De vergoeding van schade die gelegen is in
Wraakporno.
In hoeverre heeft een slachtoffer van wraakporno de mogelijkheid zijn
schade die hieruit voortvloeit vergoed te krijgen door middel van het
Nederlandse schadevergoedingsrecht?
Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Pieter Zomers Studentnummer: 5934176
Februari 2016
Scriptiebegeleider: mw. mr. S. Tamboer Tweede lezer: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries
1
Inhoud
1. Inleiding ... 3
2. Wraakporno ... 8
3. De onrechtmatige daad ... 11
3.1. Inbreuk op een recht ... 12
Inbreuk op een recht: plaatser ... 12
Inbreuk op een recht: maker ... 13
3.2. In strijd met een wettelijke plicht ... 13
Strijd met een wettelijke plicht: plaatser ... 13
Strijd met een wettelijke plicht: maker ... 14
3.3. In strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt ... 15 3.4. Rechtvaardiging ... 15 Rechtvaardiging: plaatser ... 15 Rechtvaardiging: maker ... 16 3.5. Toerekenbaarheid ... 16 Toerekenbaarheid: plaatser ... 17 Toerekenbaarheid: maker ... 18 3.6. Causaliteit ... 18 Causaliteit: plaatser ... 19 Causaliteit: maker ... 20 3.7. Relativiteit ... 22 3.8. Aansprakelijkheid ouders ... 22
4. Schade & schadevergoeding bij wraakporno ... 24
4.1.1. Verbod op publicatie ... 25
4.1.2. Rectificatie ... 26
4.1.3. Voorschot en spoedeisend belang ... 26
4.2. Vermogensschade ... 27
4.3. Toekomstige inkomensschade ... 28
4.4. Kosten ter beperking schade ... 31
4.5. Kosten ter vaststelling schade ... 33
4.6. Immateriële schade ... 33
5. Eigen schuld slachtoffer ... 38
5.1. Eigen schuld: Chantal ... 39
5.2. Eigen schuld: publicatie ... 39
2
6. De praktijk ... 41
6.1. HR 30 oktober 1987 (naturistengids) ... 41
6.2. HR 2 mei 1997 (discodanser) ... 42
6.3. Rb. 1 november 2007 (Martijn) ... 42
6.4. HR 4 oktober 2013 (verdachte moordenaar in Het Parool) ... 43
6.5. Rb. 25 juni 2015 (Chantal/Facebook) ... 45
Conclusie ... 48
Literatuurlijst ... 53
3
1. Inleiding
Op 22 januari 2015 heeft een onbekend persoon een nepprofiel aangemaakt op Facebook. Dit nepprofiel is te vinden onder de naam van de 21-jarige Chantal.1 Op de profielfoto is een foto van Chantal te zien. De maker van het nepaccount heeft daarna een filmpje geplaatst op het profiel waarop te zien is hoe Chantal haar ex-vriend oraal bevredigt. Beiden waren ten tijde van de opname in 2011 minderjarig. De maker van het nepprofiel stuurde vervolgens via WhatsApp het filmpje naar familie en vrienden van Chantal.2 Volgens Chantal is het filmpje gemaakt met de telefoon van haar ex-vriend. Op het filmpje zijn expliciete en herkenbare beelden van Chantal te zien waarop zij seksuele handelingen verricht. Chantal heeft niemand toestemming gegeven om de, voor haar beschaamde, beelden op Facebook te plaatsen. Chantal kan niet meer over straat zonder dat ze wordt uitgescholden, uitgelachen of nageroepen. Ze stelt dat haar leven is veranderd in een hel.3 Begin juni 2015 spant de 21-jarige Chantal een kortgeding tegen Facebook aan. Chantal eist dat Facebook binnen twee dagen de volgende gegevens aan haar overhandigt: voor- en achternaam, e-mailadres, mobiel nummer en de geboortedatum van de persoon die het betreffende account heeft aangemaakt alsmede het IP-adres van de computer die gebruikt is om het betreffende account aan te maken. Chantal probeert met deze gegevens de schade die zij heeft geleden te verhalen op diegene die het nepprofiel heeft aangemaakt.
De laatste maanden is er veel te doen geweest omtrent het fenomeen wraakporno. In de media komt wraakporno steeds vaker aan bod. Het is niet mogelijk om vast te stellen wat de omvang van het probleem is omdat er geen aparte registratie plaatsvindt van meldingen waarbij wraakporno via het internet wordt verspreid.4 Wraakporno speelt een dermate grote rol in de maatschappij dat hier afgelopen december in de Tweede Kamer der Staten-Generaal vragen over werden gesteld. Er werd onder andere gevraagd in hoeverre het burgerlijk recht en het strafrecht mogelijkheden verschaffen, om op te kunnen treden tegen wraakporno.5 De toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie, Minister Opstelten, gaf een beknopt antwoord op de Kamervragen en maakte onderscheid tussen het strafrechtelijke perspectief en het civielrechtelijke perspectief.6 De Minister zag geen lacunes op dit gebied in de Nederlandse
1 Een 21-jarige slachtoffer van wraakporno. Haar zaak is in de zomer van 2015 uitbundig in de media aan bod
gekomen.
2
Rb. Amsterdam 25-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3984, r.o. 3.1 [online]
3 Ibid, r.o. 3.2
4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 933, onder antwoord 3 en 9 [online] 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 933, onder antwoord 2 en 4 [online] 6
4 wet. Wel gaf hij aan om nieuwe strafbaarstellingen te introduceren voor onder meer het kopiëren van seksueel getint beeldmateriaal.7 Hij stelde dat: “Bij verschillende gelegenheden is gebleken dat er behoefte bestaat om tegen voornoemde gedragingen strafrechtelijk op te kunnen treden. Om die reden ben ik voornemens om in het wetsvoorstel Computercriminaliteit III nieuwe strafbaarstellingen te introduceren op grond waarvan het strafbaar wordt om vertrouwelijke gegevens van personen, zoals seksueel getint beeldmateriaal, te kopiëren of
gegevens die door misdrijf zijn verkregen voorhanden te hebben of bekend te maken.”.8
Hieruit kunnen we opmaken dat de minister zichzelf tegenspreekt. Eerst stelt hij dat er geen lacunes in de wet zijn, vervolgens onderneemt hij toch stappen om nieuwe strafbepalingen te introduceren.
Leken van het recht zien de onrechtmatige daad vaak als een civielrechtelijke strafbepaling. Dit is echter niet het geval. De verbintenis die ontstaat door de onrechtmatige daad heeft andere karaktertrekken dan een strafbepaling zoals wij deze kennen uit het strafrecht. De vergoeding, waar de benadeelde recht op heeft, bestaat dan ook alleen als de benadeelde daadwerkelijk schade heeft geleden.9 Dit in tegenstelling tot het strafrecht waar het plegen van een strafbaar feit altijd strafbaar is zolang het een wettelijke grondslag heeft.10 Daarnaast is het doel van de schadevergoeding het schadeloosstellen van de benadeelde en niet zozeer het straffen van de onrechtmatige daadpleger.
Om een voorbeeld te geven waaruit blijkt dat de sociale media een steeds grotere impact op het dagelijks leven krijgt, en reputaties hierdoor kwetsbaarder worden, heeft Netwerk Notarissen een sociale mediaclausule ontwikkeld die opgenomen kan worden in de huwelijkse voorwaarden. Door deze clausule wordt het prijsgeven van intiem beeldmateriaal, zoals naaktfoto’s, verbonden aan een geldboete.11
Bij de publicatie van wraakporno via het internet is de omvang van de verspreiding in beginsel onbeperkt. Bij een publicatie via het internet is niet duidelijk vast te stellen wat de omvang van de schade is omdat niet met nauwkeurigheid kan worden vastgesteld hoeveel personen de publicatie onder ogen hebben gehad.12 Daarnaast kan het maar zo zijn dat het
7 Weermeijer, Ondertussen in Den Haag – Wraakporno en vendor lock-in, 2014 [online] 8 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 933, onder antwoord 5 en 6 [online]
9 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-IV, 2015/6, p. 7 10
Nulla poena sine lege.
11www.netwerknotarissen.nl/
netwerk-notarissen-introduceert-sociale-media-clausule-voor-partners-die-gaan-trouwen-of-samenwonen
12 Wefers Bettink, De plaats van het schadebrengende feit nader bepaald: het arrest eDate Advertising GmbH
5 slachtoffer stelt dat de schade zich in meerdere landen voordoet doordat hij in verschillende landen in zijn eer en goede naam is aangetast. Het Hof van Justitie geeft aan dat de staat waar de beledigende publicatie is verspreid en waar het slachtoffer stelt in zijn goede naam te zijn aangetast, in de beste positie verkeert om te beoordelen of diens goede naam aldaar is aangetast en wat de omvang van de desbetreffende schade is.13 Dit geldt echter ook bij een publicatie van wraakporno. Iedere lokale rechter kan de gevolgen van de publicatie van wraakporno op eigen grondgebied beter bepalen dan een buitenlandse rechter.14 De rechter zal bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding en de vraag in hoeverre het bewijs van schade is geleverd zijn nationale schaderecht toepassen.15 Daarom wordt in dit onderzoek alleen gekeken naar de schadevergoeding op grond van het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.
Ook bij minderjarigen speelt het maken en publiceren van seksueel beeldmateriaal eens steeds grotere rol.16 Van de middelbare scholieren heeft 6,7% een verzoek gehad om zich voor de webcam uit te kleden. Van de seksueel getinte communicatie is 70,8% tussen leeftijdsgenoten onderling.17 Door de anonimiteit van het internet hebben jongeren vaak geen idee wie de persoon is die hun seksuele verzoeken voorlegt of seksuele vragen stelt.18 Daarnaast is voor meisjes de kans op negatieve ervaringen met seksuele communicatie veel groter dan voor jongens.19
De politie krijgt regelmatig meldingen over mensen die seksueel materiaal van anderen via sociale media rondsturen.20 Uit een beleid van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) kan afgelezen worden dan het OM terughoudend omgaat met het vervolgen van betrokkenen, vooral als het gaat om minderjarige, omdat de gevolgen van een vervolging voor kinderpornografie onwenselijk kunnen zijn.21 Het OM stelt daarbij dat minderjarigen zich niet altijd bewust zijn van de ernst, de strafbaarheid van hun gedragingen en de gevolgen die een vervolging kan hebben op hun toekomstige carrière.22
13 HvJ 07-03-1995, ECLI:EU:C:1995:61, r.o. 31 (Shevill) [online]
14 Wefers Bettink, De plaats van het schadebrengende feit nader bepaald: het arrest eDate Advertising GmbH
en Martinez, 2012, p. 49-55 [online]
15
Ibid
16 OM, Pubers in beeld, 2013, p. 3-5 [online]
17 Wilsem van, Kerstens, Identificatie van Nederlandse jongeren die risico lopen op internet, 2012, p. 57-72
[online]
18
Ibid
19 Ibid
20 OM, Pubers in beeld, 2013, p. 3-5 [online] 21 Ibid.
22
6 Tevens werd er aan tafel tijdens het live praatprogramma Jinek23 door Peter R. de Vries het volgende gezegd over zaken waarin wraakporno centraal staat: “slachtoffers krijgen bij de politie geen voet aan de grond. Chantal heeft aangifte gedaan, politie heeft viereneenhalve maand niets uitgespookt. En dat is een rode draad in al die zaken. Politie doet er niets aan.
Ze vinden het niet interessant. Ze snappen de materie niet.”.24 Volgens Peter R. de Vries zet
de strafrechtelijke weg geen zoden aan de dijk.
Het OM-beleid en het praktijkvoorbeeld van Chantal benadrukken dat het van belang is om het civielrechtelijke aspect omtrent wraakporno te onderzoeken.
Vanwege de actualiteit en het feit dat verspreiding van wraakporno een terugkerend verschijnsel is in de Nederlandse media, is er een aantal prangende vragen vanuit het civielrechtelijke perspectief gerezen. Welke schade kan er voor het slachtoffer ontstaan door het verspreiden van wraakporno? Welke mogelijkheden heeft het slachtoffer daadwerkelijk om zijn of haar schade die voortvloeit uit wraakporno te verhalen?
De hoofdvraag van dit onderzoek luidt dan ook:
In hoeverre heeft een slachtoffer van wraakporno de mogelijkheid zijn schade die hieruit voortvloeit vergoed te krijgen door middel van het Nederlandse schadevergoedingsrecht? Om tot een goed antwoord te komen op de onderzoeksvraag, heb ik deze vraag verdeeld in de volgende deelvragen:
I. Wat houdt wraakporno in?
II. Welke schade kan er ontstaan na het publiceren van wraakporno voor het
slachtoffer?
III. In hoeverre biedt, na het publiceren van wraakporno, het huidige aansprakelijkheidsrecht verhaalsmogelijkheden voor het slachtoffer?
IV. Hoe gaat de Nederlandse rechter om met het publiceren van wraakporno en hoe
doet hij dit in vergelijkbare gevallen zoals onrechtmatige (pers)publicaties?
Het is aannemelijk dat de maker en de plaatser van wraakporno vaak dezelfde persoon is. Dit hoeft natuurlijk niet altijd zo te zijn. In de zaak van Chantal is het grote probleem dat niet duidelijk is wie de beelden heeft gepubliceerd. Veel sociale netwerken verwijderen de persoonlijke gegevens van een gebruiker op het moment dat het account, waarmee het filmpje
23 Jinek is een live praatprogramma bij de KRO-NCRV.
24 Jinek 25-05-2015, Informatief en Nieuws/actualiteiten, vanaf 7:43 [online via
7 wordt gepubliceerd, wordt verwijderd. Dit is op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens verplicht.25
In de zaak van Chantal was bekend wie de maker was van het betreffende materiaal. Onbekend was de plaatser. Onderzocht zal worden of het slachtoffer de maker (niet-plaatser) kan aanspreken en of het slachtoffer de plaatser (niet-maker) kan aanspreken. Hierbij zal ook worden ingegaan op de situatie waarin het slachtoffer toestemming heeft gegeven om het betreffende materiaal te maken dan wel te publiceren. Indien de maker en plaatser dezelfde persoon betreft, en deze bekend is bij het slachtoffer, zal ervan worden uitgegaan dat het slachtoffer deze persoon zal aanspreken als de plaatser van wraakporno.
Men kan bij geleden schade van het slachtoffer denken aan immateriële schade en materiële schade. Op het gebied van immateriële schade zal er ook gekeken worden of het slachtoffer aanspraak kan maken op smartengeld.
Wraakporno hoeft mijns inziens niet uitsluitend toegespitst te worden op het internet. Het kan via allerlei media geschieden. Bijvoorbeeld door het gebruik van WhatsApp, Facebook Chat of zelfs met geprint materiaal dat wordt verstuurd met de post. De vraag of internetproviders en internettussenpersonen aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade die voortvloeit uit wraakporno wordt hierom, en omwille de omvang van dit onderzoek, buiten beschouwing gelaten.
Het kan jaren duren voordat civiele processen uitgeprocedeerd zijn.26 Hierdoor, alsmede door het actuele karakter van wraakporno, is hierover nauwelijks Nederlandse jurisprudentie te vinden. Daarom zal naast de zaak van Chantal gekeken worden naar hoe de Nederlandse rechter omgaat met vergelijkbare gevallen van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Hierbij kan gedacht worden aan onrechtmatige (pers)publicaties. De keuze voor een dergelijke vergelijking is gebaseerd op het feit dat wraakporno en onrechtmatige (pers)publicaties nauw met elkaar verbonden zijn omdat beiden inbreuk maken op overeenkomende rechten, en actueel zijn.
25 Balfoort, Aanpak van wraakporno moet beter, 2015 [online] 26
8
2. Wraakporno
Google vindt onder de zoekterm wraakporno 48.300 resultaten binnen 0,29 seconden. Onder revengeporn zijn dit er maar liefst 754.000 binnen 0,24 seconden. Maar wat is wraakporno precies?
De toenemende toegankelijkheid van het internet, opkomende sociale media, het gemak waarmee opnames gemaakt kunnen worden en het onderling versturen van intieme foto’s tussen geliefden hebben een trend doen ontstaan, die bekend staat als wraakporno. Op het moment dat het op het internet staat is het vrijwel onmogelijk om het materiaal nog te verwijderen. Het grijpt om zich heen als een lopend vuur. Zelfs als partijen bereid zijn mee te werken om gepubliceerde materiaal te verwijderen blijkt dit een moeilijke klus.27 Er bestaat op dat moment geen controle meer over wie de het materiaal in handen krijgt, en wat er mee gebeurt. Het materiaal kan gedownload, opgeslagen en gekopieerd worden. Daarna kan het op elk willekeurig moment weer terug op het internet worden geplaatst. Er valt niet te achterhalen hoeveel kopieën er rondzwerven van het oorspronkelijke materiaal.
Wraakporno is een fenomeen dat is overgewaaid uit Amerika.28 Wraakporno wordt in de Amerikaanse literatuur veelvuldig besproken.29 Het wordt daar omschreven als alle non-consensuele pornografie.30 In Amerika zijn er duidelijke schadelijke effecten op individuen waar te nemen waarvan seksueel getinte afbeeldingen zonder diens toestemming op het internet circuleren.31 Het kan bijvoorbeeld gaan om stiekem gemaakte beelden, afbeeldingen waarbij het gezicht van het slachtoffer, door middel van bijvoorbeeld Photoshop, geplaatst wordt op een uitdrukkelijk erotische afbeelding of opnames gemaakt door een gefrustreerde ex.32 Ook kan het gaan om afbeeldingen die gemaakt zijn door het slachtoffer zelf of met toestemming van het slachtoffer, maar later zijn verspreid zonder toestemming van het slachtoffer. Het maken van een zelfportret met een camera staat bekend als een selfie33. Uit
27 Larkin, Revenge Porn, State Law, and Free Speech, 2014, p. 60 [online] 28 Scheller, A Picture Is Worth A Thousand Words. 2014, p. 557 [online]
29 Citron, Criminalizing Revenge Porn, 2014 [online]; Scheller, A Picture Is Worth A Thousand Words. 2014
[online]; Levendowksi, Using Copyright to Combat Revenge Porn , 2014 [online]
30 Ibid.
31 Scheller, A Picture Is Worth A Thousand Words. 2014, p. 553 [online] 32 Levendowksi, Using Copyright to Combat Revenge Porn, 2014 [online] 33
9 een onderzoek van het Cyber Civil Rights Initiative34 blijkt dat er in 80% van wraakporno in Amerika sprake is geweest van selfies.35
De gevolgen van wraakporno kunnen aanzienlijk ernstiger worden als het betreffende materiaal viral36 gaat. Dit was het geval in een zaak waarbij een 15-jarig meisje seksueel misbruikt werd door drie jongens tijdens een feest in California. De daders postten later foto´s van het seksuele misbruik op het internet. Deze foto´s zijn viral gegaan; het slachtoffer pleegde een week later zelfmoord. Volgens de familie was het niet het seksueel misbruik, maar de vernedering die haar tot zelfdoding dwong.37 Door het gemak van communicatie op het internet kunnen slachtoffers er niet makkelijk van wegvluchten. Het achtervolgt ze van school naar school en van werk naar werk.38 Informatie op het internet blijft langer bestaan dan een geschreven of gesproken belediging een reputatie zou kunnen aantasten. Hierdoor zal wraakporno welke in het verleden op het internet is gepubliceerd de effecten tot ver in de toekomst met zich meedragen.39
In de zaak van Chantal wordt wraakporno omschreven als: “het zonder toestemming plaatsen
van intiem beeldmateriaal van (voormalige) relaties op openbaar toegankelijke websites”.40
Er zou alleen sprake zijn van wraakporno als er sprake is van (voormalige) relaties en openbaar toegankelijke websites. Als het materiaal bijvoorbeeld via WhatsApp, privéberichten op facebook, e-mail of via de post wordt verspreid zou er geen sprake meer zijn van wraakporno. Ook als een onbekend persoon, in plaats van een voormalige relatie, verantwoordelijk zou zijn voor de verspreiding zou er volgens deze begripsomschrijving geen sprake meer zijn van wraakporno. Deze begripsomschrijving is mijns inziens dan ook te specifiek en incorrect. Om tot een goede afbakening te komen van het begrip dienen we te kijken naar een strafzaak uit 2008 waarbij de verdachte via MSN-chat naaktfoto’s van het slachtoffer heeft verspreidt.41 Door het uit handen geven van het seksueel getint materiaalvia MSN heeft de verdachte een aanmerkelijke kans gecreëerd op verdere verspreiding. Hierdoor heeft iedereen die beschikt over internet toegang tot het betreffende materiaal. De rechter stelt dat er sprake is geweest van opzet, doordat de verdachte deze aanmerkelijke kans van
34
Een non-profit organisatie welke is opgericht door Holly Jacobs, een slachtoffer van wraakporno. De organisatie streeft ernaar om bewustzijn omtrent wraakporno in Amerika te creëren
35 Jedra, Millenials Deal with Consequences of ‘Revenge Porn’, 2013 [online]
36 Het snel verspreiden van de content op het internet door zijn populariteit, als een besmettelijk virus . 37
Mr. Conservative, California Moves to Ban “Revenge”/“Hate” Porn, 2013 [online]
38 Scheller, A Picture Is Worth A Thousand Words. 2014, p. 553 [online] 39 Larkin, Revenge Porn, State Law, and Free Speech, 2014, p. 62 [online] 40 Rb. Amsterdam 25-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3984, r.o. 3.2 [online] 41
10 verspreiding bewust heeft aanvaard.42 Het tenlastegelegde in deze zaak was smaadschrift zoals bedoeld in artikel 261 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Deze zaak speelde zich in 2008 af, dit verklaart waarom het begrip wraakporno niet ter sprake is gekomen. Het fenomeen was toen simpelweg nog niet bekend in Nederland. Ik heb gebruik gemaakt van artikel 261 Sr en de tenlastelegging van de betreffende zaak om het begrip wraakporno goed te kunnen formuleren. Hieruit blijkt dat er sprake moet zijn van opzet, seksueel materiaal, verspreiding van het materiaal, het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven en dit buiten medeweten/toestemming van het slachtoffer.43 Het begrip wraakporno beschrijf ik dan ook als volgt: ‘het publiceren van seksueel getint materiaal waarop een persoon herkenbaar te zien is, zonder medeweten/toestemming van die persoon, met het oogmerk deze persoon nadeel toe te brengen’.
42 Ibid, r.o. 27
43
11
3. De onrechtmatige daad
Een van de belangrijkste wettelijke verplichting tot schadevergoeding is die wegens onrechtmatige daad. Het schadevergoedingsrecht in Nederland heeft twee uitgangspunten. Wetende: ‘berokken een ander geen schade’ en ‘ieder draagt zijn eigen schade’. Deze twee uitgangspunten komen tot uitdrukking in artikel 6:162 BW: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de
andere dientengevolge lijdt te vergoeden.”.44 Dit komt er op neer dat alle schade waarvoor
niemand anders verantwoordelijk gehouden kan worden dan de schadelijdende, deze de schade dan ook daadwerkelijk zelf dient te dragen.
Een ander beginsel uit het schadevergoedingsrecht is het beginsel van volledige schadevergoeding. Dit wil zeggen dat het slachtoffer recht heeft op een volledige vergoeding van zijn geleden schade zolang deze in causaal verband staat met, in dit onderzoek, de betreffende wraakporno.45
De weg om in het civielrecht een schadevergoeding te vorderen geschiedt via een kortgeding of een bodemprocedure. Het uitgangspunt voor de vorm van de schadevergoeding is gebaseerd op geld. Voor schadevergoedingen in een andere vorm dan geld kunnen we denken aan het geval waarin de aansprakelijk gestelde partij de toestand zoals deze was, voorafgaand aan het schade toebrengende feit, moet herstellen. Dit staat ook wel bekend als een schadevergoeding in natura.46 Hier wordt in hoofdstuk vier dieper op ingegaan.
In artikel 6:162 BW is bepaald wanneer de pleger van een onrechtmatige daad civielrechtelijk aan de benadeelde wordt verbonden. Om tot aansprakelijkheid te komen wegens een onrechtmatige daad dient er voldaan te zijn aan vijf voorwaarden. Allereerst dient er sprake te zijn van een onrechtmatige daad. Volgens artikel 6:162 lid 2 BW zijn er drie gronden waarop een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn. Vervolgens moet deze onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend aan de dader, daarnaast moet er sprake van schade zijn, tevens moet er een causaal verband bestaan tussen de schade en de onrechtmatige daad. Tenslotte moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste. Bij elk van deze vereisten zal de plaatser, dan wel de maker, van wraakporno afzonderlijk worden besproken.
44 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
2.
45 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
196.
46 Van Zeben & Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen
12
3.1. Inbreuk op een recht
Als eerste komen we de grond inbreuk op een recht tegen. In gevallen van wraakporno zijn de subjectieve rechten waar de dader inbreuk op maakt de persoonlijkheidsrechten.47 In dit onderzoek zal de focus komen te liggen op persoonlijkheidsrechten zoals recht op eer en goede naam, recht op privacy en bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Deze zijn onder andere te vinden in het EU Handvest48, Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden 49 (hierna: EVRM) en de grondwet (hierna: Gw)50. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geen expliciete horizontale doorwerking van het EVRM ontkend in zijn uitspraken, daardoor is de Nederlandse rechter bevoegd om in zijn uitspraken te kiezen voor directe horizontale werking van het EVRM als hem dit een gewenste oplossing lijkt.51 Hierbij dient gezegd te worden dat de Nederlandse rechter hier terughoudend mee omgaat omdat verschillende grondrechtelijke bepalingen kunnen conflicteren met elkaar.52 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de rechtsorde door het toekennen of omschrijven van subjectieve rechten indirect te kennen geeft dat bepaalde handelingen die een inbreuk op de rechten opleveren, verboden zijn.53 Bij de onduidelijk geformuleerde subjectieve rechten zal de rechter zelf een belangenafweging moeten maken, om zo vast te kunnen stellen of er sprake is van een inbreuk op het recht.54 Een belangrijke reden waarom slachtoffers zich zullen beroepen op een inbreuk van een subjectief recht is omdat dit in een schadevergoedingsprocedure een sterke bewijspositie met zich meebrengt. Op het moment dat het subjectieve persoonlijkheidsrecht wordt geschonden staat hier namelijk de onrechtmatigheid van vast.55
Inbreuk op een recht: plaatser
In de zaak van Chantal heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat er sprake is geweest van een onrechtmatige handeling jegens Chantal door het publiceren van wraakporno op
47
Een bijzonder door het recht aan iemand toegekende bevoegdheid, die hem wordt verleend om zijn belang te dienen; Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis uit de wet 6-IV, 2015/46, p. 48
48 Art. 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie 49 Art. 8 EVRM
50
Art. 10 GW
51 Asser/Hartkamp, Europees recht en Nederlands vermogensrecht 3-I, 2011/226, p. 202
52 Jansen, Monografieën BW B-45: Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, 2009, onder nr. 14 53 Van Zeben & Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen
gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981, p. 614
54 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
37
55 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
13 internet.56 De rechter beargumenteert dit helaas niet. De onrechtmatigheid van wraakporno kan geplaatst worden onder een inbreuk op een recht doordat het publiceren van seksueel getint materiaal waarop een persoon herkenbaar te zien is, zonder medeweten/toestemming van die persoon, met het oogmerk deze persoon nadeel toe te brengen gezien kan worden als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zoals o.a. gewaarborgd in artikel 7 EU-handvest jo. artikel 8 EVRM jo. artikel 10 Gw.
Inbreuk op een recht: maker
Voordat we gaan kijken of er sprake kan zijn van het onrechtmatig maken van seksueel getint materiaal moeten we een onderscheid maken tussen het maken van het betreffend materiaal met toestemming en zonder toestemming van het slachtoffer. Alleen het maken van seksueel getint materiaal zonder toestemming van het slachtoffer kan men onderbrengen bij inbreuk op een recht. Hierbij kan gedacht worden aan een inbreuk op het recht van lichamelijke integriteit, een inbreuk op het recht van de persoonlijke levenssfeer en een inbreuk op het recht van privacy.57
3.2. In strijd met een wettelijke plicht
Een onrechtmatige daad kan ook gebaseerd zijn op een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Een wettelijke plicht is iedere plicht en omschreven algemeen voorschrift dat bindt uit hoofde van zijn vaststelling of bekrachtiging door de algemene Nederlandse wetgever of een ander daartoe bevoegd Nederlands overheidsorgaan.58 Ook wetgeving in materiële zin, bepalingen van Europees Gemeenschapsrecht en horizontaal werkende bepalingen uit mensenrechtenverdragen vallen hieronder.59
Strijd met een wettelijke plicht: plaatser
Stellen dat de plaatser van wraakporno in strijd met een wettelijke plicht handelt zal in het algemeen geen probleem vormen. Zo viel in de zaak van Chantal het seksueel getint materiaal waarop Chantal herkenbaar te zien was onder verboden pornografie.60 Het verspreiden, openlijk tentoonstellen, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, of het in bezit hebben van een afbeelding of video van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van
56 Rb. Amsterdam 25-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3984, r.o. 4.10 [online] 57 Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis uit de wet 6-IV, 2015/48, p. 51 58
Van Zeben & Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981, p. 615
59 Nieuwenhuis, Stolker & Valk, onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk
Wetboek, 2013, p. 3067
60
14 achttien nog niet heeft bereikt is een doen in strijd met de wettelijke plicht. Dit is alleen in het belang van slachtoffers van wraakporno die op het betreffende materiaal nog geen achttien jaar oud zijn.
Het publiceren van seksueel materiaal van meerderjarigen met diens toestemming is in beginsel niet strafbaar.61 Er zijn echter wel een aantal relevante bepalingen te vinden in het strafrecht. Op het moment dat de beelden vrijwillig gemaakt en doorgespeeld zijn aan de plaatser en de beelden als aanstootgevend voor de algemene eerbaarheid zijn aan te merken en worden tentoongesteld, ongevraagd toegezonden of op een openbare plaats worden aangeboden, valt dit onder verboden pornografie.62 Op het moment dat het betreffende materiaal zonder toestemmening van het slachtoffer wordt gepubliceerd kan gedacht worden aan bepalingen omtrent belediging63, smaad64 en laster65.66 Het publiceren van een afbeelding die heimelijk is gemaakt, is eveneens strafbaar.67
Slachtoffers kunnen ook stellen dat er in strijd gehandeld is met artikelen 19 t/m 21 van de auteurswet doordat er een portret is gepubliceerd tegen hun wil in. Een portret krijgt in de rechtspraak een zeer ruime omschrijving. Van een portret is sprake indien het gelaat van een persoon zodanig is afgebeeld dat men zich daarvan zelfstandig een (duidelijke) voorstelling kan maken. In elk geval zal om van een portret te kunnen spreken een zodanige visuele gelijkenis tussen de afbeelding en de gelaatstrekken van de betrokken persoon nodig zijn dat de afgebeelde onmiddellijk en/of door personen uit het publiek waarvoor de openbaarmaking is bestemd in de afbeelding kan worden herkend.68
Strijd met een wettelijke plicht: maker
In sommige gevallen handelt ook de maker van wraakporno in strijd met een wettelijke plicht. Hiervan is sprake zoals in het eerder besproken geval van verboden kinderpornografie.69 Het maken van seksueel getint materiaal van een meerderjarige met diens toestemming is op zichzelf, net zoals het publiceren daarvan, niet strafbaar.70 Wanneer de maker echter gebruikt maakt van een verborgen camera in een woning of een andere niet openbare plaats, wordt dit
61 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 933, onder antwoord 2 en 4 [online] 62 Art. 240 Sr
63
Art. 266 Sr
64 Art. 261 Sr 65 Art. 262 Sr
66 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 933, onder antwoord 2 en 4 [online] 67
Weermeijer, Ondertussen in Den Haag – Wraakporno en vendor lock-in, 2014 [online]; Art. 139g Sr jo. 139f Sr
68 HR 30-10-1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034 (naturistengids) [online] 69 Art. 240b Sr
70
15 als heimelijk gezien en is de maker strafbaar.71 Ook wanneer de beelden onder druk tot stand zijn gebracht, is dat een strafbare gedraging.72 Indien het betreffende materiaal bij het slachtoffer is weggenomen via het binnendringen van een computer kan sprake zijn van computervredebreuk.73 In al deze gevallen handelt de maker in strijd met een wettelijke plicht en kan dit gezien worden als een onrechtmatige daad.
3.3. In strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt
Ten slotte kan een onrechtmatige daad gekwalificeerd worden onder een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is de meeste uitgebreide categorie van de drie. Deze kwalificatie krijgt invulling door de normen die door de rechtspraak worden gegeven.74
Slachtoffers van wraakporno kunnen beargumenteren dat het maken en/of publiceren van wraakporno een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt oplevert, doordat het opnemen en/of publiceren van seksueel getint materiaal zonder toestemming van de acteur indruist tegen de maatschappelijk betaamde zorgvuldigheid van de goede zeden.
3.4. Rechtvaardiging
Uit de slotzin van artikel 6:162 lid 2 BW blijkt dat de onrechtmatige daad niet onrechtmatig is wanneer er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. De relevante rechtvaardigingsgrond in gevallen van wraakporno is die van toestemming van het slachtoffer.
Rechtvaardiging: plaatser
De plaatser zou kunnen stellen dat hij toestemming heeft gehad om het betreffende materiaal te publiceren waardoor de onrechtmatigheid, volgens hem, komt te vervallen. De plaatser dient dit te bewijzen.75 Hierbij zegt de rechtspraak dat het geven van expliciete dan wel impliciete toestemming tot publicatie niet al te snel mag worden aangenomen. Daarvan is sprake indien de geportretteerde zich in voldoende mate bewust is, dan wel moet zijn geweest, van hetgeen die (impliciete) toestemming betekende, althans voor de wederpartij, gelet op de gedragingen en de verklaringen van de geportretteerde, mede in aanmerking genomen de
71 Art. 139f Sr 72
Art. 284 Sr
73 Art. 138ab Sr
74 Nieuwenhuis, Stolker & Valk, onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk
Wetboek, 2013, p. 3067
75
16 bijzondere omstandigheden van het concrete geval, in redelijkheid heeft mogen aannemen dat toestemming is gegeven zoals hiervoor is bedoeld.76 De plaatser zou dus moeten bewijzen dat er a) toestemming is gegeven en b) het slachtoffer zich bewust is geweest van wat de toestemming betekende. Als het slachtoffer minderjarig was, dan was deze in principe onbekwaam om toestemming tot openbaarmaking te geven. Indien al geconcludeerd moet worden dat het slachtoffer ten tijde van het maken van het betreffende materiaal handelde met het oordeel des onderscheids77, dan is niet aannemelijk geworden dat het slachtoffer daarbij handelde met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger.78 De plaatser van wraakporno kan zich niet eenvoudig, met de toestemming van het slachtoffer, beroepen op een rechtvaardigingsgrond.
Rechtvaardiging: maker
Als de maker toestemming heeft gehad van het slachtoffer om het materiaal te vervaardigen dan kan de maker zich hier met succes op beroepen. Als de maker de toestemming aannemelijk kan maken neemt dit de onrechtmatigheid weg. Het verweer van de maker dat hij toestemming heeft gehad van een minderjarig slachtoffer om het betreffende materiaal te maken gaat, net als bij de plaatser, niet op.79
3.5. Toerekenbaarheid
Om tot aansprakelijkheid te komen voor een onrechtmatige daad dient de toerekenbaarheid van de dader vastgesteld te worden. De onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien de onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld, of krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.80 Met de schuldvraag kan volstaan worden door de beantwoording van de vraag of de dader wist, of behoorde te weten, dat hij onrechtmatig handelde, het moet gaan om een verwijtbare gedraging. Voor de vraag met betrekking tot het risico kan worden volstaan met dat het risico volgens de wet of krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt.81
Artikel 6:164 BW stelt dat een gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaar nog niet heeft bereikt hem niet als onrechtmatig kan worden toegerekend. Daarnaast stelt artikel
76
Rb. Rotterdam 26-11-2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG7976, r.o. 4.2 [online]
77 De benaming voor de bijzondere toestand van een toerekeningsvatbaarheid, die zich bij kinderen tussen de 10
en 18 jaar oud kan voordoen, waarin zij de gepleegde handeling inzien uit hetzelfde oogpunt waaruit de volwassene de handeling deze handeling inziet.
78
Rb. Amsterdam 23-02-1995, ECLI:NL:RBAMS:1995:AH5147 [online]
79 Ibid; art. 240b Sr
80 Van Zeben & Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen
gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981, p. 618; Art. 6:162 lid 3 BW
81
17 6:165 BW dat een onrechtmatige gedraging van een persoon die ouder is dan veertien jaar en deze persoon onder invloed is van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming hem de onrechtmatige daad wél kan worden toegerekend. De toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader zoals hierboven beschreven heet een fout.82
Toerekenbaarheid: plaatser
Na de onrechtmatigheid van het publiceren van wraakporno behandeld te hebben dienen we te kijken of deze onrechtmatige daad toegerekend kan worden aan de plaatser om tot aansprakelijkheid te komen. Het slachtoffer hoeft in beginsel alleen maar te stellen dat de onrechtmatige daad toerekenbaar is aan de dader.83 Voor toerekening lijkt volgens Wuisman niet eerder plaats te zijn dan wanneer er sprake is geweest van een aanmerkelijke kans dat het betreffende materiaal, hier wraakporno, in de kring van personen, tot wie de dader zich richtte, zou worden gezien.84 Deze kans was in de zaak van Chantal aanzienlijk omdat de plaatser het materiaal d.m.v. Facebook gericht naar bekenden heeft verstuurd.85 In het materiaal dat de plaatser heeft verstuurd is duidelijk te zien dat Chantal seksuele handelingen verricht. Verder past de verspreiding van het materiaal in de doelstelling van de dader omdat met de wraakporno is beoogd Chantal te kwetsen. In beginsel vormt de toerekening aan de plaatser geen problemen. De plaatser van wraakporno treft persoonlijk verwijt van zijn onrechtmatige gedrag.86 Daarnaast zou het publiceren van seksueel getint materiaal van een minderjarige hem toegerekend kunnen worden krachtens de wet87 en de in het verkeer geldende opvatting.
Artikel 6:164 BW kan in de weg staan aan de toerekening van de plaaster. Als de plaatser nog geen veertien jaar is kan de onrechtmatige daad hem niet worden toegerekend. De vraag of de onrechtmatige daad wel aan de ouders van het kind kan worden toegerekend wordt later beantwoord.
Voorts zou de plaatser zich kunnen proberen te verweren met het feit dat hij een geestelijke tekortkoming heeft. Volgens artikel 6:165 lid 1 BW is dit geen beletsel om een als een te doen beschouwen gedraging, het publiceren van wraakporno, haar als een onrechtmatige daad toe
82 Van Zeben & Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen
gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981, p. 605
83 Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis in het algemeen 6-II, 2013/77, p. 76 84
HR (conclusie A-G) 15-05-2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3148 [online]
85 Rb. Amsterdam 25-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3984, r.o. 2.2 [online]
86 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
69
87
18 te rekenen. Het publiceren van wraakporno kan nog steeds als fout van de plaatser gezien worden. Uit artikel 6:165 lid 2 BW blijkt dat als de wraakporno feit is door onvoldoende toezicht van een derde en als er uiteindelijk aan alle criteria wordt voldaan om tot aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad te komen, de toezichthouder verplicht kan worden tot bijdrage in de schadevergoeding voor het gehele bedrag.
Toerekenbaarheid: maker
De maker van wraakporno kan, bij het onrechtmatige maken hiervan, een verwijt gemaakt worden omdat hij de daad achterwege had kunnen en moeten laten.88 In beginsel vormt de toerekening aan de plaatser geen problemen. De plaatser van wraakporno treft persoonlijk verwijt van zijn onrechtmatige gedrag.89
De verweren die de maker zou kunnen aanvoeren tegen de toerekening zullen, net als bij de plaatser, zien op een geestelijke tekortkoming en/of de minderjarige leeftijd van de maker. We hebben reeds gezien dat een geestelijke tekortkoming geen beletsel is om de gedraging van een persoon als onrechtmatige daad aan deze persoon toe te rekenen.90 Een beroep hierop heeft geen kans van slagen. Wanneer de maker nog geen veertien jaar was op het moment dat de wraakporno werd gemaakt door hem vormt dit wel een belemmering op de toerekenbaarheid.91
3.6. Causaliteit
Om tot aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad te komen is een causaal verband tussen de schade die het slachtoffer lijdt en de onrechtmatige daad vereist. Dit blijkt uit de bewoording die de ander dientengevolge lijdt van artikel 6:162 BW.92 Het causale verband wordt toegelicht in artikel 6:98 BW. Er moet beoordeeld worden of de schade van het slachtoffer ook zou zijn ontstaan wanneer de wraakporno niet gemaakt dan wel gepubliceerd zou zijn door de aangesproken maker of plaatser. Als dit het geval is dan is er géén sprake van een causaal verband. Het aannemelijk maken van het causale verband dient het slachtoffer van wraakporno te doen.93 Als de dader stelt dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder de wraakporno is het aan hem om dit te bewijzen.94
88 Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis in het algemeen 6-II, 2013/71, p. 60
89 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr.
69
90
Art. 6:165 lid 1 BW
91 Art. 6:164 BW
92 Conditio sine qua non-verband 93 Art. 150 Rv
94
19 Causaliteit: plaatser
De plaatser van wraakporno heeft, volgens de door mij gegeven begripsomschrijving, altijd het oogmerk om schade die het slachtoffer lijdt toe te brengen.95 Het is aannemelijk dat de schade die door het onrechtmatig publiceren van wraakporno zal leiden tot zowel immateriële schade als vermogensschade. In de regel wordt aangenomen dat letselschade eerder wordt toegerekend dan zuiver vermogensschade.96
De Hoge Raad stelt dat bij een onrechtmatige daad die bestaat uit het toebrengen van letsel, bij wraakporno is dit immaterieel letsel, de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer een bepaalde reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend, ook al zijn die gevolgen daardoor ernstiger en langer van duur dan in de normale lijn der verwachtingen ligt. Dit zou slechts anders zijn onder bijzondere omstandigheden. Bijvoorbeeld indien het slachtoffer zou hebben nagelaten van zijn kant alles in het werk te stellen wat redelijkerwijs, mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur, kan worden verlangd om tot het herstelproces bij te dragen.97 De schade bij wraakporno zal aan de plaatser kunnen worden toegerekend wanneer er sprake is van (immateriële) letselschade.
Op het moment dat de plaatser stelt dat de schade die het slachtoffer heeft geleden ook ingetreden zou zijn zonder dat hij de wraakporno had gepubliceerd, dan is het aan de plaatser om dit te bewijzen. De Hoge Raad formuleert deze omkeringsregel als volgt: “dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te
stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan”.98
Voorwaarde aan deze omkeringsregel is dat de schade die vermoedelijk is ingetreden door de wraakporno een specifiek risico moet zijn van de normen die de plaatser heeft geschonden.99
95 Het publiceren van seksueel getint materiaal waarop een persoon herkenbaar te zien is, zonder
medeweten/toestemming van die persoon, met het oogmerk deze persoon nadeel toe te brengen
96 Warnink, schadevergoeding bij seksueel misbruik: een jurisprudentie-onderzoek naar civielrechtelijke
schadevergoeding aan slachtoffers van seksueel misbruik, 1995, p. 29
97 HR 08-02-1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961 (renteneurose), r.o. 3.3 [online] 98 HR 26-01-1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976 (Dicky Trading II) [online]
99 Van der Poel, Scheenjes & Van der Wal, Causaliteit. Top-down en bottom-up in Nederlands en transnationaal
20 Causaliteit: maker
Vervolgens dient gekeken te worden of het maken van het betreffende seksueel getint materiaal in causaal verband staat met de schade zoals het slachtoffer die heeft geleden. Om tot aansprakelijkheid van de maker te komen ontstaan er causaliteitsproblemen.
Ten aanzien hiervan rijst de vraag op of het maken van het betreffende materiaal in causaal verband staat met de schade die het slachtoffer lijdt. Artikel 6:99 BW lijkt hier op het eerste gezicht een antwoord op te geven. Het artikel stelt dat wanneer de schade een gevolg is van twee of meerdere gebeurtenissen voor elk waarvan een ander persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, de maker en plaatser van de wraakporno beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade. Spier pleit er voor dat er in een situatie als de onderhavige slechts hoofdelijke aansprakelijkheid, voor de doorlopende schade vanaf het publiceren, kan worden aangenomen indien die schade door beide acties, de andere acties weggedacht, zou zijn veroorzaakt.100 Met andere woorden wanneer er sprake is van afzonderlijke gelijktijdig werkende oorzaken.101 Dit betekent dat artikel 6:99 BW niet van toepassing is op de maker en plaatser omdat het maken en publiceren slechts tezamen de gehele schade hebben kunnen veroorzaken.102
Als de wraakporno nooit zou zijn gepubliceerd dan zou het maken hiervan in principe geen schade met zich hebben meegebracht. Omgekeerd zou zonder het maken de publicatie uitgesloten blijven. Beide zijn onmisbare schakels in de causaliteitsketen. Deze figuur staat bekend als samenlopende oorzaken. Samen met Akkermans en Roelofs ben ik van mening dat het de voorkeur verdient om te spreken van onzelfstandige oorzaken.103 Het maken en publiceren van wraakporno hebben namelijk slechts in combinatie met elkaar de schade kunnen veroorzaken. Het klassieke voorbeeld van deze figuur doet zich voor in de situatie waar een garagehouder een auto met de sleutels in de deur langs de weg parkeert, waarop een dief zijn kans schoon ziet om de auto te stelen. Zowel de actie van de garagehouder als de actie van de dief is conditio sine qua non voor de schade.104 Dit is ook zo in het geval van wraakporno waardoor de schade niet kan worden opgesplitst in deelschades die zijn toe te rekenen aan afzonderlijk het maken dan wel het publiceren van wraakporno. Het staat mijns
100
HR 18-12-2009, ECLI:NL:PHR:2009:BK0873, r.o. 4.4 - 4.5 [online]
101 Roelofs, Causaliteit, 2010 [online]
102 Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis in het algemeen 6-II, 2013/95, p. 90 103 Roelofs, Causaliteit, 2010 [online]
104
21 inziens niet vast dat de schade, na het wegdenken van het publiceren, toch zou zijn ontstaan, noch ook dat er sprake zou zijn van dezelfde schade als bedoeld in artikel 6:102 lid 1 BW.105 Daarnaast kan de maker aannemelijk proberen te maken dat de schade zoals het slachtoffer die heeft geleden in een zodanig verwijderd verband staat met het maken van het materiaal dat de schade niet meer als gevolg van het maken van het materiaal aan de maker kan worden toegerekend. De maker beroept zich in een dergelijk geval op de leer van toerekening naar redelijkheid.106 Hierbij kunnen sommige deelregels van Brunner helpen: (1)‘naarmate het
gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is, is toerekening eerder gerechtvaardigd’,107
(2)‘naarmate het gevolg minder verwijderd is van de onrechtmatige daad, is toerekening
eerder gerechtvaardigd’108 en (3)‘naarmate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren
groter is, is een ruimere toerekening gerechtvaardigd’109. Hierbij moet worden vooropgesteld
dat het van belang is of de schade, na het openbaar worden van de wraakporno, redelijkerwijze een te verwachten gevolg was van het maken van het materiaal. Er dient rekening gehouden te worden met de omstandigheden van het geval.110 Waar de maker het seksueel getinte materiaal heeft opgeslagen, of hij het heeft gedeeld met andere personen en hoeveel tijd er heeft gezeten tussen het maken en de publicatie van het materiaal zijn mijns inziens vragen die hierbij van belang zijn.
Op het moment dat de publicatie van wraakporno niet aan de maker kan worden toegerekend op grond van artikel 6:98 BW, omdat de geleden schade na de publicatie geen verband houdt met een door het maken van wraakporno veroorzaakte predispositie van het slachtoffer en omdat de publicatie niet voorzienbaar was bij het maken van het materiaal, is er geen causaal verband toe te rekenen aan de maker en is hij niet aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden.111
Voor de vraag in hoeverre de schade door wraakporno mag worden toegerekend aan de maker als er wél een causaal verband aannemelijk kan worden gemaakt, hangt af van de aard van de gedraging, de geschonden normen en de voorzienbaarheid van de resulterende schade.112 Het
105 HR 18-12-2009, ECLI:NL:PHR:2009:BK0873, r.o. 4.13.5 [online] 106
Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder nr. 218.
107 HR 01-07-1977, ECLI:NL:PHR:1977:AB7010 (Van Hees/Esbeek) [online] 108 HR 20-03-1970, ECLI:NL:PHR:1970:AC5007 (waterwingebied) [online} 109
HR 08-02-1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961 (renteneurose) [online]
110 HR 01-07-1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7010 (Van Hees/Esbeek) [online]
111 Asser/Hartkamp & Sieburgh, De verbintenis in het algemeen 6-II, 2013/86, p. 83; HR 18-12-2009,
ECLI:NL:PHR:2009:BK0873, r.o. 4.3.3 [online]; Roelofs, Causaliteit, 2010 [online]
112
22 gevaar van verwezenlijking van schade die de maker in het leven heeft geroepen door wraakporno is niet verwaarloosbaar. Er zal, zoals eerder gezegd, per geval van wraakporno gekeken moeten worden naar de omstandigheden. Op de vraag of er dan ook sprake kan zijn van eigen schuld van het slachtoffer kom ik later op terug.
3.7. Relativiteit
Het laatste vereiste om tot aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad te komen is die van de relativiteit van artikel 6:163 BW. Dit artikel stelt verplicht dat de geschonden norm het slachtoffer moet beschermen tegen de schade zoals hij deze heeft geleden. Dit geldt voor alle vormen van de onrechtmatige daad zoals hierboven beschreven, inbreuk op een recht, doen of nalaten in strijd met wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
In artikel 6:163 BW worden twee aspecten van relativiteit onderscheiden. Ten eerste moet het gedrag jegens een ander onrechtmatig zijn. Dit is een verduidelijking van het in artikel 6:162 lid 1 BW besloten liggende relativiteitsbeginsel. Ten tweede moet de schade zoals het slachtoffer die heeft geleden onder het beschermingsbereik van de norm vallen.113 Het relativiteitsvereiste vormt voor het publiceren én het maken van wraakporno geen probleem omdat de besproken geschonden normen strekken tot bescherming van het slachtoffer.
Op het moment dat er aan alle vereisten voor aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad wordt voldaan kan zowel de plaatser als de maker van wraakporno aansprakelijk gesteld worden en kan het slachtoffer de schade die hij heeft geleden door de wraakporno verhalen op de plaatser en/of maker. De plaatser en maker kunnen onder omstandigheden aansprakelijk gesteld worden voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, lijdt of nog zal lijden door het maken dan wel het publiceren van wraakporno.
3.8. Aansprakelijkheid ouders
Het is natuurlijk mogelijk dat degene die wraakporno maakt of publiceert een kind is. Bij de aansprakelijkheid van de maker en plaatser is vastgesteld dat door artikel 6:164 BW kinderen tot veertien jaar geen onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Voor de schade die toegebracht is aan een slachtoffer van wraakporno kunnen ouders of voogden op grond van artikel 6:169 BW aansprakelijk gesteld worden. Als een kind onder de veertien jaar wraakporno maakt of publiceert en dit aan het kind kan worden toegerekend als een
113 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, onder
23 onrechtmatige daad, na een fictieve leeftijdsverhoging van boven de veertien jaar, dan bestaat er een risicoaansprakelijkheid voor de ouders. 114
Volgens artikel 6:196 lid 2 BW bestaat er voor de ouders van kinderen van veertien tot zestien jaar een mogelijkheid van vrijwaring voor aansprakelijkheid voor diens acties. Dit komt doordat de onmogelijke toerekening van artikel 6:164 BW aan kinderen van boven de veertien niet meer van toepassing is. Deze disculpatiemogelijkheid gaat op wanneer de aangesproken ouders aannemelijk kunnen maken dat de zij niets hebben kunnen doen om het maken of publiceren van wraakporno te voorkomen.115 De ouders zullen moeten bewijzen dat zij ten opzichte van het kind zodanige zorg in acht hebben genomen ter voorkoming van nadeel voor derden, door diens gedragingen, als in de gegeven omstandigheden van goede ouders mocht worden verwacht.116 Dit hangt mede af van de leeftijd, de woonplaats, het milieu en het opleidingsniveau van het kind. Uit de literatuur blijkt dat dit bewijs van afwezigheid van schuld van de ouders vrij spoedig is geleverd.117
De Hoge Raad heeft een uitzondering gegeven op de soepele bewijslast van ouders. Deze uitzondering doet zich voor in de situatie waarbij het gaat om kinderen van veertien en vijftien jaar met een geestelijke tekortkoming.118
Kinderen vanaf zestien jaar zullen zelf aansprakelijk worden gehouden voor het onrechtmatig maken of publiceren van wraakporno. Ouders van kinderen boven de zestien jaar zullen alleen aansprakelijk gesteld kunnen worden voor een eigen onrechtmatig handelen of nalaten jegens artikel 6:162 BW. In het geval van wraakporno zou dit bijvoorbeeld zo zijn wanneer de ouders van de dader wisten waar hun kind mee bezig was, maar geen actie hebben ondernomen ter voorkoming hiervan.
114 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht 4-III, 2006/134, p. 120 115
Nieuwenhuis, Stolker & Valk, kinderen, art. 6:169 BW, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2013, p. 3103
116 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht 4-III, 2006/134, p. 121 117 Ibid
118
24
4. Schade & schadevergoeding bij wraakporno
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de schade die kan ontstaan bij een slachtoffer door wraakporno. Hierbij zal ik gebruik maken van de casuïstiek zoals deze gegeven is in de zaak van Chantal.119
In bovengenoemde procedure stonden de volgende feiten centraal. Op 22 januari 2015 heeft een onbekend persoon een account aangemaakt op Facebook en heeft daarbij gebruik gemaakt van de voor- en achternaam van Chantal. Tevens heeft de onbekende persoon een foto van de Chantal ingesteld als profielfoto. Op deze account heeft de onbekende persoon vervolgens onder de naam van de Chantal een video geplaatst waarin te zien is hoe Chantal orale seksuele handelingen verricht bij een jongen. Deze video dateert uit 2011. De jongen uit de video was de toenmalige vriend van Chantal. Beiden waren ten tijde van de opname van de video minderjarig. De onbekende persoon heeft vervolgens de video via Facebook verzonden aan bekenden en familie van Chantal.120
Chantal licht zelf toe dat de video is gemaakt met de telefoon van haar toenmalige vriend, en slechts bedoeld was voor de beslotenheid van de slaapkamer.121 Daarnaast heeft zij niemand toestemming gegeven om de voor haar intieme en compromitterende beelden te openbaren. Het is niet alleen bij Facebook gebleven, maar is meteen daarna via een smartphone doorgestuurd.122 Dit veroorzaakte een kettingreactie waardoor het filmpje viral is gegaan. Chantal stelt dat ze last heeft van reputatieschade. Chantal wil de verantwoordelijke persoon aansprakelijk stellen en een schadevergoeding eisen. Daarom vordert Chantal in haar zaak, bij de voorzieningenrechter, dat Facebook de NAW-gegevens van de onbekende persoon aan haar verstrekt.123
Tijdens het live praatprogramma Jinek,124 vertelt Chantal het volgende: “de rest van mijn toekomst is geruïneerd door de dader. Ook als ik een baan wil gaan vinden straks na mijn afstudeerstage; dat heeft ook gevolgen. Het is niet tijdelijk. Iedereen heeft de video nog in hun
bezit. Het kan over een paar jaar weer zomaar opduiken, of op internet worden gezet.”.125
119Rb. Amsterdam 25-06-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3984 [online] 120 Ibid, r.o. 2.2
121 Ibid, r.o. 3.2 122
Ibid.
123 Ibid, r.o. 3.1
124 Jinek 25-05-2015, Informatief en Nieuws/actualiteiten, vanaf 7:43 [online via
http://www.npo.nl/jinek/25-06-2015/KN_1670617]
125
25 Uit bovenstaande kan opgemaakt worden dat het slachtoffer stelt last te hebben van reputatieschade, tevens zal het voorval nog voortdurende schade met zich meebrengen die zich in de toekomst zal openbaren.
De uiteindelijke vaststelling en toewijzing van de volledige schadevergoeding zal in de bodemprocedure geschieden. In de bodemprocedure kan het slachtoffer van wraakporno, naast een schadevergoeding126, rectificatie127 en een verbod op publicatie128 vorderen.
Artikel 3:310 BW stelt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schade aan het slachtoffer bekend is geworden alsook de daarvoor aansprakelijke persoon. In ieder geval verjaart de vordering twintig jaar na dato waarop de onrechtmatige daad plaatsvond.
Als een zaak een spoedeisend karakter kent, wat in zaken omtrent wraakporno vaak het geval zal zijn, kan er gekozen worden om een kortgedingprocedure te starten.129 Bij een kortgeding kan de rechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.130 Zo kan ook in een kortgeding het slachtoffer rectificatie, een verbod op verdere publicatie of een voorschot op de schadevergoeding vorderen.
4.1.1. Verbod op publicatie
Op het moment dat de acteur van seksueel getint materiaal vreest dat het materiaal door een persoon geopenbaard zal worden kan hier een verbod op gevorderd worden. Een vereiste voor een vordering tot een publicatieverbod is dat reeds bij voorbaat buiten twijfel moet staan dat de publicatie een onrechtmatige daad jegens eiser zal opleveren.131 Ook dient er een concreet belang te bestaan, in die zin dat er een reële dreiging is dat de openbaarmaking die de acteur van het seksueel getinte materiaal verboden wil zien, zal worden verricht.132 Niet is vereist dat de acteur van het seksueel getinte materiaal reeds schade heeft geleden of dat hij dit door de dreiging zal lijden.133 De verbodsvordering zal meer effectiviteit met zich mee brengen
126
Art. 6:95 BW e.v.
127 Art. 6:167 BW
128 Rb. Overijsel 16-04-2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ8653 (Verbod tot iedere openbaarmaking en/of
verveelvoudiging van diffamerende afbeelding) [online]
129
Art. 254 Rv
130 Art. 288 Rv
131 Rb. Zutphen 17-03-2003, ECLI:NL:RBZUT:2003:AF6325 [online] 132 HR 21-12-2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693 [online]
133
26 wanneer dit gecombineerd wordt met een betaling van een dwangsom, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.134
In het geval van wraakporno kan het ook voor het slachtoffer van belang zijn om een verbod op wraakporno te vorderen op het moment dat er herhaling van publicatie dreigt. Deze bevoegdheid vloeit voort uit artikel 3:296 jo. 6:162 BW.135 Bij wraakporno is het aannemelijk dat de plaatser of maker nog steeds in het bezit is van het betreffende materiaal, daarom is de kans op herhaling aanzienlijk.
4.1.2. Rectificatie
Het is mogelijk dat wraakporno geschiedt door afbeeldingen waarbij bijvoorbeeld het gezicht van het slachtoffer, door middel van bijvoorbeeld Photoshop, geplaatst wordt op een uitdrukkelijk erotische afbeelding waardoor een onjuist beeld van de werkelijkheid ontstaat.136 Hierbij kan een slachtoffer in een dergelijk specifiek geval van wraakporno rectificatie vorderen aan diegene die het materiaal heeft geopenbaard zoals bedoeld in artikel 6:167 BW. Het doel van rectificatie is de smet, die op de reputatie van het slachtoffer is geworpen, zoveel mogelijk te herstellen.137
4.1.3. Voorschot en spoedeisend belang
Op de schadevergoeding kan een voorschot worden gevorderd. Dit is mogelijk via een voorlopige voorziening in het kort geding.138 De rechter moet dan wel onderzoeken of er werkelijk sprake is van spoed. De Hoge Raad stelt dat er in kortgedingprocedures waarbij maatregelen tot staking van het inbreuk makend handelen dan wel een voorschot op de schadevergoeding wordt gevorderd, aan beide vorderingen moet worden getoetst of zich het vereiste spoedeisende belang voordoet.139 In het veroordelen tot een betaling van een geldsom is de voorzieningenrechter terughoudend. Feiten en omstandigheden moeten door het slachtoffer van wraakporno worden aangewezen die aantonen dat aan een dergelijke veroordeling spoed is verbonden.140 Deze dubbele toets dient ook te geschieden bij een vordering tot rectificatie. Dat een geldvordering of vordering tot verbod van publicatie van spoedeisend belang is brengt niet mee dat een rectificatie ook van spoedeisend belang is.141
134 Ibid, 2015/154, p. 161; art. 611a Rv.
135 HR 02-05-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3416, r.o. 4.3.4 (Breekijzer) [online] 136 Levendowksi, Using Copyright to Combat Revenge Porn , 2014. [online] 137
HR 23-02-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085, r.o. 3.4 [online]
138 Art. 223 Rv
139 HR 14-04-2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519 [online] 140 HR 19-02-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0875 [online] 141
27 Slachtoffers van wraakporno moeten dus voor elke vordering bij een kortgeding kunnen aantonen dat het van spoedeisend belang is. De rechter dient dan nog te onderzoeken of er een risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico) in de weg staat aan de toekenning van de geldvordering in kort geding.
Wanneer de aansprakelijke zich niet aan het vonnis houdt kan het slachtoffer nog aanspraak maken op een schadevergoeding in de vorm van geld. Het aanhangig maken van een nieuwe procedure is dan niet meer nodig, doordat de aansprakelijke in het eerste vonnis aan de veroordeling tot vergoeding van de schade in natura subsidiair een veroordeling tot schadevergoeding in de vorm van geld wordt verbonden in het geval dat de aansprakelijke niet aan het vonnis voldoet.142
Omdat in de zaak van Chantal de vordering geen betrekking had op de schadevergoeding, zijn de schadeposten nog niet uitvoerig ter sprake gekomen. Daarom zal ik in dit hoofdstuk dieper ingaan op de schadeposten van Chantal, en andere slachtoffers van wraakporno.
4.2. Vermogensschade
In artikel 6:95 BW staat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding geregeld. Het artikel maakt een onderscheid tussen materiële en immateriële schade. Artikel 6:96 BW ziet op vermogensschade, dit betreft materiële schade. Voorts dient er nagegaan te worden of er door wraakporno vermogensschade kan optreden voor het slachtoffer.
Omdat er (vooralsnog) in Nederland geen zaak aanhangig is gemaakt waarin uitdrukkelijk de schadeposten van een slachtoffer na het publiceren van wraakporno zijn behandeld, ben ik genoodzaakt me te wenden tot zaken met vergelijkbare schades als onderwerp. In civielrechtelijke vonnissen die betrekking hebben op seksueel misbruik komen de volgende, vermoedelijk overeenkomstige, vermogensrechtelijke schadeposten naar voren:143
a) kosten voor buitengerechtelijke hulp;
b) gederfde arbeidsinkomsten door studievertraging en later toetreden op de arbeidsmarkt;
c) telefoonkosten in verband met hulpverlenende dienstverleners;
d) gederfde arbeidsinkomsten als gevolg van arbeidsongeschiktheid, al dan niet arbeidscapaciteitsvermindering;
142 Art. 6:103 BW, laatste volzin
143 Warnink, schadevergoeding bij seksueel misbruik: een jurisprudentie-onderzoek naar civielrechtelijke
28 e) kosten door achternaamwijzing;
f) therapiekosten
Deze lijst is niet uitputtend, de genoemde schadeposten zijn slechts voorbeelden en kunnen uitgebreid worden afhankelijk van de casus.144
Het merendeel van deze vermogensschadeposten is eenvoudig, snel en concreet te begroten. Echter bij de inkomstenderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid, voortvloeiende uit klachten die ontstaan zijn door het publiceren van wraakporno zal het lastig zijn om de toekomstige inkomensschade te bewijzen en te begroten. Hieronder zal ik beschrijven waarom.
4.3. Toekomstige inkomensschade
In gevallen van wraakporno kan het slachtoffer te maken krijgen met arbeidscapaciteitsvermindering. Het slachtoffer zal minder goed, of niet meer in staat zijn hetzelfde arbeidsvermogen te leveren zoals hij dit deed voor het publiceren van wraakporno. In het buitenland zijn er al gevallen bekend van personen die zijn ontslagen doordat zij het slachtoffer zijn geworden van wraakporno.145 Wraakporno kan ook aanzienlijke gevolgen hebben voor slachtoffers die een openbare functie bekleden. Gezien het gezag dat sommige openbare functies vereisen voor een adequate uitoefening hiervan, zal op het moment van publicatie het gezag aangetast worden.146 Hierdoor zal het slachtoffer inkomsten mislopen doordat het functioneren in het gedrang is gekomen.
Tevens kan er sprake zijn van studievertraging waardoor het slachtoffer later dan verwacht kan toetreden tot de arbeidsmarkt.147 Het is denkbaar dat er in Nederland zich gevallen zullen voordoen waarbij slachtoffers van wraakporno hiermee te maken krijgen.
Bij de begroting waarin de gederfde inkomsten worden vastgesteld dient er gekeken te worden naar het totaal aan verdiende inkomsten sinds de publicatie van de wraakporno, en totaal aan te verwachten inkomsten. Tevens moet er gekeken worden naar de inkomsten die verdiend zouden zijn als de wraakporno nooit gepubliceerd zou zijn, ook wel het hypothetische inkomen genoemd.148 Het verschil tussen beide situaties kan gezien worden als
144 Ibid, p. 48
145
Rocha & Perry, Kamala Harris: Lives ruined, women terrified in 'revenge porn' case, L.A. Times 12-03-2015 [online]
146 Scheller, A Picture Is Worth A Thousand Words. 2014, p. 580 [online] 147 Storm, Kamp & Schön, Vastelling van smartengeld, 1995, p.197 148
29 schade.149 Het gaat hier steeds om situaties die zich (deels) in de toekomst zullen afspelen. De hypothetische situatie is niet makkelijk vast te stellen omdat het gepaard gaat met veel onzekerheden.150 In de gevallen waarbij het slachtoffer zijn jaaropgaven of belastingaangiften kan tonen is het totaal aan verdiende inkomsten eenvoudig te bewijzen. Op het moment dat het slachtoffer (nog) geen of geen vast inkomen heeft, zwart werkt, of zelfstandig ondernemer is wordt dit een stuk ingewikkelder.
Het bewijzen van de hypothetische toekomstige situatie waarin het slachtoffer zou hebben verkeerd is nog lastiger. Het slachtoffer zal uitgaan van goede kansen, om zo tot een schadevergoedingsbedrag te komen. Waarbij de aansprakelijke partij uit zal gaan van kwade kansen om tot een lager schadevergoedingsbedrag te komen. Uit artikel 150 Rv blijkt dat de bewijslast van het hypothetische loon bij het slachtoffer ligt. Het slachtoffer zal moeten stellen waarom het in de lijn der verwachting lag bepaalde carrièrestappen gemaakt te hebben. Hierbij kan gekeken worden naar bijvoorbeeld loonontwikkelingen, carrièrekansen, opleiding, studieresultaten, ambities, arbeidsverleden en arbeidsmarktperspectieven. Zelfs het opleidingsniveau van het gezin kan hierbij in betrokken worden.151 Het zal voor het slachtoffer moeilijk zijn om de hypothetische situatie zonder de wraakporno te bewijzen omdat de aansprakelijke partij de verwezenlijking van de hypothetische situatie onmogelijk heeft gemaakt. De Hoge Raad zegt hier het volgende over: “aan een benadeelde … mogen geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou
zijn geschied”.152 Aan het bewijs van het slachtoffer worden geen hoge eisen gesteld. Wel
dient er uitgegaan te worden van redelijke verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen.153 Dit geldt ook voor de aansprakelijke partij. Als een verweer van de aansprakelijke partij erg afwijkt van het verwachtingspatroon dient de aansprakelijke partij dit aannemelijk te maken.154 Bij het vaststellen van de schade zouden partijen steun kunnen
149 Barendrecht, Storm, Berekening van schadevergoeding, 2008, onder nr. 26 150
Akkermans, Causaliteit bij letselschade en medische expertise, 2003, p. 96 e.v.
151 Knol, Vergoeding van letselschade volgens huidig en komend recht, 1986, p. 42 e.v. 152 HR 15-05-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, r.o. 3.5.2 [online]
153 Ibid, r.o. 3.5.1 154
