Collectieve afwikkeling van massaschade

M

ASTERSCRIPTIE

C

Esther Visser ’t Hooft

10475095

22 februari 2015

Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries (FdR) Meelezer: dr. T.M. Bos

I

NHOUDSOPGAVE

1 INLEIDING ... 3

2 TOTSTANDKOMING VAN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ... 5

2.1 INVOERING COLLECTIEVE ACTIERECHT ... 5

2.2 INVOERING EN EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE EN DE MOTIE DIJKSMA ... 6

2.2.1 INVOERING WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ... 6

2.2.2 EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ... 8

2.2.3 MOTIE DIJKSMA ... 10

2.3 WIJZIGING VAN DE WCAM IN BOEK 7BW EN TITEL 14RV ...11

2.4 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIE IN HET BW ...14

3 MATERIËLE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE...17

3.1 INLEIDING ...17

3.2 ONTVANKELIJKHEID ...18

3.3 GEFASEERDE TOETSING VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE EN INDIVIDUELE ASPECTEN ...22

3.3.1 FASE I ... 23

3.3.2 FASE II... 23

4 FORMELE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING MASSASCHADE ...26

4.1 INLEIDING ...26

4.2 ABSOLUTE EN RELATIEVE COMPETENTIE ...26

4.2.1 ABSOLUTE COMPETENTIE ... 26

4.2.2 RELATIEVE COMPETENTIE ... 29

4.3 REGULERING &FINANCIERING ...31

4.3.1 RECHTSKADER ... 31

4.3.2 SOORTEN REGULERING ... 33

5 CONCLUSIE ...39

6 LITERATUURLIJST ...43

BIJLAGE 1 VOORONTWERP WETSVOORSTEL 31.762 INZAKE COLLECTIEVE ACTIES ...45

BIJLAGE 2 OVERZICHT WERKING SYSTEEM VOOR SCHADEVERGOEDING VOOR CONSUMENTEN BIJ MASSASCHADE ...56

BIJLAGE 3 MODEL 1: SCHEMATISCHE WEERGAVE TOEZICHT EN FINANCIERING COLLECTIEVE ACTIES ...57

1 I

NLEIDING

Omdat Nederland geen algemeen collectief actierecht kende is op 27 juni 2005 de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade ingevoerd. Men kon een collectieve actie instellen maar schadevergoeding was expliciet uitgesloten van deze mogelijkheid. Echter, er bestond wel een vraag naar een dergelijke mogelijkheid vanuit de maatschappij. Om aan deze behoefte te voldoen en meer specifiek om aan de behoefte van de stichting DES-schadefonds te voldoen is de Wet Collectieve Afwikkeling massaschade ingevoerd.1

In deze wet is een systeem opgenomen waar er een (vaststellings)overeenkomst wordt aangegaan tussen de schadelijdende partijen en de aangesproken partij(en). De rechter kan daarna op gezamenlijk verzoek de overeenkomst verbindend verklaren voor alle betrokken partijen, tenzij er uitdrukkelijk afstand is gedaan van het recht door onttrekking aan de overeenkomst.

De Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade beslaat zowel het materiële als het formele recht. In art. 7:907 e.v. Burgerlijk Wetboek zijn de materiele eisen opgenomen en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden formele eisen in een nieuwe titel opgenomen, Titel 14.

In 2011 heeft het Tweede Kamerlid Dijksma een motie ingediend welke betrekking heeft op het collectieve schadevergoedingsrecht. In deze motie werd betoogd dat consumenten op grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het consumentenrecht. De indieners constateren dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade mogelijkheden biedt voor de afwikkeling van massaschade, maar dat deze mogelijkheid ontbreekt indien de schadeveroorzakende partij niet bereid is om tot een schikking te komen. De regering wordt verzocht om een stappenplan op te stellen om aan representatieve belangenorganisaties het recht toe te kennen om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt aan te passen.2 1 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3. 2 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14.

De Minister van Veiligheid en Justitie implementeert de motie in twee delen. Ten eerste de aanpassing van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, hieronder vallen de artikelen 7:907 tot en met 7:910 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 1013 tot en met 1018a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ten tweede de aanpassing van het collectieve actierecht, dit recht is neergelegd in de artikelen 3:305a tot en met 3:305c Burgerlijk Wetboek. De eerste aanpassing van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade is in werking getreden in 2013. Daarmee is er aan het eerste deel van de motie Dijksma voldaan. Het tweede gedeelte dat strekt tot de aanpassing van het collectieve actierecht is momenteel aanhangig.

Het doel van het momenteel aanhangige voorstel is om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen en een ongewenste claimcultuur te voorkomen.3 Ook met de laatste wijziging uit 2013, hebben belangenbehartigers nog geen stok achter de deur indien de aangesproken partij weigert in onderhandeling te treden of aansprakelijkheid ontkent.

Op basis hiervan luidt mijn onderzoeksvraag als volgt:

“Is het aannemelijk dat door de invoering van dit wetsvoorstel er een Nederlands systeem ter afwikkeling van collectieve massaschade ontstaat dat gedupeerden een effectief systeem biedt om hun schade te verhalen en aangesproken partijen beschermt tegen het ontstaan van een ongewenste claimcultuur?”

In mijn scriptie zal ik in hoofdstuk twee allereerst ingaan op de manier waarop de wetgeving omtrent massaschade zich heeft ontwikkeld. Centraal staat waarom de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade tot stand is gekomen in de vorm waarin zij nu bestaat. In hoofdstuk drie zal ik bespreken hoe de materiele waarborgen uit het wetsvoorstel doorwerken in het bestaande collectieve recht. Daarna komen de formele waarborgen aan bod in hoofdstuk vier. Alsmede behandelt hoofdstuk vier het financiële aspect van een collectieve procedure waar de wetgever (nog) niets over heeft opgenomen. Om af te sluiten met een conclusie.

3

Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3 bijlage, p. 1.

2 T

OTSTANDKOMING VAN HET COLLECTIEVE ACTIERECHT EN DE

W

ET

C

OLLECTIEVE

A

FWIKKELING

M

ASSASCHADE

2.1 INVOERING COLLECTIEVE ACTIERECHT

De collectieve actie is in 1994 ingevoerd en neergelegd in art. 3:305a en 305b BW.4 Deze actie is destijds ingevoerd om veel vormen van onrechtmatig gedrag niet langs de civiele weg bestreden konden worden.5 Er waren mogelijkheden om in specifieke situaties collectief schade te vorderen. Voorbeelden hiervan zijn de Wet misleidende reclame, de Wet algemene voorwaarden en de Auteurswet. Echter, een algemeen systeem voor het vorderen van collectieve schade bestond niet. Bij invoering is in art. 3:305a BW het regime voor collectieve acties van stichtingen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid neergelegd waar art. 3:305b BW deze actie openstelt voor publiekrechtelijke rechtspersonen. Later is art. 3:305c BW ingevoegd om de richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen.6

Na de parlementaire behandeling is in art. 305a lid 3 BW een expliciet verbod opgenomen voor schadevergoedingen in geld. Deze vorm behoort derhalve niet tot de mogelijkheden van het collectieve actierecht. Dit volgt uit een amendement van de Tweede Kamerleden Soutendijk en Korthals.7 In dit amendement werd gesteld dat een behandeling van een vordering tot schadevergoeding in geld een aantal juridische vragen oproept die enkel op individueel niveau beantwoord konden worden. Dit waren de vragen met betrekking tot causaliteit, omvang van de schade en het leerstuk van de eigen schuld.

In het initiële voorstel was de collectieve actie tot het vorderen van schadevergoeding al beperkt. Staatssecretaris van Justitie A. Kosto stelde in 1992 al dat het uitgangspunt – schadevergoedingen dienen te worden uitgekeerd aan de personen die deze schade hebben

4 _{Stb. 1994, 269.}

5 _{Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 3.}

6 _{Richtlijn (EG) 98/27 van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het}

doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen (PbEU 1998, L 166).

7

Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 15.

geleden – zijn gelding behield en dat hij geen mogelijkheid zag voor de belangenorganisaties om ten behoeve van anderen schade te vorderen.8 Een uitzondering werd gemaakt ten behoeve van verenigingen die enkel voor hun leden opkwamen.

De Staatssecretaris onderkende dat schade als gevolg van een grootschalige inbreuk zich in vele vormen kan voordoen. Elke vorm is uniek en de complicaties die zich voordoen bij een collectieve afwikkeling zijn op dusdanige wijze toegespitst op het individu dat het de voordelen van collectiviteit teniet doet. Als mogelijke complicaties zag de staatssecretaris onder meer de omvang van de totale schade, de vaststelling van de groep van gedupeerden waarvoor de organisatie opkomt, hoe de schade verdeeld moest worden en hoe om te gaan met het vraagstuk van de ‘eigen schuld’. Maar er kwamen ook formele bezwaren naar voren. Een collectieve afdoening vergt een voorziening om individuele Belangenbehartigers op te roepen met het oog op gegevensverstrekking. Deze handeling zou in strijd zijn met het collectieve karakter van de voorziening. En ten slotte kan een belangenorganisatie soms met andere reeds bestaande middelen het gestelde doel bereiken, bijvoorbeeld met een volmacht of een cessie ter incasso.9

Een vereniging die enkel voor haar leden opkomt, mocht echter wel collectief schade vorderen. De reden hiertoe was dat de groep van gedupeerden in dergelijke gevallen helder afgebakend is, namelijk alle leden. En de vereniging is in staat om nodige gegevens van haar leden te verkrijgen om de individuele schadevraag te beantwoorden. Als gevolg van het amendement Soutendijk en Korthals is de mogelijkheid om schadevergoedingen in geld te vorderen uitgesloten en is er destijds geen uitzondering voor dergelijke verenigingen opgenomen.

2.2 INVOERING EN EVALUATIE WET COLLECTIEVE AFWIKKELING

M

D

2.2.1 I

W

C

A

M

Vanaf de jaren vijftig tot en met de jaren zeventig zijn er in Nederland vrouwen geweest die diëthylstilbestrol gebruikten, beter bekend als het DES-hormoon. Dit hormoon moest de kans

8

Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 29.

9

Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 30.

op miskramen en vroeggeboorten verkleinen. Naderhand bleek dat het DES-hormoon de kans een breed scala aan ziektes voor zowel de moeder, als voor het kind, als voor het kleinkind aanzienlijk vergrootten.10 Uit deze situatie bleek duidelijk dat er alsnog behoefte was aan een mogelijkheid om schadevergoedingen in geld op collectieve wijze te vorderen. De wetgever heeft de procedure van het DES-schadefonds dan ook aangegrepen om een algemeen rechtskader te creëren dat massaschade collectief afwikkelt. Echter, de bezwaren uit 1994 waren onveranderd gebleven en de wetgever stond voor de uitdaging om een passend systeem in te voeren, rekening houdende met de initiële bezwaren.

Dat dit een lastige exercitie voor de wetgever was ligt in het feit dat er verschillende soorten massaschade te onderscheiden zijn. Ten eerste kan er een onderscheid gemaakt worden tussen substantiële massaschade en strooischade. Bij substantiële massaschade is de individuele schade dusdanig hoog dat een individuele actie een geschikt rechtsmiddel is. Bij de tegenhanger, strooischade is dit juist niet het geval. De individuele schade bij strooischade is zo klein dat het niet loont om een individuele actie te beginnen. Maar indien de individuele schadebedragen bij elkaar worden opgeteld, er toch een wezenlijk bedrag uitkomt.11 Ten tweede kan de substantiële massaschade in twee verschillende categorieën worden verdeeld.

Enerzijds de gefixeerde massaschade, welke ontstaat als gevolg van een enkele gebeurtenis, veroorzaakt door dezelfde initiële schadeveroorzaker. 12 Voorbeelden van gefixeerde massaschade zijn de Bijlmerramp, de vuurwerkramp in Enschede en de brand in café Het Hemeltje in Volendam. Deze vorm van schade staat ook wel bekend als rampschade en wordt in de parlementaire geschiedenis aangehaald als ‘mass disaster accidents’. Anderzijds de sluipende massaschade, welke ontstaat als gevolg van een reeks van gebeurtenissen die niet vast omlijnd zijn in tijd en omvang. De schade veroorzaakt door het DES-hormoon is een passend voorbeeld van sluipende massaschade. Deze vorm van schade staat ook bekend als ‘mass exposure accidents’.

Op 27 juli 2005 is de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: “WCAM”) ingevoerd om een antwoord te bieden op deze problematiek in het algemeen, en op de

DES-10 _{http://www.desfonds.nl, geraadpleegd op 5 november 2014.}

11 _{I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 2 en}

3.

12

I.N. Tzankova, ‘Toegang tot recht bij massaschade’(diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 3.

zaak in het bijzonder. De WCAM stelde een systeem in waar de personen die schade hebben geleden (hierna: “Gedupeerde(n)”) collectief hun schade kunnen verhalen via een overeenkomst. Dit doen zij door zich te verenigen en via de belangenbehartiger waarin zij zich verenigd hebben met de schadeveroorzakende partij – of haar schadeverzekeraar - in onderhandeling treden. Deze belangenbehartiger kan de vorm aannemen van een stichting of een formele vereniging (hierna: “Belangenbehartiger”). Niet relevant is of deze stichting of formele vereniging ad hoc is opgericht of dat deze al langer bestond. Indien de onderhandelingen tussen de Belangenbehartiger en de aangesproken partij slagen, komen zij tot een overeenkomst (hierna: “Overeenkomst”). Het Gerechtshof Amsterdam kan vervolgens de Overeenkomst verbindend verklaren voor alle betrokken partijen. Dat wil zeggen de aangesproken partijen en alle Gedupeerden, ook degene die niet bij de bij de Overeenkomst betrokken zijn geweest.13 Er is in deze procedure sprake van een opt out mogelijkheid.14 Maak je als Gedupeerde gebruik van de opt out mogelijkheid dan kan je alsnog een individuele procedure starten. Maak je hier geen gebruik van dan val je automatisch onder de Overeenkomst en worden de eventuele lopende procedures op het gebied van deze schade geschorst.15

Het voordeel van een dergelijke Overeenkomst is ten eerste dat de Gedupeerden zekerheid krijgen over de hoogte van de schadevergoeding. Ten tweede hoeven de aangesproken partijen maar één procedure te voeren in plaats van een veelvoud daarvan. Tevens weet deze met het oog op de financiële zekerheid waar het aan toe is en kan de reputatieschade tot een minimum beperkt blijven. Ten slotte is de maatschappij gebaat bij één procedure omdat het de rechterlijke macht behoedt voor een vloedgolf aan procedures.16

2.2.2 E

W

C

A

M

In 2008 is de WCAM geëvalueerd en heeft de Minister van Justitie en Veiligheid Hirsch Ballin de bevindingen in een brief aan de Tweede Kamer gezonden.17 Uit de evaluatie kunnen op hoofdlijnen drie conclusies worden getrokken.

13 _{Art. 7:908 lid 1 BW en art. 1013 lid 3 Rv.} 14 Art. 7:908 lid 2 BW 15 Art. 1015 lid 1 Rv 16 _{Kamerstukken II 2003/04 29 414, nr. 3, p. 1.} 17 _{Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1.}

Ten eerste de conclusie dat er een lacune in het systeem zit. Partijen worden geacht een Overeenkomst met elkaar af te sluiten. Echter, wanneer partijen geen Overeenkomst bereiken, voorziet de wet niet in een oplossing van dit probleem. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren indien de aangesproken partij iedere aansprakelijkheid ontkent of partijen essentiële rechtsvragen of feitelijke vragen anders beantwoorden.18 Indien dit het geval is, kan art. 3:305a BW alsnog deels uitkomst bieden. Dit artikel kan niet gebruikt worden om collectieve schade in geld te vorderen maar wel om een verklaring van recht te krijgen.19 Op deze manier kunnen partijen uitsluitsel krijgen over de punten waar partijen in de fase van het opstellen van de Overeenkomst niet uitkomen. Enerzijds is dit een voordeel omdat partijen toch kunnen door onderhandelen. Anderzijds levert een gerechtelijke procedure vertraging op waar het systeem van onderlinge onderhandelingen juist is geënt op het snel afwikkelen van de procedure door middel van het bereiken van een Overeenkomst. Worden beide partijen het dan nog steeds niet eens, dan voorziet de wet niet in een mogelijkheid om alsnog tot een efficiënte en effectieve afwikkeling te komen.

Ten tweede concludeert de minister dat de WCAM breed inzetbaar is. Deze brede inzetbaarheid ziet op het aantal rechtsgebieden waar de WCAM de afgelopen jaren was ingezet. Ten tijde van de evaluatie waren er twee zaken middels de WCAM afgedaan, te weten de DES-zaak en de Dexia-zaak. Een drietal zaken was in 2008 nog aanhangig, te weten de Shell-zaak, de Vedior-zaak en de Vie D’or-zaak. Waar de DES-zaak 20 op productaansprakelijkheid zag, zagen de Vie D’Or 21, Shell22 en Vedior23 zaken op ondernemings- en effectenrechtelijke leerstukken, en de Dexia-zaak 24 op financiële

18 _{Kamerstukken II 2008/09 31 762, nr. 1, p. 4.}

19 _{De collectieve actie kan ingezet worden voor allerlei soorten rechtsvorderingen, zie ook: H.J.}

Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 69.

20 _{Gerechtshof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461.} 21 _{Gerechtshof Amsterdam 29 april 2009, LJN: 2717.} 22 _{Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2009, NJ 2009, 506.} 23

Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2009, LJN: BI2691.

24

Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007, 427.

producten. Later zijn ook nog uitspraken geweest in de Converium25 en de World Online-zaak26.

En ten slotte het feit dat art. 1015 Rv niet optimaal functioneerde. Dit artikel regelt de overlap tussen de verbindend verklaring van de WCAM en eventuele individuele procedures. Deze

opt out regeling voorziet enkel in een schorsing van de procedure aangespannen door een

Belangenbehartiger en niet in de schorsing van procedures aangespannen door een schadeveroorzakende partij. Daarnaast kunnen individuele procedures die beslecht worden voordat er een Overeenkomt tot stand komt, tot een tegenstrijdige uitkomst leiden en verwarring zaaien bij de overige Gedupeerden.27

Na evaluatie van de WCAM stelde de minister destijds in zijn brief de volgende veranderingen voor:

- invoering van een preprocessuele comparitie waardoor partijen hulp van de rechter konden inroepen bij de totstandkoming van een Overeenkomst;

- mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad waardoor partijen op grond van rechtszekerheid eerder geneigd zijn een Overeenkomst af te sluiten;

- aanpassing van de schorsingsregeling; en - aanpassing van de terminologie.

Na deze evaluatie en een algemeen overleg is het echter stil geworden rond de ontwikkeling van de WCAM. Wel is er een wetsvoorstel ingediend om het mogelijk te maken om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dit wetsvoorstel is op dit moment al goedgekeurd en ingevoerd.28

2.2.3 M

D

Op 3 november 2011 werd de stilte doorbroken en is er tijdens de vaststelling van de begrotingsstaten een motie ingediend door de leden Dijksma, Gesthuizen, Braakhuis en

25 _{Gerechtshof Amsterdam 22 november 2010, NJ 2010/683.} 26 _{Gerechtshof Amsterdam 27 november 2009, NJ 2014/201.} 27

Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1, p. 5.

28

Stb. 2012, 65.

Verhoeven (hierna: “Motie Dijksma of Motie”). In deze Motie werd betoogd dat consumenten op grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het consumentenrecht. De indieners constateren dat de WCAM mogelijkheden biedt voor de afwikkeling van massaschade maar dat deze mogelijkheid ontbreekt indien de schadeveroorzakende partij niet bereid is om tot een schikking te komen. Een zelfde conclusie als de conclusie die uit de evaluatie van de WCAM kwam.

Het doel van de Motie is dat er efficiënte en effectieve instrumenten geboden moeten worden om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding tot een realiteit te maken. A contrario is dat op het moment van indiening volgens de indieners van de Motie niet het geval. De regering wordt verzocht een stappenplan op te stellen om aan representatieve belangenorganisaties het recht toe te kennen om schade collectief te verhalen door de WCAM en het BW op dit punt aan te passen.29

Uit het verzoek in de Motie valt af te leiden dat de indieners willen dat zowel de WCAM – neergelegd in Boek 7 BW en Titel 14 Rv – als het BW wordt gewijzigd. Onder de wijziging van het BW valt dan de wijziging van het collectieve actierecht van art. 3:305a, 3:305b en 3:305c BW. De Motie is derhalve ook in twee afzonderlijke wetsvoorstellen opgenomen. In de eerste plaats is de WCAM inclusief de Faillisementswet gewijzigd. Daarnaast ligt er nu een voorstel om het collectieve actierecht uit het BW aan te passen.

2.3 WIJZIGING VAN DE WCAM IN BOEK 7 BW EN TITEL 14 RV

Op 19 oktober 2009 werd er in Nederland geschokt gereageerd op het faillissement van de DSB Bank N.V. Deze van origine Noord-Hollandse bank verkocht hypotheken en spaarproducten aan consumenten. Doordat de mogelijkheid aanwezig was dat de bank haar zorgplicht tegenover haar consumenten had geschonden ontstond na faillissement een groot aantal schadeclaims. Deze moesten in principe op de reguliere manier ter verificatie bij de curator worden ingediend wat het faillissementssysteem onder druk zette. De behoefte om ook vorderingen uit massaschade collectief af te wikkelen werd ook door de wetgever

29

Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14.

opgemerkt. Net als in de DES-zaak werden verscheidene artikelen30 uit de Faillissementswet ten behoeve van deze specifieke zaak aangepast.31

In 2013 is deze aanpassing inwerking getreden. 32 Naast de aanpassing van de Faillissementswet is een aantal technische verbeteringen doorgevoerd, zo is de wettelijke mogelijkheid tot preprocessuele comparitie ingevoerd in art. 1018a Rv alsmede een waarborgseis in art. 3:305a BW voor Belangenbehartigers in collectieve acties.

De preprocessuele comparitie is ingevoerd omdat er behoefte bestond aan maatregelen ter vergroting van de onderhandelingsbevoegdheid. Deze behoefte was al kenbaar geworden tijdens de evaluatie in 2008. Door de invoering van het nieuwe art. 1018a Rv is het mogelijk geworden de rechter eerder in het onderhandelingsproces te betrekken. De Belangenbehartigers of de aangesproken partijen kunnen een verzoekschrift indienen bij de rechtbank om een preprocessuele comparitie te verzoeken. De rechter heeft tijdens een dergelijk zitting tot taak de partijen te ondersteunen in hun onderhandelingsproces, hij heeft een begeleidende en faciliterende rol.33

Tot slot is er een waarborgtoets ingevoerd. De Belangenbehartigers moeten kunnen aantonen dat zij de belangen van hun Gedupeerden ‘voldoende waarborgen’. Deze eis is in de wet opgenomen als antwoord op de sterke opkomst van claimkantoren. De wetgever constateerde dat het aantal ad hoc opgerichte claimkantoren sterk is gegroeid de afgelopen jaren. Deze kantoren kunnen zich op een grote groep Gedupeerden richten, maar doen dit vaak juist ook op specifieke groepen Gedupeerden. De wetgever wil claimkantoren die louter commercieel gedreven zijn op deze wijze ontmoedigen. De eis dat de belangen van de Gedupeerde ‘voldoende gewaarborgd’ zijn, wordt voor de collectieve actie opgenomen in art. 3:305a BW en voor de WCAM in art. 7:907 lid 3 sub e BW.34 Het identieke vereiste kan in de twee zeer verschillende regelingen anders uitvallen.

30

Meer specifiek, de artikelen 26, 110, 138, 179, 180, 183 en 186 van de Faillisementswet.

31 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7.} 32 _{Stb. 2013, 255.}

33 _{Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 1 en 26.}

34 _{Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 5 en Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage}

‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’.

In het regime voor collectieve acties is het van belang dat de Belangenbehartiger van goede kwaliteit is om de Gedupeerde voor de rechter naar behoren bij te staan. De kwaliteit van de Belangenbehartiger bepaalt immers voor een groot deel de uitkomst van de procedure. Daarentegen is het bij de WCAM-procedure van belang dat de Overeenkomst die verbindend verklaard wordt deugdelijk is. Op basis van art. 7:907 lid 3 sub f jo. lid 1 BW wijst de rechter het verzoek tot verbinding verklaring af indien de Belangenbehartiger niet voldoende representatief is. Echter, indien er een deugdelijke overeenkomst voor de rechter ligt maakt de kwaliteit van de Belangenbehartiger eigenlijk niet meer uit. Art. 7:907 lid 3 BW vangt aan met de tekst ‘De rechter wijst het verzoek af indien’, dit is een dwingende bepaling voor de rechter. Echter, als de rechter een deugdelijke en voor de Gedupeerden gunstige overeenkomst voor zich heeft, is de kwaliteit van de Belangenbehartiger in principe niet belangrijk.

Indien de belangen van de Gedupeerden onvoldoende zijn gewaarborgd, kan dit – afhankelijk van de procedure – tot verschillende uitkomsten leiden. In geval van een collectieve actie wordt de Belangenbehartiger door de rechter niet ontvankelijk verklaard. In geval van een WCAM-procedure wordt het verzoek afgewezen in plaats van niet-ontvankelijk verklaard. De reden hiervoor ligt in het feit dat een WCAM-procedure door twee partijen een verzoek wordt ingesteld. Indien er al een overeenkomst ligt, is het moeilijk voor te stellen dat deze als gevolg van niet-ontvankelijkheid niet aan de rechter voorgelegd zou mogen worden.35

De aanpassing van de Faillissementswet ziet erop dat de vorderingen waarop schuldeisers krachtens een door de curator gesloten WCAM-overeenkomst aanspraak maken, niet meer ter verificatie in hoeven te dienen.36 Voor deze wijziging kon de curator ook een Overeenkomst ter afwikkeling van massaschade afsluiten met Belangenbehartigers. Echter, de Gedupeerden moesten dan alsnog de vordering die voortvloeide uit de Overeenkomst ter verificatie indienen. De nadelen die hieraan kleven zijn de mogelijkheid tot betwisting van de vordering en een eventuele renvooiprocedure.37 Na de deze wetswijziging kan de curator in een faillissement een Overeenkomst sluiten en de rechten die daar uit voortvloeien hoeven niet

35 _{Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage ‘Notulen van de 138e Vergadering van de}

Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’, p. 3.

36 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 27.} 37

Art. 122 Fw

meer ter verificatie ingediend te worden. Deze vorderingen komen dan direct op de uitdelingslijst te staan.38 De WCAM-procedure vervangt als het ware de verificatieprocedure en daarmee ook diens functies. De Overeenkomst moet derhalve vaststellen voor welk bedrag de vordering gewaardeerd moet worden. De rechter die de Overeenkomst verbindend verklaard moet toezien op de aanwezigheid van voldoende waarborgen zodat Gedupeerden hun recht kunnen verwerkelijken.39

2.4 V

31.762

HET BW

Nu het eerste gedeelte van de Motie Dijksma is uitgevoerd en de wijziging van de WCAM in werking is getreden, rest enkel het tweede gedeelte nog. De aanpassing van de collectieve actie in het Burgerlijk Wetboek. Met deze aanpassing streeft Minister Opstelten naar een balans tussen het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en het belang van de aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims.40 Het doel van het wetsvoorstel is het bevorderen van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade en het voorkomen van een ongewenste claimcultuur. Momenteel is de internetconsultatieprocedure van het wetsvoorstel gesloten en de Raad van de rechtspraak heeft een advies afgegeven waarin het zich negatief uitspreekt over het voorontwerp van het wetsvoorstel.41 De meest opmerkelijke verandering die voorgesteld wordt, is de afschaffing van het verbod van art. 3:305a lid 3 BW, het verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld, zie het voorontwerp van wetsvoorstel 31.762 in Bijlage 1. Waar het verbod twintig jaar geleden expliciet in de wet werd opgenomen, wordt het nu juist afgeschaft.

De bezwaren die destijds tegen de invoering van een collectief schadevergoedingsrecht in geld bestonden, bestaan nog steeds. De elementen van causaliteit, eigen schuld en de omvang van de schade blijven een individueel karakter houden. De regeling wordt gepresenteerd als

38 _{Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 7 en 8.} 39 _{Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3, p. 28.}

40 _{De informatie waarop ik mij baseer is afkomstig uit Kamerstukken II 2013/2014, 31 762, nr. 3 en de}

twee bijlagen bij deze brief, de consultatieversie juli 214 van de ‘memorie van toelichting’ en de consultatieversie juli 2014 van het ‘voorontwerp van wet’.

41

Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3.

een ‘stok achter de deur’ indien een der partijen niet onderhandelingsbereid is. Maar de regeling kan ook gezien worden als voorfase voor de WCAM.42 Dit omdat ook deze procedure uiteindelijk tot doel heeft te komen tot een overeenkomst – in dit geval een vaststellingsovereenkomst – die uiteindelijk algemeen verbindend verklaard kan worden door de rechter. Deze verbindendverklaring kan via het systeem van de WCAM lopen. Voor een verheldering van de regeling, zie Bijlage 2.

Deze collectieve schadevergoedingsprocedure wordt gestart indien de initiële WCAM-procedure vastloopt omdat partijen niet onderhandelingsbereid zijn en bestaat uit een aantal stappen. Het vastlopen van een WCAM-procedure is geen ingangseis om een collectieve schadevergoedingsprocedure te beginnen. Maar voordat de rechter een comparitie beveelt moeten partijen zich wel voldoende hebben ingezet om een collectieve schikking tot stand te brengen. Het uitgangspunt van de collectieve schadevergoedingsprocedure is gericht op de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst tussen partijen, ongeacht of de bedoeling van partijen is om daarna nog een verbindendverklaring op grond van de WCAM te verzoeken.43 Ten eerste wordt er getoetst of de Belangenbehartiger wel ontvankelijk is. Indien deze ontvankelijk is, wordt als tweede de aansprakelijkheid van de aangesproken partij vastgesteld. Indien ook de aansprakelijkheid vaststaat, kan de rechter een comparitie gelasten om een collectieve vaststellingsovereenkomst tussen partijen te bewerkstelligen. Indien dit mislukt, kan de rechter partijen verwijzen naar een mediator. Is na alle inspanningen van partijen nog steeds geen overeenkomst bereikt, dan stelt de rechter de regeling voor collectieve schadeafwikkeling zelf vast. Deze regeling werkt niet algemeen verbindend voor alle partijen maar enkel voor de partijen die door middel van een opt in zich in de procedure hebben gevoegd.44

De wetgever heeft niet zonder meer de deur open willen zetten naar collectieve schadevergoedingsprocedures. De voorgestelde wet voorziet in een drietal waarborgen, te weten strengere ontvankelijkheidseisen voor de Belangenbehartiger, aanvullende criteria met betrekking tot de absolute competentie van de Nederlandse rechter en een rechtbank in Nederland die de relatieve competentie houdt.

42 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 7. 43 _{Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 36.} 44 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3 p. 10 en 11.

Er gelden zwaardere ontvankelijkheidseisen voor de Belangenbehartiger indien deze een collectieve schadevergoedingsprocedure wil starten. Dit zijn aanvullende eisen op de algemene ontvankelijkheidseisen die voor de collectieve actie opgenomen zijn in art. 3:305a lid 1 en 2 BW. Deze waarborg met betrekking tot de strengere ontvankelijkheidseisen zal ik uitwerken in hoofdstuk 3.

Wil de Nederlandse rechter de rechtsmacht hebben om over het geschil te oordelen dan moet er aan één van de drie vereisten uit art. 3:305a lid 6 BW zijn voldaan. Oftewel de aangesproken partij heeft haar woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats in Nederland, het merendeel van de Gedupeerden heeft zijn gewone verblijfplaats in Nederland of de gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft hebben in Nederland plaatsgevonden.

De rechtbank die bevoegd is, is de rechtbank Midden-Nederland/te Den Haag. Dit is frappant aangezien het Gerechtshof in Amsterdam bevoegd is om kennis te nemen van WCAM-procedures.45 De waarborgen met betrekking tot de absolute en relatieve competentie zullen in hoofdstuk 4 aan bod komen.

45

Art. 1013 lid 3 Rv.

3 M

ATERIËLE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE

ACTIERECHT EN DE

W

ET

C

OLLECTIEVE

A

FWIKKELING

M

ASSASCHADE

3.1 INLEIDING

Met de invoering van wetsvoorstel 31.762 inzake de collectieve actie zullen de Gedupeerden tal van verschillende wegen kunnen bewandelen om schadevergoeding te vorderen. Ik maak een onderscheid op hoofdlijnen waar drie verschillende instrumenten te onderscheiden zijn. Ten eersten het verkrijgen van een verklaring voor recht door middel van een collectieve actie en op basis daarvan een collectieve vaststellingsovereenkomst bereiken. Ten tweede het sluiten van een Overeenkomst en die Overeenkomst verbindend laten verklaren via de WCAM-procedure. En ten derde de weg van de collectieve schadevergoedingsovereenkomst te bewandelen en op die manier overeenstemming bereiken over de te betalen schade. Het verschil tussen de WCAM-procedure en de collectieve schadevergoedingsovereenkomst ligt in het gegeven dat aan het einde van de collectieve schadevergoedingsprocedure de rechter een uitspraak kan doen. De WCAM-procedure is geënt op het bereiken van een overeenkomst tussen partijen zonder tussenkomst van een rechter.

Gedupeerden hebben tal van verschillende wegen om hun schade te verhalen omdat deze instrumenten gecombineerd kunnen worden. Bijvoorbeeld kan een verklaring voor recht voortvloeiend uit een collectieve actie de laatste bouwsteen zijn voor een overeenkomst. Indien partijen er samen in een WCAM-procedure niet uitkomen, kan de rechter op basis van art. 1018g lid 4 Rv zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vaststellen. Volgend op deze overeenkomsten kan weer een WCAM-procedure gestart worden om de een algemeen verbindend verklaring te verkrijgen. Het voordeel van een dergelijke verbindend verklaring is dat het opt out systeem van de WCAM van toepassing is in plaats van het opt in systeem van de collectieve schadevergoedingsprocedure uit art. 1018g lid 6 Rv. Door de regeling van de rechter voor de collectieve schadeafwikkeling alsnog via de WCAM-procedure verbindend te laten verklaren, is de kans groot dat deze voor een grotere groep Gedupeerden geldt. Er kan ook nog een collectieve schadevergoedingsprocedure gestart worden indien er ook al een collectieve actie is ingesteld en daar een uitspraak op is geweest.46

46

Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 10.

In de wetsgeschiedenis komt helder naar voren dat de wetsgever de voorkeur geeft aan onderlinge onderhandelingen zonder de tussenkomst van een rechter. Voor het overige kan er dus veel gecombineerd worden. Het tot stand komen van een overeenkomst en het verkrijgen van een schadevergoeding door de Gedupeerde is het hoogste doel. Het invoeren van een systeem dat dit tot werkelijkheid maakt is daarmee het doel van de wetgever. Zie voor de combinatie van mogelijkheden ook Bijlage 1.

Sinds 1994 is de wetgever op zoek naar een passend systeem waarin consumenten hun recht kunnen verwezenlijken indien zij schade lijden door inbreuken op het consumentenrecht. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de invoering van de WCAM met als doel om geen vechtcultuur te creëren tussen partijen. Maar juist om een meer harmonieus systeem te introduceren waar partijen al met elkaar om de tafel zitten voordat de zaak kan escaleren. De wetgever stelt dat de balans tussen de belangen van de aangesproken partijen en de belangen van de Gedupeerden steeds in het oog gehouden moet worden.47 De consument gaat als gevolg van de Motie een sterkere positie krijgen in de wet. Om de aangesproken partijen te beschermen tegen lichtzinnige en frauduleuze schadevorderingen en de balans te behouden zijn er een aantal waarborgen ingesteld. Van deze waarborgen is het systeem van onderhandelingen een zeer belangrijke.48

Hierna zal ik de instrumenten die de Gedupeerde heeft om zijn schade te verhalen verder bespreken. Dit zal ik niet doen aan de hand van het onderscheid tussen de drie schadevarianten, maar aan de hand van de waarborgen die de wetgever heeft ingesteld.49 Aan de hand van deze waarborgen zal proberen het systeem en haar valkuilen te bespreken.

3.2 ONTVANKELIJKHEID

Indien een Belangenbehartiger ontvankelijk wil zijn in een procedure bij de rechter, dan moet deze wel ontvankelijk verklaard worden. Aan de ontvankelijkheid in de collectieve actie, de WCAM-procedure en de collectieve schadevergoedingsprocedure worden verschillende eisen gesteld. 47 Kamerstukken II 2008/09 31 762, nr. 1, p. 3. 48 _{Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 1 en 2.} 49 Kamerstukken II 2013/14 31 762, nr. 3, p. 1.

Indien een Belangenbehartiger een WCAM-procedure wil starten gelden de volgende vereisten uit art. 7:907 BW:

- een stichting of formele vereniging die een overeenkomst sluit ten behoeve van de belangen van andere personen, mits zij die volgens hun statuten behartigen; en - voldoende representatief is ter zake van de belangen van de personen ten behoeve

van wie de overeenkomst is gesloten.

Indien een Belangenbehartiger een collectieve actie wil beginnen moet hij aan een tweetal eisten voldoen. De eisen genoemd in art. 3:305a lid 1 en 2 BW, te weten:

- een stichting of formele vereniging die een actie instelt ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen namens haar statuten behartigt; en

- de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld voldoende worden gewaarborgd.

De collectieve schadevergoedingsprocedure staat net als de collectieve actie in art 3:305a BW. Echter, gelden er voor de collectieve schadevergoedingsprocedure een aantal aanvullende eisen naast de ontvankelijkheidseisen uit de leden 1 en 2. Dit zijn naar mijn mening nog een zestal vereisen waar aan moet worden voldaan.50 Enerzijds drie formele ontvankelijkheidseisen en anderzijds drie inhoudelijk ontvankelijkheidseisen. De aanvullende vereisten waaraan een Belangenbehartiger moet voldoen wil deze een collectieve schadevergoedingsprocedure starten, luiden als volgt:

- de stichting of vereniging moet voldoende deskundig zijn;

- de belangen waarvoor hij opkomt op zorgvuldige wijze behartigen;

- de belangen en door middel van overleg daadwerkelijk getracht hebben het gevorderde te bereiken;

- de rechtsvragen en feitelijke vragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn; - de groep van voldoende omvang is; en

- er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden zijn waardoor de schade vergoed kan worden.

50

Art. 3:305a lid 5 BW

Opvallen is dat voor deze drie procedures verschillende ontvankelijkheidseisen gelden. Met name het verschil tussen de collectieve actie en de WCAM-procedure. Dit verschil kan verklaard worden door de aard van de procedures dus totaal verschillend is. Indien de gang naar de rechter gemaakt wordt moet de Belangenbehartiger de belangen van de Gedupeerden voldoende waarborgen. Maar wanneer er in onderhandeling wordt getreden in een WCAM-procedure moet de Belangenbehartiger voldoende representatief zijn als het gaat om het behartigen van de belangen van de Gedupeerden.

De ontvankelijkheidseisen worden door de wetgever gepresenteerd als waarborg tegen oneigenlijk gebruik. Het doel van de waarborgen is het beschermen van de aangesproken partijen tegen frauduleuze claimkantoren en blackmail settlements. Dit is een verschijnsel waarbij de aangesproken partijen vaak weinig tot niets te verwijten valt, maar waar zij wel een schikking treffen om een kostbare procedure of reputatieschade te voorkomen. Frappant is hier dat in de WCAM-procedure waar er geen rechter in de procedure voorkomt, daar juist geen strenge waarborg eisen bestaan. De aanvullende eis – dat de Belangenbehartiger voldoende representatief moet zijn – ziet op de belangen van de Gedupeerde, zo blijkt uit de memorie van toelichting.51 De Minister stelt daarin dat de binding aan de Overeenkomst voor de Gedupeerden een zo vergaan rechtsgevolg heeft dat een dergelijke eis op zijn plek is. Uit deze visie wordt duidelijk dat deze waarborg ziet op het beschermen van Gedupeerden tegen frauduleuze en ondeskundige Belangenbehartigers.

Daarentegen is er bij de collectieve actie in art. 3:305a lid 1 en 2 BW juist wel rekening gehouden met de belangen van de aangesproken partij. In de memorie van toelichting is duidelijk gekozen om af te wijken van het equivalent in art. 7:907 lid 3 BW. Echter, omdat de term representatief een open norm is die onvoldoende omlijnd en uitgekristalliseerd is, is er gekozen voor het minder omvattende ‘voldoende gewaarborgd’, dat de lading ook dekt.52 De rechter heeft door middel van deze eis een handvat om kritisch te oordelen over de motieven van de Belangenbehartiger voor het instellen van deze actie. Bij de collectieve actie kan de rechter de motieven van de Belangenbehartiger dus op grond van art. 3:305a lid 1 en 2 BW toetsen.

51 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 6.}

52 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2011/12 33 126, nr. 3 bijlage}

‘Notulen van de 138e Vergadering van de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht van 23 maart 2011’.

In een collectieve schadevergoedingsprocedure wil de wetgever nog een stap verder gaan. Indien een Belangenbehartiger de procedure uit Titel 14A Rv wil beginnen moet hij aan zes extra vereisten voldoen.53 Door het verbod uit art. 3:305a lid 3 BW te schrappen en de collectieve schadevergoeding toe te staan, wil de wetgever daarvoor in de plaats wel een met waarborgen omkleed systeem invoeren. Zo wil de wetgever voorkomen dat bedrijven in Nederland blootstaan aan een onuitputbare stroom van schadeclaims.

Echter, in art. 3:305a lid 2 en lid 5 onder e BW wordt ook gesteld dat de Belangenbehartiger niet ontvankelijk is indien deze onvoldoende heeft getracht om het gevorderde door overleg te behalen, een inspanningsverplichting. Voordat een aangesproken partij wordt ‘beschermd’ door de waarborgen van art. 3:305a BW, moet er onderhandeld worden. Dit betekent dat dat elke collectieve actie tot het verkrijgen van schadevergoeding begint met de WCAM-procedure. Daar gelden dan de eisen van de WCAM-procedure, het ‘voldoende representatief’ zijn van de Belangenbehartiger. De waarborg die ziet op het beschermen van de belangen van de Gedupeerden. Zodra partijen dan verder komen in het onderhandelingsproces dan wordt de aangesproken partij meer beschermd tegen fraudeleuze claimkantoren en blackmail settlements. Echter, dit is ook het moment dat er een rechter bij de procedure wordt betrokken die gaat oordelen over de aansprakelijkheid van de aangesproken partij.

Juist in de onderhandelingsfase waar de rechter nog niet betrokken is bij het proces moeten de schadeveroorzakende partijen beschermd worden tegen blackmail settlements en andere frauduleuze praktijen. Op dat punt moet de wetgever waarborgen instellen, dit is immers het startpunt van de procedure. Indien bedrijven aan de beurs genoteerd zijn kan juist in die eerste fase de beeldvorming in de media invloed hebben op bijvoorbeeld de beurskoers en reputatie van dat bedrijf. Echter, ook bij niet beursgenoteerde bedrijven kan de reputatieschade groot zijn. Maar het gebruik van de media wordt door de wetgever juist als aanknooppunt genoemd om de representativiteit van de Belangenbehartiger vast te stellen.54

De wetgever heeft de waarborgen zo ontworpen dat aangesproken partijen beschermd worden tegen procedures bij een rechter. Echter, op het moment dat er nog geen rechter aan te pas komt om een onafhankelijke toets uit te voeren over de onrechtmatigheid, staat de deur voor

53

Art. 3:305a lid 5 BW

54

Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 15.

Belangenbehartigers ver open. Zodra een rechter zich met de onderhandelingen bemoeit moeten Belangenbehartigers aan ontvankelijkheidseisen voldoen.

3.3 G

ASPECTEN

Het was tot op heden niet mogelijk om schade collectief te vorderen bij een rechter. Bij de invoering van het collectieve actierecht is de reden daarvoor opgevoerd door de Tweede Kamerleden Soutendijk en Korthals. In hoeverre een persoon, jegens wie onrechtmatig zou zijn gehandeld, daardoor schade heeft geleden, kan slechts individueel beantwoord worden, en leent zich in algemene niet voor een collectieve vordering.55 De bezwaren die daar uit voortvloeien dat de vragen met betrekking tot het causale verband, het leerstuk van eigen schuld en de omvang van de schade bestaan ook nog steeds. Een veel gehoord argument bij het systeem van de WCAM-procedure is dat er geen inhoudelijke toetsing door een rechter aan te pas komt. Men kon een collectieve actie starten en met die verklaring van recht om daarna door te onderhandelen. De wetgever stelt nu een systeem voor waar de rechter wel zal toetsen aan inhoudelijke gronden.

Het wetsvoorstel bouwt voort op de voorgestelde procedure die in juni 2012 in een brief aan de Tweede Kamer is gezonden (hierna: “Brief”).56 Hierin zet Minister Opstelten uiteen hoe de procedure in twee verschillende fasen opgesplitst kan worden. In fase een komen de gemeenschappelijke vragen aan de orde (hierna: “Fase I”), waar de tweede fase zich meer concentreert op de individuele vragen (hierna: “Fase II”). Dit heeft zich vertaald in de stapsgewijze aanpak van de wetgever die vier stappen introduceert.57

In stap een spreekt de rechter zich uit over de ontvankelijkheid van de Belangenbehartiger. In de tweede stap spreekt de rechter zich uit over de onrechtmatigheid van het handelen van de aangesproken partij. Stap drie houdt in dat de rechter een comparitie beveelt. In de vierde en de laatste stap beveelt de rechter overlegging van een voorstel voor een collectieve

55 _{Kamerstukken II 1993/94, 22 486, nr. 15.} 56

Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6.

57 _{In de memorie van toelichting wordt in het algemene deel van vier stappen gesproken en in het}

artikelsgewijze deel van vijf stappen. Dit komt omdat in deze laatste mediation ook nog als stap wordt gezien. Omdat deze stap optioneel is en naar het oordeel van de rechter wordt uitgevoerd of overgeslagen, zal ik hier van vier stappen spreken.

overeenkomst en kan aan de hand daarvan een regeling vaststellen. Als we de twee-fasen-aanpak uit de Brief aanhouden dan bestaat Fase I uit de stappen een en twee en bestaat Fase II uit de stappen drie en vier.

3.3.1 F

I

De Brief stelt dat in Fase I de partijen hun debat kunnen beperken tot de gemeenschappelijke vragen. Ook wordt bepaald of de Belangenbehartiger ontvankelijk en de rechter competent is, maar ook of de gedraging van de aangesproken partij onrechtmatig was. De rechter kan in deze fase ook beslissen over eventuele andere rechtsvragen en feitelijke vragen. Maar enkel indien het antwoord daarop kan bijdragen aan de totstandkoming van een collectieve schikking.58 Voorbeelden hiervan zijn de causaliteit, eigen schuld of verjaring, mits deze vragen niet slecht op individuele basis te beantwoorden zijn.59

De wetgever stelt, overeenkomstig de Brief, dat er in Fase I enkel gemeenschappelijke rechtsvragen en feitelijke vragen beantwoord worden.60 Het komt mij dan vreemd voor dat de rechter in deze fase ook over vraagstukken als causaliteit en eigen schuld kan beslissen. De memorie van toelichting bij de invoering van dit stelsel trekt hier een parallel met een eerder arrest, het aandelenlease arrest.61 In deze zaak uit 2009 is er een proefprocedure gevoerd, waar de uitkomt als precedent ging gelden voor soortgelijke geschillen. In deze zaak heeft de Hoge Raad beslist dat “in individuele gevallen niet onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, [...], de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer”62. De Hoge Raad gaat, onder dit voorbehoud, wel in op de rechtsvragen van partijen in die procedure en formuleert hier richtgevende handreikingen over. De minister ziet een dergelijke benadering voor zich wanneer de rechter zich buigt over de rechtsvragen en feitelijke vragen die partijen hebben.

3.3.2 F

II

Indien partijen na Fase I nog niet tot een overeenkomst zijn gekomen, gaat de volgende fase in. Let wel dat deze enkel ingaat indien partijen zich voldoende hebben ingezet voor de

58 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 10.} 59 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 3.} 60 _{Art. 1018e lid 6 Rv.}

61

Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 39 en Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815.

62

Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o. 4.4.

totstandkoming van een overeenkomst. In deze fase komen de vragen aan de orde met betrekking tot de omvang van de schade , de schadevergoedingsverplichting en de indeling van de schadecategorieën. In Fase II worden de stappen drie (comparitie) en vier (vaststelling regeling door de rechter) doorlopen. In deze comparitie wordt onder leiding van de rechter geprobeerd een overeenkomst tot stand te brengen. De rechter kan dan inventariseren welke geschillen er nog in de weg staan aan een overeenkomst. Indien een beslissing over deze geschillen kan bijdragen aan het bereiken van een overeenkomst, dan kan de rechter daarover uitspraak doen. In de vierde stap neemt de rechter een besluit als partijen er zelf niet uitkomen.

Waar er in Fase I over de gemeenschappelijke vragen beslist kan worden, wordt er in Fase II over de individuele vraagstukken beslist. Bij de comparitie (stap drie) hebben partijen weer de mogelijkheid om hun rechtsvragen en feitelijke vragen voor te leggen aan de rechter.63 Als we de Brief van de minister volgen kunnen partijen in deze fase uitsluitsel krijgen over de omvang van de schade, causaliteit, schadevergoedingsverplichting en de indeling van de schadecategorieën. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de rechter juist antwoord moet geven op deze vragen omdat het van belang kan zijn voor de indeling van de schadecategorieën. De voorbeelden die gegeven worden zijn de vragen met betrekking tot verjaring en de mate van eigen schuld. De uitkomst van deze vragen bepaalt dan in welke categorie een Gedupeerde valt. Hieruit valt af te leiden dat het individuele element in Fase II ziet op de categorisering van de Gedupeerden. Nadat Gedupeerden ingedeeld zijn in een schadecategorie wordt de schade volgens de kenmerken van de categorie vastgesteld.

Mr. A. Ch. H. Franken maakt in zijn artikel een analyse over de rechtsbetrekking tussen de efficiëntie en de effectiviteit. Franken stelt dat de individuele belangen en mogelijk onderling conflicterende belangen van de partijen in de handen van de rechter legt, en het resultaat zal zijn wat deze hiervan kan maken.64 Franken stelt dat is zeker efficiënt is maar plaatst vraagtekens bij de effectiviteit. Hij stelt dat de US Supreme Court in 1997 heeft beslist dat een collectieve schadevergoedingsprocedure niet afgewikkeld kon worden. Het argument wat hiervoor werd gegeven luidde als volgt:

“The predominance criterion is not satisfied by class members’ shared experience of asbestos

exposure, given the greater number of questions peculiar to the several categories of class

63

Art. 1018f lid 5 jo. lid 3 Rv

64

A. Ch. H. Franken, “Effectief en efficient” AV&S 2014-13.

members, and to individuals within each category, and the significance of those uncommon questions”.65

Franken stelt dat er naar aanleiding van deze uitspraak de collectieve schadevergoedingsprocedures in Amerika niet meer van de grond komen. Het voorgestelde Nederlandse systeem dat sterk geïnspireerd is op het Amerikaanse systeem.66 Echter, de Amerikaanse rechter heeft de indeling in schadegroepen bij met name letselschade en productaansprakelijkheid67 dit systeem al onbevredigend bevonden. Op grond van redenen die overeen komen met de bezwaren die gesteld zijn in het amendement van de Tweede Kamerleden Soutendijk en Korthals68 in 1993 ook al gesteld zijn. Namelijk dat collectieve schadevergoedingsprocedures zich niet lenen voor de individuele vraagstukken. In Nederland de vraagstukken van causaliteit, eigen schuld en de omvang van de schade.

Gelet op het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat met de invoering van Fase II, de wetgever de inhoudelijke toetsing van het individuele aspect in het voorgestelde systeem onvoldoende heeft gewaarborgd.

65 _{US Supreme Court 25 June 1997, Amchem Products, Inc. v. Windsor et al., 521US591.}

66 _{I.N. Tzankova, “Funding of Mass Disputes: Lessons From the Netherlands”, Journal of Law,}

Economics and Policy 2012, p. 562.

67

A. Ch. H. Franken, “Effectief en efficient” AV&S 2014-13.

68

Kamerstukken II 1993/94, 22 486, nr. 15.

4 F

ORMELE WAARBORGEN BINNEN HET COLLECTIEVE

ACTIERECHT EN DE

W

ET

C

OLLECTIEVE

A

FWIKKELING

M

ASSASCHADE

4.1 INLEIDING

De wetgever is van mening dat het verbod op schadevergoedingen uit art. 3:305a lid 3 BW niet zomaar afgeschaft kan worden. Om eerdere bezwaren te ondervangen en aangesproken partijen te beschermen tegen frauduleuze schadeclaims heeft de wetgever een aantal waarborgen ingesteld. Enkele waarboven heb ik besproken in hoofdstuk 3. Daarnaast wordt de voorgestelde procedure neergelegd in Titel 14A als belangrijke waarborg aangemerkt.69 De stapsgewijze aanpak moet recht doen aan de complexiteit van de collectieve schadevergoedingen. Waar de procedure als geheel als waarborg geldt, heeft de wetgever gepoogd om in de procedure een aantal waarborgen neer te leggen.

4.2 A

R

In de voorgestelde stapsgewijze aanpak begint de rechter in Fase I bij de de vaststelling van de rechtsmacht van de rechter en de vaststelling van de onrechtmatigheid. Voorafgaand aan een inhoudelijke toets door de rechter moeten eventuele verweren tegen de rechtsmacht gevoerd worden. Indien een dergelijk verweer niet wordt gevoerd kan de rechter dit ook ambtshalve toetsen. De reden dat dit verweer aan het begin van de procedure wordt gevoerd is omdat de wetgever niet wil dat Nederland een aantrekkingskracht krijgt op buitenlandse claimvehikels.70 Ik zal in deze paragraaf de absolute competentie respectievelijk de relatieve competentie van de rechter bespreken.

4.2.1 A

De Nederlandse rechter baseert zijn rechtsmacht voor verschillende personen op verschillende bronnen. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen Nederlandse personen, personen uit de Europese Unie of Europees Economische Ruimte (hierna: “EER”) en personen uit derde landen. Voor de personen uit de Europese Unie gelden de regels uit de Brussel Verordening71

69 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 2.} 70 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 38.}

71 _{Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in}

burgerlijke en handelszaken, met Protocol en Gemeenschappelijke Verklaring; Brussel, 27 september 1968.

en de Brussel I Verordening72 (hierna: “Brussel I”). Brussel I heeft de Brussel Verordening vervangen voor de Europese landen, maar deze geldt nog wel voor de overzeese gebieden van Europese lidstaten. Voor de personen uit landen van de EER geldt de Lugano Conventie73. Voor puur nationale aangelegenheden gelden voor Nederlandse personen de regels uit het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering. Voor personen uit derde landen, dus andere landen dan de Europese Unie of Europees economische ruimte gelden de regels uit het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ook.

De Europese regels uit Brussel I gelden voor alle personen woonachtig in de Europese Unie. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot andere Europese landen wordt op basis van dit verdrag vastgesteld. Let wel dat voor de toepassing van Brussel I een grensoverschrijdend element is vereist, maar indien Brussel I van toepassing is deze een hogere rang heeft dan de nationale wetgeving.74 Voor puur nationale gevallen of personen

niet woonachtig in de Europese Unie of de EER gelden de artikelen 1 tot en met 4 Rv.

Voor de WCAM gelden deze algemene regels voor het bepalen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Dat het Gerechtshof deze regels redelijk ruim opvat heeft als gevolg dat indien er een Nederlandse Belangenbehartiger bij een procedure is betrokken, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Ondanks de recente wetswijzigingen van de WCAM is er niets veranderd aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Er is wel een beperking opgenomen bij de invoering van de collectieve schadevergoedingsprocedure. Hieruit kan opgemaakt worden dat de Nederlandse wetgever de beoordeling van het Gerechtshof inzake de absolute competentie goedkeurt. Deze heeft echter wel willen bewerkstelligen dat er geen aanzuigende werking ontstaat op collectieve schadevergoedingsacties die onvoldoende band hebben met de Nederlandse rechtssfeer.75 Hierom is er in het onderhavige voorstel een scope

rule opgenomen in art. 3:305a lid 6 BW.

72

Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2001, L 12/1).

73 _{Besluit 2007/712/EG van de Raad van 15 oktober 2007 inzake de ondertekening namens de}

Gemeenschap van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2007, L 339/1).

74 _{The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law: Aspecten van Internationaal}

Privaatrecht in de WCAM, Rotterdam: Erasmus School of Law/Den Haag: Ministerie van Justitie 2010, p. 27.

75 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 13.}

Lid 6 stelt dat indien een Belangenbehartiger ontvankelijk wil zijn bij de Nederlandse rechter, deze een ‘voldoende nauwe band’ moet hebben met de Nederlandse rechtssfeer. Hier is aan voldaan indien er sprake is van een van de drie volgende situaties:

- de aangesproken partij heeft zijn woonplaats in Nederland;

- het merendeel van de Gedupeerden heeft zijn woonplaats in Nederland; of

- de gebeurtenis(sen) waarop de rechtsvordering betrekking heeft, hebben in Nederland plaatsgevonden.

Opgemerkt wordt in de memorie van toelichting dat een Nederlandse Belangenbehartiger of een enkele forumkeuze voor Nederland een onvoldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is.76 Er kan een collectieve schadevergoedingsprocedure worden ingesteld op basis van art. 3:305a lid 5 BW indien er aan één van de eisen is voldaan. Indien er niet aan één van de eisen wordt voldaan is het gevolg daarvan dat de partijen niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek. De regeling heeft verder geen invloed op de regels met betrekking tot internationale rechtsmacht.

Als gevolg hiervan vraag ik mij af of Nederland met het invoeren van een dergelijk systeem weer in zijn ‘dominee rol’ is gekropen. Het Gerechtshof stelt in de Shell-zaak duidelijk dat het zocht naar een systeem om internationale schade collectief af te wikkelen en ook het onderzoek naar de internationale rechtsmacht binnen de WCAM door de Erasmus School of Law in opdracht van het Ministerie van Justitie kwam tot een gelijke conclusie. 77 Er bestond een behoefte en het Gerechtshof wou hieraan voldoen, het nam als ware de rol van forum necessitas op zich.78 De rechter kiest voor een ruime interpretatie van zijn rechtsmacht maar afgevraagd kan worden waarom wil de Nederlandse rechter deze rol op zich wil nemen als andere jurisdicties dit hebben nagelaten of wellicht expliciet hebben gekozen een zo een ruim systeem niet in te voeren.

76 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 13.}

77 _{Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, ro. 5.15 – 5.27 en The Dutch Collective Settlements Act}

and Private International Law: Aspecten van Internationaal Privaatrecht in de WCAM, Rotterdam: Erasmus School of Law/Den Haag: Ministerie van Justitie 2010, p. 34.

78

J.H. van Dam-Lely en A.N.L. de Hoogh, ‘Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder’, TCR 2013, p. 17-23.

Als gevolg van de scope rule loopt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de verschillende procedures uiteen. De WCAM-procedure zet de deur wagenwijd open voor niet-Nederlandse Gedupeerden en aangesproken partijen om hun Overeenkomst aan het Gerechtshof voor te leggen. Waar de werkingssfeer van de collectieve schadevergoedingsactie beperkt is tot procedures die een voldoende nauwe band hebben met de Nederlandse rechtssfeer. Nu wil de wetgever dat deze beide procedures een aanvulling zijn op elkaar en – met toevoeging van de collectieve actie – eventueel gecombineerd gebruikt worden. Dit leidt tot een de situatie dat bij de collectieve actie en de WCAM-procedure een draagvlak gecreëerd kan worden die, zodra de collectieve schadevergoedingsactie wordt begonnen wegvalt. De stok achter de deur die de wetgever wil bieden geldt dus slechts voor een deel van de Gedupeerden in de WCAM-procedure.

Echter, de U.S. Chamber Institute for Legal Reform stelt in haar reactie op de internetconsultatie van het wetsvoorstel dat werkingssfeer van de wet helemaal niet ingeperkt wordt.79 Deze stelt zich op het punt dat veel internationale bedrijven een dochtermaatschappij in Nederland hebben zitten. Op grond van deze dochtermaatschappij hebben zij een woonplaats als bedoeld in art. 3:305a lid 6 onder a BW. Op grond van het vereiste dat er aan één van de drie eisen moet zijn voldaan is het hebben van een Nederlandse dochtermaatschappij genoeg om het verzoek ontvankelijk te verklaren. De U.S. Chamber

Institute for Legal Reform raadt het Nederland sterk om een dusdanig ruime regel in te voeren

omdat de gevolgen van grote impact kunnen zijn voor het vestigingsklimaat in Nederland.80 En dat het afsluiten van de gang naar de Nederlandse rechter hiermee niet is geslaagd.

4.2.2 R

Sinds de invoering van de WCAM-procedure is het Gerechtshof Amsterdam als enige rechter bevoegd om kennis te nemen van deze verzoeken.81 Er is bij de invoering van de WCAM in 2005 gekozen om de deze bevoegdheid te centreren. Enerzijds is er gekozen voor een Gerechtshof omdat het verzoek dan sowieso door een meervoudige kamer wordt behandeld. Anderzijds kan er ook expertise opgebouwd worden omtrent dergelijke procedures, met het gevolg dat er sneller een uitspraak volgt voor partijen. Er is gekozen voor het Gerechtshof in

79 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response}

to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’, p. 19.

80 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘U.S. Chamber Institute for Legal Reform; Response}

to Consultation on Draft Dutch Bill for Redress of Mass Damages in a Collective Action’, p. 20 en 21.

81

Art. 1013 lid 3 Rv.

Amsterdam omdat deze in haar hoedanigheid als Ondernemingskamer genoeg financiële expertise heeft opgebouwd.82

In het collectieve actierecht is er geen concentratie van de relatieve competentie van de rechter aangewezen en gelden de algemene regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Echter, de wetgever wil bij de invoering van de collectieve schadevergoedingsactie deze zaken wel concentreren bij een rechtbank, te weten de rechtbank Midden-Nederland of Den Haag.83 Een gespecialiseerde rechtbank ziet de wetgever als een van de waarborgen waarmee de invoering van de collectieve schadevergoedingsactie mee omgeven is.84 De rechtbank kan dan expertise opbouwen in een bijzondere procedure die veel van de rechter alsmede van de partijen eist.85 Daarnaast voorkomt het een processuele chaos die dreigt te ontstaan indien er verschillende Belangenbehartigers claims indienen bij verschillende rechtbanken.

Op grond van het Toetsingskader Wettelijke Concentratie (hierna: “Toetsingskader”) van de Raad van de rechtspraak heeft de wetgever zijn keuze voor concentratie gelegitimeerd. Er moet allereerst sprake zijn van het feit dat de behandeling van een zaak rechterlijke expertise vereist. Daarnaast moet nog aan één van de drie extra vereisten voldaan zijn namelijk; jaarlijks een beperkt aantal zaken, aansluiting bij de ketenpartners of om redenen van een gezonde bedrijfsvoering.86

De Raad van de rechtspraak is het op basis van het door haar ontworpen Toetsingskader niet eens met de zienswijze van de wetgever. De behandeling van onrechtmatige daad en wanprestatie leerstukken vragen geen bijzondere rechterlijke expertise. Tevens is er sprake van minder dan vijftig zaken per jaar, waardoor er geen expertise ontwikkeld wordt door de aangewezen rechtbank. Indien er wel een bevoegde rechtbank wordt aangewezen doet dit af

82 _{Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 25.} 83 _{Voorgestelde art. 1018b lid 3 Rv}

84 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 14.} 85 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, p. 28.}

86 _{Toetsingskader Wettelijke Concentratie (toetsingskader van 21 september 2011), Raad voor de}

rechtspraak.

aan de belangen van partijen om te kunnen procederen in de buurt van waar zij woonachtig zijn.87

Indien de wetgever wel kiest voor de concentratie van de bevoegdheid naar één rechtbank kan er in bepaalde zaken een tegenstrijdigheid ontstaan. Namelijk indien op basis van de inhoud van de zaak een andere rechter bevoegd is. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in financieel rechtelijke zaken waar de rechtbank Amsterdam op basis van de inhoud in de toekomst mogelijk exclusief bevoegd is. Indien er sprake is van een collectieve schadevergoedingsactie met betrekking tot dergelijke producten, zijn er twee rechtbanken exclusief bevoegd.88

4.3 R

&

F

Om tot een gebalanceerd systeem voor de afwikkeling van massaschade te komen moeten zowel de belangen van de Gedupeerden als de belangen van de aangesproken partijen gewaarborgd worden. Doordat er een derde partij ten tonele verschijnt die ook een eigen belang meeneemt wordt de situatie in collectieve procedures gecompliceerder. Enerzijds is de Belangenbehartiger ervoor om het recht van Gedupeerden te verwezenlijken. Anderzijds indien deze niet aan banden wordt gelegd, kan het zijn dat de belangen van de gedupeerden niet meer op de eerste plaats staan. De financiering van collectieve procedures kan een lucratieve business zijn en het aan banden leggen van deze financiering kan een instrument zijn om de grip op het schadevergoedingsproces te versterken.

4.3.1 R

Bij een collectieve schadevergoedingsprocedure spelen verschillende belangen. Ten eerste die van de Gedupeerden die schade willen vorderen. Ten tweede die van de aangesproken partij die schade moet betalen en waarvoor eventuele reputatieschade dreigt. Daarnaast komt ook het belang van de Belangenbehartiger bij een collectieve procedure in beeld. Dit is een complicerende factor maar daarnaast komen een aantal reeds in twee-partijen processen bestaande problemen voor die door de schaalvergroting vermoeilijkt worden.

87 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Raad voor de rechtspraak; Advies wetsvoorstel}

Afwikkeling massaschade in collectieve actie’.

88 _{Kamerstukken II 2013/14, 31 762, nr. 3, bijlage ‘Nederlandse Vereniging van Banken; Reactie NVB}

Consulatie Wijziging van het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken’.

Ten eerste bestaat er een informatie asymmetrie tussen de Belangenbehartiger en de Gedupeerden. De Belangenbehartiger voert de procedure ten behoeve van de Gedupeerden die bij zich bij hem hebben aangesloten. De Belangenbehartiger beschikt over de informatie en neemt beslissingen op basis daarvan. Hiervan kunnen de Gedupeerden niet goed verifiëren of dit besluit klopt en zij ook over alle belangrijke informatie beschikken. Dit is het agency probleem wat ook in twee-partijen processen speelt. Echter, doordat één Belangenbehartiger voor vele Gedupeerden optreedt, wordt dit probleem uitvergroot.89 Een ander aspect van deze theorie is dat de Belangenbehartiger en de Gedupeerde niet altijd financieel dezelfde belangen hebben. De Belangenbehartiger kan er bijvoorbeeld bij een lange kostbare procedure gebaat zijn waar de Gedupeerden dit niet zijn.

Ten tweede bestaat er een investeringsasymmetrie tussen de aangesproken partij en de Gedupeerden. Het belang van de aangesproken partij om de procedure niet te verliezen is vele malen groter omdat het bedrag ook vele malen groter is. Zij zullen dus altijd meer geprikkeld zijn om zich goed te verweren. Door de belangen van de Gedupeerden te bundelen zal deze investeringsasymmetrie voor een deel opgelost worden. De Belangenbehartiger zal dan door de bundeling ook een groter financieel belang hebben.90

Tot slot kunnen er ook conflicterende belangen bestaan binnen de groep Gedupeerden. Een goed voorbeeld hiervan is een groep aandeelhouders die schade hebben gelden. Een deel van de aandeelhouders kan op het moment van de procedure nog steeds aandelen houden in de aangesproken onderneming. Zij hebben dan belang bij een lage schadevergoeding, vergoeding van de schade drukt immers de winst van het bedrijf.91

89 _{I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard}

the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation,

2009-2010, Deventer: Kluwer 2009-2010, p. 138.

90 _{I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard}

the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation,

2009-2010, Deventer: Kluwer 2009-2010, p. 139.

91 _{I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve schade: ‘who will guard}

the guardians’?’ in: M. Holtzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation,

2009-2010, Deventer: Kluwer 2009-2010, p. 140.