)
Masterscriptie
Consumentenrecht
Europese open normen en harmonisatie
24-11-2014
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3
2. Europese ‘open normen’ ... 4
2.1. Inleiding ... 4
2.2. Open normen: algemeen ... 7
2.3. Oneerlijkheidstoets ... 9
2.3.1. Richtlijn oneerlijke handelspraktijk ... 9
2.3.2. Richtlijn oneerlijke bedingen ...12
3. Nederlandse Oneerlijkheidstoets ...15 3.1. Inleiding ...15 3.2. Oneerlijke handelspraktijken ...15 3.3. Oneerlijke contractsbedingen ...17 4. Engelse Oneerlijkheidstoets ...19 4.1. Inleiding ...19 4.2. Oneerlijke handelspraktijken ...19 4.3. Oneerlijke contractsbedingen ...20 5. Oneerlijkheid vs. Unfairness ...23 5.1. Inleiding ...23
5.2. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ...23
5.3. Richtlijn oneerlijke bedingen ...23
6. Conclusie ...25
1. Inleiding
Consumentenrecht wordt wel omschreven als het geheel van normen, regels en instrumenten dat de verwezenlijking op juridisch niveau vormt van verschillende initiatieven die betrekking hebben op het waarborgen of vermeerderen van de bescherming van consumenten op de
economische markt.1 Daarbij komt dat consumentenbeschermende maatregelen niet zelden
een Europeesrechtelijke oorsprong hebben.2
Kan men ervan uitgaan dat de consumenten binnen Europa dezelfde bescherming genieten?
Dit is wel waar de Europese wetgever op aanstuurt3, die hiertoe richtlijnen heeft
uitgevaardigd. Doordat binnen de interne markt volop beweging is, maar ook omdat lidstaten het dikwijls niet zomaar eens worden over wat precies verboden zou moeten worden, bevatten deze richtlijnen veel open geformuleerd verboden, in de vorm van open normen. Open normen hebben als voordeel dat zij door hun open formulering en ruime interpretatiemogelijkheden maatwerk mogelijk maken. Hun onbepaaldheid kan echter leiden tot uitlegverschillen, wat op zijn beurt weer de rechtszekerheid aantast. Dit heeft tot gevolg dat harmonisatie en open normen vaak tegenover elkaar staan.
Dit onderzoek zal zich dan ook richten op de vraag of harmonisatie van het Europese consumentenrecht en open normen wel samen gaan, aan de hand van de open normen vervat in de oneerlijkheidstoets en in hoeverre het belang van de een opweegt tegen de ander.
Om het verschil in uitleg en toepassing van open normen zichtbaar te maken zal ik de
oneerlijkheidstoets uit de richtlijnen oneerlijke contractsbedingen4 en oneerlijke
handelspraktijken5 belichten vanuit zowel het Nederlandse als het Engelse perspectief. Omdat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken onderhevig is aan maximumharmonisatie en de richtlijn oneerlijke contractsbedingen aan minimumharmonisatie zal de benadering van open normen in beide vormen van harmonisatie worden belicht. Door de keuze voor het Nederlandse en Engelse perspectief zal er een vergelijking plaatsvinden van twee rechtsstelsels die weinig op elkaar lijken in hun omgang met open normen en hun benadering en inrichting van het recht. Het verschil in benadering vanuit ‘civil law’ en ’common law’ komt zo aan bod .
Er zal een vergelijking volgen van de uitleg van de oneerlijkheidstoets vanuit Engels en Nederlands perspectief, om zo tot een uiteenzetting te komen van de nationale en Europese uitleg van open normen en hun invloed op de harmonisatie van het Europese consumentenrecht. Dit onderzoek sluit af met een kritische analyse van de voor- en tegenargumenten van open normen in de Europese regelgeving en aanbevelingen die de bestaande situatie kunnen bevorderen.
1 Hondius 2011 p.34.
2 H. Schulte-nolke, ‘perspectives for the development of European consumer law’, TvC 2005, p. 137-140 3 Resolutie van de Raad van 31 mei 2007 betreffende de EU-strategie voor het consumentenbeleid voor de periode 2007-2013 (PbEU C 162 van 14.7.2007).
4 Richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95. Hierna “richtlijn oneerlijke contractsbedingen”.
5 Richtlijn 2005/29/EG van de raad van 11 mei 2005 inzake oneerlijke handelspraktijken, PbEU 2005, L 149/22. Hierna “richtlijn oneerlijke handelspraktijken”.
2. Europese ‘open normen’ 2.1. Inleiding
Europese open normen zijn vage en abstracte termen in een richtlijn, of een andere Europese regeling, die multi-interpretabel zijn. Zij staat maatwerk toe en zorgen ervoor dat de rechters voldoende manoeuvreerruimte hebben om in een concreet geval tot een rechtvaardig resultaat te komen. Maar maatwerk kan leiden tot rechtsonzekerheid, een toetsing van gelijke feiten aan eenzelfde open norm kan verschillende resultaten opleveren al naar gelang de toetsende instantie6. Als de gedachte is dat een hoog niveau van consumentenbescherming gebaat is bij een uniforme uitleg van een norm dan zouden deze multi-interpretabele normen roet in het eten kunnen gooien.
Zoals ook voor de werknemer en de huurder geldt, kan de consument opgevat worden als een entiteit die door het recht extra beschermd dient te worden. Deze paternalistische veronderstelling dat consumenten niet goed genoeg voor hun eigen belangen kunnen
opkomen wordt ook door de Europese commissie gehanteerd7. De commissie heeft
consumentenbescherming dan ook hoog in het vaandel staan. Dit blijkt wel uit de resolutie van de Raad van 31 mei 2007 betreffende de EU-strategie voor het consumentenbeleid voor
de periode 2007-2013.8 Uit deze resolutie kan opgemaakt dat gestreefd wordt naar een
gelijkwaardig niveau van veiligheid en bescherming in heel de Europese Unie en een beter
geïntegreerde interne markt,9 maar is dit wel zo en hoe denkt de commissie dit te
bewerkstelligen?
De ontwikkeling van het Europese consumentenrecht is een relatief korte. In het begin jaren zeventig werd een begin gemaakt met wat Rinkes noemt: an internal ‘frontier-free’ market.10
Met als belangrijkste wapenfeit dat de EU in 1975 een specifiek consumentenbeleid kent.11 Het verdrag van Maastricht uit 1992 bevestigt en versterkt dit beleid en door de jaren heen is de nadruk meer en meer op consumentenbescherming komen te liggen.12 Hondius stelt dat: “het ‘acquis’ op het gebied van consumentenrecht inmiddels een imposant systeem van regelgeving op vrijwel elk terrein van het consumentenrecht is”13 en deze ontwikkeling heeft geleid tot de EU-strategie van 2007-2013 waarin de commissie wederom pleit voor een verbetering van de consumentenbescherming.
6 Pavillon 2011 p.2.
7 Vlg. N. Reich, ‘Harmonisation of European contract law: with special emphasis on consumer law’, China-EU Law Journal, November 2011, Volume 1, Issue 1-2, p. 61.
8Resolutie van de Raad van 31 mei 2007 betreffende de EU-strategie voor het consumenten beleid voor de
periode 2007-2013 (PbEU C 162, 2007).
9 Mededeling Commissie aan de Raad, Europees Parlement en Europees Economisch en Sociaal Comité voor een EU-strategie voor het consumentenbeleid 2007-2013, COM(2007) 99 definitief, p. 1
10 Rinkes, 2006 p.5.
11 Eerste programma van de Europese Economische Gemeenschap voor een beleid inzake bescherming en voorlichting van de consument, OJ C 092 , 25/04/1975, p. 2-16.
12 Vlg. N.Reich en H.W.Micklits, ‘Europaïsches verbraucherrecht’, Baden: Nomos 2003, p.15. 13 Hondius 2006, p. 33
In het verleden werd vooral uitgegaan van minimum harmonisatie bij regelgeving voor consumentenbescherming14, zoals ook bij de richtlijn oneerlijke contractsbedingen uit 1993, waarbij het de lidstaten vrij staat verdergaande consumentenbescherming te hanteren dan vanuit Europa wordt opgelegd en de nationale soevereiniteit wordt gerespecteerd. Loos geeft aan dat de beleidsverschuiving van minimumharmonisatie naar volledige harmonisatie werd aangekondigd in de Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006 van 7 mei 2002.1516 In de Richtlijn oneerlijke handelspraktijk uit 2005 is hier dan ook van uitgegaan. In het Groenboek betreffende de herziening van het consumentenacquis 2007 worden verschillende voorstellen ter aanpassing van de regelgeving voor consumentenbescherming gedaan. De Europese Commissie geeft hierin de voorkeur aan maximumharmonisatie om het hoge niveau
van consumentenbescherming te garanderen.17 Bij maximum harmonisatie mogen lidstaten
geen bepalingen toepassen die afwijken van die van de richtlijn. Zij mogen dan niet mindere maar ook geen betere bescherming bieden.18 Het systeem van wederzijdse erkenning, zoals bij minimale harmonisatie, wordt dan vervangen door een systeem waarbij de lidstaten verantwoordelijk zijn voor de uitvoering en de controle van de nieuwe rechtsregels opgelegd vanuit Europa. Maar garandeert maximale harmonisatie wel een hoger niveau van consumentenbescherming en boeten de consumenten uit landen waar de consumentenbescherming ruimer is dan die de Europese commissie voor ogen heeft niet in op hun bescherming?19
Als middel voor het te bereiken doel, harmonisatie van het Europese consumentenrecht, vaardigt de EU regelgeving uit die moeten leiden tot meer rechtszekerheid/rechtsgelijkheid. Het uitvaardigen van Europese regelgeving zorgt echter niet automatisch voor een uniforme uitleg, interpretatie en toepassing van deze regelgeving. Hierdoor kan harmonisatie van het consumentenrecht nog ver weg zijn.
In de loop der jaren zijn er al een aantal richtlijnen uitgevaardigd op het gebied van consumentenrecht.20 Richtlijnen bevatten doelstellingen waar alle 28 lidstaten van de Europese Unie aan moeten voldoen. Het beoogde resultaat is bekend, maar hoe een lidstaat dit resultaat bereikt is aan iedere lidstaat zelf. In Art. 288 VWEU staat: ‘een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen’. De lidstaten mogen dus zelf de uitwerking van de richtlijn bepalen, aldus artikel 249 EG-verdrag. Hierbij kan het zijn dat iedere lidstaat de uitwerking van de richtlijn naar de
14 V.Mak, ‘ De grenzen van maximumharmonisatie in het Europese consumentenrecht’, NTBR 2011/77, p. 558. 15 Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, Mededeling van de Commissie aan het Europees
Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, COM (2002) 208 final, p. 12-13.
16 M.Loos, ’Harmonisatie van het consumentenrecht’, dare.uva.nl/document/220752.
17 Mededeling van de Commissie aan de Raad, Europees Parlement en Europees Economisch en Sociaal Comité voor een EU-strategie over het consumentenbeleid 2007-2013, COM(2007) 99 definitief, p. 8-9.
18 W.H .van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijk’, TvC 2008-1, p. 5.
19 De vraag over wat de invloed van maximumharmonisatie is op consumentenbescherming laat ik hier verder in het midden. Wel verwijs ik naar; H.N.Schelhaas, ‘Volledige harmonisatie: goed voor de Europese
consument?’, NTBR 2009/2, p. 35. En Faure 2010, pp. 68-69.
20 o.a: Consumentenkoop 99/44. Colportage 85/577, Pakketreizen 90/314, Timeshare, 2008/122/EC ( 94/47/EC), Koop op Afstand 97/7, Verkoop Prijzen 98/6, Staken van Inbreuk 98/27.
specifieke situatie in hun land invult en dit opent weer de deur voor verschil in uitleg en interpretatie.
In het bijzonder komen de richtlijnen oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke contractsbedingen in dit onderzoek aan bod, hierop zal later in dit hoofdstuk dieper worden ingegaan. De nieuwe richtlijn consumentenrecht21 verdient nog enige vermelding. Deze richtlijn die in Nederland geïmplementeerd zal worden in de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van de richtlijn zal in werking moeten treden op 13 juni 2014. In deze richtlijn wordt uitgegaan van maximum harmonisatie en in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel zou dit ook betrekking hebben op algemene voorwaarden (oneerlijke bedingen). Hiertegen werd door de Raad van ministers de kritiek naar voren gebracht dat het richtlijnvoorstel zou leiden tot een aanzienlijke verlaging van het nationale beschermingsniveau van de consument.22 Het werd dan ook betwijfeld of het richtlijnvoorstel wel het ‘hoge niveau van consumentenbescherming’ biedt dat volgens art. 114 lid 3 VWEU vereist is. Besloten is om de regeling van de algemene voorwaarden buiten de richtlijn te laten23, waardoor dit onderwerp door de reeds bestaande richtlijn oneerlijke contractsbedingen geregeld blijft en dus onderhevig is aan minimumharmonisatie. Hierdoor kan de verdergaande bescherming die de lidstaten thans bieden aan consumenten gehandhaafd blijven. De nieuwe richtlijn zal dus geen invloed hebben op de voor dit onderzoek belangrijke oneerlijkheidstoets van de richtlijn oneerlijke contractsbedingen.
Door middel van harmonisatie van het consumentenrecht tracht de commissie zowel de consumentenbescherming als de rechtszekerheid te bevorderen, maar harmonisatie op papier, aangestuurd vanuit de EU, wordt niet vanzelfsprekend als zodanig door de lidstaten overgenomen. Hieraan kunnen verschillende redenen ten grondslag liggen, maar voor dit onderzoek is het van belang na te gaan wat de rol van open normen, binnen het Europese consumentenrecht, is en hoe de interpretatie en uitleg van deze vage termen de harmonisatie van het Europese consumentenrecht beïnvloeden.
In de volgende paragraaf zal dieper worden ingegaan op open normen in het algemeen en de rol die zij spelen binnen het hedendaagse recht.
21 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 199/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 304/64)
22Vlg.Loos & Luzak, TvCH 2011-5, p.184
23 Persbericht van het Europees Parlement van 3 februari 2011, ‘Strengthening consumer rights across Europe’ , te vinden op
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+IM-PRESS+20110131IPR12811+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN
2.2. Open normen: algemeen
De wetgever kan onmogelijk alle situaties voorzien binnen een regeling en derhalve vervullen open normen een belangrijke rol om alsnog invulling te geven aan lacunes in de wet. Zij bieden flexibiliteit en dragen bij aan de rechtsontwikkeling. Volgens Aronstein hebben ‘nationale rechters een belangrijke, doch beperkte rol in de interpretatie en toepassing van open normen. In het licht van de machtenscheiding kunnen zij niet in alle vrijheid open normen toepassen en invullen, de rechtsprekende macht kan niet op de stoel van de wetgevende macht gaan zitten’. Dit zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van partijautonomie en daarbij, meer specifiek met betrekking tot het contractrecht, met het beginsel van contractvrijheid.24
Zowel het Europese recht als het nationale recht kent een ruim aantal open normen en veelal hebben deze open normen vergelijkbare strekking. Doordat het relatief nieuwe Europees privaatrecht nog goed uitgewerkt is, is het gros van deze open normen vooralsnog niet geconcretiseerd door de Europese wetgever, noch door het Europese Hof van Justitie.25 Het is de nationale wetgever die de Europese ‘open normen’ in vult aan de hand van gelijkwaardige nationale open normen. Het is vervolgens aan de nationale rechters om deze te interpreteren, al dan niet aan de hand van de nationale omgang met deze nationale normen .
Als de rechters nationale open normen gebruiken om aan de Europese ‘open normen’ invulling te geven, dienen zij zich te ‘bewegen’ binnen de marge van het Europees recht.26 Aronstein stelt dat deze marge voornamelijk ontwikkeld is door jurisprudentie van het HvJ.27 Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de nationale rechter de tot nationaal recht geworden Europese open normen dient uit te leggen naar de bewoordingen en strekking van de richtlijn om zo het beoogde resultaat te bereiken.28 Het beginsel van uniforme toepassing, oftewel richtlijnconforme interpretatie, en volledige doorwerking oftewel maximum harmonisatie vormen essentiële componenten voor de marge die gerespecteerd dient te worden door de nationale rechters.
Open normen binnen een regeling van maximum harmonisatie kunnen gezien worden als een
contradictio in terminis.29 Pavillon stelt dat een open norm valt onder een brede categorie van
vage termen die door de rechter dienen te worden geconcretiseerd. Bij de concretisering van vrijwel iedere abstracte term spelen juridisch-normatieve inzichten over het rechtvaardige een rol. Aan een open norm zijn dergelijke inzichten echter inherent. Een norm wordt afgeleid uit een waarde, in het recht veelal de rechtvaardigheid, en dient als richtsnoer.30 Bij het toepassen
24I.V. Aronstein, ‘European Law and Open Norms of Private Law’, 2011 Utrecht: Science Shop of Law, Economics and Governance, Utrecht University.
25 Vlg. J.M. Smits, ‘De barmhartige samaritaan in het Europees privaatrecht; over de gevaren van beginselen zonder programma en een programma voor de toekomst’, (oratie UM) 2000, p. 1 26 Richtlijnconforme interpretatie; Art. 288 lid 3 VWEU
27 I.V. Aronstein, ‘European Law and Open Norms of Private Law’, 2011 Utrecht: Science Shop of Law, Economics and Governance, Utrecht University
28 HvJ 13 november 1990, nr. C-106/89, Jur. 1990, p.I-4135 (Marleasing) en HvJ EG 10 april 1984, nr. 14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Von Colson&Kamann)
29 Pavillon 2011, p.3 30 Pavillon 2011 p.2
van een open norm moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van een concreet geval, hierdoor zijn zij een goed middel om tot een billijk resultaat te komen. Nu bij maximumharmonisatie het van belang is dat alles gelijkelijk uitgelegd wordt kan men wel stellen dat de multi-interpretabele open normen hier moeilijk in passen.
Om tot een meer richtlijnconforme uitleg van Europese open normen te komen kunnen de nationale rechters toenadering zoeken tot het Hof van Justitie met een Prejudiciële vraag, art 234 EG (267 VWEU), waarna het Hof uitleg geeft over de juiste interpretatie van de norm. Van deze mogelijkheid wordt echter weinig gebruik gemaakt.31 Een gemiste kans of hebben de nationale rechters geen aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen?
Open normen hebben zo hun voordelen (maatwerk, flexibiliteit), maar zorgen ook voor de nodige problemen. Zo Beschouwd Teubner open normen zoals goede trouw en redelijkheid & billijkheid binnen ‘common law’-landen als ‘Legal irritants’32 en leidt de inconsistentie in de beoordeling van vergelijkbare zaken tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Pavillon geeft ook aan dat: ‘Omdat uiteenlopende interpretaties een geharmoniseerd verbintenissenrecht in de toepassing bemoeilijken zijn Europese abstracte termen een punt van zorg voor de Europese Commissie”.33 Als blijkt dat Harmonisatie uit blijft komt ook het interne marktdoel van de Commissie in gedrang. Het zal in dit onderzoek moeten blijken in hoeverre de zorg van de Commissie gegrond is.
In de volgende paragraaf komen de richtlijnen oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke contractsbedingen aan bod en zal worden ingegaan op de daarin aanwezige open normen, hoe zij voor verschillende interpretaties open staan en, waar mogelijk, hoe het HvJ34 hier nadere invulling aan heeft gegeven.
31 M.b.t. oneerlijk handelspraktijken is er nog maar 1 uitspraak geweest, Ving Sverige, HvJ EU 12 mei 2011, nr.
C-122/10.-in staat stellen-
32 G. Teubner, ‘Legal Irritants: Good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences’,modern
law review,1998.P. 11
33 Vlg. C.M.D.S.Pavillon,’Europa mijlenver verwijderd van een geharmoniseerde oneerlijkheidstoets’, NTBR 2007/7, p. 275
34 Europese Hof van Justitie
2.3. Oneerlijkheidstoets
De oneerlijkheidstoets komt voor in zowel de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als de richtlijn oneerlijke bedingen. Deze toets behelst een aantal vereisten voor het vaststellen van on/eerlijkheid. Deze vereisten zijn veelal open normen, oneerlijkheidsnormen.
In deze paragraaf zal een uiteenzetting volgen van de beide richtlijnen en de open normen binnen deze richtlijnen, om zo tot een beter inzicht te komen van de oneerlijkheidsnormen en hun mogelijke knelpunten.
2.3.1. Richtlijn oneerlijke handelspraktijk
De richtlijn van 11 mei 2005, betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, is op 12 juni 2005 in werking getreden.35 Met deze richtlijn tracht de Europese wetgever de consument te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken en grensoverschrijdende activiteiten te bevorderen. Dit kan opgemaakt worden uit de eerste vijf overwegingen bij de richtlijn en artikel 1 van de richtlijn.
Doel van deze richtlijn is het wegwerken van belemmeringen voor het (grensoverschrijdend) aanbod van goederen en diensten aan consumenten, waartoe de richtlijn een algemeen verbod bevat op oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consument schaden.36 In deze richtlijn is uitgegaan van maximum harmonisatie, waardoor de consument in de nationale wetgeving niet verder mag worden beschermd dan de richtlijn toelaat.37. De oneerlijkheidstoets uit deze richtlijn is opgebouwd uit drie toetsingslagen, ook wel
‘three-level-fairness-test’ genaamd38, 1) De hoofdnorm, 2) drie subnormen en 3) een zwarte lijst. De
algemene norm uit art. 5 en haar criteria zijn open geformuleerd en hoewel de subnormen en de lijst verder zijn uitgewerkt, bevatten ook zij voor verschillende interpretaties vatbare begrippen.39 Daarom zal hier een korte beschrijving van de toetsingslagen volgen met de daarin vervatte open normen.
De hoofdnorm wordt beschreven in artikel 5 van de richtlijn. In het eerste lid vindt men het verbod op oneerlijke handelspraktijken en in het tweede lid staat vermeld wanneer een handelspraktijk als oneerlijk beschouwd wordt. Dit is het geval als deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, sub a, en het economisch gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep
35 Richtlijn 2005/29 EG van het Europese Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europese Parlement en de Raad en Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb.EU 2005, L 149/27) 36 Hondius 2011, p.364
37 Aldus ook het HvJ in de arresten VTB-VAB/Total Belgium, 23 april 2009, nr. C-261/07 en Plus, 14 januari 2010, nr. C-304/08
38 Pavillon 2011 p. 289 39 Pavillon 2011 p. 289
consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren, sub b.
Met het gebruik van de termen ‘professionele toewijding’ en ‘wezenlijke verstoring’ laat de hoofdnorm ruimte voor interpretatie aan de toetsende instanties. De vraag doet zich voor wanneer er nou precies sprake is van professionele toewijding en wezenlijke verstoring en hoe ruim moeten deze vereisten getoetst worden. De definities uit artikel 2 van de richtlijn geven hiertoe enige aanwijzing.
Professionele toewijding wordt in artikel 2h gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar. Hier zouden de vereisten normale (niveau), bijzondere (vakkundigheid en zorgvuldigheid), redelijkerwijs (verwachten), eerlijke (marktpraktijk) en goede trouw voor de nodige inconsistenties in de normuitleg kunnen zorgen. Wanneer is een niveau normaal en is wat normaal gevonden wordt in Nederland niet abnormaal in Engeland? Wanneer spreekt men van bijzondere vakkundigheid en spreken normaal en bijzonder elkaar niet tegen? Wat redelijkerwijs verwacht mag worden is onderhevig aan de omstandigheden van een geval en zal zich moeilijk in een algemene omschrijving laten vatten. Hierdoor zullen deze vereisten vaak in toepassing kunnen verschillen. Evenals het vaststellen van wanneer er met goede trouw is gehandeld.
Wezenlijke verstoring van het economische gedrag wordt in artikel 2e gedefinieerd als een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten. Hier zijn het de vereisten merkbare beperking en beïnvloeding besluit over een transactie, die de uitkomst van de toetsing aan de hoofdnorm kunnen doen variëren. Zo kan het merkbaarheidsvereiste betrekking hebben op wat voor de consument merkbaar is of wat de rechter als merkbaar beschouwd. En hoe moet worden vastgesteld wat het besluit van de consument was geweest mits er geen sprake was van beïnvloeding? Als de consument al anders heeft besloten hoeft dit nog niet oneerlijk te zijn.
De open formulering van beide vereisten voor het vaststellen van een oneerlijke handelspraktijk en hun definiëring geven de nationale rechters veel vrijheid om tot een voor naar hun inzicht billijke uitleg te komen en kan leiden tot inconsistentie in de uitleg van deze vereisten. Daarbij komt dat voor deze, voor het Europees recht nieuw begrippen, door het HvJ nog geen uitspraak is gedaan waar de nationale rechters op terug kunnen vallen.
2). Met betrekking tot de drie subnormen spreekt de richtlijn van misleidende handelspraktijken in artikel 5 lid 4a en artikel 6, van misleidende omissies in artikel 5 lid 4a, artikel 7 en bijlage II en van agressieve handelspraktijken in artikel 5 lid 4b en artikelen 8 en 9.
Misleidende handelingen worden in artikel 6 lid 1 als volgt beschreven; Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie die derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument
op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, […].
In artikel 6 lid 2a wordt gesproken over verwarrende marketing van een product. Bij deze norm moet nagegaan worden of verwarring is veroorzaakt met vergelijkbare producten, maar wanneer spreekt men van verwarring? Ook hierover geeft de richtlijn geen opheldering. Artikel 6 lid 2b stelt dat niet nakomen van een gedragscode waaraan de handelaar zich heeft gebonden als misleidend kan worden beschouwd. In sub 1 wordt hier aan toegevoegd dat de verbondenheid aan de gedragscode verifieerbaar moet zijn, maar maakt niet duidelijk wanneer dit het geval is en biedt wederom geen houvast.
Een misleidende omissie wordt in artikel 7 lid 1 omschreven als een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Van belang is hier wanneer er gesproken kan worden van ‘essentiële’ informatie en hier wordt in lid 5 en in bijlage II dan ook een poging toe gedaan, maar deze niet uitputtende lijst laat veel beoordelingsvrijheid over.
Artikel 7 lid 2 vermeldt vervolgens dat een rechtshandeling die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, als oneerlijk wordt beschouwd. Dus naast dat de informatie ‘essentieel’ moet zijn, moet hij ook op duidelijke, begrijpelijke en niet-dubbelzinnige wijze worden verstrekt. Wanneer hier sprake van is kan door verschillende uitgangspunten tot stand komen, maar wordt niet door de richtlijn verduidelijkt.
Artikel 7 lid 4 bepaald dat wanneer er sprake is van een uitnodiging tot koop tevens de in sub a-e vernoemde informatie als ‘essentieel’ wordt beschouwd. Echter is het voor het vaststellen van een ‘uitnodiging tot koop’, volgens artikel 2 sub i, van belang dat het een commerciële boodschap betreft die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen.40 Dit ‘in staat stelt’-vereiste wordt niet in de richtlijn verduidelijkt, maar is door het HvJ uitgewerkt in het Ving Sverige-arrest.41 Deze uitspraak geeft duidelijkheid over de juiste uitleg van de normen kenmerken en prijs en wanneer er sprake is van ‘in staat stellen’. Door deze uitspraak kan er geen twijfel meer bestaan hoe deze norm moet worden uitgelegd/toegepast door de nationale rechters.
Agressieve handelspraktijken staat in artikel 8. Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of
40Vlg. W.H .van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijk’, TvC 2008-1, p. 4 41 Ving Sverige, HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-122/10
ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, […]. Het onrechtmatige karakter van ‘dwang’ en ‘intimidatie’ staat vast. Bij vaststelling van de restcategorie praktijken die bestaan uit ‘ongepaste beïnvloeding’, betreden we echter het grijze gebied tussen het rechtmatige en het onrechtmatige.42 Voor vaststelling van het ongepaste karakter van een beïnvloeding kan steun gevonden worden bij sub a-e van artikel 9. Echter bevatten deze ook normen als aard en persistentie in sub a, dreigende en grove in sub b, ernstig en beoordelingsvermogen van de consument in sub c en bovenmatige belemmering in sub d, die uitleg/toepassingsverschillen in de hand werken.
3). Een (zwarte) lijst met handelspraktijken die in alle omstandigheden oneerlijk zijn vindt men in artikel 5 lid 5 en bijlage I. Uit overweging 17 van de richtlijn blijkt dat deze lijst met het oog op een grotere rechtszekerheid bepaalt welke handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijk zijn en dat de lijst uitputtend is. Hoewel maximum harmonisatie met deze uitputtende lijst gediend lijkt zijn er toch open geformuleerde normen in opgenomen die voor meerdere uitleg/toepassingsverschillen open staan. Te denken valt aan: bedrieglijk beweren (nr 7, 17, 22, 23 3n 31), hardnekkig en ongewenst (nr 26) of redelijkerwijs (nr 27). Op grond van de richtlijn wordt niet duidelijk hoe ruim dan wel strikt, abstract dan wel concreet de open normen uit de richtlijn dienen te worden uitgelegd. Er is met het oog op een geharmoniseerde uitleg van deze normen behoefte aan duidelijke sturing vanuit de Europese wetgever dan wel het HvJ.
2.3.2. Richtlijn oneerlijke bedingen
Het doel van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is het beschermen van de consument tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten met een professionele wederpartij. In de richtlijn is bepaald dat die oneerlijke bedingen de consument niet binden.43 De implementatie van deze richtlijn is niet in alle lidstaten op dezelfde wijze uitgevoerd. In Engeland is de ‘niet binden’-sanctie letterlijk overgenomen44 , maar in Nederland spreekt men van vernietigbaarheid.45 Hier lijkt de bescherming die de richtlijn biedt, oneerlijk beding is nietig, in de Nederlandse implementatie weg te zijn gelaten. het HvJ heeft in het Océano-arrest bepaald dat op de nationale rechters een ambtshalve toetsingsverplichting rust om na te gaan of een beding oneerlijk is.46 Door het arrest Océano heeft het HvJ het debat geopend of er een ambtshalve toets nodig/verplicht is om de geboden bescherming te garanderen. In de navolgende arresten, Cofidis47 en Mostaza Claro48 heeft het Hof deze ambtshalve bevoegdheid tot een plicht verheven.
42 Pavillon 2011 p. 322 43 Art. 6 lid 1 Richtlijn.
44 Art. 8 lid 1 UTCCR 1999 (The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999), An unfair term in a
contract concluded with a consumer by a seller or supplier shall ‘not be binding’ on the consumer.
45 Art. 6:233 BW
46 HvJ 27 juni 200, nr. C-240/98-244/98, jur 2000, p. I-4941; NJ 2000/730 (Océano). R.o. 26 47 HvJ, 21 november 2002, Cofidis s.a. t Jean-Louis Fredout, nr. C-473/00, Jur.,
De richtlijn lijkt, zeker in vergelijking met de richtlijn oneerlijke handelspraktijk, vrij summier te zijn uitgewerkt en biedt hierdoor weinig aanknopingspunten voor de nationale rechter om op terug te vallen. Maar anders dan bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn bij deze (oudere) richtlijn een aantal uitspraken gedaan die mogelijk meer duidelijkheid verschaffen voor een richtlijnconforme uitleg van de in deze richtlijn vervatte open normen. Tevens is bij deze richtlijn uitgegaan van minimum harmonisatie, artikel 8, waarbij het van belang is vast te stellen of de uitleg/toepassing van de open normen voldoen aan het minimum beschermingsniveau (zij mogen, anders dan bij maximum harmonisatie, wel een ruimere bescherming bieden).
De richtlijn bevat een bijlage met een lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze lijst wordt ook wel de “blauwe lijst” genoemd49 en is te vergelijken met de zwarte lijst uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, met als uitzondering dat de blauwe lijst niet uitputtend is bedoeld en slechts ter indicatie dient (overweging 17 van de richtlijn). Bij het opstellen van de richtlijn is bewust gekozen voor een flexibele norm, overweging 15 considerans. Deze keuze is enerzijds ingegeven door de behoefte aan persoons- en situatiegebonden maatwerk. Anderzijds bieden open geformuleerde normen uitkomst in het ingewikkelde proces van afstemming en compromisvorming tussen lidstaten. Zij maken het mogelijk om bij nationale denkbeelden te blijven aansluiten. Hoe moeizamer de besluitvorming, hoe opener de richtlijn.50
Op grond van artikel 3 lid 1 wordt een beding als oneerlijk beschouwd indien, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Hieruit is op te maken dat een beding aan twee vereisten moet worden getoetst; ‘goede trouw’ en ‘aanzienlijke verstoring’, beide zeer ruime termen.
Uit artikel 3 lid 1 en 3, maar ook artikel 4 lid 1 en overweging 16 uit de considerans, kan men opmaken dat de oneerlijkheidstoets van deze richtlijn een ruime toets is waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van een geval. Dit blijkt ook uit het Hofstetter-arrest51 en het Pannon-arrest52. En uit artikel 3 en 4 van de richtlijn volgt duidelijk dat de inhoud en niet de kennisneming en acceptatie van het beding het uitgangspunt vormt van de oneerlijkheidstoets.53 Het betreft hier een ruime, open en inhoudelijke toets gericht op de concrete omstandigheden van het geval.
Het gebruik van het ‘goede trouw’ beginsel geeft de nationale rechters veel speling bij het beoordelen van een geval en wordt in overweging 16 omschreven als een aanvulling bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen. Het stelt de rechter in staat om alle
2002, p. I-10875 (Cofidis)
48 HvJ EG 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Mostaza Claro/Centro Móvil (Mostaza Claro) 49 Hondius 2011 p. 83
50 Pavillon 2011 p. 12
51 HvJ EG 1 april 2004, nr. C-237/02. r.o. 22. Hofstetter/Freiburger kommunalbauten (Hofstetter) 52 HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08. R.o. 44. (Pannon)
53 C.M.D.S.Pavillon,’Europa mijlenver verwijderd van een geharmoniseerde oneerlijkheidstoets’, NTBR 2007/7, p. 279
omstandigheden van een geding in zijn beoordeling te betrekken. De goede trouw helpt het reële karakter van de door het beding veroorzaakte verstoring te bepalen zodat het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen vervangend door een reële evenwicht dat de gelijkheid tussen partijen herstelt.54 Het is een middel voor de afweging van de onderscheidene belangen die in het geding zijn en om vast te stellen of de verkoper op eerlijke en billijke wijze onderhandelt.
Tevens wordt er in het arrest Commissie/Spanje55 met betrekking tot de toepasselijke
uitlegregels van artikel 5, transparantiegebod, gekeken naar individuele en collectieve acties. Beide actief hebben een andere doelstelling. In de individuele procedures dienen rechterlijke instanties in concreto te oordelen of een beding uit deovereenkomst oneerlijk is en in een collectieve procedure in abstracto.56 Hierbij kan dus de keuze van handhaving binnen een lidstaat van invloed zijn op de uitleg van artikel 5.
Hoewel er met betrekking tot deze richtlijn al een aantal uitspraken zijn gedaan heeft het HvJ verzaakt in te gaan op de juiste uitleg van de in de richtlijn vervatte open normen en benadrukt het telkens dat het aan de nationale rechters is om deze open normen in te vullen. Hiervoor kunnen zij slecht aansluiting zoeken bij de tekst van de richtlijn, haar considerans en totstandkomingsdocumentatie en die zullen weinig duidelijkheid bieden.
Hoe ruimer de toets, hoe minder voorspelbaar zij is. Zolang het HvJ zonder nadere sturing de nadruk blijft leggen op de concreetheid van de toets is het niet mogelijk het door de richtlijn geboden minimum beschermingsniveau vast te stellen.57
De open formulering van de richtlijnen, de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale rechters en het gebrek aan sturing vanuit de commissie en het HvJ hebben als gevolg dat het gebruik van open normen de harmonisatie van het Europese consumentenrecht kan verhinderen, dan wel bemoeilijken, maar om nu te kunnen zeggen dat harmonisatie door het gebruik van open normen daadwerkelijk wordt verhindert/bemoeilijkt zal eerst gekeken moeten worden hoe in de praktijk deze open normen worden uitgelegd/toegepast, Om eventuele verschillen aan te kunnen tonen zal in de volgende hoofdstukken de Nederlandse en Engelse praktijk belicht worden, waarna een vergelijking zal volgen.
54 HvJ EG 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Mostaza Claro/Centro Móvil (Mostaza Claro). R.o. 36 55 Hvj EG 9 september 2004, nr C-70/03 (Commissie/Spanje)
56 Vlg. Hondius 2006, p. 58 57 Pavillon 2011 p. 44
3. Nederlandse Oneerlijkheidstoets 3.1. Inleiding
Voor het Nederlandse recht zijn open normen als goede trouw en redelijkheid & billijkheid niets nieuws, maar de oneerlijkheidsnorm is dat wel. Rijst de vraag hoe aan deze norm invulling wordt gegeven binnen het Nederlandse recht.
In Nederland zijn beide richtlijnen reeds gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek, oneerlijke handelspraktijken in afdeling 6.3.3a BW en oneerlijke contractsbedingen in afdeling 6.5.3 BW.
3.2. Oneerlijke handelspraktijken
De regering was sceptisch over het nut en noodzaak van de richtlijn.58 Boom opperde; ‘Dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken die alleen worden aangepakt door middel van een kaderrichtlijn zoals thans door de commissie voorgesteld, is tot op heden niet gebleken. Het zijn juist verschillen in taal, cultuur en afstand die grensoverschrijdend winkelen ontmoedigen. Het voorstel van de commissie biedt geen oplossing voor het geschetste probleem. Tevens kan het gebruik van vage termen als ‘professionele toewijding’ leiden tot rechtsonzekerheid en draagt dit gebruik niet bij aan de door de commissie gewenste harmonisatie’.59
Uiteindelijk is de richtlijn toch geïmplementeerd in het Nederlandse recht door middel van de Wet oneerlijke handelspraktijken die op 15 oktober 2008 in werking is getreden.60 Bijna een jaar te laat.61 De richtlijn is niet omgezet door middel van een bestaande regeling. Zij is geïmplementeerd in een nieuwe afdeling, afdeling 6.3.3a van het Burgerlijk Wetboek, art. 193a e.v., die zowel de structuur als de terminologie van de richtlijn vrijwel letterlijk overneemt. Volgens Verkade is dit opmerkelijk daar in ‘het gangbare Nederlandse harmonisatiebeleid’ doorgaans wordt afgezien van het overschrijven van een richtlijn en met een verwijzing naar ‘even bedoelde vage normen en het ongeschreven recht’ wordt volstaan.62 De richtlijn is zeer gedetailleerd en bevat objectieve maatstaven en een lijst verboden praktijken en leent zich hierdoor ook goed voor directe implementatie. Met het oog op maximum harmonisatie, waaraan deze richtlijn onderhevig is, lijkt het letterlijk overnemen
58 W.H .van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijk’, TvC 2008-1, p. 5 59 BNC-fiche 22112, 287, 13. Uit L. Kroon & C.S. Mastenbroek 'Intellectuele eigendom en reclamerecht: De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de implementatie daarvan in het BW: mogelijke complicaties in de praktijk', IER 2008, p. 253-264
60 Wetsvoorstel Aanpassingen van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt: Kamerstukken ll 2006/07-2007/08, 30928, nr. 1-19 en kamerstukken I 2007/08, 30928, nr. A-G. 61 Art 19 richtlijn. Met de daadwerkelijke toepassing van de implementatiewetgeving mogen de lidstaten wachten tot 12 december 2007.
62 D.W.F. Verkade, ‘misleidende en vergelijkende reclame en oneerlijke handelspraktijken’, in Hartkamp, de
invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht II, Deventer: Kluwer 2007, p. 3
van de tekst van de richtlijn een slimme zet. Dit zal er in ieder geval voor zorgen dat tekstueel niet afgeweken wordt van de richtlijn en hierop nauw aansluit, wat de Nederlandse wetgever ook voor ogen had.63
De hoofdnorm uit artikel 5 van de richtlijn is opgenomen in artikel 6:193b BW. Uit lid 1 blijkt dat een handelaar die zich schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk jegens een consument ‘onrechtmatig’ handelt. Ook de criteria voor een oneerlijke handelspraktijk zijn hierin opgenomen, professionele toewijding in lid 2 sub a en wezenlijke verstoring in sub b. Echter spreekt het BW niet van wezenlijke verstoring maar van merkbare beperking. Er is voor de inpassing van de richtlijn gekozen om aansluiting te vinden bij de onrechtmatige daad als rechtsgrond.64 Hierdoor levert een oneerlijke handelspraktijk een onrechtmatige daad op die uit dien hoofde door de consument civiel rechterlijk kan worden aangevochten.65
Een oneerlijke handelspraktijk kan dus bestreden worden via het onrechtmatige daadsrecht en het betreft vaak een overeenkomst tussen handelaar en consument die tevens, als er sprake is van bedreiging , bedrog of misbruik van omstandigheden, vernietigd kan worden op grond van artikel 3:44 BW. Met andere woorden: er kan civielrechtelijk op verschillende gronden
opgetreden worden tegen een oneerlijke handelspraktijk.66 De richtlijn wordt tevens
publiekrechtelijk en strafrechtelijk gehandhaafd. Voortvloeiend uit de richtlijn heeft de Nederlandse overheid aangekondigd dat een Consumentenautoriteit67 zal worden ingesteld die tot taak heeft collectieve inbreuken op oneerlijke handelspraktijken, zowel op nationaal als
grensoverschrijdend gebied, te beëindigen.68 De Consumentenautoriteit krijgt tot taak
ondernemers die de consumentenregels aan hun laars lappen efficiënt, effectief en onverwijld aan te pakken en zij krijgt de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes ter zake van inbreuken van de in bijlage I van de richtlijn vermelde verboden handelspraktijken.69 Hiermee lijkt in Nederland te zijn voldaan aan artikel 13 van de richtlijn, dat verlangt dat de lidstaten sancties vaststellen die van toepassing zijn op overtreden van het verbod op oneerlijke handelspraktijken die doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.
Doordat deze privaatrechtelijke begrippen in Nederland zowel privaat- als publiekrechtelijk gehandhaafd worden kan de uitkomst van de toets door deze van oudsher zeer verschillende rechtsgebieden verschillend zijn. Het is aan de hoge raad om er op toe te zien dat de uitleg op nationaal niveau door de verschillende rechters niet uit elkaar loopt, aldus artikel 7.1 lid 2 Wet
handhaving consumentenbescherming.70 Maar volgens Pavillon zijn deze waarborgen niet
afdoende om een uniforme uitleg op nationaal niveau te garanderen.71
63 Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 12 64 Pavillon 2011, pp. 343 en 344
65 W.H .van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijk’, TvC 2008-1, p. 4-24 66 Geerts 2009, p. 39
67 In Nederland zijn dit de consumentenautoriteit (CA) en de autoriteit financiële markten (AFM) 68 Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 25 augustus 2005
69 Hondius 2006, pp. 365-366
70 Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 14, p. 3 71 Pavillon 2011, p.p. 350-353
De drie subnormen: misleidende handeling72, misleidende omissies73 en agressieve handelspraktijken74 zijn opgenomen in de artikelen; 6:193c, 6:193d en 193h van het BW. De zwarte lijst75 vinden we ook terug in het BW en wel in de artikelen 6:193g waar het gaat om misleidende handelspraktijken en 6:193i waar het gaat om agressieve handelspraktijken Echter zijn er toch een aantal interpretatieslagen ingeslopen, te wijten aan de vele open normen die vaak grote gelijkenis vertonen met bestaand nationaal recht en door het HvJ nog niet van een duidelijke definitie zijn voorzien. Het is aan de Nederlandse wetgever om deze open normen in te vullen en aan de Nederlandse rechter om deze te interpreteren, hiervoor is relatief veel ruimte voor een door nationale opvattingen gekleurde uitleg. Zo spreekt men in Nederland van merkbare beperking in plaats van wezenlijke verstoring in artikel 6:193b lid 2 sub b en wordt de subnorm misleidende handeling niet-limitatief opgevat.
De vrij letterlijke omzetting van de richtlijn bevordert een richtlijn conforme uitleg en de richtlijn wordt als zodanig ook toegepast in Nederland, maar zonder een duidelijke uitleg van de open normen kan er niet gesproken worden van een geharmoniseerde normtoepassing. De Nederlandse rechters blijken geen aanleiding te zien om verheldering te vragen over de uitleg van de open normen en zien, vooralsnog, af van het stellen van prejudiciële vragen.
3.3. Oneerlijke contractsbedingen
Veel ruimte voor implementatie anders dan door een nauwkeurige overname van de bepalingen in de richtlijn laat het HvJ niet over in het arrest Commissie/Nederland.76 Volgens Smits roept het arrest de vraag op of een lidstaten de richtlijn nog wel mogen implementeren
in de vorm die de lidstaat wenst77. Op het terrein van grensoverschrijdende
consumentenbescherming, tot nu toe het hart van het Europees privaatrecht, lijkt art. 249 EG een dode letter geworden.78
Het Nederland Burgerlijke Wetboek kent al een regeling inzake algemene voorwaarden sinds 1992.79 Met de implementatie van de richtlijn zijn slechts enkele regelingen van de bestaande regeling, afdeling 6.5.3 Burgerlijk Wetboek, gewijzigd dan wel toegevoegd. Zo spreekt men na implementatie ook bij onduidelijke kernbedingen en mondelinge- en elektronische bedingen van algemene voorwaarden en is artikel 6:238 BW uitgebreid met een tweede lid waarin het contra preferentem-beginsel en transparantiebeginsel zijn vervat.80
72 Art. 5 lid 4a jo. art. 6 richtlijn
73 Art. 5 lid 4a jo. art. 7 jo. bijlage II richtlijn 74 Art. 5 lid 4b jo. art. 8+9 richtlijn
75 Art. 5 lid 5 jo. bijlage I richtlijn
76 HvJ 10 mei 2001, nr. c-144/99 (Commissie/Nederland) 77 Art. 249 EG
78 J.M.Smits, ‘Nogmaals de richtlijn oneerlijke bedingen: Nederland veroordeeld wegens gebrekkige implementatie’, WPNR 2001, p. 855
79 Hondius 2006, p. 61 80 Wessels 2006, pp. 11-12
Maar er zijn ook regelingen uit de richtlijn die niet als zodanig zijn overgenomen. Zo is het gevolg van een oneerlijk beding verschillend: daar waar de richtlijn van ‘niet binden’ spreekt in artikel 6, spreekt het BW van vernietigbaarheid in artikel 6:233a. Dit verschil is bij implementatie niet rechtgezet.81
Ook de blauwe lijst is niet opgenomen in het BW en in arrest Commisie/Zweden82 is gesteld dat deze lijst door zijn indicatieve en vrijblijvende karakter niet omgezet hoeft te worden in nationale wetgeving. Indien een beding voorkomt op de blauwe lijst kan dit bij toetsing aan artikel 6:233 sub a BW, dan wel aan artikel 6:248 lid 2 BW, wel worden meegewogen als omstandigheid van het geval.83 Ook in het Oceano-arrest was er sprake van een forumbeding die onder een op de blauwe lijst geplaatst beding viel en door het HvJ als zodanig wordt aangemerkt.
Wel zijn de grijze en zwarte lijsten uit artikelen 6:236 en 6:237 in het BW gebleven. Dit niet om de blauwe lijst te vervangen maar omdat het de wetgever vrij stond om verdergaande bescherming dan de richtlijn te bieden nu de richtlijn minimumharmonisatie beoogd.
Maar in hoeverre biedt afdeling 6.5.3 BW de bescherming die de consument toekomt op grond van de richtlijn? De kern van de richtlijn, oneerlijk beding84, is terug te vinden in artikel 6:233 sub a BW. De beide criteria uit de richtlijn, goede trouw en aanzienlijke verstoring, zijn niet als zodanig omgezet, maar zijn vervat in de onredelijk bezwarendheidstoets.85 Deze toets is gezien de tekst van artikel 6:233 sub a een zeer ruime en inhoudelijke toets. De Europese oneerlijkheidsnorm heeft al met al weinig impact gehad op de Nederlandse uitleg van de norm en Wissink stelt dan ook dat er van ‘ruis’ tussen de normen geen sprake is.86 In Nederland laat de hoogste rechter zich nauwelijks in met de invulling van de oneerlijkheidsnorm en bevestigd hiermee het open en feitelijke karakter van de nationale norm.87
In het Hofstetter-arrest88 benadrukt het HvJ dat de nationale rechter moet beoordelen of een beding voldoet aan de vereisten van de oneerlijkheidstoets. Wel is onder invloed van de ambtshalve toetsing en de Europese blauwe lijst de invulling van de voorheen voornamelijk concrete toegepaste open norm abstracter van aard geworden.89
81 M.Loos, ’Algemene voorwaarden onder de voorgestelde richtlijn consumentenrechten’,
Vermogensrechtelijke Analyses 2009 (6) 2, p. 58
82 HvJ 7 mei 2002, nr. c-478/99 (Commissie/Zweden) 83 Hondius 2006, p. 83
84 Art. 3 lid 1 richtlijn
85 C.M.D.S.Pavillon,’Europa mijlenver verwijderd van een geharmoniseerde oneerlijkheidstoets’, NTBR 2007/7, p. 278
86 Wissink 2001, p. 376, 87 Pavillon 2011, p. 269
88 HvJ EG 1 april 2004, nr. C-237/02. Hofstetter/Freiburger kommunalbauten (Hofstetter) 89 Pavillon 2011, p. 135
4. Engelse Oneerlijkheidstoets 4.1. Inleiding
Voor het Engelse recht zijn open normen niet geheel onbekend, maar zijn niet, zoals in Nederland, een veel voorkomend verschijnsel. En hierdoor kon de implementatie van de richtlijnen met al hun open normen op de nodige weerstand rekenen. Belangrijk is hier om na te gaan hoe deze nieuwe begrippen gestalte hebben gekregen.
Beide richtlijnen zijn opgezet in het Engelse recht, beide in hun eigen regeling. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de CPUTR en richtlijn oneerlijke bedingen in de UTCCR.
4.2. Oneerlijke handelspraktijken
Aanvankelijk was men in Engeland niet zo gecharmeerd van een algemene regeling voor oneerlijke handelspraktijken. De algemene regeling werd onvoldoende specifiek geacht , hetgeen de rechtszekerheid zal bedreigen.90 Maar het tij lijkt gekeerd. Het Engelse recht kent al open normen als ‘reasonableness’91, die erop duiden dat open normen niet per definitie problematisch zijn.92
Ook in Engeland is de richtlijn in 2008 geïmplementeerd93, in de Consumer Protection from
Unfair Trading Regulations ( SI 2008/1277)94. En evenals in Nederland kende het Verenigd
koninkrijk voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn geen algemene regeling voor oneerlijke handelspraktijken, maar een bonte verzameling van specifieke regelgeving.95
Het CPUTR behoeft materieelrechtelijk geen uitgebreide toelichting. Met het oog op maximumharmonisatie is bij de implementatie van de richtlijn zo dicht mogelijk bij de bewoording gebleven. Dat betekent dat het CPUTR een hoofdnorm96 bevat, aangevuld met de drie subnormen97 en een zwarte lijst98 met handelspraktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk zijn.99
De consument kan zich niet rechtstreeks bij de rechter op deze CPUTR beroepen100,
waardoor de consument afhankelijk is van publiekrechtelijke handhaving. In Engeland is de
90 Howells 2005, p. 429
91 Deze toets is ook al te vinden in Unfair contract terms act 1977, s.2,3,4,6,7 3n 8 92 Howells 2005, pp. 434-435
93 26 mei 94Verder; CPUTR
95 CH. Twigg-Flesner en D. Parry, ‘The challenges posed by the implementation of the directive into domestic
law. A UK perspective’, Oxford: Hart publishing 2007, p. 215
96 Art 5 richtlijn- 4 CPUTR
97 Art. 5 lid 4a jo. art. 6 richtlijn (Misleidende handeling)- 5 CPUTR, Art. 5 lid 4a jo. art. 7 jo. bijlage II richtlijn (misleidende omissies)- 6 CPUTR en art. 5 lid 4b jo. art. 8+9 richtlijn (agressieve handelspraktijken)- 7 CPUTR 98 Art. 5 lid 5 jo. bijlage I richtlijn- Schedule I CPUTR
99 B. Duivenvoorde, ‘Purely Creative - over oneerlijke handelspraktijken in het Verenigd Koninkrijk’ TvC 2011-3, p. 90
100 Art 29 CPUTR
voornaamste handhavingsautoriteit op het gebied van consumentenrecht het OFT.101 Het is ook de toezichthouder OFT die waakt voor oneerlijke bedingen en waar nodig ingrijpt namens de consument. De toets zal hierdoor abstracter zijn.
Het Purely Creative-arrest102 is de eerste Engelse uitspraak waarin de
implementatiewetgeving van de richtlijn uitgebreid is toegepast. Er wordt in deze uitspraak ingegaan op de zwarte lijst en in het bijzonder nr. 31: het geven van een bedrieglijke indruk dat de consument een prijs gewonnen heeft, en het begrip ‘gemiddelde consument’, dat geldt als maatstaf om te bepalen of een handelspraktijk het gedrag van de consument beïnvloed.103 De toezichthouder OFT achtte de handelspraktijk van Purely Creative misleidend en in strijd met artikel 31 sub b van de zwarte lijst. De rechter legt in deze uitspraak sterk de nadruk op hoe de handelspraktijk van Purely Creative in de praktijk uitwerkt. Dit is voor het Engelse recht een duidelijke verschuiving, waar voorheen de verantwoordelijkheid bij de consument gelegd werd om zorgvuldig te handelen. Uit deze uitspraak blijkt dat de richtlijnbepalingen, inclusief de lijst, zich voor uiteenlopende interpretaties lenen. Er is daardoor ook veel kritiek geuit dat eb Engelse rechter geen prejudiciele vraag heeft ingediend bij het HvJ104
4.3. Oneerlijke contractsbedingen
Ook deze richtlijn werd niet bepaald met open armen ontvangen. Zo werd beargumenteerd dat het gebruik van beginsel en regels als eerlijkheid en goede trouw corrosief zouden werken op alles waar de vrije markt voor staat.105 Engeland is van oudsher een land waar ze freedom
of contract hoog in het vaandel hebben staan; ‘What the parties have agreed on, without fraud or force, has to be considered just, precisely because they have agreed on it, and the law
should recognise their agreement’.106 Met de komst van de richtlijn zal de focus in het
Engelse consumentenrecht meer richting consumentenbescherming verschuiven en zal de contractvrijheid in moeten boeten. De weerstand tegen een open norm als goede trouw hangt nauw samen met een afkeer van algemene voorwaarden en een vergaand (maar niet onbegrensd) respect voor de individuele contractvrijheid van partijen.107
Echter bestond er voor de richtlijn al een regeling in het common law uit 1977 inzake ‘unfair contract terms’108. De UCTA 1997 vormde de eerste wettelijke inbreuk op de contractvrijheid naar Engels recht. Het bevatte een open ‘reasonableness’-norm waaraan met name
101 Office of Fair Trading
102 Office of Fair Trading vs Purely Creative Ltd [2011] EWHC 106
103 B. Duivenvoorde, ‘Purely Creative - over oneerlijke handelspraktijken in het Verenigd Koninkrijk’ TvC 2011-3, p. 89
104 B. Duivenvoorde, ‘Purely Creative - over oneerlijke handelspraktijken in het Verenigd Koninkrijk’ TvC 2011-3, p. 92
105 Howells 2010, p. 165 106 Howells 2010, pp. 165-166
107 C. Bollen, ´Al zijn er grenzen´,NTBR 2005, 67, p. 386. 108 Unfair Contract Terms Act 1977, hierna UCTA 1977.
exoneratiebedingen werden getoetst.109 Dit zal de implementatie van de richtlijn in het
common law op zijn minst hebben verzacht.110
De richtlijn is geïmplementeerd in de UTCCR 1994111 en na de nodige aanpassingen, die
geen invloed hebben gehad op de oneerlijkheidstoets, in UTCCR 1999112. De
oneerlijkheidstoets uit artikel 3 lid 1 richtlijn is letterlijk overgenomen in artikel 4 UTCCR.113 Hier zijn de 2 criteria, goede trouw en aanzienlijke verstoring, vereist voor een unfair term in opgenomen.
De OFT ziet het als volgt: The UTCCR protects consumers against contracts of adhesion, Unfair terms will be interpreted in favour of consumers and in some cases a court may declare the consumer is not bound by such terms. What makes a term unfair will depend on whether the term ‘creates a significant imbalance in the parties rights and obligations under
the contract, to the detriment of consumers, and contrary to the requirement of good faith.114
De House of Lords115 hebben zich uitgelaten over de oneerlijkheidstoets uit deze richtlijn in het arrest-Director General of Fair Trade vs First National Bank plc116 uit 2001. Deze
uitspraak geeft duidelijk weer dat de consistente interpretatie van Europese open normen door nationale rechters problematisch kan zijn. In deze uitspraak was een rentebeding in het geding. De high court117 heeft de oneerlijkheidstoets als een toets van procedurele aard
opgevat en geoordeeld dat, gezien artikel 4 UTCCR, hier geen sprake was van een oneerlijk beding. De DGFT118 heeft hierop beroep ingesteld bij de Britse Hoger beroepsrechter die het rentebeding wel oneerlijk acht. Ook hier vond een voornamelijk procedurele toets plaats, maar er was ook oog voor de inhoudelijke oneerlijkheid van het beding met als uitwerking dat het hier gehanteerde rentebeding een aanzienlijke verstoring tussen de partijen ten nadele van de consument teweeg bracht.
Pavillon gebruikt om de Engelse visie op de oneerlijkheidstoets uit deze richtlijn goed aan te geven de uitspraken van de law lords119 Bingham en Steyn op de beslissing in FNB.120 Hieruit kan opgemaakt worden dat Bingham een procedurele maatstaf hanteert en in zijn geheel niet naar de inhoud van het beding kijkt. Steyn besteedt wel degelijk aandacht aan de substantive
unfairness. Volgens hem overlappen goede trouw en aanzienlijke verstoring elkaar en moet er
naast een procedurele toets ook een inhoudelijke toets plaatsvinden. Dit geeft aan dat er al
109 Pavillon 2011, p. 192
110 Vlg. R.Hardy, ’Exoneratieclausules en de “doctrine of fundamental breach”’, NTBR 2004, 61, p. 322 111 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (UTCCR 1994)
112 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR 1999)
113 Unfair term means any term which contrary to the requirement of good faith causes a significant imbalance
in the parties rights and obligations under the contract to the detriment of the consumer
114 OFT Guidance 2005, office of fair trading, publ nr. 672. 115 Tweede kamer van het Britse parlement.
116 Director General of Fair Trade vs First National Bank plc [2001] 1 UKHI, 52, hierna FNB 117 Het Britse Hooggerechtshof.
118 Director General of Fair Trade
119 Rechters die zetelen in het House of Lords, het Britse Hogerhuis. De 12 Law Lords vormen de hoogste rechterlijke instantie in het Verenigd Koninkrijk.
120 C.M.D.S.Pavillon,’Europa mijlenver verwijderd van een geharmoniseerde oneerlijkheidstoets’, NTBR 2007/7, pp. 277-278
tussen de hoge rechters onderling sprake is van uitleg variaties. En dit is tussen de lagere Britse rechters niet anders. Soms wordt de nadruk op een procedurele goede trouw-toets
gelegd121 en soms worden beide vereisten met een gecombineerde inhoudelijke en
procedurele toets aangehouden122 of op een materiële aanzienlijke verstoringstoets123. In het arrest-domsalla124 is er zelfs een rechter van de High Court die een overwegend inhoudelijk toets hanteert.
Het is vooral het, door Teubner omschreven als legal irritant125, goede trouw vereiste dat
voor de nodige opschudding heeft gezorgd bij de implementatie van de richtlijn. Met name de invulling van de goede trouw bij de inhoudelijke oneerlijkheidstoets waarbij de contractinhoud, en daarmee de contractvrijheid, onder het vergrootglas worden gelegd. De implementatie van de richtlijn heeft er voor gezorgd dat er meer inhoudelijk en op eerlijkheid georiënteerd wordt getoetst, maar de uit het bestaande Engelse recht voortkomende procedurele en op vrijheid georiënteerde toets is nog zeker niet uitgeschakeld.126 Hierdoor is de Britse rechtelijke toetsing op zijn minst onvoorspelbaar te noemen.
121 Bryen & Langley ltd. V Boston (2005) EWHC Civ 973 (29 juli 2005)
122 Westminster Building Company ltd. V Beckingham (2004) EWHC 138 (20 februari 2004) 123 Picardi v Cuniberti & Anor (2002) EWHC 2923 (19 december 2002)
124 Domsalla v Dyason (2007) EWHC 1174 (4 mei 2007)
125 G. Teubner, ‘Legal Irritants: Good faith in British law or how unifying law ends up in new divergences’,
modern law review, 1998. P. 11
126 Pavillon 2011, p. 248
5. Oneerlijkheid vs. Unfairness 5.1. Inleiding
Ieder individu bezit een zekere mate van een gevoel voor ‘fairness’127, maar deze verschild van persoon op persoon en dus ook van land op land. De verschillen die er zijn tussen de Nederlandse en Engelse oneerlijkheidstoets komen vooral voort uit hoe ruim dan wel strikt, objectief dan wel subjectief een open norm wordt toegepast en of de norm op een concreet geval wordt toegepast of wordt geabstraheerd.
5.2. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
Beide landen hebben, met het oog op de maximumharmonisatie waaraan deze richtlijn onderhevig is bij implementatie van de richtlijn vrij nauw de bewoordingen overgenomen. Toch komt er aan de consument in de verschillende lidstaten verschillende bescherming toe. De rede hiervoor is dat de richtlijn veel vage termen bevat die vaak gelijkenis vertonen met reeds bestaande nationaal recht. Zo is er in Nederland gekozen om bij bestaande regelingen als onrechtmatige daad aan te sluiten en heeft zij de implementatie van de richtlijn ingekleurd aan de hand van deze regelingen en bestaande opvattingen hieromtrent. Voor Engeland was er niet veel bestaande regelgeving om de richtlijn op aan te sluiten en moest voor elke regeling uit de richtlijn gezocht worden naar de juiste richtlijn conforme uitleg, vasthoudende aan hun eigen principes en gewoontes.
Daar waar de Nederlandse consument uit hoofde van onrechtmatigheid een oneerlijke handelspraktijk kan aanvechten kan de Engelse consument kan zich bij de rechter niet op de CPUTR beroepen. De Nederlandse consument zal bij de oneerlijkheidstoets, naast een publiekrechtelijke handhavig, ook privaatrechtelijk kunnen verdedigen tegen een oneerlijke handelspraktijk. Deze privaatrechtelijke procedure zal een zeer concrete toets behelzen, waar de Engelse consument enkel een abstracte publiekrechtelijke bescherming toekomt.
5.3. Richtlijn oneerlijke bedingen
De richtlijn stuurt aan op een ruime, op al omstandigheden van het geval toegespitste toets, die zich niet leent voor een eenvormige toepassing. Zij laat veel ruimte aan nationale opvattingen over de aard en systematiek van de toets en de doorslaggevendheid van bepaalde typen gezichtspunten.
Implementatie van deze richtlijn heeft voor beide landen wat meer voeten in de aarde gehad dan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het feit dat deze richtlijn aan minimumharmonisatie onderhevig is heeft hier aan bijgedragen. Lidstaten moesten zelf inschatten wat het minimum beschermingsniveau uit de richtlijn was en hebben hierdoor vaak hun pre-richtlijn beschermingsniveau als afdoende beschouwd en aangehouden. Zo blijf in
127 Ramsay 2012, p. 60
Nederland de onredelijkheidstoets in stand en kan men in Engeland maar moeilijk inbreuk doen op de contractsvrijheid.
Harmonisatie is in de praktijk moeilijk omdat de nationale rechters bij de uitleg van de open norm overwegend vasthouden aan het nationale referentiekaders. Zo hanteert Nederland een zeer ruime inhoudelijke toets. Deze ruime toets kan zelfs op nationaal niveau bij soortgelijke bedingen tot verschillende uitkomsten leiden, afhankelijk van de toetsende rechter of instantie. In Engeland is er geen sprake van een eenduidige toets of visie op de toets. Gebleken is dat de hogere rechter verschillen van mening over de te hanteren toets en dat de lagere rechter ook geenszins tot dezelfde uitkomst komen. Op nationaal niveau is er al sprake van niet-uniforme uitleg, dit is tekenend voor het Europese niveau.
Een Europees gemeenschappelijk referentiekader zal een hoop verduidelijken voor wat betreft de reeds als oneerlijk aangeduide bedingen en bijdragen aan verheldering over de te volgen koers. De CLAB-databank128 kan hierbij een nuttig instrument zijn.
128 CLAB Europa is een database van de Europese commissie met nationale uitspraken betreffende unfair
terms in consumer contracts (CLAB = clauses abusives).
6. Conclusie
Nu de markt op zichzelf veranderlijk is en behoefte heeft aan flexibiliteit, hebben open normen een rol te spelen bij het opvullen van lacunes in de wet die op voorhand niet voorzien konden worden. Maar de invloed die zij hebben op de realisatie van een geharmoniseerd Europees consumentenrecht is niet bevorderlijk. Verschillen in uitleg zullen blijven bestaan zolang er niet een gelijkluidende uitleg voor de open normen bestaat. Afziend van de neiging om in te gaan op de vraag of een vaststaande definitie van een open norm deze norm een gesloten norm maakt neem ik wel aan dat een geharmoniseerde uitleg van de oneerlijkheidstoets misschien een brug te ver is.
Van harmonisatie op het gebied van de oneerlijkheidstoets is ‘nog’ geen sprake. Het is nog maar de vraag of dit er ooit van zal komen. De vrijwel letterlijke omzetting van de richtlijn Oneerlijke handelspraktijken en de Commissie/Nederland-uitspraak129 van het HvJ bij de richtlijn oneerlijke bedingen werken harmonisatie in de hand, maar garanderen niet dat de open normen vervat in deze richtlijnen ook hetzelfde worden uitgelegd. Door voldoende inzicht in de systematiek en strekking van de open normen zou verschil in uitleg kunnen worden voorkomen. Dit inzicht kan op dit moment niet, of op zijn minst zeer moeilijk, uit de tekst van de richtlijn, haar overwegingen of totstandkomingsdocumentatie herleidt worden. Wanneer de wettekst niet verduidelijkt wat de juiste uitleg van een norm is kan de gang naar het HvJ een uitkomst bieden. Een prejudiciële vraag naar een richtlijnconforme uitleg van een open norm zal direct verheldering bieden, wil het niet dat de gang naar het HvJ schijnbaar moeilijk gevonden wordt en als dit pad al bewandeld wordt is het HvJ terughoudend in het bieden van verheldering over de richtlijnconforme uitleg. De CILFIT-uitspraak130 kan hier misschien uitkomst in bieden en nationale rechters aandringen om gebruik te maken van de prejudiciële procedure. In dit arrest wordt gesteld dat er voor de laatste nationale instantie een plicht bestaat, bij uitlegvragen, tot het indienen van een prejudicieel verzoek, tenzij er ter zake al rechtspraak voorhanden is of in geval de juiste uitlegging van gemeenschapsrecht evident is.131 Ook zou het kunnen helpen om de duur van een prejudiciële procedure in te korten om zo de praktische drempel die deze langslepende procedure opwerpt weg te nemen. Al blijft het nog de vraag of het HvJ zich bereidwilliger zal opstellen dan in het Hofstetter-arrest en niet weer de vraag over de uitleg van een open norm terugspeelt aan de nationale rechters.132
Daarnaast biedt een uniforme interpretatie van de toets, gegeven door het HvJ, nog niet de garantie dat de door de commissie nagestreefde harmonisatie in de toepassing wordt bereikt. Willen we echte harmonisatie van consumentenrecht met een bij consumentenbescherming passend niveau dan zal toch moeten worden gedacht aan harde regels zoals we die kennen uit de Nederlandse zwarte en grijze lijst en het gehele Boek 7 BW.
129 HvJ 10 mei 2001, nr. c-144/99
130 HvJ EG 6 oktober 1982, nr. C-283/81, Cilfit/Ministerie van Volksgezondheid. (Cilfit).
131 Wenken voor de indiening van prejudiciele verzoeken door de nationale rechters, PbEU 2005, nr. C-143/1 132 HvJ EG 1 april 2004, nr. C-237/02. r.o. 16
Mocht de uniforme uitleg niet van bovenaf komen dan verdient het aanbeveling toenadering te zoeken tot soft-law zoals Unidroit133 en DCFR134. Hoewel er in de literatuur vaak op wordt gewezen dat soft-law democratische legitimatie mist135 kunnen zij toch enige houvast bieden bij een uniforme uitleg. Ook initiatieven als de CLAB-databank maken het voor de nationale rechter overzichtelijker wat hun collega’s in andere lidstaten doen. Het uitwerken van een Europees gemeenschappelijk referentiekader zal aan de verschillende nationale rechters meer inzicht geven in de gemeenschappelijke visie op de oneerlijkheidstoets om zo deze meer op elkaar af te kunnen stemmen.
133 UNIDROIT Principles Art. 1.6(2), 1994, in de preambule staat: purpose of the principles, They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments, and They may serve as a model for national and international legislators.
134 Draft Common Frame of Reference. Deze bevat zelf ook een oneerlijkheidsnorm en bijbehorende
gezichtspunten en legt naar verhouding sterk de nadruk op procedurele omstandigheden, artikel II.-9:408 DCFR 135 Vlg. J.Smit, ‘Democracy and (European) private law: a functional approach’, in Faure 2010, p. 15 e.v. Howells 2005, p. 5
