Case note: ECLI:EU:C:2019:250 (Abanca Corporación Bancaria)

Case note: ECLI:EU:C:2019:250 (Abanca Corporación Bancaria)

Pavillon, C.M.D.S.

Published in:

Nederlandse Jurisprudentie

IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from

it. Please check the document version below.

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Publication date:

2020

Link to publication in University of Groningen/UMCG research database

Citation for published version (APA):

Pavillon, C. M. D. S. (2020). Case note: ECLI:EU:C:2019:250 (Abanca Corporación Bancaria). NJ 2020/6.

Casenote over: Hof van Justitie Europese Unie, 26/03/2019, C-70/17, C-179/17, ECLI:EU:C:2019:250

Nederlandse Jurisprudentie, 2020(1/2), 101-105.

Copyright

Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Take-down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.

voorgelegd. Ik sluit niet uit dat ook naar aanleiding van de tweede uitspraak, die inmiddels het onder­ werp is van diverse kritische annotaties (Krans,

NTBR 2019/10, Loos, TvC 2020/1), ook door lagere

rechters vragen aan het Hof zullen worden gesteld. 15. In Nederland staat buiten kijf dat lagere rechters zich direct kunnen richten tot het HvJ EU. In een lidstaat als Hongarije voelen lagere rechters zich mogelijk minder vrij om vraagtekens te zetten bij de rechtspraak van de hoogste nationale rechter. Aan de dialoog tussen nationale rechters en het Hof en de ‘activistische rol’ van lagere rechters is recent ge­ ruime aandacht besteed (zie bijv. C. Mak, E. Mak en V. Mak, ‘De verwijzende rechter’, NJB 2017/1329, waarop volgden NJB 2017/1856 en 1857). Indien over de uitleg van een Europese richtlijnbepaling twijfel mogelijk is (geen acte clair of éclairé), rust op de hoogste nationale rechter de verplichting om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Doet deze dat niet, dan is het van groot belang dat lagere rech­ ters die taak op zich nemen. In onderhavige zaak wordt op verzoek van een lagere rechter in wezen de rechtspraak van de Kúria aan de Richtlijn getoetst (al is deze inmiddels gecodificeerd in aangehaalde reparatiewetgeving).

C.M.D.S. Pavillon

NJ 2020/6

HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE

26 maart 2019, nr. C­70/17, nr. C­179/17 (K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, A. Prechal, M. Vilaras, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász, M. Ilešič, E. Levits, L. Bay Larsen, D. Šváby, S. Rodin; A­G M. Szpunar)

m.nt. C.M.D.S. Pavillon* Art. 6, 7 Richtlijn 93/13/EEG RCR 2019/52

RvdW 2019/854 ECLI:EU:C:2018:724 ECLI:EU:C:2019:250

Verzoeken om een prejudiciële beslissing inge-diend door respectievelijk de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) bij beslis-sing van 8 februari 2017, en de Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Barcelona (rechtbank van eerste aanleg nr. 1 Barcelona, Spanje) bij be-slissing van 30 maart 2017.

Bescherming van de consument. Oneerlijke bedingen in con su men ten over een komsten. Be-ding inzake vervroegde opeisbaarheid van de hy-pothecaire lening. Vaststelling van het deels on-eerlijke karakter van het beding. Bevoegdheden * Prof. mr. drs. C.M.D.S. Pavillon is hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder consumentenrecht, aan de Rijksuniversiteit Groningen.

van de nationale rechter met betrekking tot een als 'oneerlijk' gekwalificeerd beding. Vervanging van het oneerlijke beding door een bepaling van nationaal recht.

De artikelen 6 en 7 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in con su men ten over een komsten moeten aldus wor-den uitgelegd dat zij ten eerste eraan in de weg staan dat een als oneerlijk aangemerkt beding inzake ver-vroegde opeisbaarheid van een hypothecaire lening gedeeltelijk wordt gehandhaafd mits de onderdelen waardoor dat beding oneerlijk is, worden geschrapt, wanneer een dergelijke schrapping neerkomt op een herziening van de inhoud van dat beding, en ten twee-de niet eraan in twee-de weg staan dat twee-de nationale rechter de nietigheid van een dergelijk oneerlijk beding ver-helpt door dit beding te vervangen door de nieuwe tekst van de wettelijke bepaling waarop dat beding is geïnspireerd en die van toepassing is wanneer de con-tractanten dit zijn overeengekomen, voor zover de hy-pothecaire lenings over een komst in kwestie niet kan voortbestaan wanneer dat oneerlijke beding wordt geschrapt en de consument door de nietigverklaring van de over een komst in haar geheel wordt geconfron-teerd met uiterst nadelige consequenties.

Abanca Corporación Bancaria SA tegen

Alberto García Salamanca Santos (C­70/17), en

Bankia SA tegen

Alfonso Antonio Lau Mendoza, Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C­179/17)

Hof van Justitie EU:

Arrest

1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedin­ gen in con su men ten over een komsten (PB 1993, L 95, blz. 29), met name de artikelen 6 en 7 ervan. 2 Het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C­70/17 is ingediend in het kader van een geding tussen Abanca Corporación Bancaria SA en Alberto García Salamanca Santos over de gevolgen die moeten worden verbonden aan de vaststelling dat het beding inzake vervroegde opeisbaarheid dat is vervat in punt 6 bis van de tussen die twee par­ tijen gesloten hypothecaire lenings over een komst, oneerlijk is.

3 Het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C­179/17 is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds Bankia SA en anderzijds Alfonso Antonio Lau Mendoza en Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez over een voor de verwijzende rechter aanhangige vordering tot hypothecaire exe­ cutie met betrekking tot een goed dat in hypotheek is gegeven als zekerheid tot terugbetaling van een lening.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

4 In de vierentwintigste overweging van richtlijn 93/13 staat te lezen dat ‘de gerechtelijke en administratieve instanties van de lidstaten over pas­ sende en doeltreffende middelen moeten beschik­ ken om een eind te maken aan de toepassing van oneerlijke bedingen in over een komsten met consu­ menten’.

5 Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn luidt: ‘Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpas­ sing van de wettelijke en bestuursrechtelijke be­ palingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in over een komsten tussen een verko­ per en een consument.’

6 In artikel 3 van die richtlijn is bepaald: ‘1. Een beding in een over een komst waar­ over niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de over een komst voortvloeiende rechten en ver­ plichtingen van de par tijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het ka­ der van een toetredingsover een komst, van tevo­ ren is opgesteld en de consument dien ten ge­ volge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

[…]’

7 Artikel 6, lid 1, van dezelfde richtlijn luidt: ‘De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in over een komsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht gel­ dende voorwaarden de consument niet binden en dat de over een komst voor de par tijen bin­ dend blijft indien de over een komst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

8 Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 is als volgt verwoord:

‘De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurre­ rende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in over een­ komsten tussen consumenten en verkopers.’

Spaans recht

9 Artikel 1124 van de Código Civil (burgerlijk wetboek) luidt:

‘Wanneer een van de par tijen bij een wederkeri­ ge over een komst haar verbintenis niet nakomt, is de wederpartij gerechtigd de over een komst te ontbinden.

De benadeelde partij kan kiezen tussen het in­ stellen van een vordering tot nakoming of ont­ binding van de over een komst, in beide gevallen met schadevergoeding en betaling van rente. Ook kan zij ontbinding vorderen wanneer zij ge­ kozen heeft voor nakoming, maar die nakoming onmogelijk blijkt te zijn.

De rechter spreekt de gevorderde ontbinding uit wanneer er geen redenen zijn om uitstel te ver­ lenen.’

10 Artikel 1303 van het burgerlijk wetboek luidt:

‘Wanneer een verbintenis nietig is verklaard, zijn de par tijen bij de over een komst verplicht tot wederzijdse teruggave van de zaken waarop de over een komst betrekking had, alsmede van de door deze zaken voortgebrachte vruchten en van de prijs vermeerderd met rente, behalve in de gevallen als bedoeld in de hiernavolgende ar­ tikelen.’

11 In artikel 1857, lid 1, van dat wetboek is be­ paald dat een wezenlijk bestanddeel van hypotheekover een komsten is dat zij ertoe strekken ‘te waarborgen dat een hoofdverbintenis wordt na­ gekomen’.

12 Artikel 1858 van voornoemd wetboek be­ paalt:

‘Een wezenlijk bestanddeel van die over een­ komsten is tevens dat de in pand of hypotheek gegeven goederen kunnen worden verkocht om de schuldeiser te voldoen, wanneer de hoofdver­ bintenis opeisbaar is.’

13 In artikel 1876 van datzelfde wetboek is be­ paald:

‘De hypotheek heeft tot gevolg dat de goederen waarop zij is gevestigd, ongeacht de bezitter er­ van, rechtstreeks en onmiddellijk dienstbaar zijn aan de nakoming van de verbintenis waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt.’

14 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (wet 1/2000 houdende het wetboek van burgerlijke rechtsvordering) van 7 januari 2000 (BOE nr. 7 van 8 januari 2000, blz. 575; hierna: ‘LEC’) is gewijzigd bij Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructu­ ración de deuda y alquiler social (wet 1/2013 betref­ fende maat re gelen tot verbetering van de bescher­ ming van hypotheekgevers, schuld sa ne ring en sociale huur) van 14 mei 2013 (BOE nr. 116 van 15 mei 2013, blz. 36373), bij Real Decreto­Ley 7/2013 de medidas urgentes de naturaleza tributa­ ria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (koninklijk wetsbesluit 7/2013 betreffende spoedeisende maat re gelen van fiscale en budgettaire aard en ter bevordering van onderzoek, ontwikkeling en innovatie) van 28 juni 2013 (BOE nr. 155 van 29 juni 2013, blz. 48767), en nadien bij Real Decreto­Ley 11/2014 de medidas ur­ gentes en materia concursal (koninklijk wetsbesluit 11/2014 betreffende spoedeisende maat re gelen op het gebied van faillissementen) van 5 september 2014 (BOE nr. 217 van 6 september 2014, blz. 69767). 15 Artikel 693, lid 2, LEC luidde in de versie die van kracht was op de datum van ondertekening van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde over een­ komsten:

‘Betaling van het volledige als hoofd som en ren­ te verschuldigde bedrag kan worden gevorderd wanneer is overeengekomen dat de volledige

schuld opeisbaar wordt in geval van niet­beta­ ling van een van de overeengekomen termijnen, mits het desbetreffende beding is ingeschreven in het kadaster.’

16 Artikel 693, lid 2, LEC, dat ziet op de ver­ vroegde opeisbaarheid van in termijnen af te lossen schulden, luidt in de versie die dateert van na de on­ dertekening van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde over een komsten:

‘Betaling van het volledige als hoofd som en ren­ te verschuldigde bedrag kan worden gevorderd wanneer is overeengekomen dat de volledige le­ ning opeisbaar wordt indien ten minste drie maandelijkse termijnen opeisbaar zijn gewor­ den zonder dat de schuldenaar zijn verplichting tot betaling is nagekomen, dan wel een zodanig aantal termijnen dat mag worden aan ge no men dat de schuldenaar zijn verplichting niet is nage­ komen gedurende een periode die overeenkomt met ten minste drie maanden, mits het betref­ fende beding is vervat in de akte van de lening en is ingeschreven in het betreffende kadaster.’ 17 In artikel 695 LEC, dat ziet op de procedure van verzet tegen het beslag op onroerende goede­ ren die zijn bezwaard met een hypotheek, in de ver­ sie die dateert van na de ondertekening van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde over een komsten, is bepaald:

‘1. In de in dit hoofdstuk genoemde proce­ dures kan de geëxecuteerde zich uitsluitend ver­ zetten op de volgende gronden:

[…]

4) het oneerlijke karakter van een contrac­ tueel beding dat de grondslag vormt voor de executie of op basis waarvan het verschuldigde bedrag is vastgesteld.

2. Ingeval over een komstig lid 1 verzet wordt gedaan, schort de griffier de executie op en nodigt hij de par tijen uit om te verschijnen voor de rechter die de beslagbeschikking heeft gegeven, waarbij tussen de dagvaarding en de comparitie ten minste vijftien dagen moeten lig­ gen. Tijdens deze comparitie hoort de rechter de par tijen, onderzoekt hij de overgelegde stukken en geeft hij binnen twee dagen de door hem re­ delijk geachte beslissing in de vorm van een be­ schikking.

3. […]

Indien de vierde grond slaagt, wordt de executie niet voortgezet voor zover het contractuele be­ ding aan het beslag ten grondslag ligt. Anders wordt het beslag gehandhaafd, waarbij het on­ eerlijke beding buiten toepassing wordt gelaten. 4. Tegen de beslissing waarbij de beëindi­ ging van de executie of de buitentoepassingla­ ting van een oneerlijk beding wordt gelast, dan wel waarbij wordt overgegaan tot afwijzing van het verzet dat is gedaan op de in lid 1, punt 4, ge­ noemde grond, kan hoger beroep worden inge­ steld.

Buiten die gevallen staan tegen de beschikkin­ gen waarbij op het in dit artikel bedoelde verzet

wordt beslist, geen rechts mid delen open en is de werking ervan beperkt tot de executieprocedure waarin zij worden gegeven.’

18 Artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (konink­ lijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de ge­ consolideerde tekst van de algemene wet ter be­ scherming van consumenten en gebruikers en tot goedkeuring van andere aanvullende wetten) van 16 november 2007 (BOE nr. 287 van 30 november 2007, blz. 49181), zoals gewijzigd bij Ley 3/2014 (wet 3/2014) van 27 maart 2014 (BOE nr. 76 van 28 maart 2014, blz. 26967), luidt:

‘Oneerlijke bedingen zijn van rechts we ge nietig en worden voor niet­geschreven gehouden. Na de par tijen te hebben gehoord, verklaart de rechter derhalve de oneerlijke bedingen in de over een komst nietig. De over een komst blijft voor de par tijen evenwel bindend indien zij zon­ der de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

Voeging van de zaken C­70/17 en C­179/17

41 Aangezien de zaken C­70/17 en C­179/17 verknocht zijn, dienen zij over een komstig artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te worden gevoegd voor het onderhavige arrest.

Be ant woor ding van de prejudiciële vragen

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C­179/17

42 De Spaanse regering betwist de ontvanke­ lijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslis­ sing in zaak C­179/17, omdat dit verzoek volgens haar tot doel heeft het door de Tribunal Supremo in zaak C­70/17 uiteengezette ju ri di sche kader aan te vullen opdat het Hof beschikt over alle gegevens die relevant zijn voor de be ant woor ding van de in zaak C­70/17 gestelde prejudiciële vragen. Met een preju­ diciële verwijzing wordt evenwel beoogd een uit­ legging van het Unierecht te verkrijgen en niet de inhoud te verbeteren van prejudiciële vragen die zijn gesteld in andere voor het Hof aanhangige za­ ken. Voorts voert de Spaanse regering aan dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen enkel de uitlegging van regels van nationaal recht betref­ fen.

43 Zoals de advocaat­generaal in punt 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient in dit verband in herinnering te worden gebracht dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om gelet op de bijzonderheden van de zaak zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan

het Hof voorgelegde vragen te beoordelen (arresten van 29 november 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, punt 25, en 14 juni 2012, Banco

Español de Crédito, C­618/10, EU:C:2012:349, punt

76 en aldaar aangehaalde rechtspraak (NJ 2012/512, m.nt. M.R. Mok; red.)).

44 Wanneer de gestelde vraag betrekking heeft op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof dan ook in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het Hof kan slechts weigeren op een door een natio­ nale rechterlijke instantie gestelde prejudiciële vraag te antwoorden wanneer de gevraagde uitleg­ ging van het Unierecht kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet be­ schikt over de feitelijke of ju ri di sche gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (arresten van 16 juni 2015,

Gauweiler e.a., C­62/14, EU:C:2015:400, punt 25

(NJ 2016/368, m.nt. V.P.G. de Serière; red.), en 20 de­ cember 2017, Global Starnet, C­322/16, EU:C:2017:985, punt 17).

45 In casu betreft het verzoek om een prejudi­ ciële beslissing de uitlegging van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13. Daarnaast worden de relevante feiten en de toepasselijke wetgeving in de verwij­ zingsbeslissing uiteengezet op een wijze die vol­ staat opdat kan worden vastgesteld wat de strek­ king van de gestelde vragen is. Bovendien blijkt niet dat de gevraagde uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, dan wel dat het vraagstuk van hypo­ thetische aard is.

46 Ten slotte is het — in het licht van de in punt 44 van dit arrest aangehaalde rechtspraak — voor de be oor de ling van de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing in zaak C­179/17 niet relevant of de verwijzende rechter het ju ri di sche kader dat is uiteengezet in het door de Tribunal Supremo in zaak C­70/17 ingediende ver­ zoek om een prejudiciële beslissing, beoogt aan te vullen.

47 Hieruit volgt dat het verzoek om een preju­ diciële beslissing in zaak C­179/17 ontvankelijk is.

Ten gronde

48 Met hun vragen in zaak C­70/17 en zaak C­179/17, die samen dienen te worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in wezen te verne­ men of de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat ten eerste een oneer­ lijk geacht beding inzake vervroegde opeisbaarheid van een hypothecaire lening niet te min gedeeltelijk kan worden gehandhaafd mits de onderdelen waar­ door dat beding oneerlijk is, worden geschrapt, en ten tweede, zo dat niet mogelijk is, de hypothecaire executieprocedure die op grond van voornoemd be­ ding is ingeleid, toch kan worden voortgezet door aanvullend een bepaling van nationaal recht toe te passen, wanneer de onmogelijkheid om van die

procedure gebruik te maken mogelijkerwijs in­ druist tegen de belangen van de consumenten. 49 Volgens vaste rechtspraak berust het bij richtlijn 93/13 ingevoerde beschermingsstelsel op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie be­ vindt en over minder informatie dan laatstgenoem­ de beschikt, waardoor hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arrest van 3 juni 2010, Caja de

Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C­484/08,

EU:C:2010:309, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak (NJ 2010/555, m.nt. M.R. Mok; red.)). 50 Gelet op een dergelijke zwakke positie legt richtlijn 93/13 de lidstaten de verplichting op om er­ voor te zorgen dat contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, kunnen worden getoetst teneinde het eventueel oneerlijke karakter ervan te beoordelen. In dit verband staat het aan de nationale rechter om, rekening houdend met de cri­ teria van artikel 3, lid 1, en artikel 5 van richtlijn 93/13, in het licht van de om stan dig he den van het betreffende geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie (zie in die zin arresten van 21 maart 2013, RWE Vertrieb, C­92/11, EU:C:2013:180, punten 42­48 (NJ 2013/375; red.), en 30 april 2014, Kásler en

Káslerné Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282, punt 40

(NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)).

51 In casu blijkt uit de vaststellingen van de verwijzende rechters dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bedingen weliswaar geïnspireerd zijn op artikel 693, lid 2, LEC in de versie die van kracht was op de datum van ondertekening van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde hypothecai­ re lenings over een komsten, waarvan zij deel uit­ maakten, maar dat zij als oneerlijk moeten worden beschouwd voor zover daarin bepaald is dat de fi­ nan ciële instelling de lening vervroegd opeisbaar kan stellen en de terugbetaling van de lening kan vorderen wanneer de schuldenaar in gebreke is met de betaling van één maandelijkse termijn.

52 In dit verband moet eerst in herinnering worden gebracht dat de verwijzende rechters on­ eerlijke bedingen over een komstig artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 buiten toepassing dienen te laten opdat zij geen dwingende gevolgen hebben voor de consument, tenzij de consument zich daartegen verzet (zie in die zin arresten van 4 juni 2009,

Pannon GSM, C­243/08, EU:C:2009:350, punt 35

(NJ 2009/395, m.nt. M.R. Mok; red.), en 14 juni 2012,

Banco Español de Crédito, C­618/10, EU:C:2012:349,

punt 65 (NJ 2012/512, m.nt. M.R. Mok; red.)). 53 Vervolgens moet artikel 6, lid 1, van richt­ lijn 93/13 volgens de rechtspraak van het Hof aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een be­ paling van nationaal recht op grond waarvan de na­ tionale rechter die vaststelt dat een oneerlijk beding in een over een komst tussen een verkoper en een consument nietig is, deze over een komst kan aan­

vullen door de inhoud van dat beding te herzien (ar­ resten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C­618/10, EU:C:2012:349, punt 73 (NJ 2012/512, m.nt. M.R. Mok; red.), en 30 april 2014, Kásler en

Káslerné Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282, punt 77

(NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)).

54 Indien de nationale rechter bevoegd was om de inhoud van oneerlijke bedingen in een derge­ lijke over een komst te herzien, zou mogelijkerwijs afbreuk worden gedaan aan de verwezenlijking van de lange ter mijn doel stel ling van artikel 7 van richt­ lijn 93/13. Die bevoegdheid zou namelijk ertoe bij­ dragen dat de afschrikkende werking die voor ver­ kopers uitgaat van het feit dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, wordt te­ nietgedaan doordat verkopers nog steeds geneigd zouden zijn om de betreffende bedingen te gebrui­ ken, in de wetenschap dat de rechter de over een­ komst, zelfs indien die bedingen ongeldig zouden worden verklaard, niet te min — voor zover noodza­ kelijk — zou kunnen aanvullen, zodat het belang van die verkopers zou worden gevrijwaard (arresten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C­618/10, EU:C:2012:349, punt 69 (NJ 2012/512, m.nt. M.R. Mok; red.), en 30 april 2014, Kásler en Káslerné

Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282, punt 79

(NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)).

55 In casu komt de enkele schrapping van de grond voor opeisbaarheid waardoor de in de hoofd­ gedingen aan de orde zijnde bedingen oneerlijk zijn, in feite neer op een herziening van de inhoud van deze bedingen. Bijgevolg kan niet worden toege­ staan dat voornoemde bedingen gedeeltelijk wor­ den gehandhaafd, omdat anders rechtstreeks af­ breuk zou worden gedaan aan de in het vorige punt van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte afschrikkende werking.

56 Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat uit de in de punten 53 en 54 van het onderhavi­ ge arrest aangehaalde rechtspraak niet volgt dat ar­ tikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich er in een situatie waarin een over een komst tussen een verkoper en een consument niet kan voortbestaan nadat een on­ eerlijk beding is geschrapt, tegen verzet dat de nati­ onale rechter het oneerlijke beding op grond van beginselen van het over een komstenrecht schrapt en door een nationale bepaling van aanvullend recht vervangt in gevallen waarin de rechter ten ge­ volge van de ongeldigverklaring van het oneerlijke beding verplicht zou zijn om de over een komst in haar geheel nietig te verklaren, waardoor de consu­ ment zou worden geconfronteerd met uiterst nade­ lige consequenties en in zijn belangen zou worden geschaad (zie in die zin arrest van 30 april 2014,

Kásler en Káslerné Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282,

punten 80, 83 en 84 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok;

red.)).

57 In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijke vervanging volledig wordt gerecht­ vaardigd door de doelstelling van richtlijn 93/13. Zij strookt namelijk met de doelstelling van artikel 6,

lid 1, van richtlijn 93/13, aangezien deze bepaling er­ toe strekt om het in de over een komst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplich­ tingen van de par tijen bij de over een komst te ver­ vangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die par tijen herstelt, en niet om alle over een­ komsten met oneerlijke bedingen nietig te verkla­ ren (zie in die zin arrest van 30 april 2014, Kásler en

Káslerné Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282, punten 81

en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)).

58 Indien een oneerlijk beding in een situatie als die welke in punt 56 van het onderhavige arrest wordt beschreven, niet zou mogen worden vervan­ gen door een nationale bepaling van aanvullend recht en de rechter daardoor verplicht zou zijn om de over een komst in haar geheel nietig te verklaren, zou de consument geconfronteerd kunnen worden met uiterst nadelige consequenties, zodat afbreuk dreigt te worden gedaan aan het afschrikkende ka­ rakter van de nietigverklaring van de over een komst. Wat een lenings over een komst betreft, zou een der­ gelijke nietigverklaring in beginsel immers tot ge­ volg hebben dat het gehele nog verschuldigde be­ drag van de lening onmiddellijk opeisbaar wordt, hetgeen de fi nan ciële mogelijkheden van de consu­ ment zou kunnen overstijgen. Daardoor zouden eerder de belangen van de consument worden ge­ schaad dan die van de kredietverlener, die er bijge­ volg niet van zou worden weerhouden dergelijke bedingen op te nemen in de door hem voorgestelde over een komsten (zie in die zin arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C­26/13, EU:C:2014:282, punten 83 en 84 (NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok; red.)).

59 Om soort ge lijke redenen moet ervan wor­ den uitgegaan dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 in een situatie waarin een tussen een verkoper en een consument gesloten hypothecaire lenings over­ een komst niet kan voortbestaan na de schrapping van een oneerlijk beding waarvan de formulering is geïnspireerd op een wettelijke bepaling die van toe­ passing is wanneer de contractanten dit zijn over­ eengekomen, niet aldus kan worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de nationale rechter dat beding, om de nietigheid van voornoemde lenings­ over een komst te voorkomen, vervangt door de na de sluiting van deze over een komst ingevoerde nieu­ we tekst van die wettelijke referentiebepaling, om­ dat de consument door de nietigverklaring van die over een komst zou worden geconfronteerd met ui­ terst nadelige consequenties.

60 In casu betreffen de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde over een komsten het verstrekken van een lening door een bank en het stellen van een hypothecaire zekerheid met betrekking tot die le­ ning. De betrokken banken kunnen krachtens de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bedingen, die geïnspireerd zijn op de bewoordingen van artikel 693, lid 2, LEC in de versie die van kracht was op de datum van ondertekening van die over een komsten, in wezen de betreffende lening opeisbaar stellen en

de betaling van elk nog verschuldigd bedrag vorde­ ren wanneer de betaling van een maandelijkse ter­ mijn achterwege blijft. Het staat aan de verwijzende rechters om over een komstig de regels van het nati­ onale recht en op objectieve wijze (zie in die zin ar­ rest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C­453/10, EU:C:2012:144, punt 32 (NJ 2012/330, m.nt. M.R. Mok; red.)) na te gaan of de schrapping van die bedingen tot gevolg zou hebben dat de hy­ pothecaire lenings over een komsten niet langer kun­ nen voortbestaan.

61 In een dergelijk geval dienen de verwijzen­ de rechters na te gaan of de nietigverklaring van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde hypothecai­ re lenings over een komsten ertoe leidt dat de betrok­ ken consumenten worden geconfronteerd met ui­ terst nadelige consequenties. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat die nietigverkla­ ring met name gevolgen zou kunnen hebben voor de nationale procedurele voorschriften die van toe­ passing zijn op de terugbetaling aan de banken, via een gerechtelijke procedure, van het volledige be­ drag van de lening dat de consumenten nog ver­ schuldigd zijn. Wanneer de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde hypothecaire lenings over een­ komsten nietig worden verklaard, moeten de schuldvorderingen van de banken namelijk worden geïnd via de gewone executieprocedure, terwijl de bijzondere hypothecaire executieprocedure van toepassing blijft wanneer die over een komsten wor­ den gehandhaafd en het oneerlijke beding wordt vervangen door de nieuwe versie van artikel 693, lid 2, LEC, op grond waarvan diezelfde over een­ komsten vervroegd opeisbaar kunnen worden ge­ steld nadat de schuldenaar in gebreke is gebleven met de betaling van ten minste drie maandelijkse termijnen. Deze twee procedures zouden onder meer van elkaar verschillen doordat de bijzondere procedure voor de hypothecaire uitwinning van de als hoofdverblijf gebruikte woning wordt geken­ merkt door het feit dat de schuldenaar tot de datum van de openbare verkoop de volle beschikking over de in hypotheek gegeven zaak kan herkrijgen door middel van de consignatie van het verschuldigde bedrag, door het feit dat hij een gedeeltelijke kwijt­ schelding van de schuld kan bekomen, en door de garantie dat de verhypothekeerde zaak niet wordt verkocht tegen een prijs die lager is dan 75% van de geschatte waarde ervan.

62 Een dergelijke verslechtering van de proce­ durele positie van de betrokken consumenten ten gevolge van het feit dat de gewone executieproce­ dure wordt toegepast in plaats van de bijzondere hypothecaire executieprocedure, is relevant bij de be oor de ling van de gevolgen van de nietigverklaring van de betreffende over een komsten en zou dan ook — over een komstig de vaststelling in punt 59 van dit arrest — kunnen rechtvaardigen dat de verwijzende rechters de oneerlijke bedingen vervangen door voornoemd artikel 693, lid 2, LEC in de versie die da­ teert van na de ondertekening van de in de hoofdge­ dingen aan de orde zijnde over een komsten, voor

zover die consumenten door die verslechtering worden geconfronteerd met uiterst nadelige conse­ quenties. De kenmerken van die executieprocedu­ res worden evenwel uitsluitend geregeld door het nationale recht, zodat het enkel aan de verwijzende rechters staat om de controles uit te voeren en de vergelijkingen te maken die in dit verband noodza­ kelijk zijn.

63 Indien diezelfde rechters evenwel tot de slotsom zouden komen dat de hypothecaire lenings over een komsten in kwestie kunnen voort­ bestaan zonder de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde oneerlijke bedingen, zouden zij over een­ komstig de in punt 56 van dit arrest aangehaalde rechtspraak die bedingen buiten toepassing moeten laten, tenzij de consument zich daartegen verzet, met name wanneer hij van mening is dat een hypo­ thecaire executie op grond van een dergelijk beding voor hem gunstiger zou zijn dan de gewone execu­ tieprocedure. De betreffende over een komst moet immers in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbe­ staan voor zover dat volgens de regels van het natio­ nale recht rechtens mogelijk is (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C­421/14, EU:C:2017:60, punt 71).

64 Gelet op een en ander dient op de in de za­ ken C­70/17 en C­179/17 gestelde vragen te worden geantwoord dat de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij ten eerste eraan in de weg staan dat een als oneerlijk aangemerkt beding inzake vervroegde opeisbaar­ heid van een hypothecaire lening gedeeltelijk wordt gehandhaafd mits de onderdelen waardoor dat be­ ding oneerlijk is, worden geschrapt, wanneer een dergelijke schrapping neerkomt op een herziening van de inhoud van dat beding, en ten tweede niet eraan in de weg staan dat de nationale rechter de nietigheid van een dergelijk oneerlijk beding ver­ helpt door dit beding te vervangen door de nieuwe tekst van de wettelijke bepaling waarop dat beding is geïnspireerd en die van toepassing is wanneer de contractanten dit zijn overeengekomen, voor zover de hypothecaire lenings over een komst in kwestie niet kan voortbestaan wanneer dat oneerlijke be­ ding wordt geschrapt en de consument door de nie­ tigverklaring van de over een komst in haar geheel wordt geconfronteerd met uiterst nadelige conse­ quenties.

(…)

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: [zie

cur-sieve kop].

Noot

Een bankvriendelijk arrest

1. De Abanca­zaak betreft de nasleep van de

Spaanse huizencrisis en vormt een nieuwe loot aan de stam van de Europese rechtspraak inzake de sancties op oneerlijke bedingen. Het Abanca­arrest is tevens het derde arrest inzake de Richtlijn oneer­

lijke bedingen (1993/13/EEC) dat is gewezen door de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de Eu­ ropese Unie (hierna Hof of HvJ). Het eerste arrest be­ trof de verplichting tot het nemen van instructiemaat re gelen ten behoeve van de ambts­ halve toetsing (Pénzügyi Lízing, nr. C­137/08,

NJ 2011/41, m.nt. M.R. Mok) en het tweede zag op

het temporele bereik van de gevolgen van de nietig­ verklaring van bodemrentebedingen (Gutiérrez

Naranjo, nr. C­154/15, NJ 2017/213, m.nt. V.P.G. de

Serière). Waar voornoemde, vrij heldere uitspraken duidelijk in het teken stonden van een verregaande consumentenbescherming, lijkt het Hof in onderha­ vige, op sommige punten raadselachtige, uitspraak, een stap terug te doen.

2. De gevoegde zaken betreffen een beding dat leidt tot de vroegtijdige opeisbaarheid en ont­ binding van de hypothecaire lenings over een komst, en hypotheekhouders toegang geeft tot een versnel­ de (gerechtelijke) executieprocedure, na de 'niet­be­ taling van welk vervallen rentebedrag of welke af­ lossingstermijn ook' (punt 20, zie ook de zaken nr. C­92/16, C­167/16 en C­486/16). Uitgangspunt is dat het beding in strijd is met de Spaanse wet, die de vervroegde opeising destijds pas toestond na een betalingsverzuim van drie maanden (art. 693 lid 2 LEC, sinds de wijziging van maart 2019 is vervroeg­ de opeising pas na 12 maanden mogelijk, vgl. naar Nederlands recht, art. 7:77 lid 1 sub c onder 1° BW, dat opeising al na twee maanden toestaat). Het op­ eisingsbeding wordt om die reden oneerlijk bevon­ den in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke be­ dingen. De versnelde procedure kan volgens de Tribunal Supremo (hierna TS), het Spaanse Hoogge rechts hof, niet te min worden ingezet indien het recht tot het vervroegd opeisbaar verklaren van de lening op eerlijke wijze — op zijn vroegst na drie onbetaald gebleven termijnen — is uitgeoefend. 3. Alternatief voor de versnelde executie is een bodemprocedure waarin de hypotheekhouder op grond van het gemene recht (art. 1124 Codigo civil) ontbinding van de lening en schadevergoeding vordert. De TS acht de bijzondere, versnelde proce­ dure echter gunstiger voor de consument, onder meer omdat deze procedure niet behoeft te resulte­ ren in ontbinding wanneer de onbetaald gebleven termijnen alsnog worden voldaan en een betalings­ regeling dan wel herstructurering van de schuld mogelijk is. Hij zoekt naar een mogelijkheid om deze procedure voort te zetten ondanks het nietige ‘vervroegde opeisbaarheid’­beding. De TS wil in zaak nr. C­70/17 achterhalen of partiële nietigheid op het niveau van het beding mogelijk is, met ande­ re woorden of de te korte termijn geschrapt kan worden met behoud van de vervroegde opeisbaar­ heid. En zo niet, of de versnelde procedure toch doorgang kan vinden door terug te vallen op de wettelijke bepaling inzake vervroegde opeising (art. 693 lid 2 LEC), zoals in de praktijk geschiedt. Overigens vereist de wet dat par tijen vervroegde opeisbaarheid overeenkomen en zonder het beding

is strikt genomen niet langer aan die voorwaarde voldaan.

4. Lagere rechters twijfelen eraan dat de bij­ zondere procedure voordeliger is voor de consu­ ment en wijzen erop dat in een declaratoire bodem­ procedure de mogelijkheid bestaat dat de vordering wordt afgewezen. Tussen lagere rechters en TS is al langer sprake van inzichtsverschillen (vgl. ECHR 2017/78, m.nt. J.M.L. van Duin). De Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Barcelona vraagt zich in zaak nr. C­179/17 af of de vaste rechtspraak van de TS, waarin wordt vastgehouden aan de versnelde executie, in overeenstemming is met de Richtlijn oneerlijke bedingen. Deze rechter wil ook graag van het Hof vernemen of het terugvallen op de in art. 693 lid 2 LEC genoemde termijn van drie maan­ den, zoals door de TS voorgestaan, is geoorloofd. In punt 48 vat het Hof de gestelde vragen samen. 5. Sinds het Banesto­arrest (nr. C­618/10,

NJ 2012/512, m.nt M.R. Mok) staat vast dat het 'her-zien' van de inhoud van een oneerlijk beding niet is

toegestaan. In punt 55 van het Abanca­arrest over­ weegt het hof dat “de enkele schrapping van de grond

voor opeisbaarheid waardoor de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bedingen oneerlijk zijn (de te korte

termijn CMDSP), in feite neer(komt) op een

herzie-ning van de inhoud van deze bedingen. Bijgevolg kan niet worden toegestaan dat voornoemde bedingen ge-deeltelijk worden gehandhaafd, omdat anders recht-streeks afbreuk zou worden gedaan aan de in het vori-ge punt van het onderhavivori-ge arrest in herinnering gebrachte afschrikkende werking.” Het Hof gaat niet

nader in op de in de Conclusie van A­G Spuznar (13 september 2018, ECLI:EU:C:2018:724) uitge­ breid besproken blue pencil­test (zie ook De Elizalde,

EuCML 2019, 147). Dit uit Duitsland afkomstige, aan

de partiële nietigheid verwante leerstuk staat ook bekend als de 'geltungserhaltende Reduktion' ofwel reductie van het beding (Loos, WPNR 1997/6260). Volgens het Hof vormt het weglaten van de grond voor opeisbaarheid, met behoud van de rest van het beding, een verboden herziening.

6. Het beding moet dus in zijn geheel worden geschrapt. Of daarmede ook de versnelde executie van de baan is, hangt volgens het Hof af van de vraag of de exceptie afkomstig uit het Kásler­arrest (nr. C­26/13, NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok) van toe­ passing is. Deze exceptie houdt in dat de mogelijk­ heid voor de nationale rechter om een oneerlijk be­ ding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht is beperkt tot gevallen waarin (1) door de nietigheid van dat beding de rechter ver­ plicht zou zijn om de over een komst in haar geheel te vernietigen én (2) de consument daardoor gecon­ fronteerd zou worden met uiterst nadelige conse­ quenties en in zijn belangen zou worden geschaad. Het gaat hierbij om cumulatieve vereisten. Voor­ beeld vormt de nietigverklaring van een lenings­ over een komst die in beginsel tot gevolg heeft 'dat

het gehele nog verschuldigde bedrag van de lening on-middellijk opeisbaar wordt, hetgeen de fi nan ciële

mo-gelijkheden van de consument zou kunnen overstij-gen' (punt 58).

7. Opmerkelijk is dat het Hof ervan uitgaat dat het schrappen van het ‘vervroegde opeisbaar­ heid’­beding tot de nietigverklaring van de gehele lenings over een komst zou kunnen leiden (stap (1) van de Kásler­exceptie, punt 60­61, zo ook in C­92/16, C­167/16 en C­486/16), hetgeen geenszins vaststaat. Dat het beding nietig is, betekent dat ver­ vroegde opeisbaarheid van de gehele lening niet langer mogelijk is (vgl. ECLI:GHSHE:2016:3104, punt 3.11). Onbetaald gebleven termijnen kunnen evenwel nog steeds worden opgeëist. Of executie dan ook mogelijk is, is onderwerp van discussie. Art. 578 LEC lijkt dit zonder meer toe te staan en die mogelijkheid zal denkelijk afhangen van het aantal achterstallige termijnen. De lening op zich kan blij­ ven voortbestaan zonder dit beding (zo erkent Abanca zelf ook, zie randnummer 113 Conclusie A­G Spuznar). De Kásler­exceptie gaat om die reden, naar het lijkt, niet op. Die optie houdt het Hof echter nadrukkelijk open. De reden hiervoor is te vinden in randnummer 114 van de Conclusie van A­G Spuznar: de Spaanse regering heeft ingebracht dat twijfelachtig is 'of de bankinstelling in deze om

stan-dig he den een lening zonder hypothecaire zekerheid zou hebben verstrekt'. Het voeren van een bodem­

procedure zou te duur uitvallen voor de bank. Het Hof heeft dus duidelijk oog voor de belangen van de bank zoals verwoord door de regering. Tegelijkertijd benadrukt het Hof dat de partiële nietigheid op ob­ jectieve wijze moet worden bepaald (punt 60). Of de professionele partij de over een komst niet had gesloten zonder het beding is daarom niet doorslag­ gevend. Op dit punt geeft het arrest weinig richting. 8. Het Hof vervolgt met de vraag of de hypo­ thetische nietigheid van de gehele lening voor de consument uiterst nadelig is (stap (2) van de Kásler­exceptie). Vaststaat dat 'wanneer de in de

hoofdgedingen aan de orde zijnde hypothecaire lenings over een komsten nietig worden verklaard, (…) de schuldvorderingen van de banken namelijk (moe-ten) worden geïnd via de gewone executieprocedure'

(punt 61). Het Hof laat zich — begrijpelijkerwijs — niet uit over de merites van beide procedures. Of een bodemprocedure nadeliger is voor de consu­ ment, wordt aan de nationale rechter overlaten. Uit de Conclusie van A­G Spuznar blijkt dat op grond van de Spaanse lagere rechtspraak getwijfeld moet worden aan de door de TS ver on der stelde voordelen van de versnelde executie voor de consument (randnummer 127 e.v.). Het Hof sluit een aan de bo­ demprocedure inherent nadeel echter niet uit (punt 61) en acht dit 'relevant bij de be oor de ling van de

ge-volgen van de nietigverklaring van de betreffende over een komsten' (punt 62). Het aanvullen van de

over een komst met de regel uit art. 693 lid 2 LEC, 'de

wettelijke bepaling waarop (het nietige) beding is ge-inspireerd en die van toepassing is wanneer de con-tractanten dit zijn overeengekomen', is dan volgens

het Hof de aangewezen weg. Die aanvulling behoe­ ven par tijen niet opnieuw overeen te komen.

9. Het gaat er in deze zaak om dat na het uit­ schakelen van het beding, de hypotheekhouder al­ leen langs een bodemprocedure ontbinding van de over een komst kan vorderen en dat deze procedure volgens de TS voor de consument nadeliger zou zijn dan de versnelde executie. Zou dit in algemene zin zo zijn (hetgeen dus wordt betwijfeld), dan rijst de vraag waarom het beding als oneerlijk is aange­ merkt. Of een bodemprocedure nadelig is voor de consument, is een om stan dig heid die in eerste in­ stantie dient te worden meegewogen bij de be oor­ de ling van de oneerlijkheid van het beding, in het kader van de fictieve vergelijkingstoets (Aziz, nr. C­415/11, NJ 2013/374, m.nt. M.R. Mok, punt 68) en niet pas bij de vaststelling van de sanctie op, i.e. de gevolgen van die oneerlijkheid (Abanca, punt 62). Wanneer een declaratoire bodemprocedure nadelig zou blijken voor de consument, pleit dit tegen de oneerlijkheid van het beding. In casu was de verge­ lijking met art. 693 lid 2 LEC wat betreft de lengte van de termijn voor executie de enige aanleiding om het beding oneerlijk te achten en speelde de verge­ lijking met de bodemprocedure geen rol. Nu rest er niets anders dan een dergelijk nadeel te verdiscon­ teren bij de sanctie.

10. Zou de bodemprocedure voor de consu­ ment inderdaad nadeliger zijn dan de versnelde executie, dan mag de consument zonder meer af­ zien van de ver nie ti ging van het beding. Volgens vaste rechtspraak mag de consument zich verzetten tegen de (ambts halve) ver nie ti ging van een oneer­ lijk beding (Pannon, nr. C­243/08, NJ 2009/395, m.nt. M.R. Mok, punt 35). Het is niet geheel ondenk­ baar dat een consument toch toepassing wil geven aan een in abstracto (naar het peilmoment) oneer­ lijk beding, omdat die concrete toepassing gunstiger is dan de situatie zonder beding. A­G Spuznar bena­ drukt de optie om het beding (en de mogelijkheid tot een versnelde executie) in stand te laten (rand­ nummers 134­136). De consument moet hiertoe volgens hem wel een bewuste en geïnformeerde keuze kunnen maken, hetgeen in een verstekzaak onmogelijk is.

De rechtsgevolgen van de oneerlijkheid naar Nederlands recht

11. Hoe dient dit arrest en meer in het alge­ meen de Europese jurisprudentielijn inzake de sancties op oneerlijke bedingen in het Nederlands recht te worden ingepast? Nadat de rechter vaststelt dat de richtlijnnorm geschonden is — het beding is oneerlijk — dient hij aan deze normschending een sanctie te verbinden die in overeenstemming is met art. 6 en 7 van de Richtlijn. Deze artikelen staan cen­ traal in de rechtspraak van het HvJ EU en vereisen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden en dat op passende en effectieve wijze wordt voor­ komen dat oneerlijke bedingen worden gebruikt. Van de sanctie dient derhalve een preventieve wer­ king uit te gaan. Herziening en vervanging van het beding door nationaal recht ontnemen de niet­bin­ dend­sanctie een dergelijke werking.

12. Dat een oneerlijk beding de consument niet bindt, houdt in dat het beding moet worden vernietigd. De toepassing van de beperkende wer­ king van de redelijkheid en billijkheid ligt niet voor de hand omdat het beding dan onderdeel blijft uit­ maken van de over een komst. Matiging op grond van art. 6:94 BW is eveneens uit den boze als vast­ staat dat de oneerlijkheidsnorm is overtreden. De mogelijkheid van de matiging mag daarom ook niet langer worden verdisconteerd bij de toetsing aan de norm, dat wil zeggen bij de be oor de ling of het be­ ding oneerlijk is (vgl. NJ 2007/115, m.nt. H.J. Snijders (Meurs/Newomij)). Dit verdisconteren is om twee redenen problematisch: allereerst raakt de sanctie (matiging) niet aan de inhoud — het aanzienlijk ver­ storend karakter — van het beding en ten tweede past het gelet op het Europees doeltreffendheidsbe­ ginsel niet om een door het Hof voor de schending van een norm afgewezen sanctie te betrekken bij de toets of die norm geschonden is (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1830, punt 3.5). Een boetebeding dat de toetsing aan de norm doorstaat, kan wel wor­ den gematigd.

13. Over de verhouding tussen enerzijds art. 5 (de verplichte uitlegging contra proferentem) en art. 6 en 7 Richtlijn anderzijds, heeft het Hof zich nog niet uitgelaten. Verdedigbaar is dat, als zij neer­ komt op een reductionistische uitleg van het be­ ding, de uitlegging contra proferentem van een be­ ding niet is toegestaan (denk aan de ruim verwoorde exoneratie die zo wordt uitgelegd dat deze op de ene tekortkoming wel en de andere niet van toepas­ sing is). Een dergelijke uitleg toont immers veel ge­ lijkenis met een verboden herziening. Het HvJ EU heeft zich in het verleden wel uitgesproken over de verhouding tussen de collectieve actie en de uitleg­ ging contra proferentem (Commissie/Spanje, nr. C­70/03, punt 16). Dat die uitlegging op gespan­ nen voet staat met de ver nie ti gingssanctie blijkt duidelijk uit art. 6:240 lid 1 BW laatste zin (dat art. 5 derde zin van de Richtlijn omzet). Een beding dat in

abstracto ten gunste van de consument wordt uitge­

legd (in een collectieve uitspraak of prejudiciële be­ slissing, vgl. ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), zie ook Loos TvC 2020/1), ontspringt de ver nie ti­ gingsdans waartoe een andere (voor de consument nadelige) uitlegging mogelijkerwijs had geleid.

Rechtsgevolgen van de ver nie ti ging naar Nederlands recht

14. Welke eisen stelt de richtlijn aan de gevol­ gen die naar Nederlands recht aan de ver nie ti ging van een oneerlijk beding worden verbonden? Bij ver nie ti ging op grond van art. 6:233 sub a BW ko­ men art. 3:41 BW (partiële nietigheid) en 3:42 BW (conversie) in beeld.

15. De vraag of de over een komst kan blijven voortbestaan zonder het beding en partiële nietig­ heid mogelijk is (tevens stap (1) van de Kásler­ex­ ceptie) moet op objectieve wijze worden beant­ woord, zonder aandacht voor de persoonlijke situatie van par tijen (Pereničová, nr. C­453/10,

NJ 2012/330, m.nt. M.R. Mok, punt 32). In het Abanca­arrest laat het Hof veel ruimte aan de natio­

nale rechter om vast te stellen of de over een komst kan worden voortgezet gelet op de belangen van de bankinstelling en zaait het twijfel over de mate waarin deze vaststelling dient te worden geobjecti­ veerd. Het enkele gegeven dat de bankinstelling, ge­ zien de kosten van een bodemprocedure, zonder ‘vervroegde opeisbaarheid’­beding geen hypothe­ caire lening zou verstrekken (de 'hypothetische par­ tijkeuze'), is naar ons recht niet langer bepalend bij de vaststelling van een 'onverbrekelijk verband'. Dit verband voorziet de Nederlandse rechter immers van een objectiverende invulling (vgl. Hijma,

WPNR 2017/7133 die wijst op de koerswijziging van

de Hoge Raad in het door hem geannoteerde arrest

BP/Benschop, NJ 2014/347). Beslissend is of, na de

ver nie ti ging van het beding, de over een komst nog een voor beide par tijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door par tijen met de over een komst nagestreefde doeleinden nog (gedeeltelijk) kunnen worden gerealiseerd. Daarbij neemt de rechter ook verschillende gezichtspunten zoals de strekking van de geschonden norm in acht. Welbeschouwd staan slechts de — omwille van de consumentenbescher­ ming eng opgevatte — kernbedingen in een onver­ brekelijk verband met de over een komst. Een oneer­ lijk ‘vervroegde opeisbaarheid’­beding zal naar Nederlands recht niet snel de gehele over een komst in zijn val meesleuren.

16. Eenzelfde, objectieve maatstaf geldt even­ zeer bij de toets of het te splitsen deel in een onver­ brekelijk verband staat met de rest van het beding. Het Hof gaat in Abanca helaas niet nader in op de partiële nietigheid op het niveau van het beding (hiervoor, nr. 6). Wel duidelijk is dat splitsing of re­ ductie van het beding niet is toegestaan wanneer zij neerkomt op een herziening. Mij komt voor dat zon­ der een termijn te bevatten waarna de opeising mo­ gelijk is, het beding te onbepaald is om nog in stand te blijven. Tussen de termijn en de overige inhoud van het beding bestaat een 'onverbrekelijk verband' (art. 3:41 BW). Dat er geen eenduidige definitie voor­ handen is van het begrip 'beding', levert geen com­ plicaties op indien deze onverbrekelijkheidstoets op objectieve wijze wordt toegepast. Eerder betoogde ik dat splitsing niet mogelijk is indien de voorwaarde is opgesteld met de kennelijke — objectiveerbare — be­ doeling dat het niet­geoorloofde deel er zo nodig eenvoudig uit kan worden geknipt (zie de Conclusie van A­G Valk, ECLI:NL:PHR:2017:483, randnummers 2.14­2.15, voetnoot 12 voor ECLI:NL:HR:2017:2275,

NJ 2017/347).

17. Of de door de ver nie ti ging van het beding ontstane leemte vervolgens mag worden gevuld, is een casuïstische vraag. Wat onder vervanging valt, maakt het Hof niet duidelijk. Zeker is, dat conversie (art. 3:42 BW) op een vervanging neerkomt. De vraag of dit ook geldt voor de (eenmalige) toepas­ sing van aanvullend recht, ambts halve of naar aan­ leiding van een subsidiair beroep hierop door de ge­ bruiker, houdt de gemoederen bezig. Tussen

conversie en toepassing van aanvullend recht be­ staat een dunne grenslijn. In beide gevallen wordt een geoorloofd rechtsgevolg bereikt nadat een on­ geoorloofde rechtshandeling terzijde is geschoven. In het eerste geval geschiedt dit aan de hand van een beroep op een nieuw in de over een komst opgeno­ men beding, de wél geoorloofde rechtshandeling; in het tweede geval gebeurt dit door de toewijzing door de rechter van een vordering op grond van het aanvullende recht. Het resultaat is niet te min het­ zelfde en staat op gespannen voet met de preventie­ ve werking bedoeld in art. 7 Richtlijn oneerlijke be­ dingen (vgl. Asser/Houben 7-X 2019/293).

18. Vervanging van het oneerlijke beding lijkt mij zonder meer mogelijk als sprake is van een af­ wijking van dwingend recht. Voor semi­dwingend recht ter bescherming van de consument geldt vol­ gens mij hetzelfde als voor aanvullend recht (TvC 2018/1). Vervanging lijkt geïndiceerd indien het on­ eerlijke beding een consumentenrecht beknot (een verbod op opschorting bijvoorbeeld). Legt het be­ ding de consument een plicht op, dan kan worden aangehaakt bij de rechtspraak van het Hof. Vervan­ ging mag alleen indien sprake is van een Kásler­ex­ ceptie (hiervoor, nr. 7). Kan de over een komst niet blijven voortbestaan én lijdt de consument hierdoor nadeel, dan mag een oneerlijk beding worden ver­ vangen door een bepaling van aanvullend recht. In

Abanca maakt het Hof duidelijk dat bij de vervan­

ging van het beding ook bij nationaal procesrecht, niet zijnde aanvullend contractenrecht, kan worden aangesloten: i.c. ging het om het overnemen van een (door de par tijen overeen te komen) termijn uit het Spaanse procesrecht (art. 693 lid 2 LEC). Het dichten van de ontstane leemte door de aanvullen­ de werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt in het Dziubak­arrest (nr. C­260/18) te zijn uitgesloten. 19. Onderhavige uitspraak gaat nadrukkelijk niet over de toewijsbaarheid van een subsidiaire vordering op grond van aanvullend (of semi­dwin­ gend) recht. Dankzij de door het Hof Den Haag ge­ stelde prejudiciële vragen (NJ 2019/168; nr. C­289/19) ligt een dergelijke uitspraak wel in het verschiet. Deze zal betrekking hebben op de vraag of in de prejudiciële beslissing in de X/Dexia-zaak (NJ 2017/394, m.nt. Tjong Tjin Tai), na de ver nie ti­ ging van het boetebeding uit art. 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden terecht de toepasselijkheid van art. 6:277 BW is aan ge no men. Zoals ik aangaf in

WPNR 2018/7217 loopt een vergelijking tussen de X/Dexia­zaak en de Abanca­zaak mank omdat “de oneerlijkheid van het vervroegde opeisbaarheid-be-ding (…) niet (is) gelegen in een afwijking van art. 1124 Cc (de wettelijke bepaling inzake ontbin­

ding, CMDSP) in het nadeel van de consument maar

in de onredelijke termijn. De oneerlijkheid van art. 6 jo. 15 Bijzondere voorwaarden is daarentegen wel ge-legen in een afwijking van art. 6:277 BW ten nadele van de consument, wat betreft de voordeelsverreke-ning.” Ik betoogde dat de mogelijkheid om terug te

vallen op een bepaling van nationaal recht (onge­ acht hoe dit terugvallen plaatsvindt) mogelijk zou

moeten afhangen van de vraag of de afwijking van deze bepaling reden is geweest om het beding als oneerlijk aan te merken. Zo ja, dan komt dit terug­ vallen in strijd met art. 7 Richtlijn. Hopelijk geeft het Hof ons binnenkort uitsluitsel. De recente

Kanyeba­uitspraak (nrs. C­349/18 t/m C­351/18)

geeft echter weinig reden te denken dat terugvallen op aanvullende contractuele aansprakelijkheidsre­ gels, zelfs in het kader van een subsidiaire vordering, is toegestaan buiten de Kásler­exceptie. Het Hof laat wel expliciet ruimte voor een beroep op de

buiten-contractuele aansprakelijkheidsregels (on recht ma­

tige daad, onverschuldigde betaling en ongerecht­ vaardigde verrijking, zie punt 73 van genoemd arrest).

20. De sanctionering van oneerlijke bedingen vraagt om maatwerk in het licht van de eis dat sanc­ ties op schendingen van consumentenrecht 'doel­ treffend, evenredig en afschrikkend' zijn. Zoals ik aangaf in mijn inaugurele rede 'Geen Loterij zonder Nieten', uitgesproken op 5 maart jl., heeft de recht­ spraak van het Hof inzake de sanctie op oneerlijke bedingen weinig oog voor het even re dig heids be­ gin sel. De zwart­wit benadering eigen aan de Kásler­exceptie — terugvallen op de wet mag alleen als partiële nietigheid is uitgesloten en de gehele ver nie ti ging nadelig is voor de consument — staat op gespannen voet met de openheid van de norm en casuïstische aard van de toetsing hieraan. Dat het Hof naar manieren zoekt om die spanning weg te nemen zonder de Kásler­exceptie in de ban te doen, volgt duidelijk uit enkele recente uitspraken. Behal­ ve in Abanca, knelt die exceptie ook in de zaken

Dunai, NJ 2020/5, Kanyeba en Dexia.

21. In het Abanca­arrest maakt het Hof (impli­ ciet) duidelijk dat rechters over een zekere discretie­ ruimte beschikken om de partiële nietigheid uit te sluiten. Deze keuze is gelet op de door het Hof in eerdere rechtspraak voorgestane objectiverende vaststelling van de partiële nietigheid (Pereničová) en enge uitleg van het begrip kernbeding (Kásler), geen gelukkige. Mijn voorkeur gaat uit naar een be­ langenafweging bij de keuze voor de aan de ver nie­ ti ging, ongeacht of een partiële ver nie ti ging moge­ lijk is, te verbinden rechtsgevolgen. Ook als de over een komst zonder het oneerlijke beding kan blijven voortbestaan, zou er ruimte moeten bestaan om, in het licht van Europese beginselen en gelet op alle om stan dig he den van het geval, terug te vallen op aanvullend (contracten)recht.