Studie |
Masterscriptie Fiscale Economie
Titel |
Toekomst van de Nederlandse renteaftrekbeperkingen na
implementatie van de Europese belastingontwijkingsrichtlijn
Auteur | Dexter Wismeijer
Studentnummer | 10192638
Begeleider |
Dhr. Prof. Dr. R. P. C. Cornelisse
Datum |
13 juli 2017
U
N
I
V
E
R
S
I
T
E
I
T
V
A
N
A
M
S
T
E
R
D
A
M
|
F
I
S
C
A
L
E
E
C
O
N
O
M
I
E
Inhoudsopgave
Verklaring eigen werk... 4
1. Inleiding ... 5
1.1. Aanleiding tot schrijven van de scriptie ... 5
1.2. Probleemstelling, centrale vraag en deelvragen ... 5
1.3. Onderzoeksopzet ... 6
2. Belastingontwijkingsrichtlijn ... 7
2.1. Inleiding ... 7
2.2. BEPS Action 4 ... 7
2.2.1. Toepassingsgebied van de renteaftrekbeperking ... 8
2.2.2. Methodiek van de renteaftrekbeperking ... 9
2.2.3. Aanvullingen op de renteaftrekbeperking ... 10
2.3. De Richtlijn ... 12
2.3.1. Bepalingen uit de preambule en de algemene bepalingen ... 12
2.3.2. Maatregelen tegen belastingontwijking ... 13
2.3.3. Verschillen met BEPS 4 en kritiek op ATAD ... 14
2.4. Conclusie ... 15
3. Implementatie van ATAD in EU lidstaten ... 16
3.1. Inleiding ... 16
3.2. Reeds bestaande renteaftrekbeperkingen voor publicatie ATAD ... 16
3.2.1. Duitsland ... 16
3.2.2. Finland ... 17
3.2.3. Overige Lidstaten met een EBITDA-maatregel ... 18
3.2.3.1. Denemarken ... 18 3.2.3.2. Griekenland ... 18 3.2.3.3. Italië ... 19 3.2.3.4. Portugal ... 19 3.2.3.5. Slowakije ... 20 3.2.3.6. Spanje ... 20
3.3. Implementatie van ATAD in lidstaten ... 20
3.3.1. Het Verenigd Koninkrijk ... 20
3.3.2. Lidstaten met gepubliceerde reactie op ATAD ... 21
3.3.2.1. Oostenrijk ... 22
3.3.2.2. Tsjechië ... 22
3.3.2.3. Ierland ... 22
3.3.2.4. Roemenië ... 22
3.3.3. Lidstaten zonder reactie op ATAD ... 22
3.4. Conclusie ... 23
4. Renteaftrekbeperkingen onder de Wet Vpb ... 24
4.1. Inleiding ... 24
4.2. Nederlandse renteaftrekbeperkingen ... 24
4.2.1. Niet-aftrekbare rente en royalty’s ... 24
4.2.1.1. Doel en strekking ... 24
4.2.1.2. Context ... 25
4.2.2. Winstdrainage ... 26
4.2.2.1. Beschrijving van artikel 10a Wet Vpb ... 26
4.2.2.2. Context ... 27
4.2.3. Laagrentende en renteloze leningen ... 28
4.2.3.1. Doel en strekking ... 28
4.2.3.2. Context ... 28
4.2.4. Bovenmatige deelnemingsrente ... 28
4.2.4.2. Context ... 29 4.2.5. Overnameholdingrente ... 30 4.2.5.1. Doel en strekking ... 30 4.2.5.2. Context ... 30 4.2.6. Onderkapitalisatie (oud) ... 31 4.2.6.1. Doel en strekking ... 31 4.2.6.2. Context ... 31
4.3. Mogelijke implementatie van de Richtlijn ... 32
4.3.1. Keuze voor een EBIT- of EBITDA-benadering ... 32
4.3.2. Toepassing van een Fixed- en Group Ratio ... 33
4.3.3. Franchise en een overgangsregeling ... 34
4.3.4. Carry forward en carry back ... 35
4.3.5. Financiële ondernemingen ... 35 4.3.6. Nederlands vestigingsklimaat ... 36 4.4. Conclusie ... 36 5. Conclusie ... 37 5.1. Inleiding ... 37 5.2. Beantwoording deelvragen ... 37 5.2.1. De belastingontwijkingsrichtlijn ... 37
5.2.2. Implementatie van de Richtlijn in EU lidstaten ... 38
5.2.3. Nederlandse renteaftrekbeperkingen en mogelijke implementatie van de Richtlijn ... 39
5.2.3.1. Aanbevelingen ... 40
5.3. Gevolgen van de renteaftrekbeperkingsbepaling van de belastingontwijkingsrichtlijn ... 40
5.4. Suggestie vervolgonderzoek ... 41
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Dexter Wismeijer, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
1. Inleiding
1.1. Aanleiding tot schrijven van de scriptie
Het Financieele Dagblad1, The Independent2, Zembla en andere Europese media doen regelmatig
verslag van belastingontwijking. Belastingontwijking is actueel, maar niet alleen van deze tijd. Al in 2009 heeft voormalig president van de Verenigde Staten, Barack Obama, Nederland verweten een belastingparadijs te zijn. Ook in Europa heerst onvrede over de aanpak met betrekking tot belastingontwijking door multinationals.
Belastingontwijking komt voor in vele vormen, waaronder grondslaguitholling door financieringsstructuren en rentebetalingen binnen een concern. Vaak is bestrijding van dergelijke ontwijkingsstructuren niet adequaat. Nederlandse bestrijding tegen misbruik door middel van rentebetalingen vindt namelijk alleen plaats binnen de Vennootschapsbelasting. Misbruik van groepsfinancieringsstructuren wordt nog niet bestreden op het niveau van de Europese Unie.
Tegen grondslaguitholling door rentebetalingen heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) in haar vierde actieplan aanbevelingen gedaan.3 Deze
aanbevelingen zijn verwerkt in een concept richtlijn door de Europese Commissie. Ter bestrijding van belastingontwijking, waaronder grondslaguitholling door rentebetalingen, heeft de Raad van de Europese Unie Richtlijn 2016/1164 aangenomen.4 Deze Richtlijn bevat meerdere vormen van
bestrijding van belastingontwijking, waaronder een renteaftrekbeperking. De meeste lidstaten van de Europese Unie dienen de renteaftrekbeperking van deze Richtlijn toe te passen per 1 januari 2019.
Nederland heeft hierdoor de plicht deze renteaftrekbeperking te implementeren in nationale wetgeving voor 31 december 2018. Implementatie van deze renteaftrekbeperking kan invloed hebben op bestaande renteaftrekbeperkingen binnen de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb”). De implementatie van de renteaftrekbeperking kan een aantal huidige renteaftrekbeperkingen buitenspel zetten. Om te bepalen wat de mogelijke invloed van implementatie van de Richtlijn is, staat de renteaftrekbeperking in deze scriptie centraal.
1.2. Probleemstelling, centrale vraag en deelvragen
Implementatie van de renteaftrekbeperking en de invloed daarvan op huidige renteaftrekbeperkingen van de Wet Vpb staan centraal in deze scriptie. Dit onderzoek kent de probleemstelling: door implementatie van de Richtlijn worden de renteaftrekbeperkingen binnen de Wet Vpb mogelijk overbodig en komen mogelijk te vervallen.
Om de gevolgen van implementatie van de renteaftrekbeperking in de Richtlijn te onderzoeken kent deze scriptie de volgende centrale vraag: Wat zijn de gevolgen van de
1 Het Financieele Dagblad, 'Feestje' in Den Haag over EU-aanpak belastingontwijking, 21 juni 2016. 2 The Independent, Theresa May just promised radical economic reform, 12 juli 2016.
3 Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report. 4 Richtlijn (EU) 2016/1164, preambule.
renteaftrekbeperkingsbepaling van de Belastingontwijkingsrichtlijn voor de renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbepaling 1969?
Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden zijn drie deelvragen opgesteld. Met de eerste deelvraag: wat is de belastingontwijkingsrichtlijn? Wordt de ontstaansgeschiedenis van Richtlijn 2016/1164, de diverse bepalingen van de Richtlijn en in het specifiek de renteaftrekbeperking behandeld.
Deelvraag twee: hoe is de Richtlijn in (EU) lidstaten geïmplementeerd? Deze deelvraag behandeld de analyse van implementatie door andere lidstaten waardoor mogelijke Nederlandse implementatie geschetst kan worden.
De derde deelvraag: welke renteaftrekbeperkingen kent de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting en hoe kan Nederland de Richtlijn implementeren? Behandelt doel en strekking van renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb. Tevens wordt geanalyseerd op welke manieren Nederland renteaftrekbeperking van de Richtlijn kan implementeren.
1.3. Onderzoeksopzet
Deze scriptie zal in vorm van een kwalitatief rechtsvergelijkend literatuuronderzoek antwoord geven op de centrale vraag. Door middel van parlementaire geschiedenis, wetgeving, rapporten en literatuur worden deelvragen beantwoord om de centrale vraag te beantwoorden.
De scriptie kent de volgende structuur en opzet. Hoofdstuk 2 gaat in op Base Erosion Profit Shifting (“BEPS”) actiepunt 4, de bepalingen van de belastingontwijkingsrichtlijn en de renteaftrekbeperking. Ter beantwoording van de eerste deelvraag wordt in dit hoofdstuk gebruik gemaakt van het vierde actierapport, de Richtlijn en eventuele parlementaire geschiedenis van de implementatie van de Richtlijn.
In hoofdstuk 3 komt aan bod hoe de Richtlijn in overige lidstaten is ingevoerd. Hiervoor zal nationale wetgeving van respectievelijke lidstaten worden gebruikt, alsmede literatuur ter ondersteuning van de nationale wetgeving. Centraal staat de behandeling van de Duitse earningsstrippingmaatregel, de Finse en de Engelse renteaftrekbeperking.
Hoofdstuk 4 behandelt de Wet Vpb. Hierin zullen huidige renteaftrekbeperkingen kort worden besproken. Doel en strekking van bepalingen omtrent doorstroomvennootschappen, winstdrainage, renteloze- en laagrentende leningen, bovenmatige deelnemingsrente en overnamerente worden in dit hoofdstuk besproken.
Hoofdstuk 5 zal alle deelvragen beantwoorden en antwoord geven op de centrale vraag. Daarnaast zal dit onderzoek aanbevelingen doen en zich uitlaten over het toekomstige vestigingsklimaat van Nederland in relatie tot de implementatie van de Richtlijn.
2. Belastingontwijkingsrichtlijn 2.1. Inleiding
De Anti-Tax Avoidance Directive 2016/1164 (“belastingontwijkingsrichtlijn” of: “ATAD”) is geïntroduceerd ter bescherming van de interne markt tegen agressieve fiscale planning.5 Blijkens de
preambule bevat de Richtlijn algemene bepalingen om een minimum beschermingsniveau te bewerkstelligen binnen de Unie. Dit beschermingsniveau is aangehaald in diverse BEPS actierapporten, waarmee aanbevelingen zijn gedaan door de OESO.
Om de eerste deelvraag, wat is de belastingontwijkingsrichtlijn, te kunnen beantwoorden wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de diverse onderdelen van de Richtlijn in het algemeen, de renteaftrekbeperking in het specifiek en er wordt ingegaan op de oorsprong van de renteaftrekbeperking. In paragraaf 2.2 wordt daarom het vierde BEPS actieplan besproken. In paragraaf 2.3 wordt de inhoud van de Richtlijn, eventuele verschillen met BEPS 4 en kritiek vanuit de literatuur behandeld. Paragraaf 2.4 eindigt met een conclusie.
2.2. BEPS Action 4
De Richtlijn, bestaande uit diverse elementen, vindt zijn oorsprong in verschillende BEPS actiepunten. BEPS ontstaat door zwaktes in huidige regelgeving.6 Dit zijn veelal nationaalrechtelijke bepalingen
die grondslaguitholling niet adequaat tegengaan. Voorbeelden zijn dispariteiten tussen de nationale wetgeving van landen (i.e. hybride mismatches) of specifieke regels die niet zien op algemene grondslaguitholling (Nederland heeft een breed scala aan specifieke renteaftrekbeperkingen in tegenstelling tot andere landen die een meer generieke renteaftrekbeperking kennen). De OESO heeft in haar vijftien rapporten aanbevelingen gedaan om deze zwaktes op te lossen. Hoewel de bepalingen van de Richtlijn hun oorsprong vinden in meerdere BEPS actieplannen, beperkt deze paragraaf zich tot het vierde actieplan.
BEPS Action 4 2015, Final Report: Limiting Base Erosion Involving Interest Deduction and Other Financial Payments (“BEPS 4”) onderkent het gebruik van schuldinstrumenten (i.e. rentekosten) als een van de eenvoudigste manieren om winst te verschuiven.7 Uit de introductie van
BEPS 4 blijkt het doel, zijnde: het opstellen van regels en het tegengaan van grondslaguitholling door rentekosten in ruime zin. Dit doel wil de OESO in haar actieplan bewerkstelligen door de omvang van de renteaftrek te koppelen aan een percentage van de winst. Rentekosten, voor zover deze uitkomen boven een vastgesteld percentage van de winst, zullen worden beperkt van aftrek. In onderstaande paragrafen worden de verschillende hoofdstukken uit BEPS 4 behandeld. In paragraaf 2.2.1 komt
5 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad, p. 2. 6 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 3. 7 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 15.
De minimis monetary threshold to remove low risk entities
Optional
Bases on net interest expense of local group
Fixed ratio rule
Allows an entity to deduct net interest expense up to a benchmark net interest/EBITDA ratio Relevant factors help a country set its benchmark ratio within a corridor of 10%-30%
Group ratio rule
Allows an entity to deduct net interest expense up to its group’s net interest/EBITDA ratio, where this is higher than the benchmark fixed ratio
Option for a country to apply uplift to a group’s net third party interest expense of up to 10%
Option for a country to apply a different group ratio rule or no group ratio rule Carry forward of disallowed interest / unused interest capacity and/or carry back of disallowed
interest
Optional
Targeted rules to support general interest limitation rules and address specific risks
Specific rules to address issues raised by the banking and insurance sectors
hoofdstuk 1 tot en met hoofdstuk 3 aan bod. In paragraaf 2.2.2. komt hoofdstuk 4 tot en met hoofdstuk 7 aan bod. In paragraaf 2.2.3. komt hoofdstuk 8 tot en met hoofdstuk 11 aan bod.
2.2.1. Toepassingsgebied van de renteaftrekbeperking
BEPS 4 behandelt in de eerste drie hoofdstukken het toepassingsgebied van dit Final Report. Hoofdstukken worden als volgt ingedeeld: Aanbevelingen voor een beste benadering (hoofdstuk 1), Rente en economisch vergelijkbare betalingen (hoofdstuk 2) en tot wie de beste benadering zich zou moeten richten (hoofdstuk 3).
Ten eerste kent het toepassingsgebied de Recommendations for a best practice approach (“Best-Practice Aanbevelingen”). Deze aanbevelingen vormen een aftrekbeperking van rentekosten voor zover deze kosten boven een vast percentage (“Fixed Ratio”) van de inkomsten voor rente, belastingen, afschrijving en amortisatie (“EBITDA”) komen.8 Daarnaast volgt uit de Best-Practice
Aanbevelingen dat een land in plaats van een EBITDA-benadering ook kan kiezen voor een EBIT benadering. Tevens volgt uit de Best-Practice Aanbevelingen dat het te gebruiken percentage afgezet kan worden tegen de EBITDA van de groep. Ten slotte kunnen de percentages variëren per land. De Best-Practice Aanbevelingen, hierboven beschreven, worden in BEPS 4 als volgt schematisch samengevat:9
Ten tweede, naast de Best-Practice Aanbevelingen, is van belang wat onder de term “rente” valt. Rente wordt gedefinieerd in BEPS 4 vanaf pagina 29 als: ‘rentekosten en hetgeen daaraan economisch vergelijkbaar’. Elk land kent een eigen benadering om te bepalen welke kosten aftrekbaar zijn als rentekosten van de fiscale winst (i.e. hoe kosten behandeld worden).10 Het tweede hoofdstuk
van BEPS 4 stelt het geven van een definitie van rente buiten de reikwijdte van het actieplan.
8 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 25. 9 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 25. 10 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 29.
Daarentegen geeft hoofdstuk 2 wel een voorschrift welke onderdelen van rentekosten in ieder geval onder de Best-Practice Aanbevelingen behoren te komen. Hiervoor is een niet limitatieve lijst opgenomen die feitelijk te herleiden zijn naar betalingen op elke vorm van schuld en betalingen die economisch gelijk zijn aan rente en kosten die gemaakt worden met betrekking tot verkrijging van financiering.11
Ten slotte is van belang voor wie de Best-Practice Aanbevelingen van toepassing dienen te zijn. In beginsel worden bedrijven opgedeeld in drie categorieën: (i) entiteiten die onderdeel zijn van een multinationale groep, (ii) entiteiten die onderdeel zijn van een binnenlandse groep en (iii) alleenstaande entiteiten die geen deel uit maken van een groep.12 Landen moeten, overeenkomstig
BEPS 4 hoofdstuk 3, alle entiteiten die onderdeel zijn van een multinationale groep betrekken in de reikwijdte van de Best-Practice Aanbevelingen. Hieruit volgt dat landen keuzevrijheid hebben met betrekking tot de andere twee categorieën.
Bovenstaande invulling van de Best-Practice Aanbevelingen worden in andere hoofdstukken van BEPS 4 nader uitgewerkt. Onderstaande paragrafen zal deze uitwerkingen nader uiteenzetten. 2.2.2. Methodiek van de renteaftrekbeperking
De Best-Practice Aanbevelingen erkent een relatie tussen de aftrek van rente en de mate van belastbare economische activiteit.13 Om te kunnen voorzien in een Best-Practice, dienen de begrippen
aftrek en economische activiteit nader te worden gedefinieerd.
Wat betreft de aftrek onderkent het actieplan ten eerste een mogelijke directe en indirecte algemene renteaftrekbeperking. Een directe aftrekbeperking beperkt aftrek op niveau van de rentekosten en een indirecte aftrekbeperking beperkt aftrek op het niveau van de schuld. De precisie van een renteaftrekbeperking ten opzichte van de uitsluiting van een schuld is volgens BEPS 4 doorslaggevend.14 Een dergelijke methodiek maakt het mogelijk economisch vergelijkbare kosten van
aftrek te beperken. Tevens biedt een renteaftrekbeperking ook de mogelijkheid om te kijken naar de gehele groep (in vergelijking tot de entiteit die de renteaftrek claimt).
Vervolgens kan van aftrek worden beperkt de bruto rentekosten of de netto rentekosten. Bruto rentekosten zijn alle rentekosten. Deze kosten worden niet afgezet tegen (eventuele) rentebate. In geval van netto rentekosten worden alle rentekosten gesaldeerd met rentebate.15 BEPS 4 onderkent
mogelijke dubbele belasting in geval van het gebruiken van de bruto rentekosten. Dit is beslissend ten opzichte van de eenvoud van bruto rentekosten, waardoor BEPS 4 de netto rentekosten als Best-Practice benadering kiest.
11 BEPS Action 4: 2015 Final Report, pp. 20-30. 12 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 33. 13 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 37. 14 BEPS Action 4: 2015 Final Report, pp. 37-38. 15 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 38.
Economische activiteit van een onderneming kan worden ingevuld op basis van het resultaat of op basis van de activa. Resultaat representatief voor de economische activiteit is de EBITDA of EBIT. Deze zijn in beginsel geschikt ter bepaling van de rentebetalingscapaciteit van een entiteit. Opgemerkt dient te worden dat het gaat om een ‘Tax-EBITDA’ waarin niet-belastbare winst, zoals vrijgesteld resultaat uit vaste inrichtingen of vrijgesteld resultaat uit deelnemingen (i.e. resultaat onder een deelnemingsvrijstelling), niet mee wordt genomen in de EBITDA basis.16 BEPS 4 kiest voor een
EBITDA benadering. Dit sluit het hanteren van een model gebaseerd op activawaarde uit. Doorslaggevend is dat een model gebaseerd op activawaarde namelijk onderhevig is aan diverse waarderingsmogelijkheden en verschillen (e.g. historische kostprijs en reële waarde). Hierdoor geniet een EBIT(DA) benadering de voorkeur.
De renteaftrek wordt uit hoofde van BEPS 4 afgezet tegen de economische activiteit van een onderneming (i.e. waar waarde wordt gecreëerd).17 Deze methodiek wordt in het vijfde hoofdstuk
gemotiveerd doordat de mogelijkheid van belastingplichtigen om belastbare winst kunstmatig te scheiden van de winst genererende activiteiten wordt tegengegaan. BEPS 4 hoofdstuk 5 onderkent als nadeel van deze inkomsten-methodiek dat de oncontroleerbare volatiliteit van inkomsten een onzekere positie met betrekking tot mogelijke renteaftrek met zich brengt.18
Ten slotte kunnen landen kiezen om specifieke situaties uit te zonderen van de algemene renteaftrekbeperking.19 Dit zijn rentekosten die gemaakt worden ten behoeve van specifieke leningen
waar een laag grondslag uithollend risico aan hangt. Vereisten waaraan moet worden voldaan, zoals het verstrekken van de lening door een derde en de toerekenbaarheid hiervan aan een duurzaam (i.e. minstens 10 jaar) ter beschikking van de ontwikkelaar staand project, zijn gegeven in het vierde hoofdstuk van BEPS 4.20
Bovenstaande methodiek dient in acht genomen te worden ter bepaling van aftrekbare rente binnen een entiteit en binnen een groep. Op de methodiek zijn aanvullingen mogelijk, zoals carry back en carry forward van de van aftrek beperkte rentekosten. Deze aanvullingen op de Best-Practice Aanbevelingen worden in de volgende paragraaf behandeld.
2.2.3. Aanvullingen op de renteaftrekbeperking
In aanvulling op de Best-Practice benadering, welke besproken is in voorgaande paragrafen, biedt BEPS 4 landen de mogelijkheid om gebruik te maken van een gemiddelde EBITDA en een mogelijkheid tot carry forward of carry back. Naast aanvullingen op de methodiek geeft BEPS 4 aanvullingen op de te bestrijden structuren en geeft daarnaast uitzonderingen in geval van specifieke bedrijfstakken (banken en verzekeringsmaatschappijen). Deze paragraaf zal deze aanvullingen
16 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 44. 17 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 43. 18 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 43. 19 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 39. 20 BEPS Action 4: 2015 Final Report, pp. 39-40.
uiteenzetten. Ten slotte gaat BEPS 4 in op de implementatie van het actieplan en is een aantal bijlagen gevoegd. Hierop wordt niet nader ingegaan aangezien de betreffende hoofdstukken zien op specifieke situaties en hierdoor een beperkt relevant karakter hebben.
Ten eerste de aanvullingen op de methodiek, te weten: de mogelijkheid tot implementeren van een gemiddelde EBITDA en de mogelijkheid tot carry forward of carry back. In het eerste geval haalt het achtste hoofdstuk van BEPS 4 het probleem van een volatiele EBITDA aan.21 Een volatiele
EBITDA kan onzekerheid met betrekking tot aftrekbare rente tot gevolg hebben. Enerzijds kan implementatie van de Group-Ratio hierbij helpen echter, implementatie van een gemiddelde EBITDA kan ook helpen. BEPS 4 onderkent in hoofdstuk 8 de mogelijkheid om een EBITDA gemiddelde te berekenen over twee of drie jaar.
Naast een eventuele toepassing van een gemiddelde EBITDA, doet BEPS 4 een aanbeveling voor implementatie van een carry back en carry forward mogelijkheid.22 Het achtste hoofdstuk van het
actieplan geeft aan dat in sommige gevallen een permanente beperking van rentekosten gepaard gaan met dubbele belasting en onzekerheid ten behoeve van lange termijn planning. De aanbevolen carry forward of carry back mogelijkheid richt zich op twee situaties waar, (i) van aftrek beperkte rentekosten gebruikt kunnen worden in andere periodes of (ii) het kunnen gebruiken van ongebruikte interest capaciteit in andere perioden.
De aanbevolen Best-Practice benadering kent geen carry back, noch carry forward mogelijkheid vanwege het risico van grondslaguitholling dat hiermee gepaard gaat. Dit heeft tot gevolg dat BEPS 4 bepalingen heeft toegevoegd aan de carry forward en carry back regel ten behoeve van het beperken van dat risico.23 Zo kunnen landen bij implementatie van deze bepaling elk jaar de
waarde van de carry forward verminderen met een percentage, verrekeningen limiteren tot een bepaald bedrag, jaren van verrekening limiteren of specifieke situaties van carry forward uitsluiten.
Om de effectiviteit van de regeling te vergroten, wordt deze aangevuld ter bescherming tegen ontwijking van de regel. De aanvulling betreft het betrekken van related parties (“verbonden lichamen”) en structured arrangements (“samengestelde overeenkomsten”).24 Deze verbonden
lichamen en samengestelde overeenkomsten worden gedefinieerd in het negende hoofdstuk van BEPS 4. Als verbonden (natuurlijke of rechts-) personen worden aangemerkt de personen die niet tot dezelfde groep behoren terwijl die persoon wel:
Een belang bezit die control geeft over de verbonden persoon (i.e. de facto control); Een 25% belang of meer in het verbonden lichaam heeft (i.e. invloed van betekenis); of Een verbonden onderneming is in de zin van artikel 9 van het OESO Modelverdrag.
21 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 67. 22 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 68. 23 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 68. 24 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 72.
Onder samengestelde overeenkomsten wordt verstaan: elke overeenkomst waar een entiteit, haar groep en haar verbonden lichamen gezamenlijk niet de volledige kosten dragen van de rentebetaling.25
Ten slotte worden, onder de Best-Practice benadering van de renteaftrekbeperking, banken en verzekeringsmaatschappijen gezien hun unieke karakter uitgesloten.26 Gezien de specifieke bepalingen
van hoofdstuk 10 en verder en het beperkte relevante karakter daarvan zullen deze onderdelen van BEPS 4 niet nader worden uiteengezet.
2.3. De Richtlijn
Het initiatief en de aanbevelingen van de OESO ter bestrijding van grondslaguitholling, heeft de Raad doen besluiten de BEPS maatregelen te implementeren.27 De Richtlijn bestaat hierdoor uit diverse
onderdelen en vindt respectievelijk haar oorsprong uit diverse BEPS actieplannen. Naast een beschrijvende preambule waaruit de oorsprong, het doel en de inhoud van de Richtlijn blijkt, kent de Richtlijn dertien artikelen. Deze artikelen omvatten vijf te implementeren regels welke, op artikel 4 na, in deze paragraaf nader worden besproken. Artikel 4 wordt afzonderlijk besproken in de volgende paragraaf.
ATAD begint met een preambule waarin de oorsprong, het doel, de inhoud en enige aanvullingen van de Richtlijn worden behandeld. Het doel van ATAD is een minimumniveau van bescherming te creëren tegen belastingontwijking.28 Dit wordt bewerkstelligd door middel van het
opleggen van algemeen te implementeren regels. Deze regels moeten vervolgens door 28 verschillende vennootschapsbelastingstelsels geïmplementeerd worden. De Richtlijn bevat een beperking van de aftrekbaarheid van rente, exit heffingen, een algemene misbruikmaatregel, regels betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen en regels om kwalificatieconflicten door hybride structuren aan te pakken.29
Ten aanzien van de ATAD zijn de relevante bepalingen ten behoeve van de renteaftrekbeperking te vinden in de preambule, de algemene bepalingen en de maatregelen tegen belastingontwijking. Onderstaande paragrafen behandelen alleen de relevante bepalingen ten behoeve van de renteaftrekbeperking. Onderscheid wordt gemaakt tussen de preambule en de algemene bepalingen, de maatregelen tegen belastingontwijking en eventuele verschillen met BEPS 4.
2.3.1. Bepalingen uit de preambule en de algemene bepalingen
De relevante bepalingen ten behoeve van de renteaftrekbeperking zijn te vinden in de preambule, de algemene bepalingen en de maatregelen tegen belastingontwijking.
25 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 74. 26 BEPS Action 4: 2015 Final Report, p. 74. 27 Richtlijn 2016/1164, p. 1.
28 Richtlijn 2016/1164, p. 2. 29 Richtlijn 2016/1164, p. 2.
In de preambule onderkent de Richtlijn, net zoals BEPS 4, dat concerns door middel van buitensporige rentebetalingen steeds meer aan BEPS doen.30
Om BEPS in deze vorm te ontmoedigen wordt een aan de EBITDA gekoppelde renteaftrekbeperking ingevoerd. Daarnaast is het voor landen ook mogelijk een renteaftrekbeperking in te voeren die aan EBIT is gekoppeld. De preambule stelt dat om een EBIT regel te kunnen implementeren, deze alternatieve maatregel gelijkwaardig moet worden vormgegeven als de EBITDA-regel, aangezien de Richtlijn minimumnormen vaststelt. Uit de preambule blijkt ook dat landen kunnen kiezen voor de combinatie van deze regel met eventueel het invoeren van regels betreffende onderkapitalisatie (“Thin Capitalization”).
De Richtlijn schrijft in haar preambule voor dat indien concerns wettelijk voorgeschreven geconsolideerde jaarrekeningen voorlegt, de wereldwijde schuldenlast van het concern in aanmerking genomen kunnen worden (de Group-Ratio). Ten dienste van het terugdringen van administratieve lasten kunnen landen eventueel een safe harbor maatregel of grandfathering clausule invoeren.31 Ten
slotte wordt onderkend dat financiële instellingen zoals banken en verzekeringsmaatschappijen een bijzonder karakter hebben en deze een specifiekere aanpak vereisen. Hierover is nog geen consensus bereikt waardoor deze niet zijn meegenomen in de ATAD.32
Na de preambule volgen de algemene bepalingen in de vorm van het toepassingsgebied, de definities en het minimumniveau van bescherming. Hieruit blijkt dat de ATAD van toepassing zal zijn op alle belastingplichtigen die in een of meer lidstaten aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen.33 Vervolgens worden er definities opgesomd. Deze zijn in beginsel in de voorgaande
paragrafen al besproken dus wordt hier volstaan met eventuele aanvullingen of verschillen.
Financieringskosten (of rentekosten) zijn gelijkwaardig geformuleerd als BEPS 4 echter, is er een niet-limitatieve lijst gevoegd bij de bepaling. Het financieringskostensurplus is het saldo van rentekosten en rentebaten (netto rentekosten). Ondernemingen die een belang hebben van 25% in andere ondernemingen kwalificeren als gelieerde onderneming. Ten slotte voorziet de Richtlijn in het geven van een minimum beschermingsniveau. Dit heeft als gevolg dat indien een land nationaal- of verdragsrechtelijke bepalingen heeft van een hoger niveau, deze kunnen worden behouden.
2.3.2. Maatregelen tegen belastingontwijking
Na het minimum beschermingsniveau (artikel 3) van de ATAD, volgt de renteaftrekbeperking (artikel 4). Het artikel kent 8 leden en sluit grotendeels aan bij de Best-Practice Aanbevelingen (BEPS 4). Dit heeft tot gevolg dat binnen een concern rentekosten aftrekbaar zijn tot maximaal 30% van de EBITDA. Tevens worden zoals in BEPS 4 belastingvrije inkomsten uitgezonderd van de EBITDA.
30 Richtlijn 2016/1164, p. 2. 31 Richtlijn 2016/1164, p. 3. 32 Richtlijn 2016/1164, p. 3. 33 Richtlijn 2016/1164, p. 5.
In afwijking van de 30% EBITDA-bepaling kent het derde lid een safe harbor bepaling. Deze stelt concerns in staat in ieder geval EUR 3.000.000 aan rentekosten aftrekbaar te houden. Naast de EUR 3.000.000 drempel (“de minimis threshold”) kunnen alleenstaande entiteiten alle rentekosten aftrekken. Hiermee behandelt de Richtlijn alleenstaande entiteiten gunstiger dan multinationals. Hierbij wordt een zelfstandige entiteit gedefinieerd als een entiteit die niet meegeconsolideerd wordt voor doeleinden van financiële verslaggeving.
Het vijfde lid brengt een tweede uitzondering. Hierin is verwerkt dat waar de verhouding van het eigen vermogen / balanstotaal van een concernmaatschappij gelijk is aan of hoger is dan dezelfde verhouding binnen het gehele concern, dan komt de concernmaatschappij in aanmerking voor volledige aftrek van het financieringskostensurplus. Hiervoor dient de verhouding uiterlijk twee procentpunt lager te zijn dan de verhouding van het gehele concern en dienen de jaarverslagen in dezelfde standaarden zijn opgenomen. Mocht deze uitzondering niet werken, dan kent lid 5 onderdeel b nog de mogelijkheid een financieringskostensurplus van het concern te berekenen en deze af te zetten tegen het te berekenen financieringskostensurplus van derden (benchmark). Indien de ratio van het concern beter is, kan alsnog renteaftrek van de winst plaatsvinden door deze Group-Ratio te vermenigvuldigen met de EBITDA van de groep.
Naast bovenstaande bepalingen kunnen lidstaten er voor kiezen om een carry forward of carry back bepaling te implementeren. Deze carry forward kan niet aftrekbare rentekosten onbeperkt vooruit wentelen. De carry back voorziet in het gebruiken van niet aftrekbare rentekosten tot maximaal 3 jaar terug. Daarnaast kan eventueel worden voorzien in een vooruit wenteling van ongebruikte renteaftrekmogelijkheid van maximaal 5 jaar. Ten slotte kunnen financiële ondernemingen uitgezonderd worden voor de toepassing van (een van) de leden. Financiële ondernemingen worden in artikel 2 gedefinieerd.
2.3.3. Verschillen met BEPS 4 en kritiek op ATAD
In voorgaande paragrafen is de invulling van BEPS 4 besproken en respectievelijk de invulling van de Richtlijn op het gebied van de renteaftrekbeperking. Deze paragraaf richt zich op eventuele verschillen en kritiek vanuit de literatuur op de ATAD.
Aan de hand van de Best-Practice benadering van het eerste hoofdstuk van BEPS 4 kan worden afgeleid dat er amper directe verschillen zijn met het ontwerp van de Richtlijn. Wel heeft de Richtlijn bepaalde keuzes gemaakt ten aanzien waarvan BEPS 4 alleen aanbevelingen doet. Gedacht kan worden aan invulling van de de minimis threshold (EUR 3.000.000), invulling van de Fixed Ratio (30%) en implementatie van de Group-Ratio. Enig verschil met BEPS 4 is de grandfathering clausule. Overeenkomstig zijn de bepalingen ten aanzien van de carry forward optioneel en is er nog geen overeenstemming over financiële instellingen bereikt waardoor implementatie hiervan per land kan verschillen.
Elsweier en Van Strien beschrijven de voor of nadelen van invoering van een
earningsstrippingmaatregel.34 De auteurs geven aan dat eenvoud kenmerkend is voor de maatregel,
waarbij internationale herkenbaarheid van de maatregel een rol speelt. Als nadelen geven de auteurs de procyclische werking en onvoorspelbaarheid aan. In het licht van BEPS 4 worden deze voordelen en nadelen ook genoemd. Met een procyclische werking wordt bedoeld dat indien entiteiten
commercieel verlieslatend zijn, geen renteaftrek plaats kan vinden.35 De auteurs gaan tevens in op
onzekerheid, door aan te geven dat ondernemingen pas na afloop van een boekjaar kunnen bepalen of en in hoeverre rente aftrekbaar is.
BEPS 4 doet het effect van bovenstaande bezwaren af door een carry back of carry forward te introduceren. De Richtlijn daarentegen kiest ervoor lidstaten zelf te laten kiezen om een carry back of carry forward te implementeren. Hierdoor is het nog de vraag wat implementatie per lidstaat als gevolg heeft met betrekking tot bovengenoemde bezwaren.
2.4. Conclusie
Hoofdstuk 2 dient een antwoord te geven op de eerste deelvraag wat is de belastingontwijkingsrichtlijn? Naar aanleiding van het aannemen van de Richtlijn is van belang kennis te nemen van de doel en strekking van de renteaftrekbeperking. Hiervoor is hoofdstuk artikel 4 van de Richtlijn besproken, zijn de aansluitende bepalingen van de preambule besproken en is ter achtergrond BEPS 4 uiteengezet.
De Richtlijn heeft invulling gegeven aan de Best-Practice benadering maar geeft daarnaast lidstaten ook de mogelijkheid invulling te geven aan bepalingen. Hiermee is een aftrekbeperking tot stand gekomen waarin rentekosten van een entiteit aftrekbaar is tot 30% van zijn EBITDA. Om kleine ondernemingen te kunnen ontzien kan een de minimis threshold worden ingevoerd tot maximaal EUR 3.000.000. Naast deze bepalingen kunnen lidstaten kiezen om te voorzien in een carry forward of carry back regel. Ten slotte kunnen lidstaten voorzien in regelgeving omtrent de behandeling van financiële instellingen.
Naast bovenstaande uiteenzetting komt de vraag op hoe de Richtlijn in Nederland geïmplementeerd kan gaan worden. Opgemerkt dient ook te worden dat de Richtlijn een minimumvereiste is, waardoor lidstaten de Richtlijn ook zwaarder kunnen implementeren (e.g. een de minimis threshold lager dan EUR 3.000.000, een Fixed Ratio van lager dan 30% of geen mogelijkheid tot carry back noch carry forward).
In volgende hoofdstukken wordt uiteengezet op welke manier vorm is gegeven aan de Richtlijn in andere lidstaten om vervolgens renteaftrekbeperkingen en mogelijke manieren van Nederlandse implementatie te bespreken.
34 Elsweier, F. J., Van Strien, J., De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182. 35 Elsweier, F. J., Van Strien, J., De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182.
3. Implementatie van ATAD in EU lidstaten 3.1. Inleiding
Om te bepalen op welke manier de renteaftrekbeperking mogelijk geïmplementeerd gaat worden in Nederland, kan worden gekeken naar de implementatie van de ATAD in overige lidstaten. Zoals besproken in het tweede hoofdstuk vindt ATAD haar oorsprong in BEPS 4. BEPS 4 vindt op zijn beurt oorsprong in de Duitse en Finse earningsstrippingmaatregel.36 De Duitse en Finse wetgeving zijn
derhalve van belang, om te kunnen bepalen op welke manier de ATAD (en daarmee de Best-Practice benadering van BEPS 4) in andere EU-lidstaten geïmplementeerd kan gaan worden.
Om de tweede deelvraag, hoe de Richtlijn in (EU) lidstaten is geïmplementeerd, te kunnen beantwoorden zet dit hoofdstuk bestaande earningsstrippingregels uiteen in paragraaf 3.2. In paragraaf 3.3 komt implementatiewetgeving van lidstaten na publicatie van de ATAD aan bod. Dit gaat om wetgeving die nog niet bestond voor het aannemen van de ATAD, zoals bij het Verenigd Koninkrijk. Dit zal een beeld schetsen van mogelijke implementatie van een lidstaat, de huidige Europese ontwikkelingen omtrent de renteaftrekbeperking en de mogelijkheden voor Nederland.
3.2. Reeds bestaande renteaftrekbeperkingen voor publicatie ATAD 3.2.1. Duitsland
Voor publicatie van het BEPS 4 project en het aannemen van de Richtlijn kende Duitsland al een earningsstrippingmaatregel. Deze maatregel is een renteaftrekbeperking welke zoals BEPS 4 een relatie kent tussen de verhouding eigen vermogen / vreemd vermogen. De Duitse renteaftrekbeperking is daarmee een generieke maatregel (in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Nederlandse specifieke maatregelen). De earningsstrippingmaatregel is per 2008 ingevoerd in de Duitse Vennootschapsbelasting: de Körperschaftsteuergesetz (“KStG”).37
Voor 2008 kende Duitsland een renteaftrekbeperking in de vorm van een thin capitalization regel. Ten eerste werd onderscheid gemaakt tussen vaste rentekosten en variabele rentekosten. Variabele rentekosten waren namelijk geheel niet aftrekbaar. Daarnaast beperkte deze regel de renteaftrek van lange termijn leningen (in beginsel, leningen met een termijn vanaf 1 jaar) voor zover excessief en verstrekt door verbonden lichamen (het direct of indirect houden van meer dan 25% van het nominaal gestorte kapitaal).38 Een lening zou worden bestempeld als excessief indien een
verhouding tussen het vreemd- / eigen vermogen werd overschreden. Vaste rentekosten werd afgezet tegen deze verhouding tussen het vreemd- / eigen vermogen. Ten slotte was vaste rente, die in beginsel als excessief werd gezien, wel aftrekbaar voor zover deze toerekenbaar was aan derde partijen.
36 BEPS Action 4: 2015 Final Report, bijlage C. 37 IBFD, Germany Tax Summary, Paragraaf 10.3. 38 Paragraaf 8a, KStG (oud).
Onder de nieuwe Duitse KStG39 wordt in beginsel geen onderscheid gemaakt tussen rente
betaald aan derde partijen, alle excessieve rente valt onder de renteaftrekbeperking. Ten eerste worden rentekosten gesaldeerd met rentebate, waarna het overschot aftrekbaar is tot 30% van de EBITDA van de onderneming. Indien in een periode rente niet aftrekbaar is, wordt deze rente in een volgende periode in aanmerking genomen (onbeperkte carry forward). Daarnaast dient het ongebruikte EBITDA-deel, de rentetoelage, 5 jaar vooruit gewenteld te worden (EBITDA-carry forward).
Er is een drietal uitzonderingen op deze regel.40 Ten eerste, de rente is aftrekbaar bij de situatie
waarin het totale rentekostenoverschot lager is dan de safe harbor van EUR 3.000.000 (per entiteit, tenzij geconsolideerd). Ten tweede, indien een onderneming onderdeel is van een geconsolideerde jaarrekening waardoor deze fictief behoort tot een groep (i.e. in beginsel geen onderdeel van een groep, echter door wetsfictie aldus behandeld). Ten slotte kent de renteaftrekbeperking een uitzondering die ziet op een vergelijking met de groep. Indien een onderneming tot een groep behoort, kan deze onderneming zijn verhouding van het eigen vermogen vergelijken met die van de gehele groep (Group Ratio). Indien deze verhouding niet lager is dan die van de groep (of uiterlijk 2 procentpunt), dan is rente alsnog aftrekbaar.
3.2.2. Finland
Naast de Duitse renteaftrekbeperking kent Finland ook een generieke renteaftrekbeperking (eveneens vergelijkbaar met de Best-Practice vanuit BEPS 4). Voor implementatie van deze regel kende Finland, zoals Nederland, specifieke renteaftrekbeperkingen. Finland paste bijvoorbeeld een vergelijkbare regeling toe als artikel 8b Wet Vpb (i.e. een at arms length correctie, gevolgd door een mogelijke verkapte dividenduitkering). De huidige renteaftrekbeperking is in werking getreden vanaf 1 januari 2014.41
De aftrekbeperking ziet op intercompany rentekosten. De Finse Vennootschapsbelasting: Laki elinkeinotulon verottamisesta (“EVL”), paragraaf 18a, vormt de generieke renteaftrekbeperking. Het artikel bepaalt dat rentekosten van gelieerde partijen aftrekbaar zijn voor zover er rentebaten tegenover staan. Van het artikel uitgezonderde entiteiten zijn vastgoedondernemingen en financiële instellingen.
Een partij kwalificeert als gelieerd (of: verbonden lichaam) indien er sprake is van ‘control’: een direct of indirect belang van meer dan 50%, een direct of indirect recht om de meerderheid van de bestuurders aan te stellen of enigerlei andere mogelijkheid feitelijk controle te hebben over de andere partij.42 Daarnaast wordt een lening, verkregen van een derde partij, gekwalificeerd als lening van een
verbonden lichaam indien deze garant staat of indien de lening o/g tegenover een lening u/g staat van een verbonden lichaam bij die derde partij.
39 Paragraaf 8a KStG jo. Paragraaf 4h Einkommensteuergesetz. 40 Paragraaf 4h(2)(a) – 4h(2)(c) EStG.
41 IBFD, Finland Tax Summary, Paragraaf 1.4.5. 42 Finse Vennootschapsbelasting, EVL artikel 18a.
De renteaftrekbeperking kent een de minimis threshold van EUR 500.000, wat inhoudt dat de netto rentekosten tot EUR 500.000 aftrekbaar zijn. Voor zover rentekosten deze de minimis threshold overstijgen, is deze aftrekbaar tot 25% van de EBITDA. De Finse renteaftrekbeperking is dus strikter indien gekeken wordt naar de threshold of het percentage van de EBITDA.
Ten slotte kent de Finse renteaftrekbeperking een equity-escape. De verhouding tussen het eigen vermogen tot het gehele vermogen wordt vergeleken met dezelfde verhouding van de geconsolideerde groep. Indien deze verhouding gelijk of hoger is ten opzichte van de geconsolideerde groep, dan is de rente alsnog aftrekbaar.
3.2.3. Overige Lidstaten met een EBITDA-maatregel
De onderstaande EBITDA-maatregelen zijn in overeenstemming met BEPS 4 opgesteld en traden in werking voor het aannemen en de publicatie van de ATAD. Deze zijn hierdoor vergelijkbaar met de hiervoor besproken earningsstrippingmaatregelen. De behandeling van de analyse van onderstaande lidstaten is van belang ter beantwoording van de tweede deelvraag en uiteindelijk de centrale vraag. Desalniettemin zal deze paragraaf zich, om veelvuldige herhaling te voorkomen, beperken tot de hoofdlijnen en verschillen. De hierna te behandelen landen die een vorm van een EBITDA-regel hebben zijn: Denemarken, Griekenland, Italië, Portugal, Slowakije en Spanje.
3.2.3.1. Denemarken
Denemarken kent een thin capitalization regel welke niet geheel in overeenstemming is met de Richtlijn. Op grond van de Deense Vennootschapsbelasting zijn rentekosten beperkt van aftrek43
indien, (i) een Deense schuldenaar intercompany schulden heeft, (ii) deze schuld hoger is dan DKK 10.000.000 (ongeveer EUR44 1.350.000), (iii) de verhouding vreemd vermogen / eigen vermogen van
de Deense schuldenaar hoger is dan 4:1 en (iv) deze Deense schuldenaar niet kan bewijzen dat deze schuld met een derde overeengekomen kan zijn,
De Deense EBITDA-regel kent twee andere beperkingen: een asset-escape, en een jaarlijkse winstbeperking, beide niet in lijn met de Best-Practice benadering uit BEPS 4. De Asset-escape limiteert netto financieringskosten tot 3,2% van de activa (zoals gegeven in de fiscale aangifte), tenzij de kosten lager zijn dan DKK 21.300.000 (ongeveer EUR45 2.850.000). De beperking op basis van de
jaarlijkse winst beperkt renteaftrek voor zover deze meer is dan 80% van de jaarlijks te belasten winsten.
3.2.3.2. Griekenland
Naast de Deense regelgeving, kent Griekenland ook een EBITDA-renteaftrekbeperking. Voor 1 januari 2014 werden rentekosten te betalen aan groepsmaatschappijen afgezet tegen de transfer pricing
43 Selskabsskatteloven, Section 11. 44 Dagkoers van 20-06-2017. 45Dagkoers van 20-06-2017.
standaarden. Indien at arms length bevonden (minder dan een gemiddelde verhouding 3:1 van leningen – netto activa), dan was de rente aftrekbaar.
Per 1 januari 2014 geldt de nieuwe vennootschapsbelasting waarin netto rentekosten aftrekbaar zijn voor zover deze niet een bepaald percentage van de EBITDA overschrijden. Dit percentage is afhankelijk van het respectievelijke jaar en is voor 2017 30% (2016: 40%, 2015: 50%).46
Tevens geldt er een de minimis threshold vanaf 2016 van EUR 3.000.000, niet-aftrekbare rente kan onbeperkt vooruit gewenteld worden en deze EBITDA-renteaftrekbeperking geldt niet voor financiële instellingen.47
3.2.3.3. Italië
Italië kende tot 2008 specifieke thin capitalization regelgeving. Per 1 januari 2008 is Italië overgegaan op een EBITDA-regel.48 Op het eerste gezicht lijkt het dat deze regel in overeenstemming is met
BEPS 4 respectievelijk ATAD. Eerst dienen de netto rentekosten te worden berekend, waarna het overschot aan rentekosten aftrekbaar is voor zover deze niet hoger zijn dan 30% van de EBITDA. Merkwaardig is dat indien belastingplichtige een belang heeft van meer dan 50% (en consolidatieplicht hieruit volgt), inkomsten uit dividend onderdeel blijven van de EBITDA-berekening. Italië berekent in dergelijke gevallen geen ‘Tax-EBITDA’, maar baseert de berekening op IAS / IFRS bepalingen.
Niet-aftrekbare rente kan onbeperkt vooruit gewenteld worden (limitless carry forward). Ook voor een rentetoelage geldt onbeperkte vooruit wenteling.49 Deze vooruitwenteling van rentekosten of
rentetoelage wordt beperkt indien er (i) wijziging van het meerderheidsbelang is of (ii) een wijziging is in feitelijke ondernemingsactiviteit (vergelijkbaar met de Nederlandse 20a Wet Vpb). Ten slotte kunnen, indien sprake is van een rentetoelage in de Italiaanse onderneming, andere meegeconsolideerde ondernemingen gebruik maken van deze rentetoelage. Deze dienen wel aan een drietal voorwaarden te voldoen.50 Ten slotte worden financiële instellingen uitgesloten van deze
regeling.
3.2.3.4. Portugal
Zoals Italië kende Portugal thin capitalization regelgeving. Deze is per 1 januari 2013 komen te vervallen. Per 2013 geldt op grond van de Portugese Vennootschapsbelasting (Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas) een EBITDA-bepaling.51 Hierin kunnen netto
rentekosten worden afgetrokken van de winst voor zover deze niet uitstijgen boven de hoogste van (i) 30% van de EBITDA of (ii) EUR 3.000.000. De 30% EBITDA geldt voor 2017, waarin in 2016, 2015
46 Griekse Vennootschapsbelasting, Foros eisodimatos phisikon prosopon. 47 IBFD, Greece Tax Summary, Paragraaf 10.3.
48 IBFD, Italy Tax Summary, Paragraaf 10.3 respectievelijk Paragraaf 1.4.5. 49 Italiaanse Wet op de Inkomstenbelasting, Testo unico delle imposte sui redditi. 50 IBFD, Italy Tax Summary, Paragraaf 1.4.5.
en 2014 respectievelijk de percentages golden van 40%, 50% en 60%. Financiële instellingen worden uitgesloten van deze regeling. Ten slotte kent Portugal een carry forward van niet-aftrekbare rentekosten van 5 jaar, respectievelijk een carry forward van de rentetoelage van 5 jaar.52
3.2.3.5. Slowakije
In tegenstelling tot voorgaande landen kent Slowakije een EBITDA-regel die een transfer pricing benadering kent. Door deze thin capitalization regel worden rentekosten voor zover deze 25% van de EBITDA te boven gaan, beperkt van aftrek.53 Wegens de specifieke transfer pricing benadering die
deze regel karakteriseert, wordt deze verder buiten beschouwing gelaten. 3.2.3.6. Spanje
Ten slotte kent Spanje in tegenstelling tot hiervoor genoemde lidstaten een EBIT-bepaling ter vervanging van de toen geldende thin capitalization regelgeving. Per 1 januari 2012 is deze generieke renteaftrekbeperking op basis van de EBIT in werking getreden.54 De Fixed Ratio is 30%. Hiernaast
kent Spanje ook een safe harbor van EUR 1.000.000, een onbeperkte carry forward van niet-aftrekbare rentekosten en een carry forward van 5 jaar ten behoeve van rentetoelagen. Financiële instellingen vallen niet onder deze EBIT-regel.
3.3. Implementatie van ATAD in lidstaten 3.3.1. Het Verenigd Koninkrijk
Na het aannemen van de ATAD, dient elke lidstaat de renteaftrekbeperking per 31 december 2018 geïmplementeerd te hebben. Op 20 maart 2017 heeft het Verenigd Koninkrijk (“VK”) haar Finance Bill gepubliceerd waar de renteaftrekbeperking in is verwerkt.55 Samen met de Finance Bill
publiceerde Her Majesty’s Revenue and Customs (de Engelse belastingautoriteiten of: “HMRC”) de Explanatory Notes, hetgeen vergelijkbaar is met een Memorie van Toelichting. Beide bronnen worden geraadpleegd ten behoeve van onderstaande paragraaf.
Vergelijkbaar met de Best-Practice benadering van BEPS 4 kent het VK een renteaftrekbeperking die netto rentekosten afzet tegen een ‘Tax-EBITDA’ en, overeenkomstig de Richtlijn, deze afzet tegen een de minimis threshold. Ten eerste gaat het VK uit van ‘rentekosten’ (tax-interest expense), de geclaimde (tax-interest van een onderneming.56 Indien geclaimde kosten economisch
vergelijkbaar zijn aan rentekosten behoren deze te worden geclassificeerd als rentekosten (denk aan kosten op leningen, derivative debit contracts of andere relevante overeenkomsten zoals financial lease kosten).57 De bepalingen ten behoeve van de ‘rentebaten’ (tax-interest income) zijn in
52 IBFD, Portugal Tax Summary, Paragraaf 1.4.5.
53 IBFD, Slovak Republic Tax Summary, Paragraaf 10.3, respectievelijk 10.2. 54 IBFD, Spain Tax Summary, Paragraaf 10.3.
55 Finance (No. 2) Bill, Schedule 10.
56 Finance (No. 2) Bill, Section 382 jo. Section 372(4). 57 Finance (No. 2) Bill, Section 382 jo. Section 383-384.
overeenstemming opgesteld met de bepalingen omtrent rentekosten.58 Vervolgens dienen de
rentekosten en rentebaten te worden gesaldeerd om te bepalen of er sprake is van netto rentekosten of netto rentebaten.
Zodra de netto rentekosten zijn bepaald, dient deze te worden afgezet tegen de ‘rentetoelage’ (interest allowance, hetgeen maximaal aftrekbaar). Dit is de hoogste van 30% EBITDA samen met vooruit gewentelde rentetoelage of een de minimis van GBP 2.000.000. Indien deze rentetoelage niet volledig is benut geldt een carry forward van maximaal 5 jaar.59 Daarnaast is de van aftrek beperkte
rente tevens vooruit te wentelen.60
In sommige gevallen, in overeenstemming met BEPS 4, kan de verhouding tussen de netto groepsrentekosten en de Group (EBITDA) Ratio resulteren in een gunstiger resultaat ten behoeve van de renteaftrek. Indien een gunstiger resultaat voor belastingplichtige, kan deze verhouding worden gebruikt.61
Ten slotte kent de interest-limitation rule specifieke bepalingen ten behoeve van qualifying infrastructuture companies (kwalificerende infrastructuur ondernemingen).62 Indien ondernemingen
kwalificeren en voldoen aan de voorwaarden wordt onderscheid gemaakt tussen rentekosten ten behoeve van related parties en derden. Rentekosten van derden worden ten behoeve van deze ondernemingen niet meegenomen in de berekening van de netto rentekosten. Er is sprake van verbonden lichamen (related parties) indien de onderneming moet worden geconsolideerd voor de financiële verslaggeving. Deze regeling is in overeenstemming met BEPS 4 genoemd in paragraaf 2.2.2: rentekosten die gemaakt worden ten behoeve van specifieke leningen waar een laag grondslag uithollend risico aan hangt (economisch duurzaam, i.e. langer dan 10 jaar, en ten behoeve van het algehele belang in het Verenigd Koninkrijk).63
3.3.2. Lidstaten met gepubliceerde reactie op ATAD
Naast het Verenigd Koninkrijk, waar wetgeving inmiddels is geïmplementeerd, dient een analyse te worden gemaakt ten behoeve van overige lidstaten. Zoals Nederland zijn er lidstaten die de Richtlijn nog niet hebben geïmplementeerd. Er zijn lidstaten die naar aanleiding van ATAD hebben gereageerd, bijvoorbeeld met ontwerpwetgeving.
Lidstaten welke gepubliceerde reacties hebben op de ATAD, eventueel in de vorm van ontwerpwetgeving zijn: Oostenrijk, Tsjechië, Ierland en Roemenië.64
58 Finance (No. 2) Bill, Section 385 jo. Section 386-387. 59 Finance (No. 2) Bill, Section 395 jo. Section 392-393. 60 Finance (No. 2) Bill, Explanatory Notes, p. 158. 61 Finance (No. 2) Bill, Chapter 6 & 7.
62 Finance (No. 2) Bill, Chapter 8. 63 Finance (No. 2) Bill, Chapter 8.
3.3.2.1. Oostenrijk
Ten eerste Oostenrijk. Deze lidstaat kent zoals Nederland alleen nog specifieke renteaftrekbeperkingen en dus geen generieke bepaling (in vorm van de EBITDA-regel noch in andere vorm).65 Daarentegen heeft Oostenrijk 3 januari nieuwe wetgeving aangenomen. Hetgeen hierin
aangenomen zijn maatregelen ter uitvoering van de Richtlijn gedurende 2017.66
3.3.2.2. Tsjechië
Ten tweede Tsjechië. Deze lidstaat is een publieke consultatie gestart met betrekking tot de implementatie van ATAD (vergelijkbaar met een NOB consultatie).67 De Tsjechische Minister van
Financiën overweegt volgens IBFD een 30% Fixed Ratio in combinatie met een de minimis threshold van EUR 3.000.000 of respectievelijk EUR 1.000.000. Daarnaast wordt overwogen om financiële instellingen en alleenstaande entiteiten van renteaftrekbeperking uit te sluiten.
3.3.2.3. Ierland
Naar aanleiding van het aannemen en publiceren van ATAD heeft Ierland een internetconsultatie gestart vergelijkbaar als die van Tsjechië ter implementatie van de BEPS actierapporten.68 Deze
consultatie behandelt de implementatie van OESO BEPS actierapporten. Echter, het Ierse vestigingsklimaat staat hierbij centraal en niet de wijze van implementatie.69 Thema’s die behandeld
worden zijn:
het behalen van de hoogste standaard in internationale transparantie;
het zekerstellen dat de Ierse Vennootschapsbelasting geen voorkeursbehandeling verstrekt aan (een) bepaalde belastingplichtige(n);
het verder implementeren van BEPS actierapporten;
het verstrekken van zekerheid voor bedrijven en het behouden van een goede concurrentiepositie met betrekking tot de Vennootschapsbelasting; en
het behoud van een 12,5% tarief van Vennootschapsbelasting. 3.3.2.4. Roemenië
In reactie op de ATAD heeft Roemenië besloten om maatregelen te nemen om de Richtlijn te implementeren tussen 2018-2020.70
3.3.3. Lidstaten zonder reactie op ATAD
Ten gevolge van het aannemen van Richtlijn 2016/1164 zijn er lidstaten welke nog geen reactie hebben in vorm van (ontwerp)wetgeving noch andere publicaties. Deze lidstaten waar niets is
65 BEPS Country Monitor, BEPS Action 4, geraadpleegd op 20-06-2017. 66 IBFD, Austria-1, News 14 October 2016.
67 IBFD, Czech Republic-1, News 5 April 2017. 68 IBFD, Ireland-2, News 17 February 2017.
69 Department of Finance, Public Consultation Paper Review of the Corporation tax code, pp. 6-10. 70 IBFD, Romania-2, News 8 February 2017.
gepubliceerd ten behoeve van ATAD worden uitgesloten van verder onderzoek: België, Bulgarije, Kroatië, Cyprus, Estland, Frankrijk, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië en Zweden. 3.4. Conclusie
Bovenstaande paragrafen ten behoeve van (eventuele) implementatie van een EBITDA-bepaling in het nationale recht van diverse lidstaten is uiteengezet naar aanleiding van de tweede deelvraag: hoe is de Richtlijn in (EU) lidstaten geïmplementeerd? Middels deze uiteenzetting is een beeld geschetst op welke manieren lidstaten de richtlijn hebben geïmplementeerd ofwel kunnen gaan implementeren. Deze mogelijkheden kunnen dan toegepast worden op de mogelijke manieren van implementatie in de Nederlandse Wet Vpb.
Met betrekking tot de implementatie in diverse lidstaten kan er een onderscheid worden gemaakt. Er zijn lidstaten die voordat de Raad de Richtlijn had aangenomen al een EBITDA-regel in nationale wetgeving had geïmplementeerd. Daarnaast zijn er ook lidstaten die de Richtlijn hebben geïmplementeerd na het aannemen van de Richtlijn. Ten slotte zijn er lidstaten die wel een Parlementaire reactie hebben op ATAD en zijn er lidstaten die geen Parlementaire reactie hebben op ATAD.
Ten behoeve van de eerste categorie is uiteengezet hoe dergelijke regelgeving is geïmplementeerd in Duitsland, Finland, Denemarken, Griekenland, Italië, Portugal, Slowakije en Spanje. Ten behoeve van de tweede categorie is alleen het VK behandeld. Ten behoeve van de derde categorie is Oostenrijk, Tsjechië, Ierland en Roemenië behandeld. Ten slotte door middel van de laatste categorie zijn overige (EU) lidstaten uitgezonderd van de reikwijdte van dit onderzoek.
4. Renteaftrekbeperkingen onder de Wet Vpb 4.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk is uiteengezet welke Europese lidstaten een EBITDA-renteaftrekbeperking kennen. Hiervan is een aantal lidstaten die alvorens het aannemen van de Richtlijn al een dergelijke renteaftrekbeperking hadden. Daarnaast zijn er lidstaten die op dit moment een dergelijke regel aan het implementeren zijn. Ten slotte zijn er lidstaten die een dergelijke regel nog moeten implementeren.
Nederland, welke de Richtlijn nog moet implementeren, is van de laatste categorie een voorbeeld. Nederland kent momenteel alleen specifieke anti-misbruikregels zoals regels tegen doorstroomvennootschappen (8c), winstdrainage (10a), renteloze- en laagrentende leningen (10b), bovenmatige deelnemingsrente (13l) en overnamerente (15ad). Dergelijke specifieke misbruikregels zouden mogelijk een dode letter kunnen worden naar aanleiding van een te implementeren generieke maatregel.
Dit hoofdstuk heeft ten doel de derde deelvraag te beantwoorden: welke renteaftrekbeperkingen kent de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting en hoe kan Nederland de Richtlijn implementeren? Ter beantwoording van deze deelvraag bespreekt dit hoofdstuk de huidige en voormalige Nederlandse renteaftrekbeperkingen in paragraaf 4.2. In paragraaf 4.3 behandelt dit hoofdstuk de mogelijke Nederlandse vormgeving en implementatie van de Richtlijn. Dit hoofdstuk sluit in paragraaf 4.4 af met een conclusie.
4.2. Nederlandse renteaftrekbeperkingen 4.2.1. Niet-aftrekbare rente en royalty’s
Voor invoering van artikel 8c maakte de Nederlandse belastingdienst afspraken met doorstroomvennootschappen. De strekking van deze afspraken was het belastbaar stellen van een spread op ontvangen renten en royalty’s in Nederland. Deze methodiek stond onder kritiek binnen de OESO en de Europese Unie, waardoor Nederland artikel 8c per 1 januari 200271 heeft ingevoerd. Met
artikel 8c wordt beoogd Nederland minder aantrekkelijk te maken voor financiële dienstverleningslichamen welke nauwelijks of geen reële aanwezigheid in Nederland hebben.72
4.2.1.1. Doel en strekking
Doorstroomvennootschappen zijn vennootschappen die financiële dienstverleningsactiviteiten verrichten.73 Hiermee wordt bedoeld dat deze entiteiten zich bezig houden met het ontvangen en
doorbetalen van renten en / of royalty’s. Artikel 8c Wet Vpb ziet op uitsluiting van bepaalde
71 Staatsblad2001, 641.
72 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Wet VPB 1969, aant. 1.4. 73 Vermeulen, H. Cursus Belastingrecht Vpb. Paragraaf 2.1.1.A.
rentebetalingen, renteontvangsten, royaltybetalingen en royaltyontvangsten.74 Dit houdt in dat indien
ten aanzien van een Nederlandse concernmaatschappij artikel 8c toepassing vindt, rentes en royalty’s van deze vennootschap buiten de winst gesteld worden waardoor deze niet aftrekbaar zijn.75
Voor artikel 8c is van belang dat er sprake is van verbondenheid binnen concern. Daarnaast moeten geldleningen of rechtsverhoudingen rechtens dan wel in feite direct of indirect met elkaar samenhangen. Daarnaast moet reëel risico ontbreken. 76 Vennootschappen met een actieve
onderneming vallen ook binnen de reikwijdte van artikel 8c.77
Van een concern is sprake, volgens het vierde lid, indien de belastingplichtige verbonden is met een lichaam of natuurlijk persoon als bedoeld in artikel 10a. Van een geldlening of rechtsverhouding die rechtens dan wel in feite direct of indirect met elkaar samenhangen wordt eveneens aansluiting gezocht bij artikel 10a.78 Hieraan wordt toegevoegd dat deze bepaling is
toegevoegd om ‘back-to-back’-situaties onder de reikwijdte van 8c te brengen. Dergelijke situaties zijn contracten waarbij geen letterlijke maar wel feitelijke samenhang is. Van reëel risico is sprake indien de Nederlandse vennootschap beschikt over een passend eigen vermogen. Een passend eigen vermogen is de laagste van: 1% van de uitgeleende gelden of EUR 2.000.000.
4.2.1.2. Context
Artikel 8c is een maatregel geïntroduceerd vanwege de internationale kritiek op Nederland.79 Voor de
inwerkingtreding van 8c was het mogelijk om met de Belastingdienst (i.e. het APA/ATR-team) afspraken te maken over de aan te geven winst van doorstroomvennootschappen.80 Door invoering van
deze bepaling zou Nederland minder aantrekkelijk worden voor financiële dienstverleningslichamen zonder enige of met nauwelijks reële aanwezigheid in Nederland.81
Artikel 8c heeft ten doel bepaalde inkomsten en uitgaves van doorstroomvennootschappen buiten de Nederlandse belastbare winst te plaatsen. Het dient te worden opgemerkt dat de ATAD als doel heeft excessieve netto rentekosten van aftrek te beperken op grond van een vast te stellen percentage. Het kan worden afgevraagd of deze generieke renteaftrekbeperking invloed heeft op dan wel raakvlakken heeft met artikel 8c. Om dit te kunnen beoordelen dient eerst geanalyseerd te worden hoe de Richtlijn geïmplementeerd kan worden.
74 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Wet VPB 1969, aant. 1.1.
75 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 3.5.5. 76 Vermeulen, H. Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Paragraaf 2.1.1.B. 77 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Wet VPB 1969, aant. 1.4.
78 Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, nr. 5.
79 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 3.5.5. 80 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 3.5.5. 81 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8c Wet VPB 1969, aant. 1.1.
4.2.2. Winstdrainage
Voor invoering van artikel 10a Wet Vpb 82 bestreed de Nederlandse belastingdienst
grondslaguitholling door toepassing van de leerstukken fraus legis en richtige heffing.83 Winstdrainage
(of: grondslaguitholling) vindt plaats wanneer, door middel van geldleningen, winsten van belaste lichamen (in Nederland) wegvloeien naar laag belaste, vrijgestelde of verlieslijdende concernlichamen.84 Hierdoor wordt in feite de belastbare grondslag (in Nederland) verlaagd. Aanpak
van dergelijke constructies was in de ogen van de staatssecretaris onvoldoende, doordat de Hoge Raad renteaftrek toestond voor zover deze in het buitenland in de heffing werd betrokken en deze heffing naar Nederlandse maatstaven als redelijk was aan te merken.85
4.2.2.1. Beschrijving van artikel 10a Wet Vpb
Het huidige artikel 10a, zoals gewijzigd per 2007, richt zich op een belastingplichtige welke rente, die zien op schulden, aftrekt van zijn belastbare winst welke verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:
Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige zelf of door een met hem verbonden lichaam, aan een verbonden lichaam / natuurlijk persoon;
Een kapitaalstorting door de belastingplichtige zelf of door een met hem verbonden lichaam / natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat deze na verwerving of uitbreiding met een met hem verbonden lichaam is.
Hiermee is artikel 10a gericht tegen constructies waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag.86 Volgens de Memorie van
Toelichting gaat het om een van bovenstaande, schuldig gebleven, kasrondjes.
Artikel 10a is alleen van toepassing indien de schuld rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Rechtens en in feite direct houden situaties in waarin belastingplichtige direct een schuld heeft van een verbonden lichaam.87 In feite indirect houdt
in dat belastingplichtige van een derde leent, echter stelt de verbonden partij de belastingplichtige in staat om deze schuld aan te gaan.88
Verbonden lichamen, als bedoeld in artikel 10a, zijn lichamen die voldoen aan een van de vereisten in het vierde tot en met het zesde lid. Kort gezegd beschrijven deze leden een dochter-,
82 Staatsblad 1996, 651.
83 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 4.2.1. 84 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 4.2.1. 85 BNB 1996/3, BNB 1996/4, BNB 1996/5, BNB 1996/6.
86 Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 3.
87 Bouwman, N. J., Boer, M. J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, paragraaf 4.2.2.3. 88 Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 18 en Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 29.
