1
Afgeleide actie van
minderheidsaandeelhouders tegen het
bestuur van de vennootschap
Masterscriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk
Natasja Wagenaar 24 juni 2015
2 Masterscriptie
Titel: Afgeleide actie van minderheidsaandeelhouders tegen het bestuur van de vennootschap
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Door: Natasja Wagenaar
Studentnummer: 6035809
3
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 3
1. Inleiding ... 4
2. Afgeleide schade bij aandeelhouders van een vennootschap ... 5
2.1 Mogelijkheid tot vorderen afgeleide schade ... 5
2.1.1 Poot/ABP arrest ... 5
2.1.2. Doorwerking Poot/ABP bij schade veroorzaakt door het bestuur ... 7
2.2 Alternatieve mogelijkheden tot vorderen van schade ... 10
2.2.1 Enquêterecht ... 11
2.2.2 Geschillenregeling ... 12
2.2.3 Vordering bewerkstelligen middels een besluit ... 13
3. Noodzaak tot het vorderen van afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders ... 16
3.1 Achtergrond van de vordering van afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders ... 16
3.1.1. Geen afgeleide schade in het Nederlandse recht ... 17
3.1.2. Law matters-these ... 19
3.2 Ontwikkelingen in het Nederlandse recht als aanknopingspunt voor een het vorderen van afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders ... 20
3.2.1. Geschillenregeling ... 20
3.2.2. Herstructurering ... 22
3.2.3. Corporate Governance Code ... 23
4. Vordering tot afgeleide schade in het Duits Recht ... 25
4.1 Het Duitse vennootschapsrecht ... 25
4.2 Afgeleide schade in het Duitse recht ... 26
5. Mogelijke oplossingen voor achtergestelde minderheidsaandeelhouders in het Nederland recht. ... 28
5.1 Aanknopingspunten voor de verbetering van de positie van Nederlandse minderheidsaandeelhouders uit het Duitse recht ... 28
5.2 Mogelijke aanbevelingen en veranderingen in het Nederlandse recht met betrekking tot vordering van afgeleide schade ... 30
6. Conclusie ... 33
4
1. Inleiding
In beginsel kan het bestuur van een vennootschap enkel aansprakelijk worden gesteld door de vennootschap zelf (art. 2:9 BW), door haar werknemers en door derden (art. 2:248 BW en eventueel art. 6:162 BW). Het Nederlandse recht biedt aandeelhouders van vennootschappen niet de mogelijkheid om een afgeleide actie tot schadevergoeding in te stellen. Over dit onderwerp werd als eerst een principiële uitspraak gedaan in het arrest Poot/ABP. In dit arrest stelde de Hoge Raad dat het Nederlandse recht ‘voldoende mogelijkheden biedt om het
bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van een vordering te nopen’. 1 Volgens de Hoge Raad is er dus geen plek voor een aparte afgeleide schade actie voor aandeelhouders.
Opmerkelijk genoeg stelt de Hoge Raad in dit arrest ook dat er geen reden is om onderscheid te maken tussen verschillende soorten aandeelhouders. Het is echter nog maar de vraag of dit onderscheid inderdaad irrelevant is en of er daadwerkelijk genoeg effectieve mogelijkheden zijn voor de verschillende groepen aandeelhouders om hun schade vergoed te krijgen.
Om deze stelling nader te onderzoeken zal ik ten eerste kijken naar de mogelijkheden die aandeelhouders onder het huidige Nederlandse recht hebben om hun schade vergoed te krijgen. Ik zal in mijn scriptie de focus leggen op de actie tot het vorderen van afgeleide schade door aandeelhouders ten opzichte van het bestuur. Hierbij zal ik met name kijken naar minderheidsaandeelhouders die weinig te zeggen hebben omdat ze slechts een klein deel van het geplaatste kapitaal verschaffen. Aan de hand van de huidige literatuur zal ik dit onderwerp nader analyseren en evalueren. Vervolgens zal ik de stelling van de Hoge Raad in het arrest Poot/APB evalueren en beoordelen of er inderdaad geen reden is om onderscheid te maken tussen verschillende aandeelhouders.
Het Duitse recht erkent het probleem van de afgeleide schade wel, met name het kort geleden in werking getreden art. 148 Aktiengesetz (AktG) die wel een aparte regeling voor minderheidsaandeelhouders hanteert. Ik zal deze regeling nader bekijken. Tot slot zal ik de vraag beantwoorden of het Duitse recht een eventuele voorbeeldfunctie voor het Nederlandse Recht zou kunnen hebben en hoe een mogelijke Nederlandse regeling voor afgeleide schade vormgegeven kan worden.
5
2. Afgeleide schade bij aandeelhouders van een vennootschap
2.1 Mogelijkheid tot vorderen afgeleide schade
Meer dan een eeuw geleden promoveerde professor Jonker op het onderwerp afgeleide schade. Zijn stelling luidde ‘naar geldend recht mist de individuele aandeelhouder eener
naamloze vennootschap de bevoegdheid om de bestuurder aan te spreken ter zake van aan de vennootschap toegebrachte schade.’2 Deze stelling, die dateert uit het jaar 1905, wordt nog steeds door veel geleerden als uitgangspunt genomen als het gaat om een vordering tot afgeleide schade door een aandeelhouder. Een aandeelhouder houdt aandelen in een vennootschap en heeft hierdoor een financieel belang in de vennootschap. Dit financieel belang is afgeleid van de aandelen die de aandeelhouder in de vennootschap heeft. Indien de vennootschap, om welke reden ook, schade lijdt, heeft dit tot gevolg dat het vermogen van de vennootschap, en daarmee de aandelen van de aandeelhouder, in waarde dalen. Door deze vermindering van de waarde van de aandelen zal het vermogen van de aandeelhouder dalen en heeft de aandeelhouder (indirect) schade, dit wordt ook wel aangeduid als de afgeleide schade van de aandeelhouder.3
2.1.1 Arrest Poot/ABP
Jonker nam in zijn proefschrift als uitgangspunt dat alleen de vennootschap het recht toekomt om schade aan de vennootschap die toegebracht is door derden te vorderen, dit als gevolg van de tweedeling tussen het vermogen van de vennootschap en het vermogen van de
aandeelhouder (afgescheiden vermogen).De stelling, dat individuele aandeelhouders niet bevoegd zijn om zelf schade te vorderen die de vennootschap primair heeft geleden, werd in 1994 door de Hoge Raad bevestigd in het Poot/ABP arrest4. In de onderliggende casus
probeerde de heer Poot, als aandeelhouder in het Poot-concern, schadevergoeding te vorderen bij het Algemeen Burgerlijk Pensioen Fonds (ABP). ABP werkt gedurende lange tijd samen met het Poot-concern in het kader van de exploitatie van tennishallen. Het ABP besloot niet langer tennishallen af te nemen van het concern en pleegde wanprestatie jegens het Poot-concern. Als gevolg van deze wanprestatie ging het Poot-concern failliet. De Hoge Raad
2 Kroeze, 2004, blz. 3; zie ook Jonker 1905 3
De schade van de aandeelhouder is immers afgeleid van de schade die de vennootschap is eerst instantie lijdt.
6 overwoog dat het Poot-concern geen aanspraak toekwam uit hoofde van wanprestatie en onrechtmatige daad, vanwege het feit dat er bepaalde transacties aan vooraf waren gegaan als gevolg waarvan het Poot-concern geen aanspraak meer had op schadevergoeding.5 Door de vermogensschade aan het Poot-concern daalde de aandelen in het Poot-concern in waarde en door het faillissement daalde deze waarde tot nihil. De heer Poot, als enig aandeelhouder van het Poot-concern, probeert schade te vorderen van ABP voor het veroorzaken van het
faillissement van het Poot-concern en het daardoor waardeloos worden van zijn aandelen. De schade van de heer Poot bestond uit de waardevermindering, in dit geval waardevermindering tot nihil, van zijn aandelen. Deze schade van de heer Poot was ‘afgeleid’ van de schade aan de vennootschap en wordt ook wel gekwalificeerd als afgeleide schade.6
De Hoge Raad oordeelt in dit arrest over de afgeleide schade:
“Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte
aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.
Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het
5 Poot/APB, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 6.3, de Hoge Raad bepaald ten aanzien van de zogeheten
Albaca-transacties in r.o. 6.3.9; ‘De slotsom luidt dat aan de Albaca-transacties van 21 november 1980 een aanspraakvervallende werking dient te worden toegekend wat betreft de aanspraken van het Poot-concern jegens het ABP uit hoofde van wanprestatie(s) en onrechtmatige daad. Nu het Poot-concern te dier zake geen
aanspraken heeft, kan er ook geen sprake van zijn dat bedoelde gedragingen van het ABP een onrechtmatige daad jegens Poot in privé hebben opgeleverd.’
7
Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen”.7
De Hoge Raad sluit zich met dit oordeel aan bij de stelling van Jonker en ziet geen reden om een aandeelhouder de bevoegdheid te geven afgeleide schade te vorderen. Daarbij geeft de Hoge Raad aan dat de, door de aandeelhouder geleden, schade gecompenseerd kan worden door de schadevergoeding die de vennootschap zelf kan vorderen op grond van de wanprestatie. De vennootschap zelf, meer specifiek het bestuur, heeft in beginsel immers de bevoegdheid om schade te vorderen die is toegebracht aan de vennootschap.8 Hartkamp ondersteunt de stelling dat aandeelhouders geen bevoegdheid hebben om afgeleide schade te vorderen in zijn conclusie bij het Poot/ABP-arrest, volgens hem zou het behartigen van de belangen van de vennootschap overgelaten moeten worden aan de vennootschap zelf en niet aan de aandeelhouders. 9
De aandeelhouders zijn bij uitstek degenen die profiteren als het economisch goed gaat met de vennootschap, op het moment dat dit niet het geval is en de vennootschap schade lijdt zullen de aandeelhouders dus ook de eerste moeten zijn die de lasten dragen. In aansluiting op dit argument gaf Visser in 1902 al aan dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen
aandeelhouders achter te stellen op reguliere schuldeisers. Dit aangezien een vordering van afgeleide schade door aandeelhouders zou leiden tot doorbreking van de wettelijke rangorde in geval van faillissement. Ook in het huidige BW is dit nog steeds het geval, art. 2:23bBW bepaald immers dat, bij vereffening van de vennootschap, de aandeelhouder pas voldaan worden indien de schuldeisers volledig zijn voldaan.
2.1.2. Doorwerking Poot/ABP bij schade veroorzaakt door het bestuur
Bovenstaande argumenten hebben met name betrekking op het geval waarin de schade aan de vennootschap wordt veroorzaakt door een derde. Anders wordt het echter als het gaat om schade veroorzaakt door het bestuur van de vennootschap. Bestuurders zullen over het algemeen minder geneigd zijn een vordering tot schadevergoeding namens de vennootschap tegen zichzelf te in te stellen.
7 Poot/APB, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.4.1
8 Een en ander volgt uit art. 2:129 BW en 239 BW waarin wordt gesteld dat het bestuur, behoudens beperkingen,
belast is met het besturen van de vennootschap.
8 Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter de regel uit het Poot/ABP-arrest ook toepast als het gaat om de aansprakelijkheid van bestuurders.10 Zo werd in het arrest Tuin
Beheer/Houthoff de bestuurder aangesproken door de enig aandeelhouder omdat deze onrechtmatig jegens haar had gehandeld. Tuin Beheer was enig aandeelhouder van Tuin Recreatie waarvan Verheij sinds korte tijd bestuurder was. Verheij vraagt snel na zijn aantreden als bestuurder het faillissement van Tuin Recreatie aan. Kort na het faillissement werd een aan Tuin Recreatie toebehorend hotel opgekocht door een horecabedrijf waarmee Verheij verbonden was. Tuin Beheer verweet Verheij dat deze enkel bestuurder was
geworden om het hotel te verwerven en dat het faillissement hierdoor te snel aangevraagd was. Tuin Beheer sprak de bestuurder aan wegens schade die hij als aandeelhouder door het handelen van de bestuurder geleden had. De Hoge raad bleef ook in dit geval bij het standpunt van het Poot/ABP arrest:
‘Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat Verheij jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien Verheij onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot
waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan Verheij maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die Verheij specifiek jegens Tuin Beheer als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is.’ 11
In het arrest Willemsen/NOM12 heeft de Hoge Raad zich nogmaals uitgelaten over de bestuursaansprakelijkheid jegens een individuele aandeelhouder. In deze casus ging het om
10 Zie o.a. arresten Heino Krause, Chipshol, Tuin Beheer/Houthoff, Kessock/SFT Bank 11
Tuin Beheer/Houthoff, HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256, r.o. 3.5
9 een schending, door het bestuur van een statutaire bepaling die erop gericht was de
individuele aandeelhouders te beschermen. In dit arrest oordeelde de HR dat in geval van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder ook gekeken moet worden naar de norm van art. 2:9 BW en de bestuurder dus “ernstige
verwijtbaarheid” toegerekend moet kunnen worden. De aansprakelijkheid van een bestuurder zal dus niet snel aangenomen worden. Hiermee werd door de Hoge Raad een strengere maatstaaf opgelegd dan de ruimere en meer algemene norm van de onrechtmatige daad, zolas opgenomen in art. 6:162 BW. Uiteindelijk kwam de aandeelhouder in dit arrest geen
vordering tot schadevergoeding toe, aangezien niet was voldaan aan de voorwaarde dat het bestuur een ernstig verwijt gemaakt kon worden. Het leerstuk van afgeleide schade zelf werd niet aan de orde gesteld in dit arrest, Timmerman stelt in zijn conclusie bij dit arrest dat pas gekeken dient te worden naar het begrip afgeleide schade, indien is vastgesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad. Voor dit laatste moet er een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder geschonden zijn. Pas als is vastgesteld dat er een specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden is jegens de aandeelhouder, zal gekeken worden of de schade ook daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komt en komt het begrip afgeleide schade aan de orde. In geval de ook de vennootschap zelf, vanwege dezelfde gedraging, schade heeft geleden komt de schade van de aandeelhouder in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking, dit is immers afgeleide schade van de vennootschap.13
Ook Assink bespreekt dit arrest in verband met het leerstuk afgeleide schade, zo schrijft hij: ‘uit dit arrest blijkt verder dat het voor een aandeelhouder extra lastig is om aan
te tonen dat een bestuurder in die hoedanigheid jegens hem een specifieke
zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, door het vereiste dat de bestuurder – met
inachtneming van alle omstandigheden van het geval – een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden. Uit de rechtspraak volgt niet dat een dergelijk vereiste ook geldt wanneer het gaat om een ‘externe’ derde (die dus geen bestuurder is), zoals een contractuele
wederpartij van de vennootschap.’14 Ook uit het arrest Tuin Beheer/ Houthoff blijkt dat het voor de aandeelhouder lastig is om aan de voorwaarden van een eventuele uitzondering te voldoen, er moet immers niet alleen sprake zijn van een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de vennootschap maar er moet ook een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de
13
Willemsen/NOM, HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, Conclusie Timmerman, 5.24
10 aandeelhouder zelf geschonden zijn. Uit de rechtspraak, van onder andere Willemsen /NOM, blijkt dat aan deze voorwaarde niet snel wordt voldaan.15
Gebaseerd op bovenstaande jurisprudentie kunnen we aannemen dat aan de genoemde voorwaarde niet snel voldaan zal worden en dat een vordering tot afgeleide schade onder het Nederlandse recht zeer exceptioneel is. In beginsel komt de aandeelhouder naar Nederlands recht geen vordering tot afgeleide schade toe, ook indien de onrechtmatige daad door de bestuurder van de vennootschap gepleegd wordt. Alleen in zeer exceptionele gevallen zou er een uitzondering op deze hoofdregel gegeven kunnen worden. De aandeelhouder zal zijn schade op een andere manier moeten verhalen bij de vennootschap.
2.2 Alternatieve mogelijkheden tot vorderen van schade
De Hoge Raad geeft in het arrest Poot/ABP aan dat aandeelhouders genoeg andere
mogelijkheden hebben tot het vorderen van eventuele schade. De Hoge Raad stelt: dat ‘zou de
vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de
belanghebbenden daarin niet te berusten: het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen.’ 16 De Hoge Raad spreekt in dit verband over alle belanghebbenden, ik zal me echter enkel focussen op de mogelijkheden voor de aandeelhouders, in het bijzonder minderheidsaandeelhouders. De vraag is of aandeelhouders daadwerkelijk effectieve middelen hebben om de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen. Zoals ik verder in mijn scriptie zal beargumenteren, past scepsis bij het in Poot/ABP gehanteerde uitgangspunt. Dit geldt met name in het geval dat er sprake is van een
minderheidsaandeelhouder die schade lijdt en al bovendien te verwachten is dat het bestuur niet snel geneigd zal zijn de vordering in te stellen. 17 Ik zal hieronder enkele wettelijke mogelijkheden bespreken en analyseren wat de kans van slagen is tot het daadwerkelijk verkrijgen van schadevergoeding door aandeelhouders.18
15 Assink 2013, blz. 257
16 Poot/APB, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, r.o. 3.4.1 17
Assink 2013, blz.241
11 2.2.1 Enquêterecht
Aandeelhouders kunnen via het enquêterecht, zoals geregeld in Boek 2 titel 8 afdeling 2 BW, proberen wanbeleid vast te laten stellen. Als dit wanbeleid in de enquêteprocedure vastgesteld wordt, kan vervolgens toegekomen worden aan eventuele aansprakelijkheid van de
bestuurders. Geconstateerd wanbeleid zegt nog niets over de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid, de aansprakelijkheid van het bestuur staat niet vast.
In het enquêterecht staat de bescherming van minderheidsaandeelhouders in geval van belangenverstrengeling centraal, de procedure kan soms uitkomst bieden voor de
minderheidsaandeelhouders.19 In het arrest Sluis BV trachtte minderheidsaandeelhouders via een enquêteprocedure een statutenwijziging te bewerkstelligen die in de AVA niet de
gekwalificeerde meerderheid haalde.20 Het ging hier om een familiebedrijf waarbij de grootaandeelhouder tevens bestuurder was en de aandeelhouder in de AVA tegen een eventuele wijziging stemde. De Hoge Raad besloot hier dat het mogelijk is voor een minderheidsaandeelhouder om, naast het bestuur, ook tegen een andere organen, zoals een medeaandeelhouder, een enquêteprocedure te starten. De Hoge Raad stelde in dit arrest overigens dat er geen reden was om aan een onjuist beleid te twijfelen, desondanks zou de enquêteprocedure bij afgeleide schade wellicht een mogelijkheid kunnen voor de
minderheidsaandeelhouder om het vorderen van de schade te bewerkstelligen. Om toegang te krijgen tot de enquêteprocedure moet een aandeelhouder alleen of gezamenlijk een deel van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen met een waarde van;
1. bij een BV of NV met een geplaatst kapitaal van maximaal EUR 22,5 miljoen ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal of een bedrag tot een nominale waarde van € 225 000 , of,
2. bij een BV of NV met een geplaats kapitaal van meer dan EUR22,5 miljoen, ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal (art. 2:346 BW).
De aandeelhouder zal aannemelijk moeten maken dat er gegronde redenen bestaan waardoor aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de vennootschap getwijfeld moet worden (art. 2:350 BW). Mocht het de aandeelhouder lukken om met de enquêteprocedure wanbeleid vast te laten stellen is hiermee de aansprakelijkheid van de bestuurder nog niet gegeven, ook wordt
19
Bartman en Dorrestijn 2009, pagine 119
12 hiermee niet direct bewerkstelligd dat er alsnog een vordering tot schadevergoeding ingesteld kan worden. De aandeelhouder zal vervolgens bij de burgerlijk rechter een aparte
aansprakelijkheidsprocedure moeten starten en hiermee proberen te bewerkstelligen dat de schade alsnog vergoed wordt. Ook als een minderheidsaandeelhouder toegelaten wordt in de enquêteprocedure dan is het alsnog lastig om zijn schade ook daadwerkelijk vergoed te krijgen.
2.2.2 Geschillenregeling
Een andere mogelijkheid voor een aandeelhouder die zijn afgeleide schade niet terug gevorderd krijgt kan zijn gelegen in de geschillenregeling (art. 2:335-2:343c BW). De, na invoering van het Flex-BV recht gewijzigde, geschillenregeling beoogt uitkomst te bieden in situaties waarin er geschillen tussen aandeelhouders ontstaan. Deze regeling voorziet in de mogelijkheid voor een aandeelhouder om uit de vennootschap te stappen indien geschillen niet opgelost kunnen worden. De geschillenregeling geldt enkel voor de BV en besloten NV.21
De aandeelhouder die afgeleide schade heeft geleden kan proberen een gedwongen overname van zijn aandelen te bewerkstelligen en daarmee zijn medeaandeelhouders of de vennootschap verplichten zijn aandelen over te nemen.22 De desbetreffende aandeelhouder moet dan wel, door zijn medeaandeelhouders, of de vennootschap, zodanig in zijn rechten aangetast zijn dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem worden gevergd. Voorheen zag de geschillenregeling enkel op medeaandeelhouder maar sinds de wijziging is dit ook mogelijk indien het om gedragingen van het bestuur gaat.23
De vraag is echter of deze regeling daadwerkelijk uitkomst biedt. Voor de NV gaat de regeling niet op, indien het om een BV of besloten NV gaat moet de aandeelhouder aantonen dat hij in zijn rechten is aangetast door de vennootschap of de medeaandeelhouder. Mocht de aandeelhouder dit aan kunnen tonen zal de prijs van zijn aandelen vastgesteld moeten worden, het is nog maar de vraag of hij hiermee ook zijn schade terug krijgt nu de schade er juist in zit dat zijn aandelen in waarde zijn gedaald. Wel kan de aandeelhouder de rechter verzoeken een billijke verhoging in de prijs op te nemen als compensatie voor de gedragingen van de
21
Met besloten NV wordt hier bedoeld een NV waarvan de statuten enkel aandelen op naam kennen, het afgeven van certificaten aan toonder niet toelaten en een blokkeringsregeling bevatten.
22 Art. 2:343-343c BW 23
Van Schilfgaarde 2013, p. 359; let wel op dat dit enkel mogelijk is indien de vennootschap ook eigen aandelen kan verkrijgen.
13 medeaandeelhouder of de vennootschap, hier wordt in het volgende hoofdstuk verder op in gegaan.
De geschillenregeling zou enkel in beperkte gevallen uitkomst kunnen bieden en daarnaast rust er alsnog een bewijslast op de aandeelhouder om aan te tonen dat hij door de vennootschap of de medeaandeelhouder in zijn rechten aangetast is.
2.2.3 Vordering bewerkstelligen middels een besluit
Naast de enquêteprocedure of de geschillenregeling kan een aandeelhouder ook proberen om een vordering tot schadevergoeding te bewerkstelligen middels een besluit van de AVA of door vernietiging van een besluit van het bestuur. Ik zal in deze paragraaf de verschillende gronden waarop dit mogelijk is bespreken.
Het bestuur is involgen art. 2:9 BW tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling, indien het bestuur dit nalaat kan het door de vennootschap aansprakelijk gesteld worden. De aandeelhouders kunnen in de AVA, met een meerderheid van stemmen, besluiten dat een vordering ex art. 2:9 BW ingesteld moet worden. De AVA neemt dan een besluit waarin de opdracht wordt gegeven aan het bestuur om een of meer medebestuurders aansprakelijk te stellen. In beginsel is het bestuur het aangewezen orgaan om vorderingen namens de vennootschap in te stellen, het probleem is echter dat een dergelijke situatie erin resulteert dat het bestuur een vordering tegen zichzelf in zou moeten stellen. Betoogt wordt dan ook dat in dit geval de aandeelhouders bevoegd zijn om te besluiten of een vordering ex. art. 2:9 BW namens de vennootschap tegen het bestuur ingesteld moet worden en hierbij een vertegenwoordiger kunnen aanwijzen die tot de uitvoering van de vordering overgaat. Zowel Huizing als Timmerman stellen dat in dit geval de AVA bevoegd moet zijn om over een vordering ex. artikel 2:9 te besluiten. Volgens Huizink komt de bevoegdheid om een vordering in te stellen in dit geval niet aan het bestuur zelf toe aangezien dit niet in lijn is met de taak die het bestuur heeft krachtens art. 2:129/239 BW. 24 Timmermans betoogt ook dat het bestuur niet bevoegd is tot het instellen van een vordering maar verbindt deze bevoegdheid aan de tegenstrijdig belang regeling van art. 2:146 en 256 BW. 25
Ook Kroeze acht de AVA bevoegd om in een dergelijk geval over te besluiten over het uitstellen van een vordering ex. art. 2:9 BW maar anders dan Huizink en Timmermans baseert
24
Huizink 1989 p.106-107
14 Kroeze de bevoegdheid tot het instellen van een vordering ex. art. 2:9 BW op de redelijkheid en billijkheid van art.2:8 BW. Volgens Kroeze zou het niet in lijn zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als het bestuur exclusief bevoegd zou zijn te besluiten over een vordering tegen haar medebestuurders. Kroeze betoogt dat het bestuur geen uitvoering hoeft te geven aan het besluit van de AVA als zij dit niet in het belang van de vennootschap achten.26 Mocht het bestuur niet meewerken aan een dergelijk besluit dan kan de AVA nog terugvallen op haar ontslagbevoegdheid, een andere optie voor de aandeelhouders. 27 De aandeelhouders kunnen middels deze ontslagbevoegdheid geen vordering afdwingen maar wel druk op het bestuur uitoefenen. Andere drukmiddelen voor de AVA, om ervoor te zorgen dat het bestuur uitvoering geeft aan een besluit van de AVA, zijn het niet verlenen van
decharge of op grond van artikel 2:19 BW de onderneming te ontbinden. De vraag is echter of de aandeelhouders hier daadwerkelijk mee bewerkstelligen dat de vordering alsnog ingesteld wordt en zij hun schade hiermee vergoed krijgen. Aangezien voor een besluit van de AVA een meerderheid van stemmen vereist is, is het nemen van zo’n besluit – zeker in het geval het grote vennootschappen betreft – bepaald geen sinecure28. Dit is vooral problematisch als het om minderheidsaandeelhouders gaat.
In een vennootschap met een wijd verspreid aandelenkapitaal met veel kleine aandeelhouders zal het moeilijk zijn een meerderheid van stemmen te krijgen als
minderheidsaandeelhouder. Ook in een vennootschap met een geconcentreerd aandelenbezit, waarbij de aandelen in de handen van één aandeelhouder zijn, zal dit problematisch zijn. In geval de meerderheidsaandeelhouder ook bestuurder van de vennootschap is en deze de schadeveroorzakende bestuurder is, zal deze meerderheidsaandeelhouder niet mee willen werken aan een besluit. Daarnaast zijn er veel gevallen denkbaar waarbij de
meerderheidsaandeelhouder nauw verbonden is met de vennootschap en het bestuur. Een controlerend aandeelhouder zal bij een geconcentreerd aandeelhouderschap ook meestemmen, een minderheidsaandeelhouder is dus overgeleverd aan meerderheidsaandeelhouders en kunnen een besluit niet zelfstandig bewerkstelligen.
Ook kan gedacht worden aan de mogelijkheid om een besluit van het bestuur aan te tasten o.g.v. art. 2:14 en 2:15 BW. De vraag is echter of hiermee bewerkstelligd kan worden dat een aandeelhouder zijn schade vergoed krijgt, het gaat hier immers om het aantasten van
26 Kroeze 2004 p. 103-107 27
artikel 2:132 jo 2:134 en 242 jo 2:244 BW
15 een positief besluit terwijl in het geval van afgeleide schade het probleem juist is dat het bestuur geen schadevergoeding in wil stellen, er is dus geen besluit.29
Wel kan gedacht worden aan de situatie waarin de schade aan de vennootschap juist veroorzaakt is door een rechtshandeling van het bestuur en er een besluit van het bestuur aan ten grondslag ligt. In dit geval zouden de artikelen 2:14 en 2:15 BW in beginsel een oplossing kunnen bieden. Het probleem is echter dat op grond van art. 2:16 BW de nietigheid of
vernietiging van een dergelijk besluit niet aan een wederpartij tegengeworpen kan worden indien hij het gebrek dat aan het besluit of de daaraan verbonden rechtshandeling niet kende.
Kortom, het zal voor een minderheidsaandeelhouder vaak lastig zijn om middels een besluit van de AVA of door de vernietiging van een besluit van het bestuur te bewerkstelligen dat de schade alsnog vergoed wordt, waardoor er niet gesproken kan worden van een
daadwerkelijk ‘alternatief’ voor het vorderen van afgeleide schade.
16
3. Noodzaak tot het vorderen van afgeleide schade door
minderheidsaandeelhouders
In het vorige hoofdstuk was te lezen dat de daadwerkelijke alternatieven voor het vorderen van afgeleide schade te wensen over laten. De mogelijkheden die aandeelhouders hebben om het bestuur alsnog te nopen een vordering tot schadevergoeding in te stellen zijn vaak lastig te bewerkstelligen en met name voor minderheidsaandeelhouders zeer problematisch. Nu deze mogelijkheden er niet zijn, ontstaat er een gebrek aan rechtsbescherming voor
aandeelhouders, wat erin resulteert dat deze in de praktijk omwegen gaan zoeken om afgeleide schade te vorderen, zoals bijvoorbeeld een beroep op misleiding door bestuurders jegens de aandeelhouders.30
Een beroep op misleiding is een omslachtige manier voor aandeelhouders om alsnog schadevergoeding te vorderen, daarnaast is een dergelijk beroep hier in beginsel niet voor bedoelt. Wel geeft het feit dat aandeelhouders zoeken naar andere manieren om
schadevergoeding te vorderen aan dat er wel degelijk behoefte is aan een vordering tot afgeleide schade in de praktijk. Het lijkt mij dan ook wenselijk om bij die behoefte van de praktijk aan te sluiten en, in tegenstelling tot wat de Hoge Raad afgelopen jaren als heersende leer heeft aangenomen, minderheidsaandeelhouders wel een mogelijkheid te geven afgeleide schade te vorderen.
In dit hoofdstuk zal ik nader toelichten wat de overwegingen zijn om een vordering tot afgeleide schade niet toe te staan en waarom dit juist wel zou moeten. Daarnaast zal ik
bespreken of er aanknopingspunten zijn in het Nederlands recht voor een aparte regeling voor minderheidsaandeelhouders voor het vorderen van afgeleide schade.
3.1 Achtergrond van de vordering van afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders
Assink deelt de, volgens hem een principiële en meer rechtspolitieke, tegenargumenten voor afgeleide schade op in vier gronden; de procedure zou complex en kostbaar zijn,
aandeelhouders krijgen een preferente positie ten opzichte van crediteuren, zowel
aandeelhouders als de vennootschap kunnen schade vorderen jegens derde waardoor een
30
Timmerman 2013, pagina 115-118; zie bijvoorbeeld ook de Fortis rechtspraak (JOR 2012, 243) waarin de vordering gebaseerd werd op misleidende en onjuiste signalen.
17 dubbele schadevergoeding wordt geëist en tot slot gaat een afgeleide actie in tegen het
beginsel dat het bestuur degene is die in het belang van de vennootschap moet besturen en niet de aandeelhouders.31 Deze tegenargumenten en een argumenten voor de invoering van afgeleide schade, gelegen in de law-matters these, zullen hier besproken worden.
3.1.1. Geen afgeleide schade in het Nederlandse recht
Op grond van art. 2:129 BW en 239 BW is het bestuur, behoudens beperkingen, belast met het besturen van de vennootschap. Het bestuur is zelfstandig bevoegd bij de uitoefening van de taken en bevoegdheden die door de wet en de statuten aan het bestuur zijn toegekend.32 Het bestuur wordt geacht de meeste kennis te hebben over de vennootschap en daarmee bij uitstek het geschikte orgaan te zijn om de besluiten te nemen. De besluiten die het bestuur neemt worden geacht in het vennootschappelijk belang te zijn, daarnaast is de bestuurder op grond van art. 2:9 BW tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke taakvervulling.
In het hiervoor besproken arrest Poot/ABP spreekt A-G Hartkamp in zijn conclusie wel over bijzondere omstandigheden waarin een aandeelhouder eventueel wel aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding:
'Een bijzondere omstandigheid die maakt dat een wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een vennootschap tegelijkertijd een onrechtmatige daad oplevert jegens de
aandeelhouder(s) in privé, doet zich naar mijn mening bijvoorbeeld voor in het geval dat de onrechtmatige daad dan wel wanprestatie jegens de vennootschap wordt gepleegd met het vooropgezette doel om de aandeelhouder(s) in privé te treffen, dus waarbij de vennootschap als het ware gebruikt wordt om de persono(o)n(en) achter de vennootschap te treffen.’ 33
Hartkamp is van mening dat, voor het slagen van een beroep op onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder, er strengere eisen moeten gelden dan wanneer het gaat om een onrechtmatige daad actie van gewone crediteuren van de vennootschap. Hij onderbouwd dit door te wijzen op de vennootschappelijke verhouding tussen de vennootschap en de
aandeelhouder, de aandeelhouder is immers geen gewone crediteur van de vennootschap. De achterliggende gedachte is dat aandeelhouders in faillissement achtergesteld zijn, ze zitten in de achterste koets (art. 2:23b BW).34 Indien een aandeelhouder in geval van faillissement zelf
31 Assink 2013, blz. 240-241 32 Asser Serie 2 II* nr. 413 33
Poot/APB, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A-G Hartkamp onder 12
18 een vordering in kan stellen omdat de schade aan de vennootschap ook schade aan hem in privé heeft opgeleverd kan de aandeelhouder deze schade direct bij de schadeveroorzakende partij vorderen. De schade zal nu de aandeelhouder toekomen en niet de vennootschap. Het idee van de regeling van rangorde in faillissement is juist dat de aandeelhouder als laatste uitbetaald krijgt achter alle schuldeisers. Het is niet wenselijk dat de aandeelhouders in geval van faillissement zelf vorderingen in kunnen stellen tegen derden zodat ze als het ware een hogere rangorde innemen dan andere schuldeisers. Daarnaast moet voorkomen worden dat er dubbele vorderingen ontstaan doordat zowel de vennootschap als de aandeelhouder schade kunnen vorderen. Door deze rangorde dient er volgens Hartkamp een strenge eis voor aandeelhouders te gelden als het gaat om het vorderen van schade die tevens schade van de vennootschap is, dientengevolge is het voor aandeelhouders zeer lastig afgeleide schade te vorderen.
In tegenstelling tot de stelling die Hartkamp inneemt in zijn conclusie bij het arrest Poot/ABP, betoogt Timmermans dat de benadering van de Hoge Raad veelal dogmatisch is en er juist meer gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval als het gaat om afgeleide schade.35 Ik sluit me op dit punt bij Timmermans aan die daarnaast ook stelt:
‘Een andere relevante factor is of degene die de vennootschap schade heeft toegebracht het in zijn macht heeft om de vennootschap te verhinderen een schadeactie tegen hem in te stellen. Als dat het geval is, is dat een argument dat toewijzing van afgeleide schade kan
rechtvaardigen. Deze situatie kan zich voordoen bij een BV met een meerderheids-en een minderheidsaandeelhouder: de meerderheidsaandeelhouder heeft schade aan de
vennootschap toegebracht door het opzetten van concurrerende activiteiten waarmee hij desbewust de vennootschap en de minderheidsaandeelhouder benadeelde. Zo’n
meerderheidsaandeelhouder kan door bijvoorbeeld met ontslag te dreigen het bestuur van de BV verhinderen tegen hem op te treden. Dat lijkt een gang van zaken die het recht niet mag aanvaarden. Ik wij erop nog op dat in zo’n geval een dragend argument van de Hoge Raad tegen de mogelijkheid afgeleide schade te vorderen niet opgaat.’
Hier wil ik aan toe voegen dat een dergelijke situatie zich ook kan voordoen indien het bestuur degene is die schade aan de vennootschap toebrengt. Het bestuur is immers bevoegd om de vordering in te stellen en kan daarmee ook verhinderen dat er een vordering ingesteld wordt.
19 3.1.2. Law matters-these
Een argument voor toestaan van een afgeleide actie door minderheidsaandeelhouders is gelegen in de law matters-these. De law matters-these is naar voren gebracht door verschillende Harvard-economen en bepleit dat de mate waarin het recht van een land
bescherming biedt aan minderheidsaandeelhouders van invloed is op de ontwikkeling van de kapitaalmarkt van een land.36 Opgemerkt moet worden dat het onderzoek van La Porta gedaan is vanuit een Amerikaanse context en impliciet uit gaat van de situatie waarin een
wijdverspreid aandelenbezit bestaat. Daarnaast zie het onderzoek enkel op
beursvennootschappen met vrij verhandelbare aandelen op een aandelenmarkt. Desalniettemin is het een interessant onderzoek met betrekking tot het eventueel toestaan van het leerstuk van afgeleide schade voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Het onderzoek is gericht op Franse civil law landen, waar ook Nederland onderdeel van uit maakt, en trekt een vergelijking met de common law landen waar, volgens het financieel – economisch onderzoek van La Porta, meer wordt voorzien in de bescherming van minderheidsaandeelhouders.
Volgens het onderzoek zouden landen met een betere bescherming van minderheidsaandeelhouders een beter ontwikkelde kapitaalmarkt hebben doordat
investeerders eerder bereid zijn om te investeren in een bedrijf indien ze weten dat het recht genoeg effectieve mogelijkheden biedt om als minderheidsaandeelhouder op te treden tegen het bestuur of grootaandeelhouders. Door deze bescherming wordt immers het risico afgedekt dat een minderheidsaandeelhouder benadeeld wordt en hier niets tegen kan doen.
Voorbeelden van benadeling die La Porta in het onderzoek noemt zijn onder andere diefstal, oplichting, verkopen van de productie of activa tegen te lage prijzen aan een andere
vennootschap waar groot aandeelhouders en bestuurders een belang in houden en aandelen uitgeven tegen een te lage koers. Het verkopen van producten of activa tegen te lage prijzen wordt ook wel aangeduid als tunneling, dit kwam voor in de zaak Zwagermans en leidde tot wanbeleid van het bestuur.37
Voorgenoemde gedragingen zullen veelal wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens de vennootschap opleveren, maar aan het strenge criterium van A-G Hartkamp dat de gedraging tegelijkertijd een onrechtmatige daad op moet leveren jegens de
minderheidsaandeelaandeelhouder in privé zal in zo’n geval niet voldaan worden. Volgens La Porta zal een gebrek aan bescherming van investeerders ook aandelenconcentratie in de hand
36
La Porta 1997, p. 1131 en Kroeze 2004, p. 146 e.v
20 kunnen werken, investeerders zullen meer aandelen in een bedrijf nemen om daadwerkelijk controle uit te kunne oefenen in een bedrijf. Daarnaast zullen minderheidsaandeelhouders de aandelen enkel tegen een lage koers willen kopen om het risico van de lage bescherming te compenseren.
Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat, ook vanuit economisch oogpunt, er wel degelijk een noodzaak kan zijn voor het toelaten van een vordering tot afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders. Dit zal immers zorgen voor een beter bescherming van minderheidsaandeelhouders en daarmee, volgens La Porta, een beter functionerende kapitaalmarkt.
3.2 Ontwikkelingen in het Nederlandse recht als aanknopingspunt voor een het vorderen van afgeleide schade door minderheidsaandeelhouders
Uit de bovenstaande hoofdstukken blijkt dat het Nederlandse recht in beginsel geen vordering tot afgeleide schade toelaat. De Hoge Raad gaf in het arrest Poot/ABP aan dat het
Nederlandse recht genoeg alternatieven biedt voor aandeelhouders om schade te vorderen. Het leerstuk van afgeleide schade werd in 1905 door Jonker aangehaald en ook de uitspraak van de Hoge Raad dateert uit 1994. Het recht heeft zich in de afgelopen jaren op veel fronten ontwikkeld. Eerder werd de nieuwe geschillenregeling al aangehaald die van toepassing is op de BV en de besloten NV, daarnaast is de Corporate Governance Code in 2009 aangepast die juist ziet op beursgenoteerde NV’s en ook het insolventierecht heeft zich de afgelopen jaar verder ontwikkeld met o.a. het wetsvoorstel Wet Continuïteiten Ondernemingen II. In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar deze ontwikkelingen in het recht en beargumenteerd worden of deze ontwikkelingen aanleiding geven om de mogelijkheden van aandeelhouders, door middel van het toelaten van afgeleide schade, te verbeteren.
3.2.1. Geschillenregeling
In oktober 2012 is de nieuwe geschillenregeling in werking getreden, zoals hierboven al kort aangehaald geeft art. 2:343 lid 4 BW de rechter de mogelijkheid om een aandeelhouder een billijke verhoging van de prijs van zijn aandelen te geven indien hij involgen lid 1 van dit artikel uit treedt:
21
1. ‘Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven.’
Dit artikel opent de mogelijkheid om een aandeelhouder een verhoging voor de vergoeding van zijn aandelen te geven indien, door gedragingen van het bestuur of een
medeaandeelhouder, zijn aandelen voor het uittreden in waarde zijn gedaald. Dit artikel zag voorheen enkel op geschillen tussen aandeelhouders, sinds de wijziging van het Flex-BV recht kan het nu ook gaan om gedragingen van de vennootschap en daarmee het bestuur. Hoewel de in dit artikel geregelde geschillenregeling niet van toepassing is op
beursgenoteerde NV’s geeft het wel blijk dat er ruimte is in het Nederlandse recht voor een vergoeding van de waardedaling van aandelen. Met dit artikel opent de wetgever als het ware de mogelijkheid voor het leerstuk van afgeleide schade. Kijken we naar de definitie van afgeleide schade dan is dit schade die de aandeelhouder lijdt door waardevermindering van zijn aandelen veroorzaakt door wanprestatie jegens de vennootschap. Bij de toepassing van dit artikel krijgt de aandeelhouder een hogere vergoeding doordat de waarde van zijn aandelen, door gedragingen van het bestuur of medeaandeelhouders, zijn gedaald. Langs deze weg wordt de uittredende aandeelhouder derhalve een vergoeding geboden voor wat wel wordt aangeduid als ‘afgeleide schade’(afgeleid van de vennootschap).38
Ook Timmerman trekt het verband tussen afgeleide schade en art. 2:343 lid 1 BW, ‘het
biedt de mogelijkheid om de poorten voor vergoeding van afgeleide schade juist weer iets wijder open te zetten dan tot dusverre gebruikelijk is in een situatie die ernstig is: de aandeelhouder mag van de rechter op grond van art. 2:343 lid 1 BW uit de vennootschap treden, omdat hij in zijn belangen of rechten is geschaad, zodat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd.’39
Ondanks dat dit artikel de poorten lijkt te openen naar een eventuele afgeleide schade vordering zie ik dit zeker niet als een alternatief voor de afgeleide schade. Zoals in hoofdstuk 2 reeds besproken, ziet deze regeling enkel op een beperkt aantal gevallen en zal de afgeleide schade niet in alle gevallen vergoed worden. De gedachte achter de regeling houdt immers verband met het feit dat aandeelhouders uit moeten kunnen treden bij geschillen en ziet niet perse op het
vergoeden van schade.
38
Leijten 2014
22 Daarnaast ben ik van mening dat het toestaan van een vordering tot afgeleide schade de aandeelhouder een sterkere positie in de vennootschap moet geven om het bestuur waar nodig aan te spreken. De aandeelhouder moet het bestuur beter in de gaten kunnen houden en waar nodig ingrijpen, dit zal ik hieronder nader toelichten in mijn stuk over de Corporate Governance Code en de Herstructurering. In het geval van art. 343 lid 1 BW stapt een aandeelhouder juist uit de vennootschap, een situatie die voor extra controle in de
vennootschap voorkomen moet worden. Wel geeft dit artikel aan dat er ontwikkelingen in het Nederlandse recht hebben plaatsgevonden die blijkbaar wel een mogelijkheid openen voor het vergoeden van de waardedaling, door gedragingen van medeaandeelhouders of het bestuur, aan de aandelen van een aandeelhouder. Deze ontwikkeling is een goede aanleiding om het niet toelaten van afgeleide schade, zoals nu nog steeds wordt aangenomen onder het arrest Poot-ABP, te herzien.
3.2.2. Herstructurering
Een veel gehoord tegenargument voor het vorderen van afgeleide schade is dat de
aandeelhouder in geval van faillissement op grond van art. 2:23b BW achteraan in de rij van schuldeisers moeten staan. Door een vordering tot afgeleide schade toe te staan krijgt de aandeelhouder een aparte verhaalsmogelijkheid. In faillissement is het uiteraard aan de curator om de eventuele vordering in te stellen maar in de huidige tendens van
herstructurering lijkt het mij gewenst dat ook de aandeelhouder deze bevoegdheid krijgt buiten faillissement. 40 Waar het insolventierecht voorheen met name gericht was op liquidatie zien we dat de huidige ontwikkelingen, in zowel Europa als Nederland, steeds meer
mogelijkheden bieden voor herstructurering buiten faillissement. In 2014 kwam de Nederlandse wetgever met het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen II. In de
Memorie van Toelichting is opgenomen: ‘dit voorstel strekt ertoe in de Faillissementswet een
regeling in te voeren voor de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. Het maakt deel uit van de tweede pijler van het programma “Herijking Faillissementsrecht”, dat maatregelen behelst om onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen door
ondernemers met dreigende betalingsproblemen te stimuleren die problemen in een vroeg
40
Zie de aanbeveling van de Europese Commissie (C(2014) 1500 final: Commission Recommendation on a new approach to business failure and insolvency) en de wetswijziging Wet Continuiteiten Ondernemingen II
betreffende Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord ter herstructurering van de Schulden.
23
stadium te adresseren en reorganisatie en herstructurering buiten faillissement te faciliteren.’41
Ik zal verder niet op deze procedure ingaan, maar het geeft zonder meer aan dat ook het Nederlandse recht steeds meer herstructureringen toepast waarbij de curator er niet meer aan te pas komt. Voorheen was het insolventierecht vooral gericht op liquidatie en kon de curator, indien het bestuur wanprestatie had gepleegd, het bestuur aansprakelijk stellen en zorgen dat de geleden schade weer terug kwam in de boedel. Bij een herstructurering is er sprake van een zogeheten “debtor in possession” en blijft het bestuur bevoegd de
vennootschap te besturen en daarbij een eventuele vordering tot schadevergoeding in te stellen. In het huidige wetsvoorstel is de betrokkenheid van de rechter ook zoveel mogelijk terug gedrongen om een snelle procedure te bevorderen. Juist nu het bestuur bevoegd is en er over het algemeen minder toezicht van de toezichthouder of rechter is, lijkt het mij wenselijk om de aandeelhouders meer bevoegdheden te geven om, waar nodig, het bestuur terug te kunnen roepen. Nu de curator buiten faillissement niet bevoegd is om een vordering tegen het bestuur in te stellen is de mogelijkheid tot het vorderen van afgeleide schade naar mijn
mening een goede manier om wanprestatie van het bestuur tegen te gaan.
3.2.3. Corporate Governance Code
Bij de invoering van de Corporate Governance Code in 2009, die van toepassing is op beursgenoteerde vennootschappen, werd de positie van aandeelhouders versterkt. De
Corporate Governance Code vind haar wettelijke grondslag in art. 2:391 lid 5 BW. De positie van aandeelhouders wordt in de code omschreven als: ‘De algemene vergadering dient
zodanig invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van
commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van “checks and balances” in de vennootschap.’42
De AVA wordt hier gezien als een
controlemechanisme en wordt geacht een actievere houding aan te nemen om zo het bestuur in de gaten te houden. In het licht van deze rol van de aandeelhouders is het zeer gewenst dat de aandeelhouders ook daadwerkelijk invloed uit kunnen oefenen op het bestuur en ingrijpen waar nodig. Het probleem ligt hier echter dat er een meerderheidsaandeelhouder kan zijn die nauw samen werkt met het bestuur, of tevens bestuurder is, waardoor een
41
MvT WCO II, p. 1
24 minderheidsaandeelhouder geen doorslaggevende rol heeft in de AVA. Indien deze
minderheidsaandeelhouder zelf weinig bescherming geniet en geen effectieve mogelijkheden heeft om druk uit te oefenen op het bestuur, aangezien ze geen doorslaggevende rol in de AVA hebben, kunnen ze de rol als controlemechanisme niet uitoefenen. Zoals hiervoor besproken zijn mogelijkheden als het enquêterecht en AVA besluiten vaak niet effectief voor minderheidsaandeelhouders. Minderheidsaandeelhouders zijn veelal afhankelijk van
meerderheidsaandeelhouders om aan een bepaalde drempel te voldoen of om in de AVA een besluit te bewerkstelligen. Het vorderen van afgeleide schade bij het bestuur kan als een goed pressiemiddel werken voor minderheidsaandeelhouders om te zorgen dat het bestuur zich goed gedraagt.
25
4. Vordering tot afgeleide schade in het Duits Recht
Voor een eventueel aanknopingspunt tot het invoeren van een vordering tot afgeleide schade kan het raadzaam zijn om naar andere Europese landen te kijken. In november 2005 is in Duitsland een nieuwe regeling in werking getreden die de afgeleide schade vordering regelt.43 Waar de oude regeling, art. 147 AktG, veelal gezien werd als een dode letter door de hoge instapdrempel en proceskosten, moet de nieuwe regeling de uitkomst zijn voor de afgeleide actie.44 In dit hoofdstuk zal ik een korte inleiding geven in het Duitse vennootschapsrecht en deze nieuwe regeling nader uiteenzetten.
4.1 Het Duitse vennootschapsrecht
Het Duitse vennootschapsrecht kent de Aktiengesellschaft (AG) en de Gesellschaft mit
beschrankter Haftung (GmbH). Versimpeld zou de AG vergeleken kunnen worden met de NV en de GmbH met de BV, deze laatste heeft immers ook een besloten karakter. Toch is dit niet zonder meer het geval, de GmbH is een rechtspersoon maar vertoont gezien haar flexibele karakter veel gelijkenissen met de Nederlandse personenvennootschappen. Uiteraard is ook het BV recht in Nederlands door de flexibilisering BV een stuk flexibeler geworden maar toch is het gevaarlijk de GmbH en de Nederlandse BV op een lijn te stellen. Zeker voor het
leerstuk van de afgeleide schade dient er voorkeur gegeven te worden aan een vergelijking van zowel de BV als de NV met de Duitse AG.45 Het Duitse recht kent verschillende
regelingen die aanleiding kunnen geven tot een afgeleide actie. Ik zal mij hier echter beperken tot de in 2005 geïntroduceerde wettelijke regeling van art. 148 AktG die ziet op de AG.46
Voordat ik hier dieper op in ga is het noodzakelijk om te kijken naar het AG-recht zelf. De AG is geregeld in de Aktiengesetz (AktG) en bevat grotendeels dwingend recht. Het bestuur is verantwoordelijk voor het besturen van de AG, dit wordt omschreven in art. 76 Abs 1 AktG: ‘Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.’ De algemene vergadering is echter wel bevoegd besluiten te nemen die het bestuur op haar beurt
43 Gesetz zur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechttungsrecht (UMAG), 22 september 2005,
BGBI 2005 I, pagina 2802
44 Art. 147 AktG; om gebruik te maken van deze bepaling moesten aandeelhouders ten minste 10% van het
geplaatste kapitaal bezitten of hun aandelen moesten ten minste een nominale waarde van 1 miljoen hebben, daarnaast draagt de aandeelhouder die de vordering instelt het proceskostenrisico.
45 Kroeze 2004, blz. 236-237 46
Voor de regelingen betreffende het AG-concern, GmbH en GmbH concern kan verwezen worden naar Kroeze 2004, blz. 263 – 280
26 uit moet voeren,47 het bestuur is echter niet aansprakelijk voor de uitvoering van besluiten van de AV.48 De taakvervulling van het bestuur wordt nader toegelicht in artikel Art. 93 Abs 1 AktG. Kort gezegd moet het bestuur zich naar twee normen gedragen; de Sorgfaltspflicht en de Treuepflicht. De Sorgfaltspflicht ziet op een zorgvuldige taakvervulling van het bestuur, de meer algemene Treuepflicht bepaald dat bestuurders altijd het belang van de vennootschap moeten dienen.49
Indien het bestuur in strijd met deze normen handelt is ze aansprakelijk jegens de vennootschap. In beginsel is de raad van commissarissen bevoegd om een dergelijke vordering tegen het bestuur in te stellen,50 daarnaast kunnen ook schuldeisers een dergelijk vordering tegen het bestuur instellen.51 Aandeelhouders komen in beginsel geen vordering involgen art. 93 AktG toe. Art. 148 AktG daarentegen, voorziet wel in de mogelijkheid voor aandeelhouders om namens de vennootschap schade te vorderen. Deze mogelijkheid tot het vorderen van schade, te wijten aan handelen van het bestuur, door aandeelhouders zal ik nu nader toelichten.
4.2 Afgeleide schade in het Duitse recht
Opvallend aan de Duitse regeling voor afgeleide schade is dat de aandeelhouder enkel schade ten behoeve de vennootschap kan vorderen. ‘Ook naar Duits recht geldt het uitgangspunt dat
aandeelhouders afgeleide schade niet rechtstreeks vergoed kunnen krijgen.’52 Ondanks dit uitgangpunt erkent het Duitse recht wel het probleem dat er bij het instellen van een vordering op basis van art. 93 AktG een belangenverstrengeling kan ontstaan indien de RvC zelf baat heeft gehad bij het besluit en hierdoor geen actie tot schadevergoeding tegen het bestuur in zal stellen. Om dit probleem op te lossen is er in 2005 een nieuwe wet in werking getreden, de ‘Gesetz zur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrecht’(UMAG). Het door UMAG ingevoerde art. 148 AktG voorziet in de mogelijkheid voor aandeelhouders van een AG een vordering ten behoeven van de vennootschap in te stellen tegen bestuurders of commissarissen. De aandeelhouder doet de vordering weliswaar in eigen naam, maar in geval
47 Art. 83 Abs 2 AktG 48 Art. 93 Abs 4 AktG 49 Kroeze 2004, blz. 243 50
De Raad van Commissarissen is een invloedrijk orgaan in het AG recht, de rol van de RvC wordt o.a. geregeld in art. 111 AktG. Het is verplicht om een RvC in te stellen bij een AG en deze is belast met het houden van toezicht op de AG.
51
Art. 93 Abs 5 AktG
27 de vordering wordt toegewezen komt deze de vennootschap toe.53 Voor de inwerkingtreding van het nieuwe art. 148 AktG voorzag het Duitse recht al in een soortgelijke regeling in art. 147 AktG, dit bleek echter een dode letter. De procedure werd vrijwel nooit gebruik door aandeelhouders gezien de hoge instapdrempel waaraan aandeelhouders moesten voldoen en het risico dat ze liepen op de hoge proceskosten van de procedure.
Ter verbetering van de wetgeving is zowel de instapdrempel als het risico voor de
proceskosten verlaagd. Een (groep) aandeelhouder(s) kan een vordering instellen indien hij minimaal 1% van het geplaatste kapitaal bezit of minimaal EUR100.000 in nominale aandelenwaarde bezit.54 Ter verbetering voor het risico van de proceskosten is de procedure nu in 2 fasen opgesplitst, die vergeleken zou kunnen worden met de Nederlandse enquête procedure. Eerst zal gekeken moeten worden of de aandeelhouder aannemelijk kan maken een gegronde vordering te hebben en of er geen zwaarwegende belangen van de onderneming zijn die aan een dergelijke vordering in de weg zouden kunnen staan(Klagezulassungsverfahren).55
In de tweede fase wordt de vordering van de aandeelhouder inhoudelijk door de rechter getoetst (Klageverfahren). Indien de rechter het verzoek voor de vordering op bovenstaande punten toewijst, zullen de proceskosten ten alle tijden voor de vennootschap zijn, ook indien de vordering in de tweede fase niet toegewezen wordt. Indien de rechter het verzoek echter afwijst dan zullen de kosten voor de aandeelhouder zijn.56 Met de invoering van deze regeling wordt het risico dat de aandeelhouder de proceskosten voor het gehele proces moet betalen aanzienlijk verlaagd nu de aandeelhouder slechts het risico voor de kosten van de eerste procedure draagt, die enkel ziet op de beoordeling van het verzoek.
Daarnaast zal de aandeelhouder, al voor deze procedure, de vennootschap moeten verzoeken om de schadevordering zelf in te stellen. Deze verplichting geldt zowel voor de eerste als voor de tweede fase van de procedure. Ook behoudt de vennootschap gedurende de hele procedure het recht om de vordering alsnog zelf over te nemen. De afgeleide vordering van de aandeelhouder gaat in dat geval teniet, maar de aandeelhouder blijft wel mede-verzoeker in het proces.57 Op deze manier wordt bewerkstelligd dat het bestuur zelf de regie behoudt en worden (opdringerige) aandeelhouders afgeremd. De aandeelhouder heeft op basis van deze regeling de bevoegdheid om een afgeleide actie in te stellen, desondanks komt de schadevergoeding de vennootschap toe en niet de aandeelhouder zelf.
53
Overkleeft 2008, p. 2
54 Art. 148 Abs 1 AktG 55 Art. 148 Abs 1, 3-4 AktG 56
Art. 148 Abs 6 AktG
28
5. Mogelijke oplossingen voor achtergestelde
minderheidsaandeelhouders in het Nederland recht
De ontwikkelingen in het Nederlandse recht vragen om een grotere betrokkenheid van aandeelhouders. Om deze betrokkenheid ook daadwerkelijk te kunnen realiseren is het belangrijk dat aandeelhouders, waar nodig, ook daadwerkelijke middelen hebben om een bestuurder of medeaandeelhouder aan te spreken. Het toestaan voor een vordering tot afgeleide schade zou een goed middel kunnen zijn om de positie van de aandeelhouder in de vennootschap te versterken. Ook het Duitse recht heeft kort geleden een nieuwe regeling ingevoerd die moet voorzien in een effectief middel voor de aandeelhouder om ten behoeve van de vennootschap schade te vorderen. In dit hoofdstuk wordt beoordeeld of deze Duitse regeling als voorbeeldfunctie voor het Nederlandse recht kan gelden en welke overige aanbevelingen er voor het huidige Nederlandse recht gedaan kunnen worden.
5.1 Aanknopingspunten voor de verbetering van de positie van Nederlandse minderheidsaandeelhouders uit het Duitse recht
Zoals hierboven besproken biedt het Duitse recht individuele aandeelhouders de mogelijkheid een vordering tot afgeleide schade in te stellen. De in art. 148 AktG opgenomen regel, welke wat betreft de procedure veel weg heeft van de Nederlandse enquête procedure, kan als goed voorbeeld fungeren voor het Nederlandse recht. De Duitse AG is goed te vergelijken met de Nederlandse NV en BV. 58 Het in 2005 in de Duitse wetgeving ingevoerde art. 148 AktG lijkt goede mogelijkheden te bieden voor aandeelhouders om ten behoeve van de vennootschap schade te vorderen.
Twee grote voordelen van de Duitse procedure is dat de aandeelhouders procederen ten behoeve van de vennootschap en de eventuele schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap terecht komt. Daarnaast vertoont de Duitse procedure voor het vorderen van afgeleide schade procedureel gezien veel gelijkenissen met de Nederlandse enquête procedure. Ondanks dat de Nederlandse enquêteprocedure een ander doel dient, zijn beide procedures qua vorm goed naast elkaar te leggen en kan de procedure voor het vorderen van afgeleide schade makkelijker geïmplementeerd worden in het Nederlandse recht.
29 Ook de eerder genoemde tegenargumenten voor het invoeren van een vordering tot afgeleide schade worden met deze procedure veelal teniet gedaan. Met de invoering van de twee fasen test wordt het risico voor de proceskosten aanzienlijk verlaagd. Eerst zal er immers een korte procedure plaatsvinden die enkel op de aannemelijkheid van de vordering ziet. Mocht dit verzoek niet toegekend worden zal de aandeelhouder deze proceskosten moeten betalen, maar deze kosten zullen over het algemeen een stuk lager zijn dan de kosten voor de gehele procedure. Naar mijn mening is dit zeer wenselijk voor de procedure voor het vorderen van afgeleide schade, naast het voorkomen van hoge proceskosten wordt er ook voor gezorgd dat aandeelhouders geen onnodige procedures namens de vennootschap kunnen voeren. Nu de aandeelhouder ten behoeve van de vennootschap procedeert zal de schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap terecht komen en krijgt de aandeelhouder geen preferente positie boven crediteuren.
Voordat een aandeelhouder namens de vennootschap mag procederen moet de aandeelhouder het bestuur verzoeken zelf de procedure te starten, pas als het bestuur dit niet doet mag de aandeelhouder de procedure starten. Ook tijdens de procedure behoudt het bestuur het recht de procedure over te nemen, de aandeelhouders treden dan op als mede-verzoeker. Het bestuur behoudt dus de mogelijkheid om alsnog zelf de procedure te voeren.
Tot slot wordt aangevoerd dat het bestuur in beginsel belast is met het besturen van de vennootschap en niet de aandeelhouder. Door de aandeelhouder de mogelijkheid te geven namens de vennootschap te procederen zou hier tegenin gegaan worden, dit wordt echter voorkomen nu de vordering door de rechter getoetst zal worden. Het geeft de aandeelhouder dus niet zonder meer de bevoegdheid om namens de vennootschap (ongegronde) vorderingen in te stellen indien het bestuur dit blijkbaar niet wenselijk acht. De rechter zal eerst moeten toetsen of de vordering aannemelijk is en daarmee de beslissing van het bestuur om deze niet in te stellen correct is. Kroeze maakt ook een vergelijking met het de Duitse recht, zijn proefschrift dateert echter van voor de nieuwe Duitse regeling, opvallend is wel dat zijn aanbeveling voor een Nederlandse afgeleide actie grotendeels aansluit bij de nieuwe Duitse regeling. In de volgende paragraaf zal ik mogelijke aanbevelingen voor het Nederlandse recht bespreken.
30
5.2 Mogelijke aanbevelingen en veranderingen in het Nederlandse recht met betrekking tot vordering van afgeleide schade
Timmerman geeft in zijn kritiek op het leerstuk van de afgeleide schade aan dat er teveel gefocust wordt op het begrip afgeleide schade. Volgens hem moet er pragmatischer gedacht worden over het begrip afgeleide schade door te kijken naar de omstandigheden van het geval. Vaak wordt enkel een dogmatische kwalificatie van het begrip afgeleide schade gegeven en niet functioneel gekeken naar wat dit begrip in moet houden.59 Ik zelf zou nog verder willen gaan dan Timmerman en voor willen stellen het begrip afgeleide schade geheel weg te laten. Naar mijn mening moet er functioneel gekeken worden naar het probleem, dit probleem ligt immers bij de schade die de vennootschap lijdt. Het knelpunt bij het leerstuk van afgeleide schade is in eerste instantie niet dat de aandeelhouder schade lijdt maar dat de schade van de vennootschap, waar de schade van de aandeelhouder van afgeleid is, niet gevorderd wordt. Wat er gebeurt bij het leerstuk van de afgeleide schade is dat dit “probleem” verschoven wordt naar de aandeelhouders en er gesproken wordt van een vordering tot afgeleide schade. Naar mijn mening maakt dit de casus veelal eens stuk ingewikkelder dan het is.
De afgeleide schade kan in beginsel opgelost worden als de daadwerkelijke schade van de vennootschap middels een vordering teruggehaald wordt, hiermee wordt de schade terug gehaald en verdwijnt daarmee ook de afgeleide schade van de aandeelhouder. Het wordt echter problematisch als het bestuur de schade van de vennootschap niet wil vorderen, dit is vaak het geval als het bestuur hier een ander belang bij heeft. Indien ook de
medeaandeelhouders dit belang delen zullen deze niet geneigd zijn om de
minderheidsaandeelhouders bij te staan bij een procedure of besluit om het bestuur ertoe te zetten de schade alsnog te vorderen.
Indien de daadwerkelijke schade niet gevorderd wordt zou ik willen voorstellen om, in plaats van de aandeelhouder een “aparte” vordering tot afgeleide schade te geven, de aandeelhouder de bevoegdheid te geven de daadwerkelijke schade ten behoeve de vennootschap te vorderen. Ik zou hierbij de Duitse regeling willen volgen waarbij de aandeelhouder ten behoeven van de vennootschap procedeert. Nu de aandeelhouder de schade ten behoeve van de vennootschap vordert, komt de vordering toe aan de vennootschap en niet aan de aandeelhouder. Hiermee wordt voorkomen dat de aandeelhouder een aparte vordering krijgt, waardoor hij schade die hem eigenlijk niet toekomt kan vorderen. Daarentegen verdwijnt wel de waardedaling in de
31 aandelen van de aandeelhouder nu de schade vergoed wordt aan de vennootschap en daarmee het “probleem” van afgeleide schade opgelost wordt.
Hiermee ga ik deels in tegen Hartkamp die in zijn conclusie stelt dat het bestuur
verantwoordelijk moet zijn voor het behartigen van de belangen van de vennootschap.60 Op dit laatste punt ben ik het eens met Hartkamp, indien het gaat om schade die wordt
toegebracht aan de vennootschap door derden waar het bestuur geen band mee heeft. Het zou in bepaalde gevallen beter kunnen zijn om een schadevordering achterwegen te laten en ook ik acht het bestuur het meest geschikte orgaan om een dergelijke beslissing te maken. Dit ligt echter anders indien juist het bestuur, een meerderheidsaandeelhouder, of een andere met het bestuur of meerderheidsaandeelhouder verbonden (rechts)persoon de schade aan de
vennootschap heeft toegebracht. De schadevordering ten behoeven de vennootschap moet enkel door de aandeelhouders gevorderd kunnen worden indien voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: (1) het bestuur te kennen heeft gegeven de schade niet zelf te willen vorderen en (2) aangetoond kan worden dat de vordering wel degelijk kans van slagen zou hebben en (3) de vordering ook in het belang van de vennootschap is.
Timmerman stelt voor om als uitgangspunt te nemen dat de schade gevorderd kan worden door de aandeelhouder indien degene die de schade heeft toegebracht ook in staat is de
vordering tot schadevergoeding (eventueel indirect) te dwarsbomen. Hierbij wordt dus gedacht aan het bestuur, een meerderheidsaandeelhouder of direct hieraan verbonden (rechts)personen. Dit lijkt mij echter een omslachtige regeling en zeker het indirect dwarsbomen kan bewijsproblemen met zich meebrengen. Als vastgesteld wordt dat een vordering kans van slagen heeft en in het belang van de vennootschap is lijkt mij dit reden genoeg om de vordering toe te laten.
Voor de beoordeling van voorwaarden (2) en (3) lijkt mij de voorprocedure, die ook in het Duitse recht toegepast wordt, zeer geschikt. Anders dan in het Duitse recht lijkt het mij
onnodig een instapdrempel te creëren. Bij de Nederlandse enquête procedure bleek dat een drempel er juist voor zorgt dat minderheidsaandeelhouders geen effectieve middelen hebben voor het vorderen van afgeleide schade. Net als bij de enquête procedure zal de OK het meest geschikte orgaan zijn om de voorprocedure in behandeling te nemen, gezien de deskundigheid kan zij het beste een oordeel vormen over de belangenverstrengeling en kans van slagen van de vordering.61 Voor de kosten van de procedure geeft de Duitse regeling een goede
oplossing.
60
Poot/APB, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Conclusie A-G Hartkamp, onderdeel 9
32 Daarnaast sluit ik me bij Kroeze aan dat de procedure voor afgeleide schade zich moet beperken tot kapitaalvennootschappen. ‘De doorgaans grote ledenparticipatie, de afwezigheid
van concentratie van stemrecht en de geringe economische betekenis maken dat aan een afgeleide actie bij de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij minder behoefte is.’62
De BV en de NV hebben fundamenteel veelal dezelfde grondslag. Niet-beursgenoteerde NV’s en de BV hebben vaak geen onafhankelijk bestuur waardoor
belangenverstrengeling meer voor de hand ligt en een extra waarborg voor
minderheidsaandeelhouders van belang is. Bij beursgenoteerde vennootschappen hebben minderheidsaandeelhouders weinig macht en is het halen van de drempel voor een enquête procedure vaak onhaalbaar. Ook in dit geval zal de voorgestelde procedure voor de afgeleide actie een goede oplossing bieden. Het lijkt me onnodig om in deze regeling te voorzien in het geval van faillissement, de curator zal dan bevoegd zijn tot het instellen van een vordering tegen het bestuur.
Tot slot wil ik opmerken dat de afgeleide actie naar mijn mening vooral een preventieve werking moet hebben. Net als de enquête procedure moet deze regeling bewerkstelligen dat minderheidsaandeelhouders het bestuur terug kunnen roepen bij het nemen van besluiten die nadelig zijn voor de vennootschap. Door een procedure voor een afgeleide actie worden bestuurders ertoe gedwongen meer rekening te houden met minderheidsaandeelhouders in een vennootschap en wordt de huidige leemte in effectieve mogelijkheden voor
minderheidsaandeelhouders om afgeleide schade te vorderen opgelost.
