Het verenigen van het onverenigbare : Een onderzoek naar de verenigbaarheid van het medisch beroepsgeheim met het gebruik van restmateriaal ten behoeve van strafrechtelijke opsporing

H

ET VERENIGEN VAN HET ONVERENIGBARE

Masterscriptie Gezondheidsrecht

Student: Elin Minjon (10857656)

Scriptiebegeleider: Mr. Dr. W.I. Koelewijn Tweede lezer: Prof. Dr. J. Legemaate Datum: 29 juli 2016

1

Studentgegevens

Naam: Elin Minjon

Studentnummer: 10857656

Studiegegevens

Opleiding: Master Publiekrecht: Gezondheidsrecht

Universiteit: Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Begeleiding

Scriptiebegeleider: Mr. Dr. W.I. Koelewijn Tweede lezer: Prof. Dr. J. Legemaate

2

V

OORWOORD

Zien we verdachte patiënten als criminelen die bestraft moeten worden, of als burgers die ongeacht hun status recht hebben op toegang tot de zorg? Deze principiële keuze ligt ten grondslag aan de mastersciptie die voor u ligt. Bij het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en de strafrechtelijke opsporing spelen verschillende juridische en ethische overwegingen een rol. Het samenspel tussen recht en ethiek maakt dat ik mijn scriptie met veel plezier heb geschreven. Ik voel mij bovendien bevoorrecht dat ik mijn scriptie heb mogen schrijven in de omgeving van de Directe Wetgeving en Juridische Zaken (WJZ), cluster: gezondheidsbescherming en medische ethiek, van het Ministerie van

Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). Bij WJZ wordt momenteel gewerkt aan een wetsvoorstel dat het gebruik van opgeslagen lichaamsmateriaal ten behoeve van

strafrechtelijke opsporing onder bepaalde omstandigheden mogelijk maakt. Ik hoop dat mijn conclusies en aanbevelingen een bijdrage hebben kunnen leveren aan de totstandkoming van dit wetsvoorstel. Deze scriptie is het sluitstuk van de master gezondheidsrecht aan de

Universiteit van Amsterdam.

Graag wil ik de heer Wouter Koelewijn bedanken voor de begeleiding vanuit de Universiteit van Amsterdam. Tevens wil ik Bert Jan Clement bedanken voor de begeleiding vanuit WJZ, VWS. De boeiende verhalen over het onderwerp en de manier waarop hij mij telkens bij de processen binnen WJZ heeft betrokken, maakten het onderwerp levend. Ik heb de

mogelijkheid gehad om aanwezig te zijn bij verschillende overleggen met de beleidsafdeling Publieke Gezondheid en het Ministerie van VenJ. Ook mijn collega’s van WJZ wil ik

bedanken voor hun hulp en de fijne werksfeer waarin ik mijn onderzoek heb kunnen verrichten.

Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn vriend, vriendinnen en ouders voor hun steun, advies en vertrouwen. In het bijzonder wil ik mijn vader bedanken die mij gedurende mijn gehele studietijd heeft ondersteund door papers en scripties te becommentariëren.

3

A

BSTRACT

In Nederland liggen ruim 50 miljoen stukjes weefsel van patiënten opgeslagen, vaak zonder dat de betreffende patiënten daar wetenschap van hebben. Dit lichaamsmateriaal wordt primair bewaard voor vervolgdiagnostiek, maar kan ook worden gebruikt voor andere doeleinden, zoals wetenschappelijk onderzoek of onderwijs. Dit lichaamsmateriaal wordt gedefinieerd als ‘restmateriaal’ en het gebruik hiervan als ‘nader gebruik’. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) werkt momenteel aan een Wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal. Dit wetsvoorstel moet voorzien in duidelijke regels over de voorwaarden waaronder het verkrijgen, bewaren en gebruiken van restmateriaal is toegestaan. Eén van de knelpunten bij de totstandkoming van een Wet zeggenschap lichaamsmateriaal is de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en het gebruik van restmateriaal voor strafrechtelijke opsporing.

Het doel van dit onderzoek is het geven van kaders waarbinnen de belangenafweging tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing gemaakt kan worden, zodat deze belangen in een Wet zeggenschap lichaamsmateriaal in balans gebracht kunnen worden. De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: In hoeverre is het gebruik van

restmateriaal ten behoeve van strafrechtelijke opsporing verenigbaar met het medisch beroepsgeheim en hoe zou deze verhouding wettelijk geregeld kunnen worden?

Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van een afstudeeronderzoek bij het Ministerie van VWS: Directie Wetgeving en Juridische Zaken (WJZ). Om antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag is door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek kennis verzameld. Naast wetenschappelijke literatuur is gebruik gemaakt van verscheidene

(onderzoeks)rapporten, parlementaire stukken, (concept) wetsvoorstellen en de huidige Nederlandse wetgeving.

Uit dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat het gebruik van restmateriaal ten behoeve van strafrechtelijke opsporing in beginsel niet verenigbaar is met het medisch beroepsgeheim. Uitgangspunt van de wetgever is dat het medisch beroepsgeheim prevaleert. Burgers hebben, ongeacht hun status, recht op toegang tot de zorg. Desondanks kan de roep vanuit de

samenleving om meer veiligheid niet worden genegeerd. Er wordt steeds meer belang gehecht aan strafrechtelijke opsporing en waarheidsvinding. Het is mijns inziens van belang om per geval een belangenafweging te maken op een manier die recht doet aan alle betrokken belangen. Het verdient aanbeveling om aan de hand van een Wet zeggenschap

lichaamsmateriaal een onafhankelijke deskundigencommissie in te stellen. Deze deskundigencommissie, bestaand uit experts uit verschillende beroepsgroepen, zou een adviserende rol kunnen innemen ten aanzien van de commissaris. De rechter-commissaris neemt de uiteindelijke beslissing op het verzoek van de officier van justitie tot het gebruik van restmateriaal. Aangezien de deskundigencommissie zowel het

opsporingsbelang van de politie als het belang van het medisch beroepsgeheim van de gezondheidszorg meeweegt, zal aan dit oordeel aanzienlijk gewicht moeten worden toegekend.

4

I

NHOUDSOPGAVE

Voorwoord ... 2

Abstract ... 3

Lijst van gebruikte afkortingen ... 6

HOOFDSTUK 1 Inleiding ... 7

1.1. Aanleiding ... 7

1.2. Probleemstelling ... 9

1.3. Onderzoeksopzet en afbakening ... 10

1.4. Onderzoeksmethode ... 11

HOOFDSTUK 2 Het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing... 12

2.1. Inleiding ... 12

2.2. Het medisch beroepsgeheim ... 12

2.3. Doorbreken van het medisch beroepsgeheim ... 13

2.4. Het spanningsveld ... 16

2.4.1. Knelpunten ... 16

2.4.2. Zelfregulering ... 17

2.4.3. Heroverweging van het medisch beroepsgeheim? ... 19

2.5. Tussenconclusie ... 20

HOOFDSTUK 3 Gebruik van restmateriaal voor strafrechtelijke opsporing ... 22

3.1 Inleiding ... 22

3.2. Zeggenschap over lichaamsmateriaal ... 22

3.3. Opsporing met restmateriaal ... 25

3.4. Een nieuwe regeling? ... 26

3.5. Reacties en commentaar ... 28

3.6. Tussenconclusie ... 30

HOOFDSTUK 4 Mogelijke oplossingen ‘Het verenigen van het onverenigbare’ ... 32

5

4.2. Belangenafweging ... 33

4.2.1. De arts: conflict van plichten ... 33

4.2.2. Het veld: zelfregulering ... 34

4.2.3. De rechter: zeer uitzonderlijke omstandigheden ... 36

4.2.4. Een deskundigencommissie ... 38

4.3. Tussenconclusie ... 41

HOOFDSTUK 5 Conclusie en aanbevelingen ... 43

5.1. Conclusie ... 43

5.2. Aanbevelingen voor toekomstige wetgeving ... 45

5.2.1. Inleiding ... 45

5.2.2. Inrichting ... 45

5.2.3. In breder perspectief ... 51

HOOFDSTUK 6 Literatuurlijst ... 53

6

L

IJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

AO Algemeen Overleg: in een algemeen overleg wordt door één of meer Tweede Kamercommissie met één of meer ministers en/of staatssecretarissen van gedachten gewisseld over het beleid.

BBMRI-NL Biobanking and Biomolecular Resources Research infrastructure- Nederland BW Burgerlijk Wetboek

EU Europese Unie

EVRM Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden

Federa Federatie van Medisch Wetenschappelijke Verenigingen

GW Grondwet

IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg

IVESCR Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten KNAW Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen

KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst LZALP (Centrale Deskundigencommissie) Late Zwangerschapsafbreking en

Levensbeëindiging bij Pasgeborenen

NPCF Nederlandse Patiënten en Consumenten Federatie NRV Nationale Raad voor de Volksgezondheid

NVVP Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie RTE Regionale Toetsingscommissie Euthanasie RVZ Raad voor de Volksgezondheid

WvSr Wetboek van Strafrecht WvSv Wetboek van Strafvordering

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wbp Wet bescherming persoonsgegevens

Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg WFW Wet Foetaal Weefsel

WGBO Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst Wib Wet inzake bloedvoorziening

Wjb Wet op de jeugdzorg Wlb Wet op de lijkbezorging

WMO Wet medisch wetenschappelijk onderzoek met mensen Wob Wet openbaarheid van bestuur

WOD Wet op orgaandonatie

Wpg Wet op de publieke gezondheid VenJ Veiligheid en Justitie

VWS Volksgezondheid, Welzijn en Sport WJZ Wetgeving en Juridische Zaken Wzl Wet zeggenschap lichaamsmateriaal

7

HOOFDSTUK

1

I

NLEIDING

1.1. A

Het is oktober 2014 als een voorbijganger in Amsterdam-West gehuil hoort uit een

ondergrondse vuilcontainer. Een levende baby wordt uit de vuilcontainer gered en de vondst komt landelijk in het nieuws. Nu, een aantal jaren later, is de moeder nog altijd onvindbaar en de zaak onopgelost. Uit een krasje en pleister op de voet van de baby leidt de politie af dat de baby een hielprik heeft gehad, waardoor er bloed van de baby ligt opgeslagen bij het

Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). Hoewel dit lichaamsmateriaal voor de politie de laatste strohalm is bij het oplossen van de zaak, weigert het RIVM het

lichaamsmateriaal vrij te geven en beroept zich op het medisch beroepsgeheim.1 Het incident leverde vragen op over het gebruik van opgeslagen lichaamsmateriaal ten behoeve van strafrechtelijke opsporing: wanneer is doorbreking van het beroepsgeheim in het kader van opsporing gerechtvaardigd? en hoe kan de onduidelijkheid die hierover heerst worden weggenomen?

Niet alleen van pasgeboren baby’s ligt er lichaamsmateriaal opgeslagen. In 2009 kwam het Rathenau Instituut met het rapport ‘Nader gebruik nader onderzocht’, waaruit bleek dat de hoeveelheid stukjes weefsel dat ligt opgeslagen in biobanken tegen de vijftig miljoen aanloopt. Iedere dag wordt er door duizenden patiënten lichaamsmateriaal afgestaan in het kader van de diagnostiek of behandeling en vervolgens bewaard, vaak zonder dat de betreffende patiënten daar wetenschap van hebben. Het lichaamsmateriaal wordt primair bewaard ten behoeve van vervolgdiagnostiek, maar kan ook worden gebruikt voor andere doeleinden, zoals wetenschappelijk onderzoek, onderwijs en productvervaardiging. Dit lichaamsmateriaal noemt men ‘restmateriaal’ en het gebruik hiervan ‘nader gebruik’.2 Het belang van het gebruik van restmateriaal neemt toe. Medisch wetenschappelijke

ontwikkelingen maken steeds meer mogelijk met menselijk restmateriaal en er is steeds meer informatie uit af te leiden. Dit maakt het gebruik van lichaamsmateriaal aantrekkelijk voor derden, zoals wetenschappers of productvervaardigers. Ook politie en justitie hebben steeds meer interesse in restmateriaal ten behoeve van opsporing. Met name DNA-onderzoek is een niet meer weg te denken middel in het beschermen van de rechtsorde.3

1 _{Paauw, Medisch contact 2014.} 2

Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 20.

8 Al deze ontwikkelingen maken het steeds belangrijker om na te denken over de voorwaarden waaronder restmateriaal mag worden gebruikt en de vraag bij wie de zeggenschap over het restmateriaal ligt. Een sluitende regeling omtrent de zeggenschap over lichaamsmateriaal ontbreekt echter.4 Ten aanzien van ‘gevoelig’ lichaamsmateriaal zijn er een beperkt aantal regels over nader gebruik, neergelegd in specifieke wetten. Ten aanzien van ‘gewoon’

lichaamsmateriaal bestaat de huidige regelgeving over nader gebruik uit een enkele wettelijke bepaling in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 7:467 BW geeft voorwaarden voor het gebruik van anoniem lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek. Het meeste materiaal dat overblijft na diagnose of behandeling is echter noch anoniem, noch gevoelig. Voor dit herleidbare ‘gewone’ lichaamsmateriaal bieden de bestaande bepalingen geen toereikend wettelijk kader. Onduidelijk is bij wie de zeggenschap over dit

lichaamsmateriaal ligt. De Federatie Medisch Wetenschappelijke Verenigingen (Federa) heeft de leemte in de wetgeving proberen op te vullen door de gedragscode ‘Code Goed Gebruik’ tot stand te brengen. Deze gedragscode heeft echter weer tot nieuwe onduidelijkheden geleid en geldt bovendien alleen ten aanzien van gebruik voor wetenschappelijk onderzoek. In hoofdstuk drie wordt hier nader op ingegaan.

Al ruim vijftien jaar geeft de regering aan dat er wordt gewerkt aan wetgeving omtrent nader gebruik van lichaamsmateriaal, om duidelijkheid te creëren over de voorwaarden waaronder het verkrijgen, bewaren en gebruiken van lichaamsmateriaal is toegestaan. Een wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal (hierna: Wzl) zou worden voorbereid.5 Tot op heden ligt er echter nog geen wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. Wel hebben er vanaf september 2011 preconsultatiegesprekken plaatsgevonden over een conceptversie van het wetsvoorstel met een aantal organisaties, waaronder de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot

bevordering der Geneeskunst (KNMG).6 In oktober 2012 is dit concept wetsvoorstel in handen gekomen van de media.7 Met name de uitzending van de documentaire ‘Je leven in de vriezer’ van Brandpunt Reporter heeft voor veel (kritische) publiciteit gezorgd.8

De kritiek op het huidige concept wetsvoorstel richt zich hoofdzakelijk op een tweetal punten. Het eerste punt betreft de invoering van het toestemmingsvereiste, dat in de plaats komt van de geen-bezwaarregeling die ziekenhuizen momenteel hanteren. Dit toestemmingsvereiste

4 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 34.} 5 _{Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, 2, p. 53.} 6 Aanhangsel Handelingen II 2012/13, p. 2. 7 Concept Wzl 2011. 8 _{KRO Brandpunt 2012.}

9 houdt in dat voor nader gebruik van lichaamsmateriaal in beginsel toestemming is vereist van degene van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is. Het tweede punt van kritiek is de

uitzondering die op dit toestemmingsvereiste wordt gemaakt voor politie en justitie. Zij kunnen onder de Wzl in bepaalde omstandigheden opgeslagen lichaamsmateriaal zonder toestemming gebruiken voor strafrechtelijke opsporing. Dit past goed binnen het huidige veiligheidsdenken, maar stuit op grote bezwaren vanuit het perspectief van het medisch beroepsgeheim. Het medisch beroepsgeheim is een waarborg voor vrije toegang tot de gezondheidszorg en houdt in dat de arts in beginsel tegenover eenieder dient te zwijgen over hetgeen hem in het kader van de behandeling van de patiënt bekend is geworden. Het

uitgangspunt van de wetgever is dat het belang van het medisch beroepsgeheim dient te prevaleren boven het belang van opsporing.9 Toch is het medisch beroepsgeheim onder druk komen te staan. De maatschappelijke roep om veiligheid heeft ertoe geleid dat er een steeds groter belang wordt gehecht aan opsporing. Bovendien wordt het medisch beroepsgeheim, zoals reeds is aangehaald, door politie en justitie steeds vaker gezien als belangrijke bron van informatie. Hierdoor worden bestaande regels opnieuw ter discussie gesteld.10

Het concept wetsvoorstel Wzl zou ter behandeling bij de Tweede Kamer worden ingediend. In de demissionaire periode van het kabinet in juni 2012 werd de indiening echter uitgesteld tot een niet nader gespecificeerde datum.11 Een volgend kabinet zou moeten bezien hoe de verschillende beginselen tegen elkaar moeten worden afgewogen en in een wetsvoorstel in balans kunnen worden gebracht. 12 In haar brief van 30 juni 2015 heeft de Minister van VWS laten weten dat aan het opstellen van een nieuw wetsvoorstel wordt gewerkt. Om de

totstandkoming van een Wzl te bewerkstelligen, noemt zij ten aanzien van de strafrechtelijke opsporing een aantal randvoorwaarden, die door het Ministerie van VWS, het Ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ), het OM en de KNMG verder uitgewerkt dienen te worden bij het opstellen van het wetsvoorstel.13 Bij het Ministerie van VWS wordt momenteel gewerkt aan het wetsvoorstel Wzl.

1.2. P

Dit onderzoek richt zich op de belangenverstrengeling tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing die ontstaat bij het gebruik van restmateriaal ten behoeve van 9 Graaf, de e.a. 1995, p. 1. 10 _{Duijst 2007, p. 121.} 11 _{Kamerstukken II 2014/15, 34000 XVI, 178, p. 1-3.} 12 Kamerstukken II 2014/15, 34000 XVI, 178, p. 1-3. 13 _{Kamerstukken II 2014/15, 34000 XVI, 113, p. 1.}

10 strafrechtelijke opsporing. Dit spanningsveld blijft voor het Ministerie van VWS een knelpunt bij de totstandkoming van een wetsvoorstel Wzl. Het is aan de politiek om hier uiteindelijk een belangenafweging in te maken. Doel van dit onderzoek is het geven van kaders

waarbinnen de afweging tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing gemaakt kan worden, zodat deze belangen in een wetsvoorstel Wzl in balans kunnen worden gebracht. De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd:

“In hoeverre is het gebruik van restmateriaal ten behoeve van strafrechtelijke opsporing verenigbaar met het medisch beroepsgeheim en hoe zou deze verhouding wettelijk geregeld kunnen worden?”

1.3. O

In dit onderzoek is het medisch beroepsgeheim het toetsingskader. Voor een goed begrip van de materie opent dit onderzoek daarom met een toelichting op de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim en het spanningsveld dat hierbij ontstaat met strafrechtelijke opsporing (hoofdstuk 2). In het kader van dit spanningsveld wordt er in dit onderzoek uitgegaan van de patiënt als verdachte en de arts als bron van informatie.

Aansluitend volgt er een beschrijving van de huidige regelgeving omtrent zeggenschap over lichaamsmateriaal en de mogelijkheden die er zijn om restmateriaal te gebruiken ten behoeve van strafrechtelijke opsporing (hoofdstuk 3). Ook wordt er in dit hoofdstuk ingegaan op het concept wetsvoorstel Wzl waarin een nieuwe regeling omtrent het strafrechtelijk gebruik van restmateriaal is opgenomen. Tevens worden de reacties en commentaar op het concept wetsvoorstel Wzl besproken. Voor wat betreft het wettelijk kader rond de zeggenschap over lichaamsmateriaal zal dit onderzoek beperkt zijn tot hetgeen hierover algemeen wettelijk is geregeld. Ten aanzien van nader gebruik van ‘gewoon’ lichaamsmateriaal ontbreekt op dit moment namelijk een algemene wettelijke norm. Het wetsvoorstel Wzl beoogt deze leemte in de wet op te vullen. Ten aanzien van ‘gevoelig’ lichaamsmateriaal bestaan specifieke wetten, zoals de Embryowet, WFW en WOD. Een uitgebreide bespreking van de bepalingen over nader gebruik van lichaamsmateriaal uit deze wetten wordt buiten beschouwing gelaten. Ook de Wet medisch- wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) wordt niet besproken. Lichaamsmateriaal wordt in het kader van de WMO afgenomen met als doel

11 gebruik. De WMO is niet van toepassing op nader gebruik van lichaamsmateriaal.14 In het kader van de strafrechtelijke opsporing zullen enkel de opsporingsbevoegdheden worden besproken die in het kader van het gebruik van lichaamsmateriaal van belang zijn, namelijk inbeslagneming en DNA-onderzoek.

Vervolgens worden er mogelijke oplossingen voor het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing in het kader van de Wzl aangedragen (hoofdstuk 4). Onderzocht wordt welke mogelijkheden er zijn om de belangenafweging tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing te maken, zodat het gebruik van restmateriaal voor strafrechtelijke opsporing wettelijk kan worden geregeld.

Ter afsluiting van dit onderzoek wordt er in de conclusie antwoord gegeven op de hoofdvraag en worden er aanbevelingen gegeven voor toekomstige wetgeving (hoofdstuk 5).

1.4. O

In dit onderzoek is door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek kennis verzameld. Er is gebruik gemaakt van wetenschappelijke literatuur omtrent het medisch beroepsgeheim, strafrechtelijke bevoegdheden en nader gebruik van lichaamsmateriaal. Naast

wetenschappelijke literatuur komen er verscheidene (onderzoeks)rapporten, parlementaire stukken, (concept) wetsvoorstellen en de huidige Nederlandse wetgeving aan bod. Dit onderzoek is opgebouwd aan de hand van het concept Wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal en de Memorie van Toelichting hierbij. Tevens speelt het Rathenau

onderzoek ‘Nader gebruik nader onderzocht’ over het nader gebruik van lichaamsmateriaal in dit onderzoek een grote rol.

Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van een afstudeeronderzoek bij het Ministerie van VWS: Directie Wetgeving en Juridische Zaken (WJZ). Een enkele keer is er verwezen naar bronnen die moeilijk traceerbaar zijn. In hoofdstuk 3 zal er bijvoorbeeld worden verwezen naar enkele reacties van belangenorganisaties op het concept wetsvoorstel Wzl die openbaar zijn geworden via een Wob-verzoek van Med Law uit 2012.

12

HOOFDSTUK

2 H

ET MEDISCH BEROEPSGEHEIM EN

STRAFRECHTELIJKE OPSPORING

2.1.

I

Het medisch beroepsgeheim neemt in de medische wereld een belangrijke plaats in en de erkenning ervan is onomstreden. Toch neemt de druk op de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim toe nu strafrechtelijke rechtshandhaving in de maatschappij zo wordt

geaccentueerd. Onduidelijkheid over de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim heerst. Dit leidt tot de vraag of heroverweging van het medisch beroepsgeheim is geboden.15 In deze paragraaf komt het spanningsveld tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing aan bod.

2.2. H

Het medisch beroepsgeheim is in het nationale recht op verschillende plaatsen geregeld. Civielrechtelijk is het medisch beroepsgeheim vastgelegd in artikel 7:457 BW, tuchtrechtelijk in artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG),

bestuursrechtelijk in artikel 12 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en strafrechtelijk in artikel 272 Wetboek van Strafrecht (WvSr) en 218 Wetboek van Strafvordering (WvSv). Op internationaal niveau kan het medisch beroepsgeheim worden gelezen in het recht op privacy (artikel 8 EVRM) en het recht op toegang tot de gezondheidszorg (artikel 12 IVESCR).

Het medisch beroepsgeheim is een recht van de patiënt. Het omvat alle gegevens die een arts tijdens zijn bedrijfsuitoefening over de patiënt te weten komt, ook niet medische zaken en zaken die de arts buiten de patiënt om te weten komt.16 Het medisch beroepsgeheim bestaat uit de zwijgplicht (artikel 272 WvSr) en het verschoningsrecht (artikel 218 WvSv). De zwijgplicht vloeit voort uit de aard van het beroep. De arts heeft de plicht om tegenover eenieder, behalve de patiënt, te zwijgen over alles wat hem bekend wordt in het kader van behandeling. Het verschoningsrecht komt alleen toe aan hen die zich daarop op grond van de wet en jurisprudentie kunnen beroepen. Het verschoningsrecht geldt tegenover de rechter, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de politie. Waar anderen in een juridische

15

Mevis 2007, p. 164.

13 procedure moeten spreken, mogen artsen zwijgen. Het verschoningsrecht staat tegenover de getuigplicht van eenieder (artikel 192 WvSr).17

Het medisch beroepsgeheim dient een tweeledig belang; een individueel belang van de patiënt en een algemeen maatschappelijk belang.18 Het individuele belang van de patiënt bestaat uit het bewaken van diens privacy, vastgelegd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 GW. De patiënt moet erop kunnen vertrouwen dat zijn gegevens niet zonder toestemming aan anderen worden verstrekt. Indien dit vertrouwen er niet is, kan dat de behandeling

belemmeren.19 Het algemeen belang betreft het bewaken van de toegankelijkheid tot de gezondheidszorg, vastgelegd in artikel 12 IVESCR en artikel 22 GW. Dit is een collectief, maatschappelijk belang. Een ieder moet erop kunnen vertrouwen dat informatie bij een arts veilig is en zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden. Indien men dat vertrouwen niet heeft, zal de bereidheid bij burgers om medische zorg te zoeken, afnemen. Dat kan leiden tot aanzienlijke gezondheidsschade en een afname van de maatschappelijke veiligheid.20

2.3. D

Uitgangspunt van de wetgever is dat het medisch beroepsgeheim dient te prevaleren boven strafrechtelijke opsporing. Voorkomen moet worden dat een patiënt voor een keuze wordt gesteld tussen het verkrijgen van medische hulp met als gevolg het riskeren van

strafrechtelijke vervolging of het ontlopen van een strafrechtelijke vervolging met als gevolg het riskeren van gezondheidsschade.21 Het medisch beroepsgeheim is echter niet absoluut. Belangen van anderen kunnen in sommige gevallen leiden tot een doorbreking van het beroepsgeheim. Dit kan in het kader van het strafrecht geschieden op grond van vier uitzonderingsgronden:

 toestemming van de patiënt;

 wettelijk voorschrift;

 conflict van plichten en;

 zeer uitzonderlijke omstandigheden.22

Hieronder wordt uiteengezet wat onder deze uitzonderingsgronden wordt verstaan.

17 _{Handreiking KNMG 2012, p. 11, Duijst 2007, p. 23 en Leenen e.a. 2014, p. 141.} 18 Richtlijn KNMG 2010, p. 14. 19 _{Richtlijn KNMG 2010, p. 14} 20 _{Richtlijn KNMG 2010, p. 14.} 21 Duijst 2007, p. 75-76.

14

Toestemming van de patiënt

Als de patiënt of zijn vertegenwoordiger toestemming geeft voor het verstrekken van zijn of haar gegevens aan politie of justitie kan de arts zijn beroepsgeheim op grond van artikel 7:457 BW doorbreken.23 Op de arts rust echter geen plicht om te spreken. Indien de arts weet dat de toestemming op onvoldoende gronden of niet in vrijheid is gegeven, dan blijft de zwijgplicht gelden.24 Doorbreking van het beroepsgeheim is ook mogelijk op grond van de veronderstelde toestemming van de patiënt. Dit kan aan de orde zijn als de patiënt inmiddels is overleden, maar ervan uit kan worden gegaan dat de patiënt zijn toestemming had gegeven indien hij nog bij leven was geweest.25

Wettelijk voorschrift

Ook een wettelijk voorschrift kan een plicht opleveren tot het verstrekken van informatie aan derden. De zwijgplicht wordt dan opgeheven in het kader van andere (maatschappelijke) belangen. Voorbeelden van wettelijke bepalingen die een arts verplichten tot spreken, zijn te vinden in artikel 10 Wet op de lijkbezorging (Wlb) en artikel 21 Wet op de publieke

gezondheid (Wpg). Artikel 42 WvSr bepaalt dat straffeloosheid in deze situaties is gegarandeerd.26

Conflict van plichten

Een derde mogelijkheid voor het doorbreken van het medisch beroepsgeheim is het geval waarin de arts door het handhaven van zijn zwijgplicht in een noodtoestand in de zin van een conflict van plichten komt te verkeren. De arts kan zich in dat geval beroepen op artikel 40 WvSr (overmacht). De strafbaarheid van het feit komt te vervallen, indien de arts in een noodsituatie komt te verkeren waarin hij zich gedwongen voelt een ander belang zwaarder te wegen dan het belang dat met het medisch beroepsgeheim is gediend.27 Dit is met name geoorloofd in situaties waarin ernstige schade als gevolg van strafbaar handelen kan worden afgewend door de politie te informeren. Hierbij kan worden gedacht aan een vermoeden van een door de patiënt beraamde moord, kindermishandeling of seksueel misbruik. De arts dient zelf de afweging van belangen te maken. Hij heeft geen plicht tot spreken.28 Voor de

23 _{Leenen e.a. 2014, p. 148.} 24 Handreiking KNMG 2012, p. 12. 25 _{Leenen e.a. 2014, p. 149.} 26 _{Leenen e.a. 2014, p. 149.} 27 Leenen e.a. 2014, p. 150. 28 _{Handreiking KNMG 2012, p. 13.}

15 aanwezigheid van een conflict van plichten situatie kunnen de volgende criteria worden gehanteerd:

 alles is in het werk gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te krijgen;

 het niet doorbreken van het geheim levert voor een ander ernstige schade op;

 de zwijgplichtige verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht;

 er is geen andere weg dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen;

 het moet vrijwel zeker zijn dat door de geheimdoorbreking de schade aan de ander kan worden voorkomen of beperkt;

 het geheim wordt zo min mogelijk geschonden. 29

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

De vierde en laatste uitzonderingsgrond in het kader van het strafrecht is de door de Hoge Raad geformuleerde ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’. 30 De vraag of van die

omstandigheden sprake is laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Wel worden er door de Hoge Raad factoren aangedragen die van belang zijn bij het beantwoorden van die vraag.31 Bij het maken van de belangenafweging zal de rechter moeten letten op de aard en de ernst van het strafbare feit, de aard en de inhoud van het materiaal waarover het medisch

beroepsgeheim zich uitstrekt in verband met het belang dat door het medisch beroepsgeheim wordt gediend en de mate waarin de belangen van de betrokken patiënten worden geschaad bij doorbreking van het medisch beroepsgeheim.32 Verder zijn bepalende factoren onder meer het ontbreken van ander bewijs, het maatschappelijk belang, de weerloosheid van het

slachtoffer (kind) en de geschokte rechtsorde.33 In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn er drie verschillende situaties te ontdekken waarin deze zeer uitzonderlijke omstandigheden zich kunnen voordoen:

1. De patiënt (of diens vertegenwoordiger) wordt verdacht van een strafbaar feit.

2. De arts wordt verdacht van een strafbaar feit dat niet tegen zijn cliënt is gericht, maar waarbij het wel noodzakelijk is dat wordt beschikt over onder het beroepsgeheim vallende informatie.

29

Richtlijn KNMG 2010, p. 17.

30

Zie bijvoorbeeld HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817 en HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144.

31 _{Legemaate, NJB 2009, p. 6.} 32

Richtlijn KNMG 2010, p. 57.

16 3. De arts wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit jegens de patiënt.34

Over het algemeen is er in de eerste situatie de minste en in de laatste situatie de meeste ruimte om het medisch beroepsgeheim te doorbreken op grond van de aanwezigheid van zeer uitzonderlijke omstandigheden.35 In een uitspraak van 29 juni 2004 heeft de Hoge Raad deze algemene regel echter aanzienlijk opgerekt door zeer uitzonderlijke omstandigheden ook aan te nemen in situaties waarin de patiënt verdachte is.36

2.4. H

Ten gevolge van medisch wetenschappelijke ontwikkelingen is er steeds meer informatie uit bloed en ander lichaamsmateriaal af te leiden. Dit maakt dat we anders over het medisch beroepsgeheim zijn gaan denken. Ook derden komen er in toenemende mate achter dat lichaamsmateriaal dat onder het beroepsgeheim valt interessant kan zijn.37 Naast

ontwikkelingen omtrent het medisch beroepsgeheim doen zich ontwikkelingen voor op het gebied van strafrechtelijke opsporing. Het belang van opsporing bestaat uit de opheldering van strafbare feiten, ook wel waarheidsvinding genoemd.38 Om strafbare feiten op te sporen kunnen politie en justitie gebruik maken van strafvorderlijke bevoegdheden. De

maatschappelijke roep om veiligheid heeft geleid tot een uitbreiding van deze bevoegdheden. Er wordt in de samenleving steeds meer belang gehecht aan opsporing.39

De steeds grotere belangstelling in gegevens die onder het medisch beroepsgeheim vallen en de maatschappelijke roep om veiligheid, leiden regelmatig tot conflicten tussen politie en ziekenhuizen of artsen.40 Uit het, in opdracht van het Ministerie van VWS uitgevoerde, ‘In Dubio rapport’ van de Erasmus Universiteit Rotterdam, blijkt dat er onduidelijkheid heerst over de omgang met het medisch beroepsgeheim. Naar aanleiding van verschillende

incidenten zijn er in dit rapport knelpunten gesignaleerd. De knelpunten lijken voornamelijk samen te hangen met onbegrip, bij zowel de politie als bij de beroepsbeoefenaren.41 Bij politie en justitie bestaat onbegrip over de motieven van hulpverleners om zich op het beroepsgeheim te beroepen. Zij hebben het idee dat hulpverleners zich ‘verschuilen’ achter het

34 _{Handreiking KNMG 2012, p. 20.} 35 Handreiking KNMG 2012, p. 20. 36 _{HR 29 juni 2004, LJN 05070.} 37 _{Duijst 2007, p. 227-228.} 38 _{Mevis 2007, p. 158.} 39 _{Duijst 2007, p. 227-228.} 40

Visser en Broersen, Medisch contact 2012.

17 beroepsgeheim.42 Voor politie en justitie is niet altijd even duidelijk welk belang met het medisch beroepsgeheim wordt gediend en voor zover dit wel duidelijk is, plegen zij aan dit belang minder waarde te hechten dan de beroepsbeoefenaren.43 Aan de zijde van de

beroepsbeoefenaren wordt een druk ervaren om mee te werken aan opsporing van strafbare feiten.44 Bovendien lijkt de beroepsbeoefenaar er in toenemende mate moeite mee te hebben om zelf de belangenafweging te maken.45 Volgens arts, jurist en universiteitsdocent, Wilma Duijst, is het maken van een belangenafweging niet eenvoudig en wordt het nog moeilijker door het toenemende belang dat in de samenleving aan strafrechtelijke opsporing en

veiligheid wordt gehecht. “Schuift de hele maatschappij op in de richting van meer opsporing, dan schuift de arts ook mee op. We worden banger, willen en accepteren meer controle, willen meer wetgeving en we weten vervolgens niet waar dit eindigt”, aldus Duijst.46 Bovendien zijn er volgens Duijst artsen die weinig over het medisch beroepsgeheim weten, doordat dit tot in de jaren negentig een onderwerp was dat weinig aan bod kwam in de opleiding.47

2.4.2. ZELFREGULERING

In de praktijk is er gezocht naar een oplossing voor de heersende onduidelijkheid omtrent het doorbreken van het medisch beroepsgeheim ten behoeve van strafrechtelijke opsporing. Dit heeft geleid tot de totstandkoming van afspraken tussen politie en ziekenhuizen, neergelegd in convenanten, en diverse handreikingen/richtlijnen, opgesteld door de beroepsgroep. Deze afspraken en gedragsregels zijn een vorm van zelfregulering. Zelfregulering houdt in dat personen, groepen of instellingen in de samenleving regels vaststellen om aan te geven welke normen zij onderling of in hun betrekkingen met derden in acht zullen nemen.48 Regels die door middel van zelfregulering tot stand komen hebben interne werking in de zin dat zij bij de totstandkoming betrokken partijen binden. Daarnaast kunnen de regels externe werking krijgen indien zij door derden feitelijk worden aanvaard en toegepast als ook voor hen geldende regels. Zelfregulering heeft dus niet dezelfde bindende werking als wetgeving en jurisprudentie. Wel kan zelfregulering behulpzaam zijn bij het interpreteren van wettelijke

42 _{Duijst 2007, p. 173.}

43 _{Rapport Buijssen e.a. 2012, p. 83.} 44

Duijst 2007, p. 173.

45 _{Rapport Buijssen e.a. 2012, p. 84.} 46 _{Schipholt, Medisch contact 2005.} 47

Schipholt, Medisch contact 2005.

18 bepalingen, waardoor het wel degelijk juridische betekenis kan hebben.49 Zelfregulering wordt in de rechtspraak veelvuldig gebruikt als toetssteen voor de beoordeling van gedragingen.50 Uit artikel 7:453 BW en de rechtspraak vloeit voort dat een hulpverlener gedragsregels en richtlijnen behoort te volgen, tenzij hij in een individueel geval redenen heeft daarvan af te wijken.51 De overheid maakt graag gebruik van het zelfregulerend vermogen van het veld, doordat zelfregulering sneller tot stand kan komen, flexibeler is en vaak meer recht kan doen aan de ingewikkeldheid van de praktijk. Waar partijen zelf tot adequate zelfregulering komen, hoeft de overheid zelf niet meer regelend op te treden en kan zij zich beperken tot het houden van toezicht. De overheid dient erop toe te zien dat de gemaakte afspraken tot voldoende rechtszekerheid en rechtvaardiging leiden.52

Het overgrote deel van de ziekenhuizen in Nederland heeft een convenant met de politie.53 Enerzijds kunnen convenanten tot gevolg hebben dat partijen meer begrip krijgen voor elkaars positie. Anderzijds stuit het convenant op problemen die raken aan de goede strafprocesorde en uitgangspunten van het gezondheidsrecht. Enige coördinatie met betrekking tot het aangaan van convenanten ontbreekt. Een specifieke wettelijke regeling voor convenanten wordt door het parlement ook niet nodig geacht.54 Het gevolg is dat ieder ziekenhuis zijn eigen convenant en dus zijn eigen regels heeft. Dit raakt aan het gelijkheidsbeginsel en de vrije toegang tot de zorg.55 Uit de convenanten blijkt bovendien vaak onvoldoende wat het doel is en of juridische binding is beoogd. Dit zorgt voor onduidelijkheid en verwarring.56 Het lijkt erop dat de convenanten niet de beoogde oplossing kunnen bieden voor de botsing tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing en dat de overheid in zijn taak als toezichthouder tekort schiet.

Naast convenanten zijn er door het veld handreikingen opgesteld omtrent de omgang met het medisch beroepsgeheim ten aanzien van informatie uit het medisch dossier.57 Deze

handreikingen kunnen van groot belang zijn voor een beter begrip van de materie.58 Uit een rapport van de IGZ, dat is opgesteld naar aanleiding van het schietincident in Alphen aan den

49

Leenen e.a. 2014, p. 41.

50 _{Leenen e.a. 2014, p. 41.}

51 _{Zie bijvoorbeeld CTG 9 maart 2010, GJ 2010/4.} 52 _{Leenen e.a. 2014, p. 42.} 53 _{Duijst 2007, p. 183} 54 Kamerstukken II 1992/93, 22 800VI, nr. 4, p. 5. 55 _{Duist 2007, 173-174.} 56 _{Duijst, TvGr 2003, par. 6.} 57 Leenen e.a. 2014, p. 154.

19 Rijn door Tristan van der V., blijkt echter dat de KNMG richtlijnen onvoldoende houvast bieden.59 Artsen kunnen aan deze richtlijnen ontlenen met welke soort van afwegingen zij in noodtoestanden te maken kunnen krijgen, maar om daadwerkelijk een goede

belangenafweging te kunnen maken is oefening nodig. In het onderwijs wordt echter weinig aandacht geschonken aan het medisch beroepsgeheim.60 Hiernaast zijn er over het medisch beroepsgeheim ten aanzien van het gebruik van restmateriaal helemaal geen handreikingen opgesteld. In dit opzicht blijft het knelpunt dus bestaan.

2.4.3. HEROVERWEGING VAN HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM?

Als het om het medisch beroepsgeheim gaat, tuimelt het van de ge- en verboden en rechten en plichten.61 De hierboven beschreven ontwikkelingen en knelpunten leiden bovendien tot onduidelijkheid over de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim ten aanzien van

strafrechtelijke opsporing. Hoe verhoudt het medisch beroepsgeheim zich tot het streven naar veiligheid en het belang van waarheidsvinding dat gewaarborgd wordt door middel van de opsporing en vervolging van strafbare feiten? Het wettelijk kader blijkt in de praktijk niet te voldoen en leidt steeds vaker tot discussies en procedures. Dit kan aanleiding voor de wetgever zijn om de wettelijke regeling in deze specifieke gevallen te heroverwegen.62 Veiligheid is één van de maatschappelijke belangen die ervoor zorgt dat opnieuw naar het medisch beroepsgeheim wordt gekeken.63 Over de wenselijkheid hiervan wordt door de betrokken beroepsgroepen zeer uiteenlopend gedacht.

Het OM, en in overwegende mate de politiek, is voor een inperking van het medisch

beroepsgeheim ten behoeve van het strafrecht. Het past bij de huidige politieke tijdsgeest dat privacy ondergeschikt wordt gemaakt aan opsporing en het belang van de

criminaliteitsbestrijding zwaarder wordt gewogen.64 Naar aanleiding van het schietincident door Tristan van der V., laat oudminister van VenJ, I. Opstelten, weten ervoor te pleiten dat artsen in uitzonderingsgevallen soepeler omgaan met hun medisch beroepsgeheim. “Bij zaken met een grote impact op de rechtsorde is het ‘onacceptabel’ als de geheimhoudingplicht strafrechtelijk onderzoek ernstig belemmert”, aldus Opstelten.65 Deze stevige uitspraak sluit

59 _{Rapport IGZ 2011, p. 21.} 60 _{Rapport Buijssen e.a. 2012, p. 85.} 61

Duijst, NJB 2007, p. 8.

62 _{Mevis 2007, p. 167.}

63 _{Rapport Buijsen e.a. 2012, p. 15.} 64

Jansen en Knapen 2012, p. 4.

20 aan bij de roep vanuit de samenleving om meer veiligheid, maar verliest het belang van vrije toegang tot de zorg uit het oog. Vertrouwelijkheid in de zorg is van groot belang. Is dit vertrouwen er niet, dan kan dat leiden tot een toename van ‘zorgmijders’, hetgeen een gevaar kan opleveren voor zowel de individuele gezondheidszorg, als voor de samenleving als geheel. Voor een uitzondering op het medisch beroepsgeheim, zal per geval een

belangenafweging gemaakt moeten worden.

De medische sector, met name de KNMG, is van mening dat het medisch beroepsgeheim niet versoepeld mag worden. Een ieder moet erop kunnen vertrouwen dat informatie bij een arts veilig is en zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden.66 Volgens Sjaak Nouwt,

gezondheidsjurist bij de KNMG, “illustreren de recente incidenten dat de korte

termijnbehoefte aan informatie, soms mede uit nieuwsgierigheid en entertainment, het belang van de vrije toegang tot de gezondheidzorg voor een ieder in gevaar brengt. Dat mag

natuurlijk nooit gebeuren.”67Ook uit het ‘In Dubio rapport’ kan geconcludeerd worden dat een heroverweging van het huidige wettelijk kader een gevaar met zich meebrengt voor de vrije toegang tot de zorg. De onderzoekers benoemen echter ook dat het belang dat met een heroverweging van het medisch beroepsgeheim is gediend, de waarheidsvinding, even legitiem kan zijn. 68 In de beargumentering van de medische sector is weinig aandacht voor het steeds groter wordende belang dat in de samenleving aan strafrechtelijke opsporing wordt gehecht. Met deze verandering in de samenleving zal de overheid tot op zekere hoogte mee moeten bewegen en tegelijkertijd moreel de rug recht moeten houden. Een heroverweging van het wettelijk kader rond het medisch beroepsgeheim kan daarvan het gevolg zijn. Hiernaast is het de vraag in hoeverre de toegang tot de zorg werkelijk te lijden zal hebben onder een versoepeling van het medisch beroepsgeheim. Ondanks de vele privacy schandalen blijft het merendeel van de bevolking privacy gevoelige gegevens delen op sociale media.69 Wellicht dat de gedachte dat een versoepeling van het medisch beroepsgeheim zal leiden tot een belemmering van de toegang tot de zorg slechts een wetenschappelijke gedachte is, die in de praktijk niet zo zal uitwerken.

2.5. T

66 _{Nouwt, KNMG 2015.} 67 _{Nouwt, KNMG 2012.} 68

Rapport Buijssen e.a. 2012, p. 87.

21 Uitgangspunt van de wetgever is dat het medisch beroepsgeheim prevaleert boven opsporing. Patiënten moeten ongehinderd medische hulp kunnen zoeken zonder vrees voor

strafrechtelijke vervolging. De arts zal over het algemeen dus geen inlichtingen mogen verstrekken aan politie en justitie, tenzij er sprake is één van de hiervoor besproken uitzonderingen, achtereenvolgens: toestemming van de patiënt, een wettelijke plicht, een conflict van plichten of zeer uitzonderlijke omstandigheden. Ten gevolge van medisch wetenschappelijke ontwikkelingen en een verandering in de samenleving waarin steeds meer belang wordt gehecht aan opsporing en veiligheid is het medisch beroepsgeheim onder druk komen te staan. Onduidelijkheid over de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim heerst. Dit kan aanleiding voor de wetgever zijn om de wettelijke regeling omtrent het medisch beroepsgeheim in het kader van het strafrecht te heroverwegen. Over de wenselijkheid van een heroverweging van het medisch beroepsgeheim wordt door de verschillende betrokken partijen zeer uiteenlopen gedacht, waarbij geen aandacht lijkt te zijn voor elkaars standpunten. Toch lijkt het erop dat de wetgever een heroverweging van het medisch beroepsgeheim heeft geprobeerd te bewerkstelligen bij de totstandkoming van een wetsvoorstel Wzl, ten aanzien van het gebruik van restmateriaal voor strafrechtelijke opsporing. In hoofdstuk 3 wordt deze conceptversie van het wetsvoorstel Wzl en het wettelijk kader rond het gebruik van

22

HOOFDSTUK

3 G

EBRUIK VAN RESTMATERIAAL VOOR

STRAFRECHTELIJKE OPSPORING

3.1

I

Het gebruik van lichaamsmateriaal voor een ander dan het oorspronkelijke doel, wordt ‘nader gebruik’ genoemd. Het gaat meestal om lichaamsmateriaal dat in het kader van een medische behandeling of orgaandonatie ter beschikking is gekomen. Dit materiaal kan vervolgens nader worden gebruikt voor bijvoorbeeld wetenschappelijk onderzoek, kwaliteitscontrole,

onderwijs, transplantatie en commerciële doeleinden.70 Het lichaamsmateriaal kan bestaan uit cellen, weefsels, organen, speeksel, urine en feces. Vaak spreekt men simpelweg van

‘restmateriaal’.71

Dit restmateriaal ligt opgeslagen in biobanken. “Een biobank is een voor wetenschappelijke doeleinden of behandeling bijeengebrachte verzameling van

lichaamsmateriaal met daaraan gekoppeld medische en/of genetische en/of genealogische en/of andere gegevens over de donoren.”72

Door medisch wetenschappelijke ontwikkelingen neemt het belang van dit opgeslagen lichaamsmateriaal toe. Ook politie en justitie hebben in toenemende mate interesse in lichaamsmateriaal. Om de mogelijkheden tot het gebruik van restmateriaal voor

strafrechtelijke opsporing in kaart te kunnen brengen, is het allereerst van belang om het wettelijk kader rond zeggenschap over lichaamsmateriaal te bespreken. Vervolgens wordt er een overzicht gegeven van de huidige opsporingsbevoegdheden van politie en justitie met betrekking tot het gebruik van lichaamsmateriaal. Tot slot wordt een conceptversie van het wetsvoorstel Wzl besproken dat verandering beoogt te brengen in de huidige stand van zaken.

3.2. Z

Zeggenschap bestaat doorgaans uit twee elementen: informatie verkrijgen en de mogelijkheid tot het geven van toestemming dan wel het maken van bezwaar. De samenhang tussen

informatie en toestemming wordt tot uitdrukking gebracht in de term ‘informed consent’.73

70 _{Roscam Abbing, TvGr 2001 en Geesink en Steegers 2009, p. 19.} 71 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 15.}

72

Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 22.

23 Om van een ‘informed consent’ te kunnen spreken moet men op de hoogte zijn gebracht van hetgeen waarover men zeggenschap kan uitoefenen.74

Over de zeggenschap van mensen bij nader gebruik van hun lichaamsmateriaal gelden op dit moment verschillende regels, zowel internationaal als nationaal. Europese bindende

voorschriften laten de regelgeving over aan de lidstaten.75 Op nationaal niveau is de wettelijke regeling fragmentarisch.76

Nader gebruik van lichaamsmateriaal kan anoniem, gecodeerd of herleidbaar plaatsvinden. Bij anoniem gebruik is het lichaamsmateriaal niet herleidbaar tot de individuele persoon. Het merendeel van het lichaamsmateriaal dat in biobanken opgeslagen ligt, is echter gecodeerd. Bij gecodeerd gebruik is de individuele identiteit niet te achterhalen door de gebruiker, maar wel bekend bij derden. Het lichaamsmateriaal is uiteindelijk dus wel herleidbaar. Bij

herleidbaar gebruik van lichaamsmateriaal is de identiteit van degene die lichaamsmateriaal heeft afgestaan bekend bij de gebruiker.77

Een algemene wettelijke norm omtrent de zeggenschap over nader gebruik van

lichaamsmateriaal ontbreekt op dit moment en kan alleen worden afgeleid uit het systeem van de wet en standpunten van regering en parlement.78 Ten aanzien van ‘gevoelig’

lichaamsmateriaal zijn er specifieke regels over zeggenschap, vanwege de bijzondere status van dit materiaal. Zo bevatten de Embryowet, de Wet Foetaal Weefsel (WFW) en de Wet op de orgaandonatie (WOD) bepalingen waaruit blijkt dat toestemming is vereist voor nader gebruik. Het meeste materiaal dat overblijft bij diagnose of behandeling is echter niet gevoelig.79 Ten aanzien van ‘gewoon’ lichaamsmateriaal is het wettelijk kader beperkt. Het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt voorwaarden aan het gebruik van anoniem lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek.80 Artikel 7:467 BW bepaalt dat voor een dergelijk

onderzoek de mogelijkheid tot het maken van bezwaar voldoende is, mits het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht. Uit de geen-bezwaarregeling die geldt bij anoniem lichaamsmateriaal kan men afleiden dat voor nader gebruik met herleidbaar lichaamsmateriaal wel toestemming is vereist. Artikel 7:467 BW kan worden gezien als een uitzondering op de

74 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 38.} 75 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 63.} 76

Leenen e.a. 2014, p. 218.

77 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 116.} 78 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p 67.} 79

Rapport Geesink en Steegers 2009, p 64.

24 hoofdregel dat voor nader gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek de (expliciete) toestemming van de betrokkene is vereist.81 Deze hoofdregel is tevens af te leiden uit artikel 10 GW, het recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer, en artikel 11 GW, het recht op onaantastbaarheid van het lichaam.82 Lichaamsmateriaal kan gezien worden als een omhulsel van persoonlijke medische informatie. Bij het verwerken van herleidbaar

lichaamsmateriaal worden dus ook persoonsgegevens in de zin van de Wbp verwerkt. Uit artikel 23 Wbp blijkt dat ook bij het verstrekken van gezondheidsgegevens wordt uitgegaan van het toestemmingsvereiste. Omdat lichaamsmateriaal beschouwd wordt als een drager van persoonsgegevens, zijn tevens de artikelen 7:457 en 7:458 BW, over het toestemmingsvereiste bij het gebruik van patiëntgegevens, relevant. Ook uit het regeringsstandpunt blijkt dat het toestemmingsvereiste als hoofdregel wordt gezien.83 Voor het bewaren en gebruiken van herleidbaar en gecodeerd lichaamsmateriaal moet toestemming worden gevraagd aan de betrokkene. Onder herleidbaar lichaamsmateriaal moet dus volgens de regering ook

gecodeerd lichaamsmateriaal wordt begrepen. Deze norm is echter niet wettelijk vastgelegd. Dit leidt in de praktijk tot onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder gecodeerd lichaamsmateriaal nader gebruikt mag worden. Bovendien ontbreekt een wettelijk kader met betrekking tot nader gebruik voor andere doeleinden dan wetenschappelijk onderzoek.84 Door middel van zelfregulering heeft de beroepsgroep geprobeerd de leemte in de wetgeving te vullen. De Federa heeft in 2011 de ‘Code Goed Gebruik’ opgesteld.85 De Code Goed Gebruik (hierna: de Code) is een gedragscode voor nader gebruik van lichaamsmateriaal voor wetenschappelijk onderzoek. Volgens de Code is er voor wetenschappelijk onderzoek met herleidbaar lichaamsmateriaal toestemming nodig van de betrokkene. Voor het gebruik van gecodeerd of anoniem lichaamsmateriaal is voldoende dat de betrokkene daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.86 In de code wordt de geen-bezwaarregeling, zoals die in het BW wordt gebruikt, dus ook toegepast op onderzoek met lichaamsmateriaal dat is gecodeerd in plaats van geanonimiseerd. 87 De Code is dus soepeler dan de regeringsstandpunten als het gaat om zeggenschap over lichaamsmateriaal, maar stelt wel de extra voorwaarde van voorafgaande toetsing door een medisch ethische toetsingscommissie. Deze

81 _{Leenen e.a. 2014, p. 218.}

82 _{Rapport Geesink en Steegers, 2009, p 63.} 83

Kamerstukken II 30800 XVI, nr. 183, p. 22.

84 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 67.} 85 _{Gedragscode Federa 2011.}

86

Olsthoorn- Heim, TvGr 2003, par. 4.

25 toetsingscommissie behoort het onderzoeksprotocol voor de start van het onderzoek te

toetsen, tenzij het om anoniem lichaamsmateriaal gaat.88 In de medische wereld bestaat er een breed draagvlak voor de Code. Juridisch is de Code echter niet bindend en het is niet gezegd dat de wetgever dezelfde afweging zou maken.89 Bovendien geeft de Code nog geen kader voor nader gebruik voor andere doeleinden dan wetenschappelijk onderzoek. De wetgever heeft daarom herhaaldelijk aangegeven dat een Wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal zou worden voorbereid.90

3.3. O

Door voortschrijdende wetenschappelijke ontwikkelingen is er steeds meer mogelijk met lichaamsmateriaal. Dit maakt opgeslagen lichaamsmateriaal interessant voor politie en justitie bij de opsporing van strafbare feiten. DNA-onderzoek wordt veelvuldig gebruikt om een verdachte te vinden en/of vast te stellen of diens DNA-profiel overeenkomt met

lichaamsmateriaal dat is gevonden op het plaats delict.91 De huidige opsporingsbevoegdheden met betrekking tot het gebruik van restmateriaal zullen hieronder worden besproken.

De opsporing van strafbare feiten verloopt volgens het Wetboek van Strafvordering (WvSv). Artikel 94 WvSv bevat de bevoegdheid voor politie en justitie tot inbeslagneming van

voorwerpen. Dit biedt politie en justitie de mogelijkheid om lichaamsmateriaal dat ligt

opgeslagen in ziekenhuizen of andere archieven in beslag te nemen. Op grond van artikel 96a lid 3 WvSv is het afgeven van voorwerpen die onder het verschoningsrecht vallen echter niet verplicht. Inbeslagneming van brieven en geschriften die onder het verschoningsrecht vallen kan volgens artikel 98 WvSv bovendien alleen plaatsvinden met toestemming van een verschoningsgerechtigde.92 Dit geldt dus ook voor restmateriaal en de daaraan verbonden gegevens. In principe is het de verschoningsgerechtigde zelf die bepaalt wat er onder het beroepsgeheim valt. Deze beslissing dient door de opsporingsambtenaar gerespecteerd te worden.93 Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden dient het belang van opsporing te prevaleren boven het verschoningsrecht, aldus de Hoge Raad.94

88 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 66.} 89 _{Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 68.} 90

Rapport Geesink en Steegers 2009, p. 39.

91 _{Mellink NRC, 2016.}

92 _{Duijst en Schalken, TvGr 2005, p. 85.} 93

Duijst 2007, p. 99.

26 In artikel 151a en 195a WvSv is de bevoegdheid van de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter- commissaris vervat tot het verrichten van DNA-onderzoek bij een vrijwillig meewerkende verdachte. Het DNA-onderzoek kan alleen worden verricht met schriftelijke toestemming van de betrokkene op basis van afgenomen celmateriaal, tenzij er sprake is van een derde die is vermist als gevolg van een misdrijf. In dat geval kan het DNA-onderzoek worden verricht aan celmateriaal op voorwerpen, die van hem in beslag genomen zijn, of aan celmateriaal, dat op andere wijze is verkregen.Artikel 151b en artikel 195d WvSv reguleren de bevoegdheid van de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter- commissaris om verplichte medewerking aan DNA-onderzoek te bevelen. In geval van zwaarwegende

belangen kan het DNA-onderzoek worden verricht aan celmateriaal op voorwerpen die van de verdachte in beslag genomen zijn, of aan celmateriaal, dat op andere wijze verkregen is.95 Bij ‘celmateriaal dat op andere wijze is verkregen’ kan het gaan om restmateriaal dat in een biobank ligt opgeslagen.

Hoewel de officier van justitie en de rechter-commissaris in voorgaande gevallen de bevoegdheid hebben om gebruik te maken van restmateriaal, is de arts op grond van de huidige regelgeving niet verplicht om zijn beroepsgeheim te doorbreken. Hier heeft de wetgever verandering in proberen te brengen in een conceptversie van het wetsvoorstel Wzl.

3.4. E

?

Al ruim vijftien jaar wordt er gesproken over een wet met algemene regels over nader gebruik van lichaamsmateriaal. De Minister van VWS heeft meerdere keren toegezegd dat er een wetsvoorstel zeggenschap lichaamsmateriaal zou worden voorbereid.96 Tot noch toe ontbreekt deze wet echter. Wel is er in oktober 2012 een conceptversie van het wetsvoorstel Wzl, daterende van 5 augustus 2011, openbaar geworden.97 In dit concept wetsvoorstel beoogt de Minister van VWS aanvullende nationale regels te scheppen voor het bewaren en gebruiken van menselijk materiaal voor een ander dan het oorspronkelijke doel waarvoor het is

afgenomen. Beoogd is ook om een impuls te geven aan het versterken van de autonomie en zeggenschap van de donor en tegelijkertijd onnodige belemmeringen voor wetenschappelijk

95 _{SDU 2015.} 96 _{Zie bijvoorbeeld:}

Kamerstukken II 1996-97, 25 284 nr. 1, Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, nr. 2, p. 53 en Kamerstukken II 2014/15, 34000 XVI, 113, p. 1.

27 onderzoek te verminderen. Daarnaast zullen ook onnodige belemmeringen voor andere

toepassingen waaraan een maatschappelijk belang verbonden is weggenomen worden.98 Het concept wetsvoorstel Wzl houdt de geen-bezwaarregeling voor anoniem

lichaamsmateriaal in stand en codificeert daarnaast het toestemmingsvereiste voor herleidbaar lichaamsmateriaal. Uitgangspunt van de Wzl is dat het bewaren en gebruiken van

lichaamsmateriaal dat herleidbaar is tot de donor, slechts mag met diens toestemming. Hieronder valt ook gecodeerd lichaamsmateriaal, dat uiteindelijk door decoderen ook herleidbaar is tot de donor.99 Van het toestemmingsvereiste kan worden afgeweken, indien daarvoor doorslaggevende redenen zijn.

De meest ingrijpende uitzondering op het toestemmingsvereiste betreft het gebruik van lichaamsmateriaal voor strafrechtelijke doeleinden. Artikel 15 lid 3 van het concept wetsvoorstel schept voor het Openbaar Ministerie de bevoegdheid om, onder bepaalde omstandigheden en bij verdenking van een ernstig misdrijf, restmateriaal te gebruiken voor DNA-onderzoek, zoals geregeld in de artikelen 151a lid 1, 151b lid 4, 151e lid 5, 195a lid 1 en 195d lid 4 Wetboek van Strafvordering en artikel 2 lid 3 Wet DNA-onderzoek bij

veroordeelden. Het WvSv en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden bieden voor de officier van justitie en rechter-commissaris nu ook al de mogelijkheid om in zwaarwegende gevallen gebruik te maken van restmateriaal. De arts is naar de huidige regelgeving echter niet verplicht om hieraan mee te werken vanwege het medisch beroepsgeheim. Met de Wzl is beoogd om op de arts een verplichting te leggen het lichaamsmateriaal af te staan. De arts kan, na een gegeven oordeel van de rechter- commissaris tot het afstaan van

lichaamsmateriaal, geen beroep meer doen op zijn verschoningsrecht.100

De Minister van VWS heeft in de Memorie van Toelichting verklaard dat slechts bij uitzondering van deze bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. In verband hiermee zijn een aantal procedurele en inhoudelijke waarborgen opgenomen. Het betreft ten eerste de ernst en de aard van het misdrijf. Het gebruik van restmateriaal ten behoeve van opsporing kan alleen plaatsvinden indien het gaat om zeer ernstige strafbare feiten, zoals moord of verkrachting.101 Ook ten aanzien van de aard van de verdenking wordt er een voorwaarde gesteld. Er moeten zwaarwegende redenen aanwezig zijn om het opgeslagen

98 _{Concept Wzl (MvT) 2011, p. 2.} 99 _{Concept Wzl 2011 (MvT), p. 33.} 100 Concept Wzl 2011 (MvT), p. 29. 101 _{Concept Wzl 2011 (MvT), p. 29.}

28 lichaamsmateriaal te gebruiken, bijvoorbeeld omdat de verdachte vermist, voortvluchtig of overleden en begraven is. De bevoegdheid tot inbeslagname van het lichaamsmateriaal kan tot slot alleen door de officier van justitie met machtiging van de rechter-commissaris, of door de commissaris worden uitgeoefend en niet door de opsporingsambtenaar. De rechter-commissaris beoordeelt of er voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en

subsidiariteit. Dit is het geval indien het belang van de opsporing geacht wordt zwaarder te wegen dan het belang van de donor en arts bij de vertrouwelijkheid van het lichaamsmateriaal en er geen andere opsporingsmogelijkheden aanwezig zijn die kans bieden tot opheldering van het misdrijf.102

3.5. R

In 2011 is het concept wetsvoorstel Wzl voorgelegd aan verschillende organisaties ter preconsultatie. Deze organisaties hebben de Minister van VWS voorzien van het nodige commentaar. Diverse partijen uit de onderzoekswereld, patiëntenorganisaties en

artsenorganisatie KNMG zijn kritisch, met name ten aanzien van de consequenties die het wetsvoorstel heeft voor het medisch beroepsgeheim.103 Reacties en commentaar van een aantal organisaties tijdens de preconsultatie worden hieronder besproken.

De reacties uit de onderzoekswereld zijn divers, maar een aantal argumenten wordt gedeeld door nagenoeg alle organisaties. Deze argumenten hebben betrekking op de beschikbaarheid van lichaamsmateriaal, praktische onuitvoerbaarheid, administratieve kosten en negatieve belasting van de zorg.104 De Biobanking and Biomolecular Resources Research Intrastructure- Nederland (BBMRI-NL), het samenwerkingsverband voor biobanken, geeft aan te vrezen voor de afschrikkende werking dat het forensisch gebruik kan hebben op donoren. Met de huidige techniek kan volgens hen bovendien niet gegarandeerd worden dat het

lichaamsmateriaal in een biobank aan een bepaald individu toebehoord, met alle kans op valse beschuldigingen en onterechte vrijspraken van dien. BBMRI-NL noemt vervolgens dat de (maatschappelijke) druk op c.q. de verleiding voor een officier van justitie om bij een onopgeloste zaak opgeslagen lichaamsmateriaal te gebruiken groot is en dat de praktijk omtrent telefoontaps leert dat rechters-commissarissen vlot zijn met het geven van

toestemming. Bovendien ontstaat er volgens BBMRI-NL ‘over de rug’ van de biobanken via 102 Concept Wzl 2011 (MvT), p. 88-89. 103 Aanhangsel Handelingen II 2012/13, p. 3. 104

Verslag Federa 2011, Verslag GSK 2011, Verslag BBMRI-NL 2011, Verslag NVKC 2011 en Verslag NFU 2011.

29 de Wzl een landelijke DNA-databank.105 Het idee van een nationale DNA-databank heeft doorgaans kritiek ontvangen. Deze kritiek ziet bijvoorbeeld op angst voor misbruik, schending van privacy, proportionaliteit en eerbiediging van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Justitieel inzicht in DNA-databanken biedt voordelen voor de opsporing naar verdachten en past in het huidige veiligheidsdenken, maar raakt ook aan

mensenrechten.106 Ook de Federatie van Medisch Wetenschappelijke Verenigingen (Federa) is bang voor de barrière die de Wzl opwerpt voor deelname aan wetenschappelijk onderzoek. De gedachte dat lichaamsmateriaal niet meer veilig is voor politie en justitie zal volgens hen zorgen voor minder deelnemers.107 De Nederlandse Vereniging voor Klinische Chemie en Laboratoriumgeneeskunde (NVKC) en de Nederlandse Federatie Universitair Medische Centra (NFU) delen deze visie.108

Overkoepelende artsenorganisatie, de KNMG, staat voor het belang van het medisch

beroepsgeheim. In een verslag van het preconsultatie gesprek geven zij aan dat artikel 15 lid 3 concept Wzl, welk artikel ervoor zorgt dat op artsen in bepaalde gevallen de verplichting komt te rust om lichaamsmateriaal af te staan, voor hen onacceptabel is. De KNMG ziet deze bepaling als een bedreiging voor het vertrouwen in de zorg. Bovendien vinden ook zij het onwenselijk dat daardoor in feite een landelijke DNA-databank voor opsporing ontstaan.109 De druk op het medisch beroepsgeheim neemt toe. De KNMG noemt de vaker gehoorde behoefte om het beroepsgeheim te beperken een invoelbaar reflex, zeker na de verschillende incidenten die zijn voorgevallen, zoals de containerbaby zaak, het schietincident met Tristan van der V. en de moord op Els Borst. Toch stelt de KNMG dat een versoepeling van het medisch beroepsgeheim tot veel grotere risico’s voor de samenleving leidt. Artsen kunnen het gevaar dat van hun patiënten eventueel uitgaat niet tijdig signaleren en via behandeling aanpakken. Het aantal zorgwekkende ‘zorgmijders’ kan flink oplopen.110

Het standpunt van de KNMG ten aanzien van het medisch beroepsgeheim werd al eerder duidelijk, namelijk in hun reactie op het concept wetsvoorstel tot wijziging van de Zorgverzekeringswet, de Wet langdurige zorg en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. De kern van het concept wetsvoorstel was dat verzekeringsartsen verplicht 105 Verslag BBMRI-NL 2011, p. 13. 106 Prinsen, Trouw 2012. 107 _{Verslag Federa 2011, p. 2.}

108 _{Verslag NVKC 2011, p. 1 en Verslag NFU 2011, p. 2.} 109

Verslag KNMG 2011, p. 3.

30 inzage zouden moeten geven in de medische dossiers van hun cliënten bij een vermoeden van misbruik met uitkeringen of zorggelden. Het medisch beroepsgeheim zou in die gevallen moeten wijken voor fraudebestrijding. Dit lag erg gevoelig binnen de sector. Zowel de overkoepelende artsenorganisatie KNMG als de vereniging van verzekeringsagenten NVVG reageerden negatief. Een meldingsplicht zoals voorgesteld in dit concept wetsvoorstel vonden zij te ver gaan.111 In een Algemeen Overleg (AO) ‘Beroepsgeheim’ heeft de Minister van VWS, na kritiek van verschillende Kamerleden, aangegeven dat het wetsvoorstel niet zou worden ingediend.112

Dezelfde problematiek doet zich voor ten aanzien van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Foetaal Weefsel (hierna: WFW). Uit de evaluatie van de WFW kwam naar voren dat in de praktijk de noodzaak werd gevoeld om foetaal weefsel te gebruiken voor het oplossen van ernstige misdrijven, in het bijzonder van verkrachtingszaken.113 Een wetsvoorstel tot

wijziging van de WFW zou worden voorbereid om onder andere het gebruik van foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden te regelen.114 Tot op heden is er echter nog geen wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Het is niet onwaarschijnlijk dat de reden hiervoor gevonden kan worden in de inbreuk die het wetsvoorstel tracht te maken op het medisch beroepsgeheim.

In haar brief van 6 juni 2012 heeft de Minister van VWS laten weten van het concept wetsvoorstel Wzl af te zien. Als reden noemt zij de demissionaire status van het kabinet tezamen met het feit dat het wetsvoorstel aan (grond)rechten van mensen raakt. Een volgend kabinet zou zich hier weer over moeten buigen.115

3.6. T

De huidige regelgeving omtrent de zeggenschap over lichaamsmateriaal bestaat uit een beperkte wettelijke basis in artikel 7:467 BW en de Code Goed Gebruik. Een algemene wettelijke norm omtrent zeggenschap over ‘gewoon’ herleidbaar lichaamsmateriaal dat overblijft na behandeling of diagnose, ontbreekt echter. Meerdere keren is door de regering aangekondigd dat een wetsvoorstel betreffende zeggenschap over lichaamsmateriaal zou worden voorbereid. Tot op heden is er echter nog geen wetsvoorstel ingediend bij de Tweede 111 _{Hendrickx, Volkskrant 2015.} 112 _{Kamerstukken II 2015/16 31016, 90, p. 16.} 113 _{ZonMw 2008, p. 42.} 114 Kamerstukken II 2012/13 29963, 8, p. 12. 115 _{Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, 178.}

31 Kamer. Wel is er in oktober 2012 een conceptversie van het wetsvoorstel Wzl openbaar geworden. In dit wetsvoorstel wordt uitgegaan van het toestemmingsvereiste voor nader gebruik van lichaamsmateriaal. Een uitzondering hierop wordt gemaakt voor politie en justitie. Zij kunnen onder bepaalde omstandigheden opgeslagen lichaamsmateriaal gebruiken ten behoeve van strafrechtelijke opsporing. Dit heeft aanzienlijke consequenties voor het medisch beroepsgeheim en hierop is veel kritiek geuit door wetenschapsorganisaties en

artsenorganisatie, de KNMG. Wetenschappers vrezen met name voor een afname van donoren en de KNMG voor een belemmering van de toegang tot de zorg. De KNMG kan zich niet vinden in een versoepeling van het medisch beroepsgeheim. De Minister van VWS heeft nu laten weten dat een nieuw wetsvoorstel wordt voorbereid, waarin extra voorwaarden worden gesteld aan het gebruik van restmateriaal voor strafrechtelijke opsporing. In hoofdstuk 4 worden de mogelijkheden besproken om de verhouding tussen medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing in een wetsvoorstel Wzl te regelen.

32

HOOFDSTUK

4 M

OGELIJKE OPLOSSINGEN

‘H

ET

VERENIGEN VAN HET ONVERENIGBARE

’

4.1.

I

Het concept wetsvoorstel Wzl creëert voor politie en justitie de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden restmateriaal te gebruiken voor strafrechtelijke opsporing. Hier is vanuit de gedachte van het medisch beroepsgeheim veel kritiek op gekomen. In haar brief van 30 juni 2015 laat de Minister van VWS weten dat aan het opstellen van een nieuw

wetsvoorstel wordt gewerkt.116 In dit hoofdstuk zal onderzocht worden op welke manieren en door welke personen en/of instanties de belangenafweging tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing gemaakt kan worden. Doel is om de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en strafrechtelijke opsporing in een Wzl vorm te kunnen geven op een manier waar alle betrokken partijen zich in kunnen vinden. De oplossingen worden gewogen aan de hand van drie toetsingscriteria: effectiviteit, uitvoerbaarheid en juridische inpasbaarheid. Deze criteria worden hieronder kort uiteen gezet:

1. Effectiviteit: de mate waarin de persoon of organisatie in staat is om een goede

belangenafweging te maken, waarin beide belangen worden meegewogen, waardoor er een oplossing kan worden geboden voor de heersende onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim. De effectiviteit wordt gemeten aan de hand van de aanwezige expertise, mate waarin er een consistent beleid ontwikkeld kan worden en de te verwachte acceptatie en naleving in het veld.

2. Uitvoerbaarheid: de haalbaarheid qua procedure, werkwijze en zowel administratieve als financiële belasting.

3. Juridische inpasbaarheid: de aansluiting bij de bestaande wettelijke systematiek en normatieve uitgangspunten van het gezondheidsrecht.

De volgorde van bovenstaande toetsingscriteria geeft hierbij tevens de zwaarte van het criterium aan. Bij de weging van de criteria wordt het meeste gewicht toegekend aan de effectiviteit van de oplossing en het minste aan de juridische inpasbaarheid. Dit is te rechtvaardigen door het grote belang bij het oplossen van dit vraagstuk en het feit dat de huidige wet en regelgeving niet lijkt te voldoen. De weging van de oplossingen wordt verduidelijkt door middel van de matrix ‘weging oplossingen’, te vinden in Bijlage I.