De Nederlandse personenvennootschap over de grenzen

(1)

De Nederlandse personenvennootschap

over de grenzen

Sinem Hasançebi | sinemhasancebi@outlook.com | 10711627 Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk

Mw. mr. I.C.P. Groenland Mw. prof. dr. J. Roest

(2)

1

– Een onderzoek naar de grensoverschrijdende omzetting van de Nederlandse personenvennootschap onder de vrijheid van vestiging. –

Afstudeerscriptie in het kader van de Master Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam

Alle rechten in deze scriptie zijn voorbehouden aan de auteur. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur.

Hoewel aan de totstandkoming van deze scriptie de uiterste zorg is besteed, aanvaardt de auteur geen aansprakelijkheid voor eventuele onjuistheden en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.

(3)

VOORWOORD

2

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie: ‘De Nederlandse personenvennootschap over de grenzen’. Deze scriptie is geschreven als onderdeel van mijn masterstudie Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam, te Amsterdam.

In september 2019, bij het bepalen van het onderwerp van mijn scriptie, ben ik een citaat van de Franse filosoof en wiskundige René Descartes tegengekomen, welke ik graag met u wil delen:

“Me tenant comme je fais, un pied dans un pays et l'autre en un autre, je trouve ma condition très heureuse, en ce qu'elle est libre1_.”

Oftewel: “Staand zoals ik doe, met één voet in het ene land en de ander in een andere, vind ik

mijn situatie heel gelukkig, in de zin dat zij vrij is.” Grensoverschrijdende onderwerpen hebben

altijd al mijn interesse gewekt. Het was daarom opvallend dat ik tijdens mijn studie weinig regelgeving met betrekking tot de grensoverschrijdende mobiliteit van de personenvennootschap ben tegengekomen. Mijn onderzoek is zodanig gebaseerd op het wegnemen van barrières die de vrijheid om te bewegen beperken. Ironisch genoeg, heb ik het grotendeel van mijn scriptie geschreven in een tijd waar de wereld te maken heeft gehad met een pandemie, die de vrijheid om te reizen – van naar de universiteit tot naar andere landen – aanzienlijk heeft beperkt.

Desondanks hebben de technologische ontwikkelingen ervoor gezorgd dat – ondanks deze buitengewone tijd – mijn scriptiebegeleidster mw. mr. I.C.P. Groenland mij zowel op academisch als op persoonlijk vlak heeft kunnen begeleiden om deze scriptie tot stand te brengen, waarvoor ik hierbij mijn hartelijke dank betuig. Daarnaast wil ik mijn familie en Engin bedanken, voor alle steun en geduld die zij hebben getoond in deze plezierige afsluitende fase van mijn studie.

Sinem Hasancebi Soest, juli 2020

1_{La Haye en Touraine, 31 maart 1596 – Stockholm, 11 februari 1650) uit de brief aan prinses Elisabeth van}

Bohemen, Parijs, 8 juni 1648 (L. Shapiro, The Correspondence Between Princess Elisabeth of Bohemia and René Descartes, Chicago: University of Chicago Press 2007.

(4)

ABSTRACT

3

Abstract

De vrijheid van vestiging in de artikelen 49 en 54 VWEU zijn zowel van toepassing op kapitaalvennootschappen als op personenvennootschappen. In de praktijk zorgde de toepassing van deze artikelen bij de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen voor onduidelijkheden. Het was namelijk onduidelijk onder welke condities een grensoverschrijdende omzetting kon plaatsvinden. Daarnaast waren de bestaande mogelijkheden om aandeelhouders, werknemers en crediteuren te beschermen bij een grensoverschrijdende omzetting van de vennootschap ontoereikend. De Mobiliteitsrichtlijn is daarom gewijzigd om adequate bescherming te bieden door middel van het vaststellen van procedurevoorschriften. In art. 86bis lid 1 van de Mobiliteitsrichtlijn beperkt zij haar toepassingsgebied tot de kapitaalvennootschappen en heeft zij hiermee personenvennootschappen uitgesloten. Hierdoor rijst de vraag of grensoverschrijdende omzetting bij personenvennootschappen dan alleen gebaseerd kan worden op art. 49 jo. 54 VWEU.

In deze scriptie is daarom onderzocht of het mogelijk is om de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU, zoals gewezen ten aanzien van kapitaalvennootschappen, overeenkomstig toe te passen op de personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, wanneer deze zich zou omzetten – met behoud van continuïteit – naar een personenvennootschap onder een andere jurisdictie.

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat grensoverschrijdend herstructureren met behoud van continuïteit dient te worden toegelaten, maar dat er wel de mogelijkheid wordt gegeven dat er voorwaarden aan worden gesteld. Hierbij mag de grensoverschrijdende omzetting echter niet beperkt of belet worden. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang. Deze rechtvaardiging kan worden toegepast op voorwaarde dat een dergelijke beperkende maatregel geschikt is om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en niet verder gaat dan wat nodig is om deze te bereiken.

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt ook dat als een lidstaat nationale herstructureringsmogelijkheden heeft, grensoverschrijdende omzetting niet moeilijker gemaakt mag worden dan hoe het nationaal geregeld is. In de veronderstelling dat

(5)

ABSTRACT

4 herstructurering nationaal in Nederland mogelijk is, blijft het antwoord op de vraag hoe dit dan moet onduidelijk. Nederland heeft in haar regelgeving niet expliciet opgenomen hoe omzetting zou moeten geschieden. De Nederlandse personenvennootschappen zijn in de kern samenwerkingsovereenkomsten, wijziging van de rechtsvorm geschiedt dus door wijziging van het contract, waarbij alleen instemming van de vennoten is vereist, zonder nadere beperkingen. Voor de Nederlandse personenvennootschap geldt dan dat alle vennoten moeten instemmen met de omzetting.

Wanneer een personenvennootschap zich dus grensoverschrijdend wil omzetten, dan kan dat naar een rechtsvorm die binnen Europa ook als samenwerkingsovereenkomst wordt gekwalificeerd. De omstandigheden waaronder dat kan kunnen dan gevonden worden in de jurisprudentie van het HvJ EU en – ook denkbaar – de Mobiliteitsrichtlijn. Deze omstandigheden kunnen zijn dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten en dat de werknemers en crediteuren worden beschermd.

Een andere mogelijkheid om een personenvennootschap grensoverschrijdend om te zetten bestaat nog niet. Het is goed denkbaar dat dit in de toekomst anders zal zijn als er Europese harmonisatiewetgeving voor de grensoverschrijdende omzetting van personenvennootschappen in Europa wordt vastgesteld, zoals voor de kapitaalvennootschappen.

(6)

INHOUD

5

Inhoudsopgave

Voorwoord ii

Abstract iii Lijst van gebruikte afkortingen/aanduidingen vi

1. Hoofdstuk I – Probleemstelling en verantwoording 7

1.1 Inleiding, relevantie, onderzoeksvraag en deelvragen 7

1.2 Afbakening en methode van onderzoek 11

1.3 Opbouw scriptie 11

2. Hoofdstuk II – Toepassing van de vrijheid van vestiging in de praktijk 13

2.1 Inleiding 13

2.2 Internationaal privaatrechtelijk kader 13

2.3 Het Sevic-arrest 15

2.4 Het Cartesio-arrest 17

2.5 Het Vale-arrest 20

2.6 Het Polbud-arrest 24

2.7 Jurisprudentie van het HvJ EU in verhouding tot de Mobiliteitsrichtlijn 28

2.8 Constateringen en recapitulatie 28

3. Hoofdstuk III – Omzetting personenvennootschap met behoud van continuïteit 31

3.1 Inleiding 31

3.2 De personenvennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid 31 3.3 Nationaalrechtelijke herstructureringsmogelijkheden 33

3.4 De Duitse VOF: oHG 34

3.5 Herstructureringsmogelijkheden in Duitsland 35

3.6 Recapitulatie 36

4. Hoofdstuk IV – Grensoverschrijdende omzetting VOF: binnen de reikwijdte? 37

4.1 Inleiding 37

4.2 Criteria HvJ EU in verhouding tot de nationale herstructureringsmogelijkheden 37 4.3 Nederlandse personenvennootschap omzetten naar een Duitse oHG 38 4.4 Grensoverschrijdende omzetting van personenvennootschappen 38

4.5 Aanbevelingen 39

4.6 Recapitulatie 40

5. Hoofdstuk V – Conclusie 41

Jurisprudentieregister 44

(7)

AFKORTINGEN

6

Lijst van gebruikte afkortingen

AA Ars Aequi

aant. aantekening(en)

A-G Advocaat-Generaal

art. artikel

BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BW Burgerlijk Wetboek

CV commanditaire vennootschap

c.q. casu quo, oftewel: in het voordoende geval

DU Duitsland

e.a. en anderen

ECLI European Case Law Indentification Number

EU Europese Unie

e.v. en verder

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts (DU)

HGB Handelsgesetzbuch (DU)

HR Hoge Raad

Hrgw Handelsregisterwet

i.c. in casu

IPR internationaal privaatrecht jo. juncto (in samenhang met)

JOR Jurisprudentie Onderneming en Recht

KAGB Kapitalanlagegesetzbuch (DU) KG Kommanditgesellschaft (DU) m.nt. met annotatie van

NJ Nederlandse Jurisprudentie

NL Nederland

nr. nummer

o.a. onder andere

oHG Offene Handelsgesellschaft (DU)

Rapport (het) het Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen

Richtlijn (de) Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen.

Unierecht (het) Het geheel van EU-verdragen, verordeningen, richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie

UmwG Het Umwandlungsgesetz (DU)

VEU Verdrag betreffende de Europese Unie VOF vennootschap onder firma

Voorontwerp (het) Het Voorontwerp bij het Wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

(8)

HOOFDSTUK I HET ONDERZOEK

7

1. Hoofdstuk I –

Probleemstelling en verantwoording

1.1 Inleiding, relevantie, onderzoeksvraag en deelvragen

Het Europees Parlement en de Raad hebben op 27 november 2019 Richtlijn (EU) 2019/2121 betreffende grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/11322_{vastgesteld. Met deze richtlijn (hierna: de Mobiliteitsrichtlijn) wordt beoogd de} sinds 2005 in de EU bestaande regels inzake grensoverschrijdende fusie te verbeteren en worden er regels – waaronder procedurevoorschriften – voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing van kapitaalvennootschappen geïntroduceerd. In art. 86 ter onder 2 Mobiliteitsrichtlijn is de definitie voor omzetting opgenomen die gehanteerd zal worden in het vervolg en luidt als volgt: “grensoverschrijdende omzetting” is een handeling waarbij een vennootschap, zonder te worden ontbonden of zonder in vereffening te gaan, de rechtsvorm waaronder zij in een lidstaat van vertrek is geregistreerd, omzet in een wettelijke vennootschapsvorm van een lidstaat van bestemming en met behoud van haar rechtspersoonlijkheid ten minste haar statutaire zetel overbrengt naar de lidstaat van bestemming. Het verplaatsen van de statutaire zetel is dus voldoende om te kunnen spreken van een grensoverschrijdende omzetting. Voordat er sprake was van duidelijke regelgeving op dit gebied, was er al sprake van grensoverschrijdende omzettingen in het kader van de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging onder het vrije verkeer van personen is vastgelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU en zijn geformuleerd als volgt:

Artikel 49 VWEU:

“In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen

(9)

8

in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

Artikel 54 VWEU:

“De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.

Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.”

De grensoverschrijdende mobiliteit in de artikelen 49 en 54 VWEU is dus zowel van toepassing op kapitaalvennootschappen als op personenvennootschappen. In de praktijk heeft de toepassing van deze artikelen voor onduidelijkheden gezorgd, hetgeen wordt erkend door de Europese Commissie en terug te vinden is in de toelichting bij het Voorstel van de Mobiliteitsrichtlijn: “Toch blijft het voor vennootschappen in de praktijk moeilijk om hun

vrijheid van vestiging uit te oefenen. Een van de redenen voor die moeilijkheden is dat het vennootschapsrecht onvoldoende aan grensoverschrijdende mobiliteit in de EU is aangepast: het biedt vennootschappen geen optimale voorwaarden in termen van een duidelijk, voorspelbaar en geschikt rechtskader dat tot meer economische activiteit zou kunnen leiden, met name voor kleine en middelgrote ondernemingen, zoals in de strategie voor de eengemaakte markt uit 2015 werd erkend.”3

De Mobiliteitsrichtlijn moet voor 31 januari 2023 geïmplementeerd worden in de Nederlandse weten regelgeving. In art. 86 bis lid 1 beperkt zij haar toepassingsgebied tot de kapitaalvennootschappen en heeft zij hiermee personenvennootschappen uitgesloten, ondanks dat zij erkent dat het uitoefenen van de vrijheid van vestiging voor kleine bedrijven in het algemeen problematisch is gebleken. Vanwege diverse overwegingen kan een onderneming

3_{Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het} Comité van de Regio's, De eengemaakte markt verbeteren: meer mogelijkheden voor mensen en ondernemingen, COM(2015) 550 final.

(10)

9 kiezen om een personenvennootschap op te richten in plaats van een kapitaalvennootschap. De vraag rijst of grensoverschrijdende omzetting bij personenvennootschappen dan alleen gebaseerd kan worden op de artikelen 49 en 54 VWEU. Daarnaast is er een Voorontwerp tot wijziging van het BW en enige andere wetten in verband met de modernisering van de regeling omtrent personenvennootschappen4_{(hierna: het Voorontwerp), welke poogt de Nederlandse} personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid toe te kennen. In het Voorontwerp is een

nieuwe art. 803 in titel 13 van Boek 7 BW opgenomen, welke luidt als volgt:

Artikel 803: Rechtspersoonlijkheid met beperkte rechtsbevoegdheid

1. De vennootschap is een rechtspersoon. Boek 2 is behalve artikel 4 lid 2 en artikel 5 niet van toepassing.

2. Inbreng en hetgeen ten behoeve van de vennootschap wordt verworven, behoort tot het vermogen van de vennootschap. De vennootschap is bevoegd in naam van de daartoe gerechtigden aan de voor levering vereiste voorschriften te voldoen.

3. Een vennootschap die niet is ingeschreven in het handelsregister kan geen registergoederen verkrijgen en kan geen erfgenaam zijn.

In deze scriptie zal worden onderzocht of het mogelijk is om de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 en 54 VWEU, zoals gewezen ten aanzien van kapitaalvennootschappen, overeenkomstig toe te passen op de personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, wanneer deze zich om zou zetten met behoud van continuïteit naar een personenvennootschap onder een andere jurisdictie.

(11)

10 In het licht hiervan kan de onderzoeksvraag van het onderzoek naar de mogelijkheden om een Nederlandse personenvennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen als volgt worden geformuleerd:

Onder welke voorwaarden zal een grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse personenvennootschap toegelaten dienen te worden, met toepassing van de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49

en 54 VWEU, indien de mogelijkheden tot een nationale herstructurering door de herziening van het personenvennootschapsrecht binnen Nederland zullen zijn uitgebreid?

De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van drie deelvragen die respectievelijk luiden als volgt:

1. Welke criteria gelden er op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie om de vrijheid van vestiging in art. 49 en 54 VWEU toe te passen en te beperken?

2. Wat zijn de karakteristieken en herstructureringsmogelijkheden van een Nederlandse personenvennootschap onder het huidige en nieuwe personenvennootschapsrecht en komen die karakteristieken overeen met die van een ander Europees equivalent zoals de Duitse oHG?

3. Hoe dient de jurisprudentie met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting te worden toegepast op het omzetten van een Nederlandse personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid naar een vergelijkbare rechtsvorm onder een andere jurisdictie in de Europese Unie in het licht van art. 49 en 54, onder het nieuwe Nederlandse personenvennootschapsrecht?

(12)

11

1.2 Afbakening en methode van onderzoek

De scriptie zal in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van weten regelgeving met betrekking tot personenvennootschappen zich bij illustraties beperken tot de VOF. De huidige ontwikkelingen – zoals het Voorontwerp – beogen een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid in het leven te roepen. Om niet tot een achterhaald conclusie te komen zal het wetenschappelijk onderzoek worden onderbouwd in de veronderstelling dat er daadwerkelijk een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid bestaat.

Omwille van de omvang van de scriptie is besloten om ter illustratie bij het grensoverschrijdend verplaatsen van de Nederlandse personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, Duitsland als uitgangspunt te nemen. Hier zijn meerdere overwegingen voor gemaakt. Allereerst is Duitsland een aangrenzende lidstaat van Nederland, waardoor het zal voorkomen dat er in het grensgebied veel ondernemingen zijn die in beide landen actief zijn. Daarnaast zal de Duitse oHG ter illustratie worden gebruikt bij de toelichting op hoe de analyse in deze scriptie in de praktijk zal uitwijzen. De oHG is rechtsbevoegd5_{: dat is niet hetzelfde als rechtspersoonlijkheid} naar Duits recht, maar omdat het gaat om een zelfstandige drager van rechten en plichten is het passend om een parallel te trekken met een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid volgens het Voorontwerp. In het Voorontwerp is de verwijzing naar art. 2:5 BW namelijk opgenomen voor het duiden van de rechtspersoonlijkheid.

1.3 Opbouw scriptie

Allereerst zal er in het tweede hoofdstuk geanalyseerd worden wat de criteria en de bijbehorende aandachtspunten volgens het HvJ EU bij een grensoverschrijdende omzetting zijn. Daarbij zal er eerst aandacht worden besteed aan welke jurisdictie van toepassing is op een vennootschap bij grensoverschrijdende omzetting. Vervolgens zal er een jurisprudentieanalyse volgen met betrekking tot de vrijheid van vestiging ingevolge de artikelen 49 en 54 VWEU.

In het derde hoofdstuk zullen de karakteristieken en herstructureringsmogelijkheden van een Nederlandse personenvennootschap onder het huidige en nieuwe recht6_{beschreven worden.} Daarnaast zal er geanalyseerd worden hoe deze karakteristieken in verhouding staan tot de

5_{Stokkermans, Sleutels voor personenvennootschapsrecht (IVOR nr. 102) 2017, p. 37-39.} 6_{Naar aanleiding van het Voorontwerp.}

(13)

12 voorwaarden die het HvJ EU heeft gesteld met betrekking tot de toepassing van de artikelen 49 en 54 VWEU.

In het vierde hoofdstuk zalde vraag worden beantwoord hoe de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot grensoverschrijdende herstructurering van toepassing kan worden gebracht op een grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid naar een vergelijkbare rechtsvorm in een andere lidstaat, zoals de Duitse oHG.

(14)

HOOFDSTUK II ART. 49 & 54 VWEU | JURISPRUDENTIE

13

2. Hoofdstuk II –

Toepassing van de vrijheid van vestiging in de

praktijk

2.1 Inleiding

Eén van de principiële doelstellingen van de Europese Unie is het creëren van een interne markt, zoals geformuleerd in art. 3 lid 3 VEU. Om dit te kunnen bereiken heeft de EU vier fundamentele vrijheden gecreëerd: het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. In de praktijk blijkt dat de uitvoering van het vrije verkeer van vestiging problematisch is geweest. Het HvJ EU heeft zich in verschillende arresten uitgesproken over de criteria en reikwijdte waaraan voldaan moet worden door vennootschappen om op grond van de artikelen 49 en 54 VWEU grensoverschrijdend omgezet te worden naar een vennootschap in een andere lidstaat. De Nederlandse wetgever beoogd onder meer de Nederlandse personenvennootschap rechtspersoonlijkheid toe te kennen in de nabije toekomst, waardoor één van de grote verschillen met de kapitaalvennootschappen zal verdwijnen. Het is van belang om een goed beeld te hebben van de ontwikkelingen op het gebied van grensoverschrijdende omzetting in de arresten van het HvJ EU, zodat deze in de toekomst ook toegepast kunnen worden op de Nederlandse personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid. Voordat dit kader wordt geschetst is het belangrijk om eerst te bepalen welke jurisdictie van toepassing is op een rechtsvorm, oftewel: het internationaal privaatrechtelijke kader. In het licht hiervan zal er in dit hoofdstuk eerst kort besproken worden wanneer welk recht van toepassing is op de personenvennootschap, volgens het Nederlandse IPR. Vervolgens zal er een analyse gemaakt worden vande volgende arresten: Sevic, Cartesio, Vale en Polbud.

2.2 Internationaal privaatrechtelijk kader

Het IPR betreft vraagstukken met internationale aanknopingspunten, zoals bij een grensoverschrijdende omzetting. Het doel van het IPR kan geformuleerd worden als: “een

doelmatige en rechtvaardige regeling van het internationale rechtsverkeer.7_{” In hoofdlijnen}

beantwoordt het IPR de vraag naar welke nationale rechter bevoegd is in geschillen met internationale rechtsverhoudingen, de vraag naar welk recht toe te passen is op deze internationale rechtsverhoudingen en de vraag naar de erkenning en tenuitvoerlegging van

(15)

14 rechterlijke beslissingen89_{. Het IPR is nationaal recht, dit betekent da de lidstaten zelf mogen} bepalen hoe ze hun nationale IPR vastleggen. Er kunnen daarom verschillen bestaan in het IPR van de verschillende lidstaten, maar dit mag niet in strijd zijn met het Unierecht: het Unierecht komt volgens het voorrangsbeginsel boven nationaal recht10_{. Het Nederlandse IPR kan} gevonden worden in verschillende bronnen, zoals wettelijke regelingen in boek 10 van het BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering11_{, maar ook in het ongeschreven recht}12_.

Art. 54 VWEU stelt als voorwaarde dat wanneer vennootschappen zijn opgericht naar het recht van een lidstaat, zij hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat moeten hebben. De lidstaten bepalen zelf welk aanknopingspunt zij in hun nationaal recht hanteren. Dit heeft in de praktijk geleid tot de ontwikkeling van twee leren, namelijk: de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel13_{. In Nederland wordt de incorporatieleer} gevolgd. Dit staat niet letterlijk in de wettekst, maar is verankerd in art. 10:118 BW. In dit artikel wordt bepaald dat een corporatie14_{wordt beheerst door het recht van een staat wanneer} de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting heeft op het grondgebied van deze staat naar welks recht zij is opgericht. Volgens de incorporatieleer wordt een vennootschap dus beheerst door het recht van de staat waar zij is opgericht en haar statutaire zetel daar heeft15_. Volgens de werkelijke zetelleer is het rechtsstelsel van de staat van toepassing waar een vennootschap het nauwst bij betrokken is16_{. Dit houdt in dat het recht bij het land waarmee} feitelijk gezien de vennootschap de sterkste maatschappelijke en economische band mee heeft,

8_{Zowel rechterlijke beslissingen van Nederlandse als buitenlandse rechters.} 9_{Strikwerda & Schaafsma 2019, p.2-3.}

10_{HvJ EG 15 juli 1964, Zaak 6-64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ENEL).} 11_{Dit wordt ook aangeduid als het commuun IPR.}

12_{Het ongeschreven recht is inmiddels grotendeels vervangen door geschreven recht, ongeschreven recht speelt nog wel} een belangrijke rol op het gebied van de erkenning van buitenlandse vonnissen. Dit volgt uit: Strikwerda & Schaafsma 2019, p.10.

13_{Korom & Metzinger 2009, p. 136.}

14_{Onder corporatie wordt volgens art. 10:117 sub a BW verstaan: een vennootschap, vereniging, coöperatie, onderlinge} waarborgmaatschappij, stichting en ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband.

15_{Roelofs, VDHI nr.122/2014, par..1.4.2.1.}

(16)

15 het toepasselijke recht op de vennootschap is17_{. In de praktijk wordt aangemerkt dat de staat} waar het hoofdbestuur of de hoofdvestiging zich bevindt, de plaats met de werkelijke zetel is18_.

Het HvJ EU heeft onder andere in Daily Mail and General Trust PLC19_{bevestigd dat er drie}

elementen als aanknoping zijn die het recht van vestiging bepalen, te weten: de statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging van een vennootschap. Het toepassen van verschillende leren – incorporatie- of werkelijke zetelleer – in het nationale recht is dus niet in strijd met het Unierecht. Dit onderscheid in de te hanteren leer vormt echter wel een probleem wanneer een vennootschap zich van de ene lidstaat naar de andere verplaatst, waarbij de lidstaten verschillende leren toepassen in hun nationale recht. Als een vennootschap naar Nederlands recht – waar de incorporatieleer wordt toegepast – zich wilt verplaatsen naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer toepast, blijft zij in beginsel een vennootschap naar Nederlands recht, omdat zij hier rechtsgeldig is opgericht. In de omgekeerde situatie – waarbij een vennootschap is opgericht naar het recht van een lidstaat waar de werkelijke zetelleer wordt gehanteerd, zich verplaatst naar een lidstaat waar de incorporatieleer wordt gehanteerd – rijst de vraag of de vennootschap dan ingeschreven kan worden, aangezien de lidstaat van ontvangst niet de lidstaat van rechtsgeldige oprichting is. Dergelijke conflicten in het toepasselijk recht hebben zich in de praktijk al meerdere keren voorgedaan. Het HvJ EU heeft zich in de afgelopen jaren uitgesproken over hoe er om moet worden gegaan in zulke situaties. Hierna zullen enkele arresten met betrekking tot onder andere deze mobiliteit geanalyseerd worden.

2.3 Het Sevic-arrest

In het Sevic-arrest20_{betreft het een fusie tussen de Luxemburgse kapitaalvennootschap} Security Vision Concept SA21_{en de Duitse kapitaalvennootschap Sevic Systems AG}22_(hierna: Sevic), waarbij de Luxemburgse vennootschap zou verdwijnen in de Duitse vennootschap. Het Duits nationaal recht stond de inschrijving van deze fusie in het Duitse handelsregister niet toe.

17_{Wuisman, IVOR 2011/81, par. 2.4.5.1.} 18_{Mathey-Bal, IVOR 2016/97, par. 12.4.1.}

19_{HvJ EG 27 september 1988, C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Jur. 1988, p. 5505-5514, r.o. 21 (Daily Mail and General}

Trust PLC).

20_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805 (Sevic).} 21_{Sarl: vergelijkbaar met de Nederlandse kapitaalvennootschap NV.}

(17)

16 In het Duitse recht was grensoverschrijdende fusie namelijk niet gereguleerd: het Duitse recht voorziet enkel in de fusie van vennootschappen met een zetel in Duitsland23_{. Sevic was het hier} niet mee eens en heeft vervolgens bezwaar ingediend tegen de beslissing tot weigering van inschrijving van haar fusie door het Amtsgericht Neuwied, bij het Landgericht Koblenz24_.

Naar aanleiding van dit geschil heeft het Landgericht Koblenz het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Moeten de artikelen 43 EG25_{en 48 EG}26_{aldus worden uitgelegd dat het in strijd is met de}

vrijheid van vestiging van vennootschappen, wanneer het een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met een Duitse vennootschap overeenkomstig de §16 en volgende UmwG in het Duitse handelsregister in te schrijven, op

grond dat §1, lid 1, punt 1 UmwG alleen betrekking heeft op een omzetting van rechtspersonen met zetel in Duitsland?’27

Het HvJ EU stelt allereerst dat de werkingssfeer van het recht van vestiging zich uitstrekt tot “iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging en de

uitoefening van een economische activiteit in die lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt, door de betrokken marktdeelnemers in staat te stellen daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven in die lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die welke voor de nationale marktdeelnemers gelden28_{.” Vervolgens stelt zij dat onder andere de}

omzetting van vennootschappen beantwoordt aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij zijn bijzondere vormen van uitoefening van de vestigingsvrijheid, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt en vallen onder de economische activiteiten die worden bedoeld in art. 49 VWEU29_.

23_{Volgens §1 lid 1, punt 1 UmwG.}

24_{De rechtbank met de gewone bevoegdheid van de deelstaat Rijnland-Palts in het district van de hogere regionale rechtbank} van Koblenz.

25_{Het oude art. 49 VWEU.} 26_{Het oude art. 54 VWEU.}

27_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805, r.o. 10 (Sevic).} 28_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805, r.o. 18 (Sevic).} 29_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805, r.o. 19 (Sevic).}

(18)

17 Het HvJ EU stelt verder vast dat niet kan worden uitgesloten dat dwingende redenen van algemeen belang – onder bepaalde omstandigheden en mits bepaalde voorwaarden zijn vervuld – een maatregel rechtvaardigen die de vrijheid van vestiging beperkt. Zij geeft geen duidelijke criteria wat hiermee wordt bedoeld, maar noemt wel ter illustratie van mogelijke dringende redenen van algemeen belang: de bescherming van de belangen van schuldeisers, (minderheid)aandeelhouders en werknemers, de doeltreffendheid van fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. Een beperkende maatregel moet echter wel geschikt zijn om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en hij mag niet verder gaan dan wat nodig is om deze te bereiken30_.

Verder bepaalt het HvJ EU dat de onderhavige Duitse nationale wetgeving die de inschrijving in het handelsregister van de fusie met een buitenlandse vennootschap verhindert, tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende fusies zelfs worden verhinderd, wanneer de eerdergenoemde belangen niet zijn bedreigd. De Duitse wetgeving gaat dus verder dan wat noodzakelijk is om de genoemde belangen te beschermen. Het HvJ EU concludeert hiermee dat de prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de onderhavige Duitse wetgeving – waardoor de inschrijving in het nationaal handelsregister van een fusie door ontbinding zonder liquidatie van een vennootschap en door overdracht onder algemene titel van het vermogen ervan aan een andere vennootschap wordt geweigerd – in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals wordt bedoeld in de artikelen 49 en 54 VWEU31_{. Uit het Sevic-arrest volgt dus dat dat de vrijheid van} vestiging mag worden beperkt door middel van maatregelen door een lidstaat, mits hier dwingende redenen van algemeen belang voor zijn, die geschikt zijn om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en niet verder gaan dan wat nodig is om deze te bereiken.

2.4 Het Cartesio-arrest

In het Cartesio-arrest32_{gaat het om een personenvennootschap naar Hongaars recht (CV),} genaamd Cartesio. Cartesio wilde haar ‘operationele bestuurscentrum33_{’ verplaatsen naar Italië,} maar nog wel ingeschreven blijven als een vennootschap onder het Hongaarse recht34_{. Dit werd} geweigerd door de Hongaarse autoriteiten met als argument dat een Hongaarse vennootschap

30_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805, r.o. 28-29 (Sevic).} 31_{HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, Jur. 2005, p. I-10805, r.o. 30-31 (Sevic).} 32_{HvJ EG 16 december 2008, C‑210/06, ECLI:EU:C:2008:723, m.nt. P. Vlas, NJ 2009/202 (Cartesio).} 33_{M.a.w. de werkelijke zetel/bestuurszetel.}

(19)

18 haar werkelijke zetel in Hongarije dient te hebben. Cartesio heeft tegen de beschikking van de handelsrechtbank hoger beroep ingesteld bij het Szegedi Ítélotábla (Hof van beroep in Hongarije), welke het HvJ EU vier prejudiciële vragen heeft gesteld. De eerste drie vragen betreffen de vraag naar de bevoegdheid van de verwijzende rechter om prejudiciële vragen te stellen, welke bevestigend worden beantwoord35_{. De vierde vraag betreft de vraag met} betrekking tot de vrijheid van vestiging en is geformuleerd als volgt36_:

4a) Wordt het geval van een vennootschap die in Hongarije naar Hongaars

vennootschapsrecht is opgericht en in het Hongaarse handelsregister is ingeschreven, die haar zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat van de Europese Unie, beheerst door het gemeenschapsrecht of is, bij gebreke van harmonisatie van de wetgevingen, uitsluitend

het nationale recht van toepassing?

b) Kan een Hongaarse vennootschap rechtstreeks op basis van het gemeenschapsrecht (de artikelen 43 EG en 48 EG) verzoeken om verplaatsing van haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie? Zo ja, kan de zetelverplaatsing afhankelijk worden gesteld

van enigerlei voorwaarde of toestemming door de lidstaat van herkomst of de lidstaat van ontvangst?

c) Kunnen de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen of praktijken die ter zake van de uitoefening van de rechten betreffende

handelsvennootschappen onderscheid maken tussen die vennootschappen naargelang van de lidstaat waarin hun zetel zich bevindt, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht? [d)] Moeten de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen

of praktijken die eraan in de weg staan dat een vennootschap [van de betrokken lidstaat] haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie verplaatst, onverenigbaar zijn

met het gemeenschapsrecht?”

Het HvJ EU zet eerst uiteen dat een verplaatsing zoals in deze zaak en onder het Hongaarse recht vereist dat de vennootschap eerst ophoudt te bestaan en vervolgens opnieuw wordt

35_{HvJ EG 16 december 2008, C‑210/06, ECLI:EU:C:2008:723, m.nt. P. Vlas, NJ 2009/202, r.o. 54-98 (Cartesio).} 36_{HvJ EG 16 december 2008, C‑210/06, ECLI:EU:C:2008:723, m.nt. P. Vlas, NJ 2009/202, r.o. 40 (Cartesio).}

(20)

19 opgericht overeenkomstig het recht van het land op wiens grondgebied zij haar nieuwe zetel wenst te vestigen. In verband hiermee haalt het HvJ EU een eerder arrest37_{aan waarin is} geoordeeld dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings‑ en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt. In dat arrest heeft het HvJ EU erkent dat het nationale recht van de lidstaten aanzienlijke verschillen vertoont, zowel met betrekking tot de aanknoping met het nationale grondgebied die vereist is voor de oprichting van een vennootschap, als met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt. Bepaalde lidstaten verlangen namelijk dat niet enkel de statutaire zetel, maar ook het feitelijke hoofdkantoor zich op het grondgebied van de betrokken lidstaat bevindt, zodat verplaatsing van het hoofdbestuur naar een ander lidstaat veronderstelt dat de vennootschap eerst wordt ontbonden, met alle vennootschapsrechtelijke gevolgen van dien. Volgens de nationale wetgeving van andere lidstaten kunnen vennootschappen hun hoofdbestuur naar het buitenland verplaatsen, maar in sommige landen is dat recht aan bepaalde beperkingen onderworpen, terwijl de rechtsgevolgen van een verplaatsing in elke lidstaat kunnen verschillen. Het HvJ EU heeft er voorts in dat arrest op gewezen dat in het VWEU rekening is gehouden met deze verschillen in nationaal recht. Bij de omschrijving in art. 54 VWEU, worden statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging van een vennootschap op gelijke voet geplaatst als element van aanknoping38_{. Het HvJ EU concludeert hiermee dat een lidstaat de aanknoping die van een} vennootschap vereist is, mag omschrijven zoals hij dat wenst. Deze bevoegdheid omvat dus ook de mogelijkheid voor een lidstaat om een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien verbreekt.39

Als zich een situatie voordoet, zoals in het onderhavige arrest – waarbij een Hongaarse vennootschap haar werkelijke zetel in een andere lidstaat vestigt – dan kan van het Hongaarse recht dus niet worden verlangd dat zij dit toestaat. Het gaat hier om een vrijheid die de lidstaten

37_{HvJ EG 27 september 1988, C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Jur. 1988, p. 5505-5514 (Daily Mail and General Trust}

PLC).

38_{HvJ EG 16 december 2008, C‑210/06, ECLI:EU:C:2008:723, m.nt. P. Vlas, NJ 2009/202, r.o. 103-106 (Cartesio).} 39_{HvJ EG 16 december 2008, C‑210/06, ECLI:EU:C:2008:723, m.nt. P. Vlas, NJ 2009/202, r.o. 110 (Cartesio).}

(21)

20 onder het huidige EU recht nog steeds hebben: zij mogen weigeren dat vennootschappen de nationale rechtsvorm handhaven, wanneer die vennootschappen geen zetel meer hebben op het grondgebied en dus de aanknoping met het nationale recht is verbroken. De situatie in het onderhavige arrest mag echter niet worden verward met de situatie waarin een lidstaat het onmogelijk maakt dat een vennootschap zich wil omzetten naar een vennootschap onder een andere jurisdictie. Het grensoverschrijdend omzetten zelf mag niet worden belet – mits er aan de voorwaarden wordt voldaan die de lidstaat van ontvangst stelt – zoals zal blijken uit het volgende arrest.

2.5 Het Vale-arrest

In het Vale-arrest40_{betreft het een naar Italiaans recht opgerichte kapitaalvennootschap} Vale Srl41_{, die haar werkelijke zetel in Italië heeft. Zij wil haar activiteiten in Italië staken en} voortzetten in Hongarije. Het verzoek om doorhaling in het Italiaanse handelsregister wordt door de bevoegde autoriteit in Italië gehonoreerd en in het handelsregister is ook de verplaatsing naar Hongarije aangetekend. In Hongarije zijn de statuten van Vale Kft42_{, een} kapitaalvennootschap naar Hongaars recht, goedgekeurd door het bestuur van Vale Kft. Het kapitaal op Vale Kft wordt zoals voorgeschreven volgestort en er wordt een verzoek gedaan tot inschrijving in het Hongaarse handelsregister. Bij het verzoek tot inschrijving in Hongarije wordt de Italiaanse Vale Srl genoemd als rechtsvoorganger. Het verzoek tot inschrijving in Hongarije wordt zowel door de rechter in eerste aanleg als in hoger beroep geweigerd, omdat het naar Hongaars recht niet mogelijk is dat een Italiaanse vennootschap haar zetel naar Hongarije verplaatst en als rechtsvoorganger in het handelsregister wordt opgenomen. Vale Kft gaat daarom in beroep bij de Hongaarse cassatierechter, die prejudiciële vragen stelt aan het HvJ EU, welke luiden als volgt:

1) “ Is de lidstaat van ontvangst verplicht tot inachtneming van de artikelen [49 VWEU en 54 VWEU] wanneer een in een andere lidstaat (de lidstaat van oorsprong) opgerichte

vennootschap haar maatschappelijke zetel verplaatst naar de lidstaat van ontvangst en tegelijkertijd daartoe haar inschrijving in het handelsregister van de lidstaat van oorsprong laat doorhalen, de vennoten van de vennootschap een nieuwe oprichtingsakte

40_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale).}

41_{Società a responsabilità limitata: vergelijkbaar met de Nederlandse kapitaalvennootschap B.V.} 42_{Korlátolt felelősségű társaság: vergelijkbaar met de Nederlandse kapitaalvennootschap B.V.}

(22)

21

opstellen in overeenstemming met het recht van de lidstaat van ontvangst en de vennootschap verzoekt om inschrijving in het handelsregister van de lidstaat van ontvangst

in overeenstemming met het recht van die lidstaat?

2) Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: moeten in het hierboven beschreven geval de artikelen [49 VWEU en 54 VWEU] aldus worden uitgelegd dat zij in

de weg staan aan een regeling of praktijk van een lidstaat (de lidstaat van ontvangst) die een in ongeacht welke andere lidstaat (de lidstaat van oorsprong) wettig opgerichte vennootschap belet om haar maatschappelijke zetel te verplaatsen naar de lidstaat van ontvangst en aldaar haar activiteiten voort te zetten in overeenstemming met het recht van

laatstgenoemde lidstaat?

3) Is het voor het antwoord op de tweede vraag van belang om welke reden de lidstaat van ontvangst de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister weigert, in

concreto:

– dat de vennootschap in de in de lidstaat van ontvangst opgestelde oprichtingsakte als rechtsvoorgangster de in de lidstaat van oorsprong opgerichte vennootschap heeft doen vermelden waarvan de inschrijving in het handelsregister is doorgehaald, en verzoekt om inschrijving van die vennootschap als haar rechtsvoorgangster in het handelsregister van

de lidstaat van ontvangst?

– Is de lidstaat van ontvangst in het geval van een intracommunautaire internationale omzetting verplicht om voor de beslissing op het verzoek om inschrijving van de vennootschap in het handelsregister rekening te houden met de handeling waarmee de

lidstaat van oorsprong de verplaatsing van de zetel in zijn handelsregister heeft ingeschreven, en, zo ja, in welke mate?

4) Mag de lidstaat van ontvangst met toepassing van zijn vennootschapsrechtelijke bepalingen betreffende de omzetting van vennootschappen op nationaal niveau, beslissen

op het verzoek om inschrijving in zijn handelsregister, dat is gedaan door een vennootschap die een intracommunautaire internationale omzetting verricht, en daarbij

van die vennootschap verlangen dat zij voldoet aan alle vereisten die zijn

(23)

22

balans en een inventaris van de activa), of is hij daarentegen op grond van de artikelen [49 VWEU en 54 VWEU] verplicht om onderscheid te maken tussen intracommunautaire

internationale omzettingen en nationale omzettingen, en, zo ja, in welke mate?”43

Het HvJ EU haalt bij de beantwoording van de eerste drie vragen allereerst de eerder besproken Sevic-arrest aan, waaruit volgt dat omzettingen van vennootschappen in beginsel behoren tot de economische activiteiten die onder de vrijheid van vestiging vallen en door lidstaten moeten worden gewaarborgd44_{. Daarnaast volgt uit het Cartesio-arrest, wat inmiddels vaste rechtspraak} is geworden, dat een vennootschap alleen bestaat krachtens de nationale wetgeving van een lidstaat die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt. Uit art. 54 VWEU volgt ook dat “wanneer er geen eenduidige definitie is opgenomen in het Unierecht van

vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald, de vraag of artikel 49 VWEU van toepassing is op een vennootschap die zich op het in dit artikel neergelegde fundamentele recht beroept, een voorafgaande vraag vormt waarop bij de huidige stand van het Unierecht enkel in het toepasselijke nationale recht een antwoord kan worden gevonden.45_{” Het staat een lidstaat dus vrij om de aanknoping die de oprichting}

van een vennootschap bepaalt te omschrijven in het nationale recht, maar ook de aanknoping die bepaalt hoe deze hoedanigheid naderhand word gehandhaafd. Er moet dus worden geconcludeerd dat op grond van de vrijheid van vestiging, de nationale wetgeving inzake omzetting van vennootschappen van een lidstaat niet meteen buiten werking mag worden gezet, maar dat “zij de eenvoudige overweging weerspiegelt dat een op grond van een nationale

rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die aldus de oprichting van de vennootschap „toestaat”, indien is voldaan aan de uit dien hoofde gestelde voorwaarden.”Uit het voorgaande blijkt, dat wanneer uit de nationale wetgeving van een lidstaat volgt dat omzetting mogelijk is, maar deze lidstaat niet toestaat dat een vennootschap onder het recht van een andere lidstaat valt, dit niet binnen de reikwijdte van de artt. 49 en 54 VWEU valt46_.

43_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 16 (Vale).} 44_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 24 (Vale).} 45_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 27-28 (Vale).} 46_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 32-33 (Vale).}

(24)

23 Met betrekking tot het bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging en een eventuele rechtvaardiging ervan overweegt het HvJ EU dat allereerst met vestiging wordt bedoeld: de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst. Dat wil zeggen dat een vennootschap daadwerkelijk is gevestigd in de lidstaat waar zij haar economische activiteit uitoefent. Uit het onderhavige arrest blijkt echter niet dat de activiteiten van Vale zich beperken tot Italië en dat zij niet de bedoeling heeft zich werkelijk te vestigen in Hongarije. Het verschil in behandeling van een nationale en grensoverschrijdende omzetting kan daarom niet worden uitgesloten onder de vrijheid van vestiging47_{. Met betrekking tot een rechtvaardiging haalt het HvJ EU weer} eerdere arresten aan waarin is geoordeeld dat een rechtvaardiging kan bestaan door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de belangen van de schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers, alsook de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. Deze rechtvaardiging kan worden toegepast op voorwaarde dat een dergelijke beperkende maatregel geschikt is om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en niet verder gaat dan wat nodig is om deze te bereiken, zij moet dus doelmatig en proportioneel zijn. In de onderhavige zaak ontbreekt deze rechtvaardiging volgens het HvJ EU. Zij oordeelt dat het Hongaarse recht in het algemeen grensoverschrijdende omzettingen weigert, wat tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende omzettingen ook niet mogelijk zijn wanneer de eerdergenoemde belangen niet zijn bedreigd. Een dergelijke regel zal dus altijd verder gaan dan wat noodzakelijk is om de doelstellingen inzake bescherming van de voormelde belangen te bereiken. 48

Het HvJ EU bepaalt met betrekking tot de vierde vraag dat de weigering van het Hongaarse handelsregister om de Italiaanse vennootschap in te schrijven als rechtsvoorgangster in strijd is met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het gelijkwaardigheidsbeginsel betekent in deze context dat een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mag zijn dan die voor een nationale omzetting. Het doeltreffendheidsbeginsel betekent in deze context dat een procedure de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken49_.

47_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 34-36 (Vale).} 48_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 39-40 (Vale).} 49_{HvJ EU 12 juli 2012, C‑378/10, ECLI:EU:C:2012:440, r.o. 48 (Vale).}

(25)

24 Naar aanleiding van de overwegingen van het HvJ EU in het Vale-arrest is de mobiliteit van vennootschappen binnen de lidstaten van de EU toegenomen. Daarbij is ook verduidelijkt dat de verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap mogelijk is wanneer dat gepaard gaat met of geschiedt in het kader van een grensoverschrijdende omzetting. Het staat lidstaten vrij om eisen te stellen aan de omzetting van een rechtspersoon, maar zij mogen geen eisen stellen waarbij buitenlandse rechtspersonen in het algemeen worden uitgesloten. Dit levert anders een verboden beperking van de vrijheid van vestiging op. In het Nederlandse recht is er een nationale omzettingsregeling opgenomen in art. 2:18 BW, maar deze geldt alleen voor de kapitaalvennootschappen in Nederland. Naar aanleiding van dit arrest moest Nederland ook omzettingen van buitenlandse vennootschappen naar Nederland toestaan.

2.6 Het Polbud-arrest

In het Polbud-arrest50_{betreft het een door Pools recht beheerste kapitaalvennootschap} Polbud51_{, die haar statutaire zetel van Polen naar Luxemburg had verplaatst, maar haar} economische activiteit nog steeds uitoefende in Polen. Polbud had vervolgens een verzoek ingediend tot doorhaling van haar inschrijving in het Poolse handelsregister. Het handelsregister verzocht Polbud om bepaalde documenten te overleggen die in het kader van een liquidatie van een rechtspersoon aangeleverd dienen te worden. Polbud achtte het echter niet noodzakelijk deze documenten te overleggen, aangezien Polbud niet zou worden ontbonden en haar vermogen niet onder de aandeelhouders verdeeld zou worden. Het verzoek tot doorhaling van haar inschrijving in het Poolse handelsregister was ingediend vanwege de statutaire zetelverplaatsing naar Luxemburg, waar Polbud haar bestaan als Luxemburgse kapitaalvennootschap voortzette onder het Luxemburgse recht zonder verlies van haar rechtspersoonlijkheid. De rechter belast met het bijhouden van het Poolse handelsregister heeft het verzoek tot doorhaling van de inschrijving van Polbud uit het Poolse handelsregister afgewezen, omdat de gevraagde documenten niet werden overgelegd. Polbud heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de rechter in eerste aanleg in Polen, die dat beroep heeft verworpen. Ook de rechter in tweede aanleg heeft zijn beroep verworpen. Daarop heeft Polbud bij de verwijzende rechter (de hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken in Polen)

50_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud).}

(26)

25 cassatieberoep ingesteld. De verwijzende rechter heeft daarop de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld52_:

1) “Verzetten de artikelen 49 en 54 VWEU zich ertegen dat een lidstaat waarin een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd opgericht, nationale bepalingen toepast die de schrapping uit het handelsregister afhankelijk stellen van de ontbinding van de vennootschap na uitvoering van de liquidatie, wanneer de vennootschap in een andere lidstaat wordt heropgericht op grond van een besluit van de aandeelhouders om

de in de oprichtingsstaat verkregen rechtspersoonlijkheid voort te zetten? Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord:

2) Kunnen de artikelen 49 en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat de uit de nationale bepalingen voortvloeiende verplichting om over te gaan tot de procedure van liquidatie

van de vennootschap – hetgeen de afhandeling van de lopende zaken, de inning van de schuldvorderingen, de nakoming van de verplichtingen en de realisatie van de activa van de vennootschap, de uitbetaling van de schuldeisers of het stellen van zekerheden

ten behoeve van die schuldeisers, de indiening van een financieel verslag over deze handelingen en de aanwijzing van de bewaarder van de boeken en bescheiden vereist –

die voorafgaat aan de ontbinding ervan, die plaatsvindt op het tijdstip van schrapping uit het handelsregister, een passend, noodzakelijk en evenredig middel is ter bescherming van het legitieme algemene belang, bestaande in de bescherming van de

schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers van de migrerende vennootschap?

3) Dienen de artikelen 49 en 54 VWEU aldus te worden uitgelegd dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging wanneer een vennootschap – met het oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat – haar statutaire zetel naar die andere lidstaat verplaatst, zonder de hoofdzetel van de onderneming te

wijzigen, die in de oprichtingsstaat blijft?”

(27)

26 Allereerst merkt het HvJ EU op dat het vaststaat dat Polbud niet de bedoeling had om haar werkelijke zetel naar Luxemburg te verplaatsen. Dat betekent dat het HvJ EU er bij haar beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit gaat dat economische activiteit van Polbud in Polen blijft. Vervolgens geeft het HvJ EU aan dat de derde vraag als eerste moet worden beantwoord en vat het samen als volgt: “de vraag of art. 49 en 54 VWEU aldus moeten worden

uitgelegd dat de vrijheid van vestiging van toepassing is op de verplaatsing van de statutaire zetel van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar het grondgebied van een andere lidstaat met het oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat, zonder verplaatsing van de werkelijke zetel van die vennootschap”53_{. Het} HvJ EU stelt eerst dat de artikelen 49 en 54 VWEU de vrijheid van vestiging toekennen aan vennootschappen die rechtsgeldig volgens een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben. Dit recht omvat voor vennootschappen met name de oprichting en het beheer van deze vennootschappen volgens het recht van de lidstaat die voor de eigen vennootschappen van de lidstaat gelden. Het recht voor een vennootschap om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat – waarbij de nationale oprichtingsvereisten in acht worden genomen en het criterium dat door die andere lidstaat is gekozen voor de aanknoping van zijn nationale rechtsstelsel – valt onder het vestigingsrecht54_.

Hieruit volgt dat aan Polbud het recht toekomt om zich om te zetten in een vennootschap naar Luxemburgs recht, voor zover zij de Luxemburgse oprichtingsprocedure voor vennootschappen in acht neemt. In het bijzonder moet er voldaan worden aan het criterium dat door Luxemburg is gekozen voor de aanknoping van een vennootschap met zijn nationale rechtsorde, dus de werkelijke zetelleer. Het HvJ EU verwerpt het argument van de Oostenrijkse regering dat Polbud in het land van ontvangst geen werkelijke economische activiteit zal uitoefenen, Polbud kan daar immers een filiaal openen. Daarnaast merkt zij op dat volgens vaste rechtspraak volgt dat lidstaten maatregelen kunnen treffen om te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen, door gebruik te maken van de door het Unierecht geboden mogelijkheden, zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving trachten te onttrekken. Ook levert het verplaatsen van de statutaire of werkelijke zetel van een vennootschap van de ene lidstaat om voor gunstigere wetgeving in aanmerking te komen, geen misbruik op. Het HvJ EU concludeert

53_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 29 (Polbud).} 54_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 32-33 (Polbud).}

(28)

27 hiermee dat het enkel verplaatsen van de statutaire zetel naar Luxemburg, zonder verplaatsing van de werkelijke zetel, niet tot gevolg kan hebben dat een dergelijke verplaatsing niet binnen de werkingssfeer van de artt. 49 en 54 VWEU valt.55

Ten slotte wijst het HvJ EU erop dat uit de arresten Daily Mail, Cartesio en Vale niet volgt dat het om onder de vrijheid van vestiging te vallen, noodzakelijk is om zowel de statutaire als de werkelijke zetel te verplaatsen. Daarnaast bestaat er geen rechtvaardiging voor een lidstaat om “het de betrokken vennootschap te beletten of ervan af te brengen met die grensoverschrijdende

omzetting door te gaan, door voor een dergelijke grensoverschrijdende omzetting met name strengere voorwaarden op te leggen dan die welke gelden voor de omzetting van een vennootschap binnen die lidstaat.56_{” De derde prejudiciële vraag dient dus als volgt te worden}

beantwoord: “dat de vrijheid van vestiging van toepassing is op de verplaatsing van de

statutaire zetel van een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar het grondgebied van een andere lidstaat met het oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat, overeenkomstig de voorwaarden die de wetgeving van deze laatste lidstaat oplegt, zonder verplaatsing van de werkelijke zetel van die vennootschap.57_”

In de onderhavige zaak vormt de nationale regeling die de liquidatie van de vennootschap vereist, een belemmering of zelfs beletting van de grensoverschrijdende verplaatsing. Daarmee vormt zij dus een beperking van de vrijheid van vestiging.58_{In het Cartesio-arrest had het HvJ} EU al eerder opgemerkt dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts toelaatbaar is wanneer zij gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang. Daarnaast moet die beperking geschikt zijn en niet verder gaan dan wat nodig is om de betrokken doelstelling te verwezenlijken. Het HvJ EU stelt dat de Poolse regeling die een verplichting tot liquidatie oplegt aan de vennootschap die haar statutaire zetel naar een andere lidstaat dan Polen wenst te verplaatsen, een algemene wijze in een verplichting tot liquidatie voorziet, zonder dat rekening wordt gehouden met het werkelijke risico op schending van de belangen van de schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers. Daarbij wordt er ook geen rekening gehouden met minder beperkende maatregelen die deze belangen ook zouden kunnen

55_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 34-41 (Polbud).} 56_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 43 (Polbud).} 57_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 44 (Polbud).} 58_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, r.o. 46-51 (Polbud).}

(29)

28 beschermen. Daaruit volgt dat de verplichting verder gaat dan noodzakelijk, waardoor er geen rechtvaardigingsgrond van toepassing is.59

2.7 Jurisprudentie van het HvJ EU in verhouding tot de Mobiliteitsrichtlijn

Grensoverschrijdende omzetting van een kapitaalvennootschap is volgens de jurisprudentie dus al mogelijk onder de vrijheid van vestiging. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat het onduidelijk is onder welke condities dit moet geschieden. De hernieuwde Mobiliteitsrichtlijn helpt landen om de condities waaronder een grensoverschrijdende omzetting mogelijk gemaakt kan worden te harmoniseren, zodat alle lidstaten een gelijkwaardig kader hebben. Zonder de Mobiliteitsrichtlijn – zo blijkt uit de jurisprudentie – is het onduidelijk wie tegen wat beschermd wordt en ontstaan er verwarrende toestanden. Er blijkt dus uit de jurisprudentie dat er behoefte is geweest aan de harmonisatieprocedurevoorschriften in de Mobiliteitsrichtlijn. Daarnaast bestaat er na implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn in de nationale wetgeving van de lidstaten, een gelijkwaardige bodem voor de bescherming van aandeelhouders, crediteuren en werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting.

2.8 Constateringen en recapitulatie

Volgens art. 54 VWEU zijn er drie elementen als aanknoping die het recht van vestiging bepalen, te weten: de statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging van een vennootschap. Hieruit zijn twee leren ontstaan die door de lidstaten kunnen worden gehanteerd: de incorporatieleer of de werkelijke zetelleer. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat bij de beoordeling of een vennootschap hieraan voldoet, moet worden gekeken naar de nationale regelgeving van de lidstaat waar de vennootschap gevestigd is. Uit het Cartesio-arrest is gebleken dat dit zowel voor de oprichting van een vennootschap als voor het behoud van rechtspersoonlijkheid geldt. Het recht op vrijheid van vestiging vervalt als een vennootschap niet meer aan de vereisten voldoet die de lidstaat stelt aan een vennootschap, zoals bij een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel.

Zowel het Unierecht als het HvJ EU laten daarbij na welke ‘leer’ – de incorporatie- of werkelijke zetelleer – de lidstaten moeten hanteren bij het bepalen van de nationaliteit van een vennootschap. In art. 54 VWEU wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen deze twee leren. In het Cartesio-arrest is wel vastgesteld dat de lidstaat van vertrek niet mag belemmeren

(30)

29 dat de lidstaat van ontvangst een rechtsvorm accepteert naar zijn eigen recht. Als de lidstaat waar de omzetting zal plaatsvinden dit dus accepteert, mag de lidstaat van vertrek dit niet belemmeren.

Uit art. 54 VWEU en het Sevic-arrest volgt dat grensoverschrijdend herstructureren met behoud van continuïteit dient te worden toegelaten, maar dat er wel de mogelijkheid wordt gegeven dat er voorwaarden aan worden gesteld. Een onderneming mag dus van rechtsvorm veranderen, wat behelst dat hij zelf de keuze mag maken om zijn nationaliteit als rechtsvorm achter zich te laten en als een entiteit van de lidstaat van bestemming verder te gaan. Een weigering tot inschrijving van de rechtshandeling van grensoverschrijdende fusie of omzetting kan onder omstandigheden in strijd zijn met de artikelen 49 en 54 VWEU. De vrijheid van vestiging mag in beginsel niet worden beperkt. Dit houdt in dat alle nationale maatregelen die dit recht belemmeren, in beginsel verboden zijn. Onder ‘maatregelen die de vrijheid van vestiging

beperken’ moet volgens het HvJ EU in het Cartesio-arrest worden verstaan: alle maatregelen

die de uitoefening van de vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Ten aanzien van grensoverschrijdende herstructureringen kan worden geconcludeerd dat de lidstaat van herkomst van de vennootschap het niet mag verbieden of bemoeilijken dat een vennootschap haar grondgebied verlaat om zich elders – zoals in een andere lidstaat – te vestigen. Daarnaast mag de lidstaat waar de vennootschap zich wil vestigen ook geen maatregelen nemen om deze vestiging te voorkomen of te bemoeilijken.

In het Vale-arrest heeft het HvJ EU verduidelijkt wat zij in eerdere arresten al aangaf: een maatregel die de vestigingsvrijheid beperkt kan gerechtvaardigd worden. Een rechtvaardiging kan bestaan door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de belangen van de schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers, alsook de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. Deze rechtvaardiging kan worden toegepast op voorwaarde dat een dergelijke beperkende maatregel geschikt is om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en niet verder gaat dan wat nodig is om deze te bereiken. Daarnaast volgt uit dit arrest dat een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mag zijn dan die voor een nationale omzetting en dat een procedure die de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken.

(31)

30 In het Polbud-arrest is nogmaals bevestigd dat de vrijheid van vestiging verlangt dat een herstructurering naar het buitenland in principe niet moeilijker mag worden gemaakt dan een herstructurering onder nationaal recht. Het recht houdt echter niet in dat de herstructurering zelf mogelijk moet worden gemaakt in de nationale regelgeving van een lidstaat. Of een lidstaat in haar nationale regelgeving opneemt dat ondernemingen gevestigd in haar lidstaat met behoud van continuïteit geherstructureerd kunnen worden, wordt overgelaten aan de lidstaten zelf.

Ten slotte heeft het Hvj EU in het Cartesio-, Vale- en Polbud-arrest bepaalt dat bij gebrek aan harmonisering de lidstaten bevoegd zijn om te bepalen door welk aanknopingspunt een vennootschap onder hun nationaal recht valt. Zij kunnen dus op vennootschappen die (willen) worden omgezet naar een vennootschap in hun lidstaat, hun eigen oprichtingsvoorwaarden toepassen.

Wanneer er geüniformeerde wettelijke voorwaarden en procedurevoorschriften van kracht worden naar aanleiding van de Mobiliteitsrichtlijn, zal duidelijk worden hoe vennootschappen een grensoverschrijdende omzetting kunnen aangaan door de rechtsvorm die ze hadden in de ene lidstaat om te zetten naar een vergelijkbare rechtsvorm van een andere lidstaat. Geschillen zoals die in de eerdergenoemde jurisprudentie zich voordeden, zullen zich dan niet meer voordoen. De Mobiliteitsrichtlijn verduidelijkt hoe vennootschappen hun rechtspersoonlijkheid tijdens het volledige proces behouden zonder in de lidstaat van vertrek te worden ontbonden of in vereffening te gaan en in de lidstaat van bestemming een nieuwe rechtspersoon op te richten. Er zal dus sprake zijn van grensoverschrijdende omzetting met behoud van rechtspersoonlijkheid.