terwijl het bij nationale omzettingen wel mogelijk was de rechtsvoorgangster te vermelden. Het Hongaarse recht weigert daarmee in het algemeen grensoverschrijdende omzettingen, terwijl nationale omzettingen worden toegestaan.61 Een dergelijke regeling die, ‘terwijl zij bepaalt dat
vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten’ is in strijd met de vestigingsvrijheid.62 Hiermee is de zinsnede ‘voor zover diens recht dat toestaat’
uit Cartesio verduidelijkt: indien een lidstaat een regeling voor nationale omzettingen kent, dient zij een inbound grensoverschrijdende omzetting ook toe te staan.63
Voorts brengt het Hof in herinnering dat de vrijheid van vestiging ‘de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de ontvangstlidstaat impliceert. Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in deze lidstaat en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent (...)’. 64 Dit oordeel heeft de nodige discussie teweeggebracht
in de literatuur. Van Veen leidt eruit af dat een grensoverschrijdende omzetting alleen dan onder de vrijheid van vestiging valt, indien ook daadwerkelijk uitoefening van economische activiteiten voor onbepaalde tijd in de ontvangstlidstaat wordt beoogd.65 Volgens Verbrugh
roept de overweging de vraag op of aan vestiging in de ontvangstlidstaat het vereiste moet worden verbonden dat daadwerkelijk economische activiteiten in die lidstaat worden verricht.66 Ook Van den Broek lijkt tot die conclusie te komen, al nuanceert hij dit door te
stellen dat de overweging wellicht samenhangt met het feit dat Hongarije de werkelijke zetelleer aanhangt.67 Het Hof heeft deze kwestie verduidelijkt in het recente Polbud-arrest. Uit
het Vale-arrest kunnen we in elk geval concluderen dat inbound grensoverschrijdende omzettingen door lidstaten moeten worden toegestaan, indien zij ook een regeling kennen voor binnenlandse omzettingen.68
2.3.2. Polbud: het laatste stukje van de puzzel?
61 HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10 (Vale), r.o. 40. 62 HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10 (Vale), r.o. 41. 63 Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 68.
64 HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10 (Vale), r.o. 34; Van den Broek 2018, p. 11. 65 Van Veen, in: Van Veen e.a. 2013, p. 23.
66 Verbrugh 2018, p. 17. 67 Van den Broek 2018, p. 12. 68 Van den Broek 2018, p. 16.
In Polbud stond de vraag centraal of een situatie waarin een vennootschap, met het oogmerk zich om te zetten in een vennootschap beheerst door het recht van een andere lidstaat, slechts haar statutaire zetel verplaatst en niet tevens haar werkelijke zetel wordt bestreken door de vrijheid van vestiging.69 Kort gezegd beantwoordde het Hof deze vraag positief. Het
overweegt dat de vestigingsvrijheid ‘het recht (omvat70) voor een vennootschap die in
overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat (…) voor zover is voldaan aan de vereisten van de wetgeving van die andere lidstaat, en meer bepaald aan het criterium dat door die andere lidstaat is gekozen voor de aanknoping van een vennootschap met zijn nationale rechtsorde.’71
Volgens Van Eck & Roelofs volgt hieruit dat Polbud niet daadwerkelijk economische activiteiten hoeft uit te oefenen in de ontvangstlidstaat om zich te kunnen beroepen op de vrijheid van vestiging.72 Daarmee is dus het standpunt uit Vale verlaten.73 De enkele statutaire
zetelverplaatsing valt binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging. Daaraan wordt niet de voorwaarde verbonden dat de vennootschap daadwerkelijk economische activiteiten beoogt in de ontvangstlidstaat.74 Verbrugh merkt op dat dit een andere vraag is dan de vraag
of de werkelijke zetel in de ontvangstlidstaat dient te zijn gelegen na de omzetting.75 Het
antwoord op die vraag is alleen afhankelijk van de aanknopingsfactor die de ontvangstlidstaat hanteert.76 Dat is derhalve alleen vereist als de ontvangstlidstaat de werkelijke zetelleer
aanhangt.77 Dat strookt ook met het oordeel van het Hof dat een vennootschap zich kan
omzetten ‘voor zover is voldaan (…) aan het criterium dat door die andere lidstaat is gekozen voor de aanknoping van een vennootschap met zijn nationale rechtsorde.’78 Hanteert die
lidstaat de werkelijke zetel als aanknopingsfactor, dan moet de werkelijke zetel in die lidstaat zijn gelegen na de omzetting. Wordt echter de incorporatieleer aangehangen, dan geldt dat vereiste niet. Van den Broek kwam overigens tot dezelfde conclusie ten aanzien van het Vale-arrest.79
69 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 29. 70 Eigen toevoeging.
71 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 33. 72 Van Eck & Roelofs 2018, p. 51.
73 HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10 (Vale), r.o. 34; Van Eck & Roelofs 2018, p. 51. 74 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 41 en 42.
75 Verbrugh 2018, p. 17. 76 Verbrugh 2018, p. 17. 77 Verbrugh 2018, p. 20.
78 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 33 en 35. 79 Van den Broek 2018, p. 12.
Voorts wordt in het Polbud-arrest nogmaals erkend dat een beperking op de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd kan zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang, daaronder begrepen de bescherming van minderheidsaandeelhouders.80 Een lidstaat
mag dus beperkingen stellen aan de mogelijkheid voor vennootschappen om een grensoverschrijdende omzetting aan te gaan, mits die beperkingen proportioneel en evenredig zijn aan het doel ervan. Het op algemene wijze vereisen van ontbinding en liquidatie – zonder rekening te houden met het werkelijke risico dat stakeholders in hun belangen worden geschaad – gaat te ver.81 Welke beperkingen kunnen lidstaten dan wel stellen? Volgens
Schutte-Veenstra kan in dat kader worden gedacht aan maatregelen zoals een uitreedrecht voor minderheidsaandeelhouders. Een dergelijke maatregel doorstaat de rule-of-reason toets.82
2.4. Conclusies op basis van de jurisprudentie van het Hof
Op basis van de jurisprudentie van het Hof is het volgende duidelijk over grensoverschrijdende omzettingen. De rechtsfiguur valt onder de vrijheid van vestiging (Cartesio), ook indien alleen de statutaire zetel wordt verplaatst en niet tevens de werkelijke zetel (Polbud). Een vertreklidstaat mag een grensoverschrijdende omzetting niet tegenhouden door ontbinding en liquidatie te vereisen indien de ontvangstlidstaat een dergelijke omzetting toestaat (Cartesio), hetgeen het geval zal zijn als de ontvangstlidstaat een regeling kent voor nationale omzettingen (Vale). Als een lidstaat een nationale regeling voor omzettingen kent, is zij verplicht mee te werken aan een inbound grensoverschrijdende omzetting (Vale).83
Lidstaten zijn vrij te bepalen welke aanknopingsfactor zij hanteren (Daily Mail, Cartesio, Polbud). Vennootschappen kunnen zich grensoverschrijdend zetten, maar moeten voldoen aan de (oprichtings-)voorwaarden en aanknopingsfactor van de ontvangstlidstaat (Vale en Polbud).
Het is duidelijk dat grensoverschrijdende omzetting moeten worden toegestaan. Dat was eigenlijk al duidelijk na de arresten Cartesio en Vale. Men kan zich afvragen wat het Polbud-arrest nu echt nog toevoegt. Van Eck & Roelofs erkennen het beperkte belang van het Polbud-arrest voor de praktijk. Zij stellen dat het de facto alleen meer duidelijk geeft voor de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap naar een vennootschap beheerst door
80 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 55.
81 HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 58; S. Van Dongen, annotatie bij HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud); en Rammeloo 2018, p. 101.
82 J.N. Schutte-Veenstra, annotatie bij HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), par. 3.5. 83 Van den Broek 2018, p. 16.
het recht van een lidstaat waar de incorporatieleer wordt aangehangen.84 Ook Verbrugh is van
mening dat het eindoordeel van het Hof in Polbud niks nieuws met zich meebrengt.85 Polbud
bevestigt eigenlijk alleen dat vennootschappen het recht hebben om zich grensoverschrijdend om te zetten en dat de vestigingsvrijheid ook van toepassing is indien alleen de statutaire zetel wordt verplaatst en niet tevens economische activiteiten in de lidstaat van ontvangst worden beoogd.86
Ik deel de mening van Rammeloo dat het Polbud-arrest weldegelijk opnieuw een doorbraak is op het gebied van de vestigingsvrijheid voor vennootschappen.87 Het
Polbud-arrest maakt immers mogelijk dat een vennootschap zich omzet zonder haar werkelijke zetel te verplaatsen, een mogelijkheid die na de arresten Cartesio en Vale nog niet leek te bestaan. Juist in dat kader liep men vast bij de pogingen om tot geharmoniseerde regels voor de rechtsfiguur te komen. Verschillende instanties verklaarden bijvoorbeeld tijdens een openbare raadpleging in 2017 ‘dat zij een omzettingsvoorstel zouden steunen voor zover vennootschappen hun werkelijke zetel slechts kunnen verplaatsen voor zuivere bedrijfsdoeleinden, en niet om brievenbusmaatschappijen te verplaatsen voor frauduleuze doeleinden.’88 Vakbonden en de CNUE (vertegenwoordiging van de notariaten) benadrukten
daarbij dat vennootschappen ‘hun statutaire zetel slechts zouden mogen verplaatsen wanneer dat gepaard gaat met de verplaatsing van hun werkelijke zetel.’89 Verklaring voor deze
zienswijzen kan worden gevonden in het feit dat door het vereiste te stellen dat zowel de statutaire zetel als de werkelijke zetel wordt verplaatst misbruik wordt bemoeilijkt.90 Zo wordt
immers voorkomen dat vennootschappen zich in een land met een soepel vennootschapsrecht incorporeren en ‘het recht van het land waar zij feitelijk werkzaam zijn ontgaan.’91 De
inspanningen van de Commissie om tot het Richtlijnvoorstel te komen voorzagen dan ook in eerste instantie in dat vereiste, onder andere om tegemoet te komen aan de wensen van lidstaten zoals Duitsland, die de werkelijke zetelleer hoog in het vaandel hebben.92 Het Polbud
arrest maakt echter duidelijk dat dit vereiste niet zonder meer kan worden gesteld: ook als alleen de statutaire zetel wordt verplaatst valt de situatie onder de vrijheid van vestiging. Aan de grensoverschrijdende omzetting het vereiste verbinden dat zowel de statutaire als de
84 Van Eck & Roelofs 2018, p. 53. 85 Verbrugh 2018, p. 21 en 22. 86 Van Eck 2018, p. 157. 87 Rammeloo 2018, p. 107. 88 Richtlijnvoorstel, p. 17. 89 Richtlijnvoorstel, p. 18. 90 Vlas 2017, p. 32. 91 Wuisman 2011, p. 34.
werkelijke zetel wordt verplaatst, zou derhalve in strijd zijn met de jurisprudentie van het Hof en dus in strijd met Europees recht.93 Dit heeft ertoe geleid dat de Commissie hieraan
tegemoet probeert te komen door in het Richtlijnvoorstel een bepaling op te nemen die mijns inziens op krampachtige wijze beoogt misbruik te voorkomen. Vanuit dat perspectief kunnen we dus stellen dat het Polbud-arrest weldegelijk veel impact heeft gehad. Daarnaast bevestigt het arrest des te meer de noodzaak tot het uniform regelen van de grensoverschrijdende omzetting om lacunes in wetgeving te voorkomen.94 Verbrugh stelt terecht dat er in dat kader
vooral nog praktische zaken openliggen, zoals welke omzettingsvarianten mogelijk zijn en de wijze waarop stakeholders dienen te worden beschermd.95 Het Polbud-arrest is daarom voor
veel schrijvers aanleiding geweest om de Europese wetgever nogmaals op te roepen te komen met een voorstel voor een richtlijn inzake grensoverschrijdende omzettingen.96
93 Dit wordt ook met zoveel woorden erkend door de Commissie: Richtlijnvoorstel, p. 22. 94 Rammeloo 2018, p. 107.
95 Verbrugh 2018, p. 22.
96 Zie bijvoorbeeld Verbrugh 2018, p. 22; Van Eck & Roelofs 2018, p. 53; J.N. Schutte-Veenstra, annotatie bij HvJ EG 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud); Rammeloo 2018, p. 107.
Hoofdstuk 3
Het Richtlijnvoorstel
3.1. De historie van wetgevingsinitiatieven
Grensoverschrijdende omzetting dan wel zetelverplaatsing heeft op legislatief terrein decennialang de gemoederen beziggehouden.97 Het eerste conceptvoorstel voor een
Veertiende Richtlijn inzake de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van vennootschappen, welke nooit officieel is gepubliceerd, dateert uit 1997.98 Later kondigde de Europese
Commissie in haar ‘Company Law Action Plan’ d.d. 21 mei 2003 aan op korte termijn met een nieuw voorstel voor een Veertiende Richtlijn te komen.99 Hoewel in het Action Plan de
noodzaak van wetgeving werd erkend, is dat richtlijnvoorstel er (toen) niet van gekomen. Een aantal jaren daarna heeft de Europese Commissie in 2007 in een effectbeoordeling bekend gemaakt voorlopig van een nieuw voorstel af te zien.100 Een van de redenen die daarvoor werd
gegeven was dat de kwestie inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk zou worden verduidelijkt in toekomstige rechtspraak van het Hof, waarmee werd gedoeld op het toen nog te wijzen Cartesio-arrest.101 Daarnaast was de Commissie van mening dat in de
behoefte aan een Veertiende Richtlijn inmiddels was voorzien door de SE verordening en de richtlijn grensoverschrijdende fusies, die het de facto mogelijk maken een grensoverschrijdende omzetting, al dan niet via een omslachtige weg, te realiseren.102
Na de uitspraken van het Hof in de zaken Cartesio en Vale is evident geworden dat grensoverschrijdende omzettingen moeten worden toegelaten. Vanaf 2012 is dan ook zowel op Europees niveau als op nationaal niveau actie ondernomen. Zo heeft het Europese Parlement op 2 februari 2012 de Europese Commissie verzocht een voorstel voor een Veertiende Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels voor te leggen.103 Op 12 december 2012 heeft de Europese Commissie een Action Plan uitgebracht
waarin opnieuw het belang van EU-regels inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing werd erkend, maar zij was van mening dat toekomstige wetgevingsinitiatieven ‘moeten worden gebaseerd op betrouwbare economische gegevens en een grondige beoordeling van de
97 Rammeloo 2012, p. 73.
98 Roelofs 2012, par. 2; Schmieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 76.
99 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament – Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, COM (2003) 284 def, p. 20 en 25.
100 Commission Staff Working Document - Impact Assessment on the Directive on the cross-border transfer of registered office, SEC (2007) 1707 def, p. 6.
101 SEC (2007) 1707 def, p. 6; Laagland 2013, p. 57; Schieman & Snijder-Kuipers 2018, p. 76.
102 Rammeloo 2012, p. 74; Laagland 2013, p. 58; Roelofs 2014-II, par. 5; SEC (2007) 1707 def, p.12 en 24. 103 Grensoverschrijdende overdracht van vennootschapszetels, Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht
betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen (2011/2046(INI)), PbEU C 239 E 20 augustus 2013, p. 18-23.
praktische en werkelijke behoefte aan en het mogelijke gebruik van Europese regels inzake overbrenging van de zetel.’104 In dat kader is in 2013 een European Value Added Assessment
op initiatief van het Europese Parlement gepubliceerd waarmee met data wordt betoogd dat er een inherente behoefte bestaat aan een Veertiende Richtlijn vennootschapsrecht die de grensoverschrijdende mobiliteit van rechtspersonen regelt.105
In Nederland is door de Commissie Vennootschapsrecht in 2012 een wetgevingsinitiatief genomen, waarbij het Voortonwerp aan de minister van Veiligheid en Justitie is gezonden.106 In 2014 is het Voorontwerp ter internetconsultatie aangeboden. Daarop
zijn in totaal 19 reacties gepubliceerd, afkomstig uit de advocatuur, het bedrijfsleven en de wetenschap.107 Daarna is het even stil geworden, terwijl de noodzaak tot regeling bleef
bestaan. Er hebben immers in de praktijk al veel grensoverschrijdende omzettingen plaatsgevonden. Zo zijn er in de periode vanaf 2006 tot en met mei 2017 328 grensoverschrijdende omzettingen in de Staatscourant aangekondigd, waarvan er op 1 januari 2018 circa 215 zijn geëffectueerd.108 In de afgelopen zeven maanden zijn er minstens 38
grensoverschrijdende omzettingen in de Staatscourant aangekondigd.109 Veel schrijvers
hebben dan ook meermaals zowel de Europese als de nationale wetgever opgeroepen met regelgeving te komen.110
Op 25 april 2018 heeft de Europese Commissie een voorstel uitgebracht voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen.111 Erkend wordt
dat grensoverschrijdende omzettingen mogelijk zijn op grond van de eerder besproken jurisprudentie en de vestigingsvrijheid, maar dat het gebrek aan geharmoniseerde regelgeving in lidstaten leidt tot rechtsonzekerheid omtrent de procedure die daarbij moet worden
104 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s – Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen, COM (2012) 740 def, p. 13.
105 Online te raadplegen op: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2013/494460/IPOL-JOIN_ET(2013)494460_EN.pdf.
106 Het Voortonwerp met bijbehorende concept MvT is online te raadplegen op: https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/details.
107 Kamerstukken II 2016/17, 29 752, 9, p. 25 (Brief Minister van Veiligheid en Justitie). 108 Rensen & Bakker 2018, p. 145.
109 Dit blijkt uit een online zoektocht in de Staatscourant. Hoeveel daarvan zijn geeffectueerd is niet mij niet bekend geworden, maar wel kan geconcludeerd worden dat vennootschappen kennelijk niet zelden voornemens zijn zich grensoverschrijdend om te zetten.
110 Zie bijvoorbeeld Roelofs 2014-II, par. 6; Rensen & Bakker 2018, p. 176; Keijzer, Oost & Suurd 2017, p. 986.
111 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM/2018/241 def, (“Richtlijnvoorstel”). Online te raadplegen op: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM %3A2018%3A241%3AFIN.
gevolgd.112 Om een grensoverschrijdende omzetting te realiseren moet men nu aanknopen bij
het recht van de verschillende lidstaten, welk recht vaak inconsistente en overlappende regels bevat. Erkend wordt dat met name de positie van stakeholders zoals werknemers, crediteuren en (minderheids)aandeelhouders daarbij in het geding komt.113
Voortbouwend op het Voorontwerp en het Richtlijnvoorstel is ook in Nederland opnieuw een wetsvoorstel inzake grensoverschrijdende omzettingen aangekondigd.114
Aannemelijk is dat wordt gewacht totdat het Richtlijnvoorstel wordt aangenomen. Deze is overigens recent in Nederland ter internetconsultatie aangeboden, waarop in totaal 11 reacties zijn gepubliceerd.115
In de volgende paragrafen zal getracht worden na te gaan of het Richtlijnvoorstel bijdraagt aan de vergemakkelijking van de mogelijkheid voor Nederlandse kapitaalvennootschappen om zich grensoverschrijdend om te zetten binnen de EU. De aandacht zal logischerwijs komen te liggen bij het Richtlijnvoorstel, maar waar nodig en relevant zal een vergelijking worden gemaakt met het Voorontwerp, de regelingen inzake grensoverschrijdende fusies en de zetelverplaatsing van de SE, omdat bij een gebrek aan een (geldend) wettelijke regeling veelal deze instrumenten (analoog) kunnen worden toegepast voor de vraag welke formaliteiten in acht moeten worden genomen bij een grensoverschrijdende omzetting.116
3.2. Reikwijdte Richtlijnvoorstel
Het Richtlijnvoorstel beperkt haar toepassingsgebied tot kapitaalvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en waarvan de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging zich binnen het grondgebied van de Europese Unie bevindt.117 In Nederland zou het toepassingsgebied dus
beperkt zijn tot de NV en de BV. Voorts zou de coöperatie onder de reikwijdte kunnen vallen, al kunnen coöperaties op grond van het Richtlijnvoorstel ook van de reikwijdte worden uitgesloten.118 Een reden die wordt gegeven voor de beperking tot kapitaalvennootschappen is
dat de regels inzake grensoverschrijdende fusies maar zeer beperkt worden gebruikt door andere typen vennootschappen.119 De reikwijdte van het Voorontwerp was om een
112 Richtlijnvoorstel, p. 2 en 3. 113 Richtlijnvoorstel, p. 3.
114 Zie https://wetgevingskalender.overheid.nl/regeling/WGK001015.
115 Zie https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing. 116 Keijzer, Oost & Suurd 2017, p. 985.
117 Art. 86 bis lid 1 Richtlijnvoorstel. 118 Art. 86 bis lid 3 Richtlijnvoorstel. 119 Richtlijnvoorstel, p. 20.
soortgelijke reden ook beperkt tot kapitaalvennootschappen. In de memorie van toelichting werd gewezen op het feit dat het recht van lidstaten ten aanzien van kapitaalvennootschappen in veel opzichten is geharmoniseerd en daarom de rechtsgevolgen van een grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV tot op zekere hoogte kunnen worden geanticipeerd.120
Het recht op vrijheid van vestiging komt mijns inziens ook toe aan andere rechtspersonen. Zo pleit bijvoorbeeld de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (de “GCV”) ervoor de regeling niet alleen uit te breiden naar Nederlandse coöperaties, maar bijvoorbeeld ook verenigingen, stichtingen en onderlinge waarborgmaatschappijen zouden eronder kunnen vallen. Terecht stelt de GCV dat ‘voor zover deze rechtspersonen commerciële activiteiten uitoefenen’, de uitbreiding van het toepassingsbereik tot ook deze rechtspersonen in lijn zou zijn met het toepassingsbereik van de vrijheid van vestiging.121 Ook
advocaten en notarissen van Houthoff stellen voor de reikwijdte van het Richtlijnvoorstel in elk geval uit te breiden naar (onder andere) coöperaties, omdat daar in de praktijk kennelijk behoefte aan bestaat.122
De grensoverschrijdende omzetting wordt in een aantal gevallen van de reikwijdte van het Richtlijnvoorstel uitgesloten, waarvan de belangrijkste is de uitsluiting van vennootschappen die zich bevinden in een ontbindings- of insolventieprocedure.123 Het
Voorontwerp kende eenzelfde beperking, maar sluit ook de NV of BV met beklemd vermogen in de zin van (het voorgestelde) art. 2:334jj lid 6 BW van de mogelijkheid tot omzetting uit.124 Het gaat dan om een stichting die is omgezet in een NV of BV en waarvan
het oorspronkelijke stichtingsvermogen door omzetting, splitsing of fusie is gaan behoren tot de kapitaalvennootschap. Dat vermogen moet aan het oorspronkelijke doel van de stichting gebonden blijven en mag slechts voor andere doeleinden worden aangewend met toestemming van de rechter.125 In het geval van een grensoverschrijdende omzetting wordt die
120 Concept Memorie van Toelichting bij Voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen (“MvT Voorontwerp”), p. 4.
121 C. Heck-Vink e.a. (GCB), ‘Advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241)’, p. 3, geraadpleegd op:
https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie.
122 M.J. van Uchelen e.a. (Houthoff), ‘Reactie namens Houthoff op de internetconsultatie van het Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing’, p. 2, geraadpleegd op: https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie. 123 Art. 86 quarter lid 2 Richtlijnvoorstel.
124 MvT Voorontwerp, par. 6; art. 334oo Voorontwerp. 125 Art. 2:18 lid 6 BW; Van Boxel 2011, p. 382.
rechterlijke controle niet gegarandeerd, hetgeen reden is geweest om een dergelijke omzetting van de regelgeving uit te sluiten.126
Het is de vraag of de Nederlandse wetgever ter implementatie van het Richtlijnvoorstel ervoor kiest dan wel de ruimte heeft om kapitaalvennootschappen met beklemd stichtingsvermogen van de mogelijkheid tot omzetting uit te sluiten. Het Richtlijnvoorstel bepaalt nu alleen nog dat lidstaten kunnen besluiten de regeling niet toe te passen op grensoverschrijdende omzettingen waarbij een coöperatieve vennootschap is betrokken.127 Mijns inziens doet de wetgever er goed aan kapitaalvennootschappen met
beklemd vermogen in de implementatiewetgeving niet van de mogelijkheid tot omzetting uit te sluiten. Een dergelijke bepaling die het in het algemeen onmogelijk maakt voor vennootschappen met beklemd vermogen om zich grensoverschrijdend om te zetten vormt mijns inziens een disproportionele beperking van de vrijheid van vestiging. Ik vraag mij dan ook of een dergelijke bepaling standhoudt in het licht van de jurisprudentie van het Hof. Roelofs komt tot eenzelfde conclusie ten aanzien van grensoverschrijdende splitsingen.128
Voor die situatie kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan het introduceren van een ‘veiligheidsklep’ die het beklemde vermogen dient te waarborgen door ofwel een rechterlijke machtiging voor de omzetting te vereisen, ofwel een verzetrecht van de Minister van Veiligheid en Justitie te introduceren, zoals Boschma & Schutte-Veenstra hebben voorgesteld bij het Voorontwerp.129 Een dergelijke veiligheidsklep doorstaat volgens hen de
proportionaliteitstoets.130 Wel dient de wetgever in dat geval ofwel te rechtvaardigen waarom
op dit punt onderscheid zou worden gemaakt tussen de grensoverschrijdende fusie en de grensoverschrijdende omzetting, ofwel voor de grensoverschrijdende fusie hetzelfde te bepalen. Een kapitaalvennootschap met beklemd vermogen kan immers wel als verdwijnende vennootschap optreden bij een grensoverschrijdende fusie.131 Het beklemde vermogen staat in
die situatie niet aan de effectuering van de fusie in de weg. Om consistentie te waarborgen verdient het de voorkeur de regelingen op dit punt gelijk te trekken.
3.3. De procedure op grond van het Richtlijnvoorstel
Het richtlijnvoorstel beoogt een ‘specifieke, gestructureerde en gelaagde procedure op te zetten die waarborgt dat de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende omzetting wordt
126 MvT Voorontwerp, par. 6. 127 Art. 86 bis lid 3 Richtlijnvoorstel. 128 Roelofs 2014, p. 370 en 371.
129 Boschma & Schutte-Veenstra 2014, par. 3.3.2.
130 Boschma & Schutte-Veenstra 2014, par. 3.3.2; Roelofs 2014, p. 371. 131 Van der Bijl, in: Van Veen e.a. 2013, p. 66.
getoetst aan alle relevante feiten en informatie, eerst door de lidstaat van vertrek en
vervolgens door de lidstaat van bestemming.’132 Mijn focus ligt uiteraard bij de procedure in
de vertreklidstaat. Voor Nederlandse kapitaalvennootschappen die zich outbound wensen om te zetten kan die procedure in grofweg drie fases worden onderscheiden: i) het opstellen van een omzettingsvoorstel en bijbehorende toelichtingen door het bestuur en de openbaarmaking daarvan, ii) de besluitvorming over het omzettingsvoorstel en iii) de rechtmatigheidstoetsing door een bevoegde autoriteit en de afgifte van het pre-omzettingsattest. Zoals we in het vervolg zullen zien, ligt de nadruk in Richtlijnvoorstel vooral op die laatste fase. Een
essentieel element daarin is het voorkomen dat vennootschappen zich enkel omzetten met het doel belastingvoordelen te verkrijgen of om te ontsnappen aan verplichtingen ten aanzien van de rechten van stakeholders.133 Het gaat dan met name om verplichtingen met betrekking tot
de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, maar het kan ook gaan om rechten van (minderheids)aandeelhouders. De vertreklidstaat dient ervoor te zorgen dat indien van een dergelijk ‘misbruik’ sprake is, de omzetting niet wordt toegestaan.134 Derhalve wordt in de
procedure een ex-ante controle ingebouwd die lidstaten in staat moet stellen na te gaan of er sprake is van – wat het Richtlijnvoorstel noemt - een ‘kunstmatige constructie’.135 Lidstaten
dienen een bevoegde instantie aan te wijzen die met die onderzoekstaak wordt belast.136
Daarvoor kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de notaris of de rechter. Hierover meer in par. 3.3.2.
3.3.1. Het omzettingsvoorstel, de toelichtingen en de besluitvorming
De procedure begint met het opstellen van een voorstel tot grensoverschrijdende omzetting door het bestuur van de vennootschap. Deze bevat naast formaliteiten, zoals de beoogde rechtsvorm na omzetting en het voorgestelde tijdschema voor de omzetting, ook de rechten en waarborgen voor schuldeisers, aandeelhouders en, indien van toepassing, de maatregelen die worden genomen om de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap te garanderen.137 De
richtlijn grensoverschrijdende fusies wordt op dit punt aangepast door te voorschrijven dat ook bij die transactie het fusievoorstel de waarborgen voor stakeholders vermeldt.138 In
132 Richtlijnvoorstel, p. 4. 133 Richtlijnvoorstel, p. 4.
134 Art. 86 quarter Richtlijnvoorstel. 135 Richtlijnvoorstel, p. 23.
136 Art. 86 quaterdecies en art. 86 quindecies Richtlijnvoorstel. 137 Art. 86 quinquies Richtlijnvoorstel.
Nederland kennen we voor de grensoverschrijdende fusie overigens al een dergelijk voorschrift.139
Het bestuur stelt tevens twee toelichtingen op, één voor de aandeelhouders en één voor de werknemers, waarin wordt ingegaan op de impact en implicaties van de grensoverschrijdende omzetting voor hen als belanghebbenden.140 De toelichting voor de
aandeelhouders vermeldt ook welke rechtsmiddelen beschikbaar zijn voor aandeelhouders die zich verzetten tegen de grensoverschrijdende omzetting.141 De toelichting is niet vereist indien
alle aandeelhouders instemmen om daarvan af te zien.142 Van de toelichting voor werknemers
kan worden afgezien indien de vennootschap naast haar bestuur geen werknemers telt.143
De juistheid en nauwkeurigheid van het voorstel en de toelichtingen wordt in het geval van middelgrote en grote vennootschappen gecontroleerd door een onafhankelijke deskundige, die door de bevoegde instantie wordt aangewezen op verzoek van de vennootschap.144 Kleine en micro-ondernemingen zijn van dit voorschrift vrijgesteld.145 De
deskundige stelt een verslag op met zijn bevindingen, welk verslag de feitelijk basis vormt voor de latere beoordeling of er sprake is van een kunstmatige constructie.146 Het verslag is in
dat kader zeer omvangrijk; het dient alle feitelijke gegevens te bevatten die voor die beoordeling nodig zijn.147
Ten minste een maand voordat over de omzetting zal worden besloten, dient het deskundigenverslag (in het geval van middelgrote en grote ondernemingen), het omzettingsvoorstel en een kennisgeving aan de aandeelhouders, schuldeisers en werknemers van de vennootschap dat zij daarop kunnen reageren, openbaar te worden gemaakt.148 In dat
tijdsbestek dient ook het voornemen tot grensoverschrijdende omzetting in het handelsregister te worden aangekondigd.149 Daarbij wordt vermeld welke regelingen worden getroffen voor
de uitoefening van rechten van stakeholders, alsmede waar het omzettingsvoorstel, het eventuele deskundigenverslag en de eerdergenoemde kennisgeving kosteloos kunnen worden geraadpleegd.150
139 Art. 2:333d sub f BW.
140 Art. 86 sexies (voor aandeelhouders) en art. 86 septies (voor werknemers) Richtlijnvoorstel. 141 Art. 86sexies lid 2 Richtlijnvoorstel. Hierover meer in hoofdstuk 4.
142 Art. 86 sexies lid 4 Richtlijnvoorstel. 143 Zie art. 86 septies lid 5 Richtlijnvoorstel. 144 Art. 86 octies lid 1 Richtlijnvoorstel. 145 Art. 86 octies lid 6 Richtlijnvoorstel. 146 Art. 86 octies lid 3 Richtlijnvoorstel.
147 Zie art. 86 octies lid 3 sub b Richtlijnvoorstel. 148 Art. 86 nonies lid 1 Richtlijnvoorstel.
149 Art. 86 nonies lid 3 Richtlijnvoorstel.
Het bevoegde orgaan om te besluiten over de omzetting is uiteraard de algemene vergadering van aandeelhouders (de “AvA”). Aandeelhouders krijgen twee maanden de tijd om van bovengenoemde toelichtingen kennis te nemen alvorens te besluiten over de goedkeuring van het omzettingsvoorstel.151 De AvA dient haar besluit te baseren op het
omzettingsvoorstel; eventuele wijzigingen aan dat voorstel zijn aan een apart AvA-besluit onderworpen.152 Vergelijk art. 2:317 lid 1 BW laatste zin die bij fusie bepaalt dat het besluit
tot fusie niet mag afwijken van het voorstel daartoe. Het zou de rechtszekerheid dienen als voor de grensoverschrijdende omzetting een soortgelijke bepaling komt te gelden.
De AvA beslist tevens of een wijziging van de statuten noodzakelijk is. 153 Mijns
inziens houdt een grensoverschrijdende omzetting per definitie een statutenwijziging in. De juridische structuur van de vennootschap zal immers moeten worden aangepast aan de vereisten van het recht van de ontvangstlidstaat. In het Voorontwerp werd ook geen besluit tot statutenwijziging vereist. Dat werd gerechtvaardigd door het feit dat het omzettingsvoorstel de voorgestelde statuten zoals die zullen luiden na omzetting diende te bevatten.154 Op basis
van het omzettingsvoorstel zou het besluit tot grensoverschrijdende omzetting worden genomen. Met andere woorden: instemmen met het besluit tot omzetting behelst tevens instemming met wijziging van de statuten. Een apart besluit tot statutenwijziging lijkt mij dan ook in dit geval niet nodig: het besluit tot omzetting is de facto het besluit tot statutenwijziging.
3.3.2. De rechtmatigheidscontrole en afgifte van het pre-omzettingsattest
Voor de vetreklidstaat – in dit geval Nederland – is een grote rol weggelegd om ervoor te zorgen dat een grensoverschrijdende omzetting niet wordt toegestaan indien vast komt te staan dat de omzetting een kunstmatige constructie is.155 Zoals gezegd lijkt deze ex-ante
controle op misbruik de uitkomst te zijn van een compromis, nu het Polbud-arrest het mogelijk heeft gemaakt dat een grensoverschrijdende omzetting ook kan plaatsvinden zonder verplaatsing van de werkelijke zetel.156 Het feit dat het juist op dit punt zo vast klemde, heeft
geleid tot de voorwaarde dat een grensoverschrijdende omzetting niet kan plaatsvinden ‘wanneer zij (de bevoegde instantie157) na een onderzoek van het specifieke geval en rekening
151 Art. 86 decies lid 1 jo. 86 sexies lid 3 Richtlijnvoorstel. 152 Art. 86 decies lid 3 Richtlijnvoorstel.
153 Art. 86 decies lid 4 Richtlijnvoorstel. 154 Art. 334pp lid 2 Voorontwerp, p. 11. 155 Art. 86 quarter Richtlijnvoorstel. 156 Zie par. 2.4.
houdend met alle relevante feiten en omstandigheden vaststelt dat sprake is van een kunstmatige constructie die bedoeld is om onterechte belastingvoordelen te verkrijgen of de wettelijke of contractuele rechten van werknemers, schuldeisers of minderheidsaandeelhouders aan te tasten.’158
Het Richtlijnvoorstel spreekt over een ‘instantie die bevoegd is om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende omzetting wat betreft de procedure dat door het recht van de lidstaat van vertrek wordt geregeld’.159 Die instantie is ook bevoegd het
pre-omzettingsattest af te geven voor zover wordt voldaan aan alle voorwaarden en formaliteiten die op grond van het recht van de vertreklidstaat gelden. Het ligt voor de hand dat in Nederland als bevoegde autoriteit de notaris wordt aangewezen. Dat zou in lijn zijn met de regelingen inzake grensoverschrijdende fusie en zetelverplaatsing van een SE. Bij die rechtsfiguren is immers ook gekozen voor de notaris als bevoegde autoriteit om de rechtmatigheid ervan te controleren.160 Art. 86 quaterdecies en 86 quindecies van het
Richtlijnvoorstel zijn dan ook op die regelingen gebaseerd.161 De notaris dient op basis van het
omzettingsvoorstel, de toelichtingen van het bestuur, het deskundigenverslag (indien van toepassing), de informatie over de besluitvorming van de AvA en alle opmerkingen die door belanghebbenden zijn ingediend te beoordelen of het pre-omzettingsattest wordt afgegeven.162
Die beoordeling geschiedt uiterlijk een maand na het ontvangen van het goedgekeurde besluit tot omzetting van de AvA.163 De beoordeling kan resulteren in een van de volgende drie
situaties.
Situatie 1: het pre-omzettingsattest wordt afgegeven, indien de notaris tot de conclusie komt dat aan alle procedurevoorschriften, formaliteiten en voorwaarden voor de grensoverschrijdende omzetting is voldaan.164 Vergelijk art. 2:333i lid 3 BW voor de
grensoverschrijdende fusie. De notaris zal onder andere moeten nagaan of het besluit tot omzetting is genomen met de vereiste meerderheid en of alle vormvoorschriften omtrent de besluitvorming in acht zijn genomen (denk aan de wijze, vorm en termijn van oproeping, maar bijvoorbeeld ook of er een maand is verstreken tussen de openbaarmaking van het omzettingsvoorstel en het besluit tot omzetting).165 In dit kader kan ter implementatie worden
158 Art. 86 quater lid 3 Richtlijnvoorstel 159 Art. 86 quaterdecies lid 1Richtlijnvoorstel.
160 Art. 20 Uitvoeringswet SE-Vo en art. 2:333i lid 3 BW. 161 Zie het artikelsgewijs commentaar in Richtlijnvoorstel, p. 28. 162 Art. 86 quaterdecies Richtlijnvoorstel.
163 Art. 86 quaterdecies lid 6 Richtlijnvoorstel. 164 Art. 86 quaterdecies lid 7 sub a Richtlijnvoorstel.
165 Art. 86 nonies Richtlijnvoorstel. Zie Van Boxel 2011, p. 178-179 ten aanzien van grensoverschrijdende fusies.
gedacht aan invoering van een soortgelijke bepaling als het voorgestelde art. 2:334tt lid 2 van het Voorontwerp, welke bepaalt dat de notulen van de algemene vergadering waarin tot omzetting wordt besloten worden opgemaakt bij notariële akte.
Situatie 2: ofwel de grensoverschrijdende omzetting valt buiten de reikwijdte van de richtlijn (i.e. de implementatiewetgeving), ofwel er is niet aan alle voorwaarden en procedurevoorschriften die zijn vereist voor de omzetting voldaan. In het eerste geval wordt het attest niet afgegeven en wordt de vennootschap daarvan de redenen medegedeeld. In het tweede geval krijgt de vennootschap de mogelijkheid alsnog ‘de noodzakelijke stappen te ondernemen’, verzuimt zij daarin, dan wordt het attest ook niet afgegeven.166
Situatie 3: de notaris heeft een sterk vermoeden dat de grensoverschrijdende omzetting een kunstmatige constructie is die misbruik beoogt. In dat geval verricht de notaris een diepgaand onderzoek.167 Het definitieve besluit met betrekking tot de afgifte van het
pre-omzettingsattest dient binnen twee maanden na aanvang van het diepgaande onderzoek te geschieden.168
Ten slotte biedt het Richtlijnvoorstel de mogelijkheid het besluit van de notaris (of een andere aangewezen bevoegde instantie niet zijnde de rechter) te onderwerpen aan rechterlijke toetsing indien de afgifte dan wel weigering van het attest wordt betwist.169 In dat kader dient
een termijn te worden vastgesteld waarbinnen partijen een vordering bij de rechter kunnen instellen. Na afloop van die termijn wordt het attest pas van kracht.170
3.4. Tussentijdse conclusie ten aanzien van het Richtlijnvoorstel
Het Richtlijnvoorstel voorziet in eerste instantie in een duidelijk procedureel kader voor de grensoverschrijdende omzetting. De procedure toont veel gelijkenis met de in de Nederlandse wet neergelegde procedure voor een grensoverschrijdende fusie.171 Een groot verschil is de
introductie van de ‘kunstmatige constructie’ toets, welke voor het gemak in het vervolg de misbruiktoets wordt genoemd. Die toets stuit mijns inziens om meerdere redenen op kritiek.
Allereerst zij opgemerkt dat de misbruiktoets uit twee onderdelen bestaat; enerzijds een fiscale toets die moet nagaan of er met de omzetting wordt beoogd onterechte
166 Art. 86 quaterdecies lid 7 sub b Richtlijnvoorstel. 167 Art. 86 quaterdecies lid 7 sub c Richtlijnvoorstel. 168 Art. 86 quindecies lid 2 Richtlijnvoorstel. 169 Art. 86 sexdecies lid 1 Richtlijnvoorstel. 170 Art. 86 sexdecies lid 1 Richtlijnvoorstel.
171 Daar geldt immers ook dat een voorstel wordt opgemaakt (art. 2:312 jo. 2:326 jo. 2:333d BW) en openbaar wordt gemaakt (art. 2:314 lid 1), die grond vormt voor het besluit tot fusie door de AvA (art. 2:317 lid 1 jo. 2:330 lid 1 BW). De notaris controleert of alle procedureschriften zijn nageleefd en geeft in dat kader een pre-fusieattest af (art. 2:333i lid 3 BW).
