Crisisopname in de
verstandelijk
gehandicaptensector:
van je vrijheid
beroofd?
Onderzoek naar de crisisopvang in de verstandelijk gehandicaptensector en de
problemen die spelen rondom de opname van cliënten
T.T. van Zwieten de Blom
24 juli 2018 | Masterscriptie Gezondheidsrecht (Publiekrecht) Begeleider: mr. dr. W.I. Koelewijn
A
BSTRACT
Mensen met een verstandelijke beperking – hierna cliënten genoemd - kunnen in een crisis raken. Ze worden agressief naar anderen of suïcidaal. Door een crisisopname komen ze tot rust. De cliënt kan zo stabiliseren en terug keren naar zijn woonlocatie. Een crisisopname is alleen mogelijk op basis van toestemming van de cliënt of een van de wettelijke grondslagen uit de Wet Bopz. Die eis komt voort uit artikel 5 EVRM en artikel 15 Grondwet: zonder wettelijke grondslag mag niemand zijn vrijheid worden ontnomen. Juist vanwege het karakter van een crisisopname – iemand mag in beginsel niet naar buiten – kan daarvan sprake zijn. Het juridisch opnamekader en noodzaak om deze mensen zorg te verlenen lopen uiteen. Dat blijkt als Stichting Philadelphia Zorg – een zorginstelling voor mensen met een verstandelijke beperking – veroordeeld wordt tot het betalen van een schadevergoeding. Philadelphia had zich schuldig gemaakt aan vrijheidsbeneming omdat zij een cliënt zonder de vereiste wettelijke grondslag had opgenomen. De volgende probleemstelling staat centraal in deze scriptie:
Welke problemen spelen bij opname in een crisislocatie van mensen met een verstandelijke beperking en welke oplossingen kunnen daarvoor worden aangedragen?
Het antwoord is geformuleerd op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Ook heb ik de praktijk bestudeerd in interviews met betrokkenen bij Philadelphia.
Bij de crisisopname van mensen met een verstandelijke beperking spelen drie problemen. In de eerste plaats dienen cliënten wilsbekwaam te zijn om op vrijwillige basis opgenomen te kunnen worden. Die wilsbekwaamheidstoets vindt in de praktijk niet plaats. Cliënten bij wie twijfel rijst over de wilsbekwaamheid kunnen niet worden opgenomen. Zij hebben dan geen toegang tot de noodzakelijke zorg. Als oplossing stel ik een procedure voor om die
wilsbekwaamheid te kunnen beoordelen. Het tweede probleem is dat een wettelijke grondslag ontbreekt om cliënten op te nemen die wilsonbekwaam zijn en zich niet verzetten dan wel zich wel verzetten maar geen gevaar veroorzaken. Ook zij kunnen geen aanspraak maken op de noodzakelijke zorg. Mijn belangrijkste aanbeveling aan de wetgever is om die wettelijke grondslag te creëren. Het derde probleem is dat de zorginstelling op het moment van opname
niet de zekerheid kan krijgen of tijdens die opname sprake zal zijn van vrijheidsbeneming. In dat geval zou geen wettelijke grondslag zijn vereist om de cliënt op te nemen.
V
OORWOORD
Mijn masterscriptie gaat over de problemen die optreden bij de opname van mensen met een verstandelijke beperking in een crisisopvang. Deze scriptie vormt de afronding van de master Gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
In januari 2018 maakte ik voor het eerst kennis met de crisisopvang. Ik liep een dag mee met de medewerkers van de crisisopvang van Stichting Philadelphia Zorg. Daar zag ik hoe cliënten die in crisis raken met veel toewijding, professionaliteit, begrip en humor worden opgevangen. Een crisisopname kan voor cliënten erg ingrijpend zijn. Ze bevinden zich in een nieuwe omgeving en worden op allerlei manieren – weliswaar voor hun eigen bestwil – beperkt.
De afgelopen maanden heb ik deze scriptie met veel plezier geschreven. Daarvoor wil ik graag enkele mensen bedanken. In de eerste plaats de medewerkers van Stichting Philadelphia Zorg die mij naast een schrijfplek veel gezelligheid boden. Bedankt Ineke, Ritva, Peter, Sjoukje en Siem! Daarnaast wil ik de mensen bedanken die altijd de tijd namen om te sparren over het onderwerp en mij op weg te helpen: Wouter Koelewijn, mijn scriptiebegeleider die hielp om van deze scriptie een logisch, kloppend verhaal te maken. En Annelies IJff en Marieke Uipkes van Philadelphia die de praktijk goed kennen en daardoor goede
sparringpartners waren. Tenslotte wil ik de mensen bedanken die vanuit de praktijk input hebben geleverd voor deze scriptie: Irene Elzinga, Nikita Krouwel, Bettie Eek en Anouk Jagt. Zonder jullie enthousiasme, belangstelling en vragen had ik deze scriptie niet kunnen
schrijven!
Hoewel mijn onderzoek er nu op zit blijf ik de ontwikkelingen volgen. Ik hoop dat deze scriptie de eerste aanzet kan geven om de door mij beschreven problemen op te lossen. Tessel van Zwieten de Blom
24 juli 2018
1. INLEIDING... 1
1.1 PROBLEEMSTELLING...2
1.2 HOOFDSTUKINDELING...3
2. DE CRISISOPNAME... 4
2.1 DEDOELGROEP: MENSENMETEENVERSTANDELIJKEBEPERKING...4
2.2 DECRISISSITUATIE...5
2.3 HETDOELVANDECRISISOPNAMEENDEBEPERKINGENDIEGELDENTIJDENSDEOPNAME...7
2.4 TUSSENCONCLUSIE...8
3. DE BETEKENIS VAN ARTIKEL 5 EVRM VOOR DE CRISISOPNAME...9
3.1 INWELKEGEVALLENWORDTARTIKEL 5 EVRM GESCHONDEN?...10
3.1.1 Objectief element: vrijheidsbenemende situatie...11
3.1.2 Subjectief element: instemming met de opname...13
3.2 WELKEINVLOEDHEEFTHETHULPVERLENENDEKARAKTERVANEENOPNAMEOPEENMOGELIJKESCHENDINGVANARTIKEL 5 EVRM?...15
3.3 TUSSENCONCLUSIE...17
4. HOE IS DE CRISISOPNAME NATIONAAL GEREGULEERD?...20
4.1 DEVRIJWILLIGEOPNAME...20
4.1.1 Toestemmingsvereiste...20
4.1.2 Wilsbekwaamheid...21
4.1.2.1 Definitie van wilsbekwaamheid...21
4.1.2.2 Hoe en door wie wordt de wilsbekwaamheid vastgesteld?...24
4.1.2.3 Wilsbekwaamheid bij mensen met een verstandelijke beperking...28
4.2 DEGRONDSLAGENVOOREENONVRIJWILLIGEOPNAME...29
4.2.1 Wet Bopz...29
4.2.1.1 Voorlopige rechterlijke machtiging en inbewaringstelling...30
4.2.1.2 Artikel 60-procedure...33
4.2.2 Wet zorg en dwang...34
4.2.2.1 Voorlopige rechterlijke machtiging en inbewaringstelling...35
4.2.2.2 ‘Geen toestemming, geen verzet’...35
4.2.3 WGBO...36
4.2.3.1 Toepasselijkheid van de WGBO op de verstandelijk gehandicaptensector...37
4.2.3.2 Goed hulpverlenerschap...38
5. WELKE PROBLEMEN SPELEN BIJ DE OPNAME VAN MENSEN MET EEN VERSTANDELIJKE BEPERKING IN EEN
CRISISOPVANG?... 42
5.1 PROBLEEM 1: DEVASTSTELLINGVANDEWILSBEKWAAMHEID...42
5.2 PROBLEEM 2: HETGEBREKAANOPNAMEGRONDSLAGEN...43
5.3 PROBLEEM 3: SUBJECTIEVEERVARINGVANVRIJHEIDSBENEMING...44
5.4 TUSSENCONCLUSIE...45
6. CONCLUSIE... 46
6.1 AANBEVELINGEN...49
6.1.1 Probleem 1: de vaststelling van de wilsbekwaamheid...49
6.1.2 Probleem 2: de leemte in opnamegrondslagen...50
6.1.3 Probleem 3: subjectieve ervaring van vrijheidsbeneming...51
6.2 SLOTOPMERKINGEN...51
1. I
NLEIDING
Ramses1 komt midden 2012 als vluchteling naar Nederland. In 2014 wordt hij opgenomen in
de crisisopvang van Stichting Philadelphia Zorg. Hij stemt zelf met de opname in.
Die crisisopname is heel ingrijpend. Hij mag niet alleen naar buiten en ook ’s nachts gaat de deur op slot. Na enkele weken gaat het mis; er ontstaat een escalatie. Om te zorgen dat hij de crisislocatie niet verlaat is een inbewaringstelling en later een rechtelijke machtiging
aangevraagd en verkregen. De opname veranderde zo van een vrijwillige in een onvrijwillige opname. Nadat Ramses de crisisopvang had verlaten diende zijn advocaat een verzoek tot schadevergoeding in. Philadelphia zou Ramses namelijk tijdens de vrijwillige opname
onrechtmatig zijn vrijheid hebben benomen. Ramses wordt door het Hof Arnhem-Leeuwarden in het gelijk gesteld en Philadelphia wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.2
Deze uitspraak vormt de aanleiding voor mijn scriptie. In Nederland wonen meer dan honderddertigduizend mensen met een verstandelijke beperking.3 Zij hebben een lager
intelligentieniveau en zijn minder goed in staat om zich aan veranderende omstandigheden aan te passen. Deze mensen – in deze scriptie aangeduid als cliënten - kunnen in een crisis raken. Ze worden agressief naar anderen of zijn suïcidaal. Tijdens een crisisopname komen ze weer tot rust. Het doel is dat de cliënt stabiliseert en terugkeert naar zijn woonlocatie.
Een crisisopname is erg ingrijpend. Zo mogen cliënten de crisislocatie de eerste week van hun verblijf niet verlaten en daarna alleen onder begeleiding. Door dat ingrijpende karakter kan sprake zijn van vrijheidsbeneming. Artikel 5 EVRM en artikel 15 Grondwet bepalen dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen behoudens een wettelijke grondslag.
Om opgenomen te worden is dus een wettelijke grondslag vereist. Die wettelijke grondslag wordt gevormd door de Wet Bopz (de onvrijwillige opname). Een cliënt kan ook opgenomen worden als hij zelf toestemming geeft voor die opname (de vrijwillige opname).
1
Naam is gefingeerd.
2
Hof Arnhem-Leeuwarden 21 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10170.
3
Een geldige toestemming vereist dat de cliënt wilsbekwaam is en er dus blijk van geeft ‘de op
zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de aard en reikwijdte van de te nemen beslissing noodzakelijk is.’ 4 Iedereen is in beginsel wilsbekwaam,
ook mensen met een verstandelijke beperking. 5 Toch kan juist vanwege die verstandelijke
beperking vaak aan de wilsbekwaamheid getwijfeld worden. In dat geval moeten de
hulpverleners van de crisislocatie die wilsbekwaamheid beoordelen. Maar is dat gelet op de spoedeisendheid van de crisisopname wel mogelijk? En wat zijn de juridische consequenties als de wilsbekwaamheid niet komt vast te staan?
Is een cliënt wilsonbekwaam of verzet hij zich tegen de opname dan kan de zorginstelling de cliënt opnemen op basis van de Wet Bopz. De criteria die gelden voor een rechterlijke machtiging of inbewaringstelling zijn echter streng. Betekent dat dat iemand geen aanspraak kan maken op de noodzakelijke zorg omdat een juridische grondslag ontbreekt?
De hulpverlener handelt vanuit het goed hulpverlenerschap. Is het handelen volgens die norm toereikend om deze cliënten op te nemen?
Wellicht is er nog een mogelijkheid voor zorginstellingen om de vereiste wettelijke grondslag te omzeilen. Als geen sprake is van vrijheidsbeneming, is toetsing aan artikel 5 EVRM niet aan de orde. Het vereiste dat een wettelijke grondslag aanwezig moet zijn om een cliënt op te nemen komt dan te vervallen. Kan een crisisopname zo worden ingericht dat geen sprake is van vrijheidsbeneming?
1.1 P
ROBLEEMSTELLINGIn deze scriptie wordt een antwoord geformuleerd op de volgende probleemstelling:
Welke problemen spelen bij opname in een crisislocatie van mensen met een verstandelijke beperking en welke oplossingen kunnen daarvoor worden aangedragen?
4
Ministerie van Justitie 2007, p. 11.
5
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden wordt op de volgende vier deelvragen ingegaan:
1. Wat houdt een crisisopname in en welke beperkingen worden aan cliënten opgelegd? 2. Op welke grondslagen kan een cliënt in een crisislocatie worden opgenomen?
3. Wanneer is sprake van wilsbekwaamheid en kan een cliënt met een verstandelijke beperking ook wilsbekwaam zijn?
4. In welke gevallen schendt een crisisopname artikel 5 EVRM?
Deze vragen beantwoord ik door een bespreking van de zorgpraktijk en van de relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Om de zorgpraktijk in beeld te krijgen heb ik interviews gehouden met hulpverleners die betrokken zijn bij de crisisopvang van
Philadelphia. Daar heb ik op 20 januari 2018 ook een dag meegelopen. Deze zorgpraktijk bij Philadelphia is niet zonder meer representatief voor andere zorginstellingen, maar geeft wel een duidelijk beeld van de problematiek. Vanwege de tijd was kwalitatief representatief empirisch onderzoek niet mogelijk.
Deze scriptie is specifiek geschreven over de crisisopname van mensen met een verstandelijke beperking in een daarvoor bestemde crisislocatie.
1.2 H
OOFDSTUKINDELINGDeze scriptie is onderverdeeld in zes hoofdstukken. In hoofdstuk 2 wordt een beeld geschetst van de crisisopname en van de beperkingen die cliënten worden opgelegd. Dit hoofdstuk is voornamelijk beschrijvend van aard. In hoofdstuk 3 ga ik in op de vraag of een crisisopname in strijd kan komen met artikel 5 EVRM. In hoofdstuk 4 bespreek ik de grondslagen voor een opname. Op basis van deze kaders beschrijf ik in hoofdstuk 5 welke problemen spelen bij de opname in een crisislocatie van mensen met een verstandelijke beperking. Tenslotte geef ik in
2. D
E
CRISISOPNAME
Sinds de Middeleeuwen worden mensen met een verstandelijke beperking opgevangen in kloosters, dolhuizen en gasthuizen.6 Deze eerste vormen van verblijf zijn uitgegroeid tot
allerlei verblijfsmogelijkheden, zoals gezinsvervangende tehuizen en andere begeleide woonvormen.
Onder dat brede scala aan verblijfsmogelijkheden valt ook de crisisopvang. In dit hoofdstuk bespreek ik wat een crisisopname inhoudt. Daarmee is dit hoofdstuk zowel beschrijvend als juridisch van aard. Achtereenvolgens komt aan bod wanneer iemand een verstandelijke beperking heeft, wat een crisissituatie juridisch inhoudt en welk doel een crisisopname dient. Ik sluit af met een tussenconclusie.
2.1 D
E DOELGROEP:
MENSEN METEENVERSTANDELIJKE BEPERKINGEr zijn meerdere definities van een verstandelijke beperking. Ik noem de definitie van de American Association on Mental Retardation7, de World Health Organization8 en de definitie
uit de DSM-5, een Nederlands handboek waarin verschillende psychiatrische stoornissen worden geclassificeerd9. Deze drie definities verschillen weinig van elkaar.
Samengevoegd komen deze drie definities er op neer dat sprake is van een verstandelijke beperking als iemand een beperkt intelligentieniveau en een verminderd
aanpassingsvermogen heeft. Door die beperkingen is het bijvoorbeeld lastig om vaardigheden aan te leren of invoelend te reageren.10 Bij een IQ van minder dan 70-75 is waarschijnlijk
6
Vereniging Canon Sociaal Werk 2014, p. 9-12.
7
‘Intellectual Disability’, American Association on Intellectual and Developmental Disabilities, aaidd.org.
8
WHO, International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems, 2016, F70-F79.
9
Kaldenbach 2015, p. 1.
sprake van een verstandelijke beperking. De hoogte van het IQ bepaalt ook de mate waarin iemand verstandelijk beperkt is. Dat wordt vertaald naar een verstandelijke leeftijd, zie figuur 1.
Mate van verstandelijke beperking IQ Verstandelijke leeftijd Licht 50-70 7-11 jaar
Matig 35-55 4-7 jaar
Ernstig 20-40 2-4 jaar
Diep < 20 < 2 jaar
Figuur 1 | gebaseerd op: K. Schipper, ‘Mensen met een verstandelijke beperking. De feiten op een rij’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 17 november 2014, ntvg.nl
2.2 D
E CRISISSITUATIECliënten die in een crisis verkeren kunnen agressief of suïcidaal zijn. Zij kunnen alleen in een crisislocatie worden opgenomen als ook juridisch gezien sprake is van een crisissituatie. Zo niet, dan wordt de crisisplaats niet vergoed door het Rijk11 of de gemeente en kan de cliënt
niet worden opgenomen.
De meeste crisisopnames worden geïndiceerd onder de Wet langdurige zorg.12 De Wlz trad op
1 januari 2015 in werking en zou een betere kwaliteit van de zorg, meer zorg voor elkaar en financiële houdbaarheid moeten bevorderen.13 Uit de naam van de wet blijkt dat de wet
geschreven is voor mensen die naar verwachting hun hele verdere leven gebruik zullen maken van deze zorg.14
Door de zorgkantoren, die bij crisisopnames een coördinerende rol hebben, en
Zorgverzekeraars Nederland is overeengekomen dat onder de Wlz sprake is van een crisis als
De Beer 2016, p. 24-35.
11
Het budget voor de Wlz-zorg komt vanuit het Rijk en wordt door het CAK (artikel 6.1.2 onderdeel c Wlz) of de SVB (artikel 3.3.3 onderdeel 7 Wlz) aan de zorgaanbieders betaald.
12
Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat zorgkantoren die de crisisopname regisseren de Wlz-criteria als uitgangspunt nemen.
13
Kamerstukken II 2013/14, 33891, 3, p. 4-5.
14
‘er sprake is van een ernstige ontregeling (in fysieke, sociale en psychische gesteldheid van de Wlz-gerechtigde cliënt of van de omgeving) met als gevolg het ontstaan van een acuut onhoudbare situatie in het thuismilieu of de woonsituatie van de Wlz-gerechtigde cliënt’.15
De cliënt moet in de eerste plaats dus een Wlz-indicatie hebben of men verwacht dat hij deze binnen twee weken zal krijgen. De cliënt moet daarvoor een blijvende behoefte aan zorg hebben vanwege zijn verstandelijke beperking. Dat is bijvoorbeeld het geval als hij vanwege zware regieproblemen voortdurende begeleiding nodig heeft.16 Ook moet voor een
crisisopname sprake zijn van een acute situatie. Een cliënt die al jaren hetzelfde probleem heeft, kan niet in een crisislocatie worden opgenomen.
Het derde criterium hangt ook samen met de spoedeisendheid: binnen 24 uur moet intramurale zorg noodzakelijk zijn.
Tenslotte is de crisisopname alleen bedoeld voor ernstige situaties. Er moet sprake zijn van een onhoudbare situatie waarin de cliënt ‘een onacceptabel risico dreigt te lopen op
lichamelijk en geestelijk letsel, dan wel zijn omgeving in gevaar brengt’.17
Niet elke crisissituatie valt onder de criteria van de Wlz. Dat is bijvoorbeeld het geval als de cliënt niet voor een Wlz-indicatie in aanmerking komt. Dan kan de opname van de cliënt
worden bekostigd onder de Wmo 2015.18 De wetgever heeft het aan de gemeenten overgelaten
om te bepalen wanneer sprake is van een crisissituatie.19 Die criteria kunnen van gemeente tot
gemeente verschillen. 20
15
Zorgverzekeraars Nederland 2016, p. 14-15; Ook de zorgkantoren die een regierol kunnen hebben bij een crisisplaatsing passen deze criteria toe, zie bijvoorbeeld Zorgverzekeraars Nederland & Zorgkantoor Menzis 2017, p. 4-5. 16 Artikel 3.2.1 Wlz. 17 Zorgverzekeraars Nederland 2016, p. 5-7. 18 Kamerstukken II 2013/14, 33 841, 3, p. 16 19
De crisisopname wordt dan bekostigd door de gemeente. Het college van burgemeester en wethouders merkt de crisisopname aan als een tijdelijke maatwerkvoorziening (art. 2.3.3 Wmo).
20
De gemeente Den Haag heeft een aparte verordening opgesteld (‘Tijdelijke Crisisopvang/spoedzorg
volwassenen met een beperking’), terwijl andere gemeenten alleen de tekst van de Wmo hebben overgenomen, zoals Rotterdam (artikel 2.7 Verordening maatschappelijke ondersteuning en Jeugdhulp Rotterdam 2018).
2.3 H
ET DOELVANDE CRISISOPNAMEEN DE BEPERKINGENDIEGELDENTIJDENS DEOPNAMEDe crisisopname is erop gericht om cliënten tot rust te brengen.21 Dat is een vaag begrip. Er
valt bijvoorbeeld onder dat de cliënt ontspant, in een normaal dag- en nachtritme komt en dus weer zichzelf wordt. Het doel is dat de cliënt zodanig stabiliseert dat hij terug kan keren naar zijn eerdere woonlocatie. Kan hij daar niet meer terugkeren dan wordt tijdens de crisisopname gezocht naar een alternatief. Een crisisopname kan zes weken duren en die termijn kan
eenmaal worden verlengd met zes weken.22
Op de crisisopvang van Philadelphia worden cliënten niet actief behandeld. Bij andere zorginstellingen is dat wel mogelijk. Er worden verschillende maatregelen genomen om de cliënt tot rust te brengen. In de eerste plaats kan het een cliënt helpen om van omgeving te veranderen.23 Ten tweede is de crisislocatie sober en prikkelarm ingericht. De ruimtes zijn
witgeverfd en decoratie ontbreekt. Dat geldt niet alleen voor de slaapkamer, maar ook voor de gemeenschappelijke woonkamer. Ten derde gelden op de crisislocatie bepaalde regels. Ik noem de belangrijkste:24
1. In de eerste verblijfsweek mogen cliënten de crisislocatie niet verlaten; 2. Na die week mogen cliënten de crisislocatie niet zonder begeleiding verlaten;
21
Blijkt uit interviews met betrokkenen bij de crisisopvang van Philadelphia.
22
Zorgverzekeraars Nederland 2016, p. 5.
23
Blijkt uit een interview met begeleiders van de crisisopvang van Philadelphia op 20 januari 2018.
24
Deze regels komen naar voren uit interviews die zijn gehouden met de begeleiders en locatiemanager van de crisisopvang van Philadelphia; voor de crisisopvang van Philadelphia geldt daarnaast als specifieke regel dat tussen 22:00 en 07:30 de slaapkamerdeuren op slot gaan. Dit is ingegeven vanuit veiligheidsoverwegingen omdat deze crisisopvang is gevestigd in het gebouw van een tbs-kliniek.
3. Gedurende het gehele verblijf geldt een dagprogramma waar ook kamermomenten deel van uitmaken. De deur gaat niet op slot, maar cliënten moeten wel op hun kamer blijven;
4. Bezoek is elke dag alleen op vaste tijden mogelijk.
Van deze regels kan worden afgeweken als dat de zorg voor de cliënt ten goede komt. Ook kan een cliënt die op vrijwillige basis is opgenomen de crisisopname beëindigen.
2.4 T
USSENCONCLUSIECliënten die in een crisis verkeren worden dankzij een crisisopname weer tot rust gebracht. Die crisis moet echter ook een crisis in juridische zin zijn en dus moet ‘er sprake [zijn] van
een ernstige ontregeling (in fysieke, sociale en psychische gesteldheid van de Wlz-gerechtigde cliënt of van de omgeving) met als gevolg het ontstaan van een acuut onhoudbare situatie in het thuismilieu of de woonsituatie van de Wlz-gerechtigde cliënt’.
Om cliënten tot rust te brengen worden verschillende maatregelen genomen. Zo zijn de verblijfsruimtes prikkelarm ingericht en mag de cliënt de crisislocatie de eerste verblijfsweek niet verlaten. Die maatregelen kunnen een grote impact hebben op het leven van de cliënt.
3. D
E
BETEKENIS
VAN
ARTIKEL
5 EVRM
VOOR
DE
CRISISOPNAME
In navolging van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, die op 10 december 1948 door de Verenigde Naties was aangenomen, tekenden de leden van de Raad van Europa op 4 november 1950 het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden: het EVRM.25
In het EVRM zijn verschillende rechten vastgelegd. Voor de crisisopname is vooral artikel 5 EVRM van belang. Het artikel houdt in dat niemand zonder wettelijke grondslag zijn vrijheid mag worden ontnomen. Dit wordt zo belangrijk geacht dat het als één van de meest
fundamentele beginselen van een democratische samenleving wordt beschouwd.26
Dit verbod staat ook in artikel 15 Grondwet. In deze scriptie beperk ik mij, gelet op de overvloed aan jurisprudentie en literatuur, tot artikel 5 EVRM. In 1988 overwoog de Hoge Raad overigens dat artikel 15 Grondwet en artikel 5 EVRM ‘blijkens de geschiedenis van art.
15 Gr.w, trouwens dezelfde inhoud hebben’.27
In paragraaf 2.3 beschreef ik de regels die tijdens een crisisopname gelden. Uit die regels zou kunnen voortvloeien dat een crisisopname een vrijheidsbenemend karakter heeft. Om
opgenomen te worden is dus een wettelijke grondslag, uit de Wet Bopz, of toestemming van de cliënt vereist.
In paragraaf 4.1.1 beschrijf ik in welke gevallen artikel 5 EVRM wordt geschonden. Een crisisopname heeft een hulpverlenend karakter. In paragraaf 3.2 bespreek ik welke invloed
25
Preambule van het EVRM.
26
Dhont 2004, p. 275.
27
dat heeft op een schending van artikel 5 EVRM. Ik sluit af met een tussenconclusie over de vraag of een crisisopname vrijheidsbenemend is in de zin van artikel 5 EVRM.
Artikel 2 Protocol No. 4 EVRM en artikel 8 EVRM
Naast artikel 5 EVRM kunnen bij een crisisopname ook het recht op bewegingsvrijheid (artikel 2 Protocol No. 4 EVRM) en het recht op privacy (artikel 8 EVRM) worden geschonden. Deze rechten blijven in deze scriptie buiten beeld.
In uitspraken over artikel 5 EVRM wordt niet naar deze bepalingen verwezen. Dat kan worden verklaard doordat inbreuken op deze artikelen (vaker) gerechtvaardigd kunnen worden en dus legitiem zijn. De rechtvaardigingsgronden zijn ruim geformuleerd en lidstaten hebben een (wide) margin of appreciation om bepaalde maatregelen toe te passen28.
3.1 I
NWELKEGEVALLEN WORDTARTIKEL5 EVRM
GESCHONDEN?
Het eerste lid van artikel 5 EVRM luidt:
“Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure.”
Vrijheidsbeneming is alleen toegestaan in de gevallen die staan genoemd in artikel 5 lid 1 onderdeel a tot en met f EVRM. De enige daargenoemde grond die de mogelijkheid biedt voor de opname van mensen met een verstandelijke beperking is de vrijheidsbeneming bij
‘persons of unsound mind’. Overigens wordt in de totstandkomingsgeschiedenis niet
onderbouwd welke mensen onder deze categorie vallen.29
Artikel 5 EVRM bevat daarnaast verschillende rechten waar betrokkenen bij een vrijheidsbeneming aanspraak op kunnen maken.
28
EHRM 6 november 2017, no. 43494/09, r.o. 139 (Garib v. The Netherlands).
29
L. Series, ‘What did the framers of Article 5 ECHR have in mind?’, The Small Places 6 januari 2015, thesmallplaces.wordpress.com.
Artikel 5 EVRM is niet zozeer geschreven om burgers tegen elkaar te beschermen, maar vooral om burgers tegen de overheid te beschermen. 30 Het is daarmee de vraag of een cliënt
zich wel jegens een private zorgaanbieder op artikel 5 EVRM kan beroepen. In de literatuur is veel discussie over deze horizontale werking31, maar in de jurisprudentie wordt dit wel
erkend32.
Ik ga nu in op de vraag wanneer sprake is van vrijheidsontneming bij een crisisopname. Artikel 5 EVRM bevat geen criteria om daar uitsluitsel over te geven. Deze criteria ontleen ik aan jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het Hof). Het Hof maakt onderscheid tussen een objectief als een subjectief element van de
vrijheidsontneming. Er moet dus zowel sprake zijn van een vrijheidsbenemende situatie (objectief element) als het ontbreken van een rechtsgeldige instemming daarmee (subjectief element).33 Beide elementen worden hierna besproken.
3.1.1 OBJECTIEF ELEMENT: VRIJHEIDSBENEMENDE SITUATIE
Het eerste element dat beoordeeld moet worden is of sprake is van een vrijheidsbenemende situatie. De grens tussen vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperking - die niet onder artikel 5 EVRM valt - is volgens het Hof gradueel van aard: “The difference between deprivation of
and restriction upon liberty is nonetheless merely one of degree or intensity, and not one of nature or substance.”34 30 De Mol 2014, p. 4. 31 De Mol 2014, p. 279-280. 32
Rb. Assen 4 januari 2012, 77718/HA ZA 10-81, r.o. 2.6.
33
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 74 (Storck v. Germany).
34
De concrete situatie is volgens de jurisprudentie het uitgangspunt om te bepalen of sprake is van vrijheidsbeneming. Daarbij moet een grote variëteit aan criteria bekeken worden, zoals
‘the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question’.35
Er zijn veel vormen van vrijheidsbeneming. Daarvan is niet alleen sprake bij een
gevangenhouding, maar bijvoorbeeld ook bij het afnemen van een bloedtest.36 Bovendien kan
ook een zeer kortdurende beperking van de vrijheid vrijheidsbeneming opleveren.37
Om te bepalen of sprake is van vrijheidsbeneming moeten bovenstaande criteria in
samenhang worden beschouwd. 38 Uit de jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid hoe
die criteria worden ingevuld. Het Hof heeft in een aantal uitspraken geoordeeld dat opname in bijvoorbeeld een psychiatrische instelling tot vrijheidsbeneming leidde. Het Hof oordeelde in
Storck v. Germany dat de volgende omstandigheden relevant waren voor het antwoord of al
dan niet sprake was van vrijheidsbeneming:
“She was under the continuous supervision and control of the clinic personnel and was not free to leave it during her entire stay there of approximately twenty months. (…) She was also unable to maintain regular social contact with the outside world.”39
Bij Stanev v. Bulgaria moest het Hof oordelen of de opname van een schizofrene man in een psychiatrisch ziekenhuis vrijheidsbenemend was. Daarbij kende het Hof betekenis toe aan de
‘rules on leave of absence, the duration of the placement and the applicant’s lack of consent’.40
35
EHRM 6 november 1980, 7367/76, r.o. 92 (Guzzardi v. Italy).
36
EHRM 6 november 1980, no. 7367/76, r.o. 95 (Guzzardi v. Italy); EHRM 13 december 1979, no. 8278/78, r.o. 2 (X. v. Austria).
37
EHRM 13 december 1979, no. 8278/78, r.o. 2 (X. V. Austria).
38
Zie bijvoorbeeld EHRM 17 januari 2012, no. 36760/06, r.o. 132 (Stanev v. Bulgaria).
39
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 73 (Storck v. Germany).
40
Bij H.L. v. Denmark oordeelde het Hof dat soortgelijke omstandigheden bepalend waren: ‘the
health care professionals treating and managing the applicant exercised complete and effective control over his care and movements’.41
Ook in Nederland wordt de rechter de vraag voorgelegd of sprake is van vrijheidsbeneming. De rechtbank Den Haag heeft beslist dat een vierdaags verblijf van een vluchteling in het Aanmeldcentrum West van het Justitieel Complex Schiphol vrijheidsbenemend was op basis van de volgende omstandigheden:
“De ruimte waar eiser zich diende op te houden bestaat uit een cellencomplex met een
luchtingskooi. Voor eiser was er toegang via een aantal afgesloten deuren, welke door een begeleider diende te worden geopend. Bij binnenkomst is eiser gecontroleerd op ongewenste voorwerpen door middel van detectieapparatuur. Het was eiser niet toegestaan om een mobiele telefoon of andere elektronische apparatuur mee te nemen naar de wachtruimte. Uit verweerders toelichting ter zitting is voorts gebleken dat eiser niet was medegedeeld dat het is toegestaan om het complex (tijdelijk) te verlaten (…).”42
Uit deze jurisprudentie volgt dat een aantal elementen in samenhang bepaalt of sprake is van vrijheidsbeneming: de mogelijkheid om de instelling te verlaten, de voortdurende supervisie en controle door het personeel, de omvang van de isolatie, de mogelijkheid om regelmatig sociaal contact te onderhouden met de mensen buiten de instelling en de mogelijkheid om over een mobiele telefoon of andere elektronische apparatuur te beschikken.43
3.1.2 SUBJECTIEF ELEMENT: INSTEMMING MET DE OPNAME
41
EHRM 5 januari 2005, no. 45508/99, r.o. 91 (H.L. v. United Kingdom).
42
Rb. Den Haag 30 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7335, r.o. 5.
43
Van vrijheidsbeneming is pas sprake als ook wordt voldaan aan het subjectieve element: de betrokkene heeft niet ingestemd met de opname, of stemt daar tijdens die opname niet meer mee in.44 Dat laatste is bijvoorbeeld het geval als de cliënt meermaals probeert te ontsnappen. 45
Het subjectieve element lijkt uit te gaan van een situatie waarin iemand óf instemt met zijn opname óf zich tegen die opname verzet. Dat is niet goed toepasbaar op mensen met een verstandelijke beperking, die niet altijd instemmen of zich verzetten. Ik sluit niet uit dat de vrijheidsbeneming van bepaalde groepen minder aandacht heeft gekregen bij de
totstandkoming van artikel 5 EVRM. Ook zijn mij weinig uitspraken bekend van het Hof over de vrijheidsbeneming van mensen met een verstandelijke beperking.46
Bij mensen met een verstandelijke beperking of psychische stoornis kan het onderscheid tussen instemming en verzet niet duidelijk zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat je in staat moet zijn tot het geven van toestemming47 - en dus niet wilsonbekwaam bent -, waardoor mensen
met een verstandelijke beperking vaker gedwongen moeten worden opgenomen dan mensen zonder verstandelijke beperking. Zorginstellingen worstelen daarmee omdat de
mogelijkheden om deze cliënten gedwongen op te nemen niet altijd toereikend zullen zijn. Dit klemt temeer omdat een opname, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een strafrechtelijke
detentie, in het belang van de cliënt (en zijn omgeving) is.
Van vrijheidsbeneming is sprake als zowel aan het objectieve als subjectieve element is voldaan. Uit de tekst van artikel 5 EVRM volgt dat dan een wettelijke grondslag is vereist om de cliënt op te nemen. Die grondslag wordt gevormd door de Wet Bopz.
44
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 74-76 (Storck v. Germany); EHRM 17 januari 2012, no. 36760/06, r.o. 132 (Stanev v. Bulgaria).
45
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 76 (Storck v. Germany).
46
Een voorbeeld waarin die verstandelijke beperking wel werd genoemd is EHRM 14 februari 2012, no. 13469/06 (D.D. v. Lithuania).
47
Cliënten die wilsbekwaam zijn kunnen toestemming verlenen om opgenomen te worden.48
Hoewel bij het ontbreken van toestemming vrijheidsbeneming aan de orde kan zijn, geldt dit andersom niet. Uit De Wilde, Ooms en Versyp v. Belgium volgt: “Detention might violate
Article 5 (art. 5) even although the person concerned might have agreed to it.”49 In
tegenstelling tot andere rechten uit het EVRM wordt artikel 5 EVRM zo belangrijk geacht dat iemand geen afstand kan doen van de bescherming van dat recht. 50
Strikt genomen is bij wilsbekwame cliënten die op vrijwillige basis worden opgenomen en instemmen met de beperkingen van de crisisopname mijns inziens geen sprake van
vrijheidsbeneming. Er wordt niet aan het subjectieve element voldaan.51 Vanwege de
beperkingen is wel sprake van een vrijheidsbenemende situatie. Daardoor kunnen deze cliënten zich wel beroepen op de procedurele aanspraken van artikel 5 EVRM, zoals het recht op toegang tot een rechter.
In de praktijk zal bij deze cliënten ook de vrijheidsbenemende situatie ontbreken. Zij kunnen de crisisopname beëindigen. Ook zullen zij, vanwege hun wilsbekwaamheid, beseffen dat uitzonderingen op de vrijheidsbenemende regels van de crisisopname mogelijk zijn. Worden deze cliënten echter tegen hun wil in aan de vrijheidsbenemende regels gehouden, dan is wel sprake van vrijheidsbeneming. Er is sprake van verzet en dus wordt aan het subjectieve element voldaan.
48
Hendriks 2009, p. 61-66; zie ook EHRM 27 juni 2008, no. 44009/05, r.o. 109 (Shtukaturov v. Russia) over de instemming met een opname; zie ook EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 76 (Storck v. Germany); Rb. Assen 4 januari 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BS8890, r.o. 2.6; Rb. Assen 15 juni 2011,
ECLI:NL:RBASS:2011:BS8890, r.o. 4.5 waarin artikel 7:450 BW (de instemming met de behandeling) als wettelijke basis werd genoemd. Het is de vraag of artikel 7:450 BW en, in de verstandelijk
gehandicaptensector, artikel 7:400 BW, voldoet aan de eisen die het Hof aan een wettelijke basis stelt. Ik beschouw de toestemming daarom niet als een wettelijke basis.
49
EHRM 18 juni 1971, no. 2832/66; 2835/66; 2899/66, r.o. 65 (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium).
50
EHRM 18 juni 1971, no. 2832/66; 2835/66; 2899/66, r.o. 65 (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium).
51
De basis voor de toestemming is artikel 7:400 lid 1 BW. Door een richtlijn van de VGN is de WGBO ook op de verstandelijk gehandicaptensector van toepassing (par. 4.2.3). De toestemming komt dus ook voort uit artikel 7:450 lid 1 BW; één van de bepalingen uit de WGBO. Aan de stelling van Legemaate (Legemaate 2004, p. 5-8) dat de WGBO geen grondslag biedt voor vrijheidsbeneming komt in dit geval geen betekenis toe.
Vrijheidsbeneming kan alleen het geval zijn als de beperkingen of behandelingen onder dwang worden verricht. Daar is geen sprake van als de cliënt vrijwillig met de beperkingen c.q. behandelingen instemt en hij die instemming niet intrekt. De WGBO staat dus niet aan het instemmen met een vrijheidsbenemende situatie in de weg.
3.2 W
ELKEINVLOEDHEEFTHETHULPVERLENENDEKARAKTER VAN EEN OPNAMEOPEENMOGELIJKE SCHENDINGVAN ARTIKEL5 EVRM?
Het subjectieve en objectieve element uit de vorige paragraaf bepalen samen of sprake is van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM. Een crisisopname heeft echter, in
tegenstelling tot bijvoorbeeld een detentie, een hulpverlenend karakter. In deze paragraaf wordt behandeld in hoeverre dat bijzondere karakter van invloed is op een schending van artikel 5 EVRM.
In de jurisprudentie van het Hof zijn twee lijnen te onderscheiden over dat bijzondere karakter.
De eerste lijn blijkt uit de uitspraken Stanev. v. Bulgaria52, Storck v. Germany53 en H.L. v. the
United Kingdom54. In deze drie gevallen ging het om iemand die was opgenomen wegens een
psychische stoornis. Die opname had dus een hulpverlenend doel. Toch komt dit niet terug bij de beoordeling of sprake was van vrijheidsbeneming.
De tweede, tegenovergestelde lijn blijkt uit de uitspraken van het Hof inzake Nielsen v.
Denmark en H.M. v. Switzerland.
In Nielsen v. Denmark ging het over een 12-jarige jongen die in een gesloten afdeling van een ziekenhuis werd geplaatst. Het Hof overweegt dat de beperkingen - zo was de deur van de afdeling op slot - normaal waren gelet op de ziekenhuiszorg voor een kind van die leeftijd. Die beperkingen verschilden niet van de beperkingen die in de veel andere psychiatrische afdelingen van ziekenhuizen aan kinderen werden opgelegd.55 Er was dan ook geen sprake
van vrijheidsbeneming.
52
EHRM 17 januari 2012, no. 36760/06 (Stanev v. Bulgaria).
53
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00 (Storck v. Germany).
54
EHRM 5 januari 2005, no. 45508/99 (H.L. v. United Kingdom).
55
In H.M. v. Switzerland ging het over een 92-jarige vrouw. Het ontbrak haar aan ‘necessary
medical care and satisfactory living conditions and standards of hygiene’. 56 In dat licht, en
mede gelet op de uitspraak Nielsen, oordeelde het Hof:
“The Court concludes that in the circumstances of the present case the applicant's placement
in the nursing home did not amount to a deprivation of liberty within the meaning of Article 5 § 1, but was a responsible measure taken by the competent authorities in the applicant's interests. Accordingly, Article 5 § 1 is not applicable in the present case.”57
Uit deze uitspraken volgt dat als de opname in het belang is van de cliënt, artikel 5 EVRM niet wordt geschonden. Door dit te isoleren van de overige omstandigheden wordt echter geen recht gedaan aan de toets van artikel 5 EVRM waarbij juist alle omstandigheden samen bepalen of artikel 5 EVRM wordt geschonden. Zo kon mevrouw H.M. sociale contacten
onderhouden met mensen buiten het verzorgingstehuis58 en mocht Nielsen met toestemming
het ziekenhuis verlaten59. Gelet op deze andere omstandigheden is geen sprake van
vrijheidsbeneming. Het hulpverlenende karakter gaf de doorslag.
Dat brengt ons terug naar de vraag of het bijzondere karakter van de crisisopname – gericht op hulpverlening – betekent dat artikel 5 EVRM niet geschonden wordt. Het antwoord daarop is nee. Alle omstandigheden samen zullen bepalen of artikel 5 EVRM geschonden wordt. Het bijzondere karakter van de crisisopname is echter wel een verzachtend element.
3.3 T
USSENCONCLUSIEArtikel 5 EVRM bepaalt dat niemand zonder wettelijke grondslag zijn vrijheid mag worden benomen. Om te bepalen of sprake is van vrijheidsbeneming moet zowel aan het objectieve als subjectieve criterium zijn voldaan.
56
EHRM 26 mei 2002, no. 39187/98, r.o. 48 (H.M. v. Switzerland).
57
EHRM 26 mei 2002, no. 39187/98, r.o. 48 (H.M. v. Switzerland).
58
EHRM 26 mei 2002, no. 39187/98, r.o. 44-47 (H.M. v. Switzerland).
59
Het objectieve criterium houdt in dat sprake moet zijn van een vrijheidsbenemende situatie. Uit jurisprudentie blijkt dat dat een aantal elementen samen bepaalt of daarvan sprake is: de mogelijkheid om de instelling te verlaten, de mate van voortdurende supervisie en controle door het personeel, de omvang van de isolatie, de mogelijkheid om regelmatig sociaal contact te onderhouden met de mensen buiten de instelling en de mogelijkheid om over een mobiele telefoon of andere elektronische apparatuur te beschikken. Is de opname erop gericht de cliënt hulp te verlenen dan kan dat als verzachtend element worden meegenomen.
Het subjectieve element houdt in dat de cliënt geen toestemming heeft gegeven voor de opname of in elk geval die toestemming tijdens de opname intrekt. Maar ook het niet in staat zijn tot het verlenen van die toestemming, bijvoorbeeld om omdat betrokkene
wilsonbekwaam is, valt daaronder.
Vanuit dit kader beoordeel ik of een crisisopname ook vrijheidsbenemend kan zijn. Hoewel bij die beoordeling de concrete situatie altijd het uitgangspunt zal zijn, kan er toch een algemene conclusie over worden getrokken.
Elke cliënt moet zich tijdens de opname, in beginsel, aan dezelfde regels houden. De
mogelijkheid om de crisislocatie te verlaten is zeer beperkt en mag alleen onder begeleiding na de eerste verblijfsweek. Ook volgen cliënten een dagprogramma met kamermomenten. De keus om zelf te bepalen hoe hun dag is ingericht wordt hen dus ontnomen. Als je deze
uitgangspunten toetst aan de jurisprudentie van het Hof dan is sprake van vrijheidsbeneming. Dat de crisisopname plaatsvindt in het belang van de cliënt is weliswaar een verzachtend element, maar onvoldoende om niet van vrijheidsbeneming te spreken.
Doordat artikel 5 EVRM op crisisopname van toepassing is, kan die opname alleen
plaatsvinden als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan. De eerste voorwaarde is dat op basis van een ‘objective medical expertise’ is vastgesteld dat de cliënt lijdt aan een
verstandelijke beperking c.q. geestelijke stoornis. Bij veel cliënten zal dit geen probleem opleveren omdat die beperking zal zijn vastgesteld. Bij een crisissituatie mag dat onderzoek ook direct na de opname plaatsvinden. Ten tweede moet de opname noodzakelijk zijn gelet op de aard en de mate van de verstandelijke beperking. Dat is bijvoorbeeld het geval als
behandeling of supervisie nodig is om te voorkomen dat cliënt zichzelf of anderen pijn doet.60
Vanwege de strenge criteria die gelden om van een crisissituatie te spreken zal hier bij veel opnames ook aan voldaan worden. Het laatste onderdeel komt terug in ons nationale recht, namelijk dat ‘the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a
disorder’.61 Cliënten mogen dus alleen opgenomen blijven zolang de disorder voortduurt.
Tot zover de theoretische benadering. De praktijk bij een crisisopname is anders. De vrijheidsbeperkende regels die bij de crisisopname moeten worden nageleefd gelden als uitgangspunt bij de zorgverlening. Deze regels zijn niet in steen gegoten en afwijking is mogelijk. De crisisopname is er immers op gericht om cliënten op hun situatie gerichte zorg te verlenen. Wordt inderdaad bij verzoek van een cliënt van deze regels afgeweken dan zal artikel 5 EVRM in de praktijk niet geschonden zijn.
De moeilijkheid hierbij is dat de cliënt ook moet beseffen dat afwijking van deze regels mogelijk is. Mist hij dat besef dan kan de cliënt zich subjectief gezien beperkt voelen terwijl hij dat objectief gezien niet is. Wilsbekwame cliënten die toestemming verlenen voor hun opname zullen dat besef vaak hebben, voor ernstig verstandelijke cliënten zal dat niet zo zijn. Hieruit blijkt ook weer dat geen algemene opmerkingen gemaakt kunnen worden over de vraag of een crisisopname altijd vrijheidsbeneming oplevert.
60
EHRM 20 februari 2003, no. 50272/99, r.o. 52 (Hutchison Reid v. The United Kingdom).
61
4. H
OE
IS
DE
CRISISOPNAME
NATIONAAL
GEREGULEERD
?
In het vorige hoofdstuk beschreef ik dat een grondslag is vereist voor een crisisopname. Dat is de toestemming van een cliënt die wilsbekwaam is (vrijwillige opname) of een gedwongen opname op basis van de Wet Bopz62. Ik ga ook in op de vraag of het goed hulpverlenerschapuit de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) voorziet in een derde opnamemogelijkheid.
In dit hoofdstuk wordt eerst de vrijwillige opname besproken en vervolgens de onvrijwillige opname. Daarbij wordt ook ingegaan op de Wet zorg en dwang die in januari 2020 de Wet Bopz vervangt. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie.
4.1 D
E VRIJWILLIGEOPNAMEBij een vrijwillige opname geeft de cliënt zelf toestemming om opgenomen te worden. Dit toestemmingsvereiste wordt in paragraaf 4.1.1 behandeld. De cliënt kan die toestemming echter alleen geven als hij wilsbekwaam is. Deze wilsbekwaamheid en de manier waarop dat wordt vastgesteld komen in paragraaf 4.1.2 aan bod.
4.1.1 TOESTEMMINGSVEREISTE
De cliënt moet dus zelf toestemming geven voor een opname. Daarvoor moet de cliënt echter wilsbekwaam zijn en niet iedere cliënt is dat. Voor veel beslissingen die cliënten nemen kan die toestemming gegeven worden door een vertegenwoordiger. Deze vertegenwoordiger kan echter geen vervangende toestemming geven voor de opname. 63 Daar is deze beslissing te
ingrijpend en persoonlijk voor.64
62
Is de cliënt minderjarig dan kan hij door de rechter uit huis worden geplaatst (art. 1:261 BW). Dit komt echter weinig voor en blijft in deze scriptie buiten beeld.
63
Kamerstukken II 1988/89, 21239, 3, p. 3.
64
4.1.2 WILSBEKWAAMHEID
Om toestemming te kunnen geven voor een vrijwillige opname moet iemand wilsbekwaam zijn. Iedereen is in beginsel wilsbekwaam. Dat geldt ook voor mensen met een verstandelijke beperking. In deze paragraaf staat de wilsbekwaamheid centraal. In paragraaf 4.1.2.1 wordt de definitie van wilsbekwaamheid behandeld. In paragraaf 4.1.2.2 komt aan bod wie de wilsbekwaamheid vaststelt en op welke manier dat gebeurt. De specifieke aspecten die spelen bij de wilsbekwaamheid van mensen met een verstandelijke beperking worden in paragraaf
4.1.2.3 besproken.
4.1.2.1 Definitie van wilsbekwaamheid
Het is dus van belang om vast te stellen of iemand wilsbekwaam is. De aandacht voor de opvattingen van de patiënt, en daarmee de wilsbekwaamheid, is pas sinds de jaren zestig van de vorige eeuw aanwezig. Daarvoor gold vooral dat de arts alles in het werkt moest stellen om de patiënt beter te maken. Wat dat patiënt zelf van die behandeling vond was niet van
belang.65 Wilsbekwaamheid en autonomie liggen dan ook in elkaars verlengde.66
De vraag of een cliënt wilsbekwaam speelt voornamelijk in behandelsituaties. Een opname is niet hetzelfde als een behandeling. Toch neem ik voor de inhoud van het begrip
wilsbekwaamheid diens betekenis bij een behandeling als uitgangspunt. De invulling van de wilsbekwaamheid lijkt namelijk niet te verschillen en bovendien ontbreken aparte richtlijnen en dergelijke over de wilsbekwaamheid bij een opname.
Hoewel wilsbekwaamheid niet letterlijk in de wet staat omschreven, wordt er op verschillende plekken wel naar verwezen. Zo staat in de WGBO dat de patiënt ‘niet in staat kan worden
65
Doorn 2009, p. 15.
66
geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake’67 en ook onder de Wet Bopz
wordt gesproken over ‘een redelijke waardering van zijn belangen terzake’.68
Hoewel deze omschrijving wel aangeeft wat wilsbekwaamheid is, bleef het onduidelijk hoe die wilsbekwaamheid moet worden getoetst. Er was behoefte aan een praktische invulling. 69
Om die duidelijkheid te scheppen heeft het ministerie van Justitie in 1994 een handreiking
opgesteld over de beoordeling van de wilsbekwaamheid.70 Wilsbekwaamheid wordt daarin
omschreven als:
“Een patiënt kan als wilsbekwaam worden beschouwd, als hij er blijk van geeft de op zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de aard en reikwijdte van de te nemen beslissing noodzakelijk is.”71
Uit deze definitie blijkt dat wilsbekwaamheid geen statisch gegeven is. Per beslissing kan de wilsbekwaamheid verschillen. Bovendien kan iemand het ene moment wel wilsbekwaam zijn om die beslissing te nemen en het andere moment niet.72 Hulpverleners van de crisis mogen
dus niet op een eerder wilsbekwaamheidsoordeel afgaan. Ook cliënten die juridisch gezien niet meer beslissingsbevoegd zijn, bijvoorbeeld omdat ze onder curatele zijn geplaatst,
kunnen wilsbekwaam zijn en dus instemmen met de opname.73 Wilsbekwaamheid is
bovendien een drempelbegrip. Iemand kan meer of minder wilsbekwaam zijn. Wordt het minimum niet gehaald dan is de cliënt wilsonbekwaam.74 Bij een ingrijpend besluit, zoals een
67
Artikel 7:450 lid 3 BW.
68
Artikel 32 lid 4 Wet Bopz.
69
Ministerie van Justitie 2007, p. 5.
70
Ministerie van Justitie, Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid (voor de hulpverlener), Den Haag: Ministerie van Justitie 2007.
71
Ministerie van Justitie 2007, p. 11-18.
72
KNMG 2004, p. 92.
73
EHRM 27 juni 2008, no. 44009/05, r.o. 108-109 (Shtukaturov v. Russia).
74
crisisopname, moet hogere eisen worden gesteld aan de wilsbekwaamheid.75
Wilsbekwaamheid gaat daarnaast over het vermogen om een besluit te nemen en niet zozeer om de uitkomst van die beslissing. Wilsbekwaamheid wordt daarom ook wel omschreven als besluitvormingsvermogen.76
Naast het ministerie van Justitie heeft ook de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot
bevordering der Geneeskunst (KNMG) een richtlijn opgesteld over de wilsbekwaamheid.77
Daarin worden de volgende criteria genoemd op basis waarvan iemand wilsbekwaam is: 1. “Kenbaar maken van een keuze;
2. Begrijpen van relevante informatie;
3. Beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie; 4. Logisch redeneren en betrekken van de informatie in het overwegen van
behandelopties.”78
Dit zijn geen ‘harde’ criteria. In zekere zin is wilsbekwaamheid daarmee normatief. Want wanneer is iemand voldoende in staat om een keuze te maken?79
Volgens deze richtlijn is iemand volledig wilsbekwaam als hij aan alle criteria voldoet. Het minst wilsbekwaam is de persoon die aan geen, of alleen het eerste criterium voldoet.80 Door
het eerste criterium wordt een onderscheid gemaakt tussen mensen die wel een keuze kunnen uitdrukken en mensen die dat niet kunnen, zoals dementerenden.81 Het tweede criterium
betekent dat iemand de informatie begrijpt die voor hem relevant is. Het derde criterium gaat 75
KNMG 2004, p. 117.
76
Doorn 2009, p. 26.
77
KNGM, Van wet naar praktijk: implementatie van de WGBO Deel 2 – Informatie en toestemming, 2004. De richtlijn staat in Bijlage 8.
78
KNMG 2004, p. 92.
79
Widdershoven & Berghmans 2004, p. 169.
80
KNMG 2004, p. 92.
81
een stap verder en houdt in dat iemand begrijpt dat die informatie ook relevant is voor hém.82
Het vierde criterium vormt het sluitstuk en gaat vooral over de manier waarop de cliënt besluiten neemt. Is de cliënt bijvoorbeeld in staat om voor- en nadelen af te wegen?83
Deze criteria komen terug in de omschrijving van de wilsonbekwaamheid in de richtlijn van de KNMG:
“In het is algemeen van wilsonbekwaamheid sprake in situaties waarin iemand niet in staat is bepaalde informatie te begrijpen en te waarderen, noch op grond van een afweging van die informatie tot een beslissing te komen.”84
Voor mensen met een verstandelijke beperking kunnen deze criteria problematisch zijn, want ze gaan uit van een cognitief vermogen. Widdershoven & Berghmans hebben in 2004 een alternatief voorgesteld voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid waarbij de focus meer ligt op emoties en praktische rationaliteit. Mensen die bijvoorbeeld niet weten hoe ze gezond moeten eten, maar wel een eetpatroon kunnen volgen laten met hun gedrag zien dat ze
wilsbekwaam zijn.85 Hoewel deze praktische benadering behulpzaam kan zijn, ga ik uit van de
criteria uit de richtlijn. Die zijn namelijk door de beroepsgroep opgesteld en hulpverleners moeten zich daar in beginsel dan ook aan houden.86
Er zijn enkele testen ontwikkeld om de wilsbekwaamheid objectief vast te stellen.87 Deze
testen zijn wel behulpzaam bij het vaststellen van de wilsbekwaamheid, maar zijn niet geschikt om de zeer subjectieve criteria in een objectieve vorm te gieten. Daarvoor zijn ze bijvoorbeeld te veel gericht op de cognitieve vermogens, terwijl de wilsbekwaamheid meer
82 Akerboom e.a. 2011, p. 157. 83 KNMG 2004, p. 120. 84 KNMG 2004, p. 100. 85
Voorbeeld ontleend aan Widdershoven & Berghmans 2004, p. 175.
86
Artikel 7:453 BW.
87
Dit zijn bijvoorbeeld de Cambridge Examination for Mental Disorders, de MacArthur Competency Assessment Tool of de Amsterdamse vignetmethode.
behelst dan dat. 88 Een betere manier om de wilsbekwaamheid te beoordelen staat in de
handreiking:
“De uitingen van de patiënt, zowel de verbale als de non-verbale, moeten gewogen worden. Het gaat er steeds om de motieven van de patiënt voor een bepaalde keuze en eventuele tegenstrijdigheden in de uitlatingen van de patiënt te achterhalen.”89
4.1.2.2 Hoe en door wie wordt de wilsbekwaamheid vastgesteld?
Ook met de nadere invulling vanuit bovenstaande handreiking en richtlijn kan het voor hulpverleners lastig blijven om de wilsbekwaamheid vast te stellen. Dat geldt zeker in een crisissituatie door het gebrek aan tijd en informatie over de cliënt.
Omdat iedereen in beginsel wilsbekwaam is,90 komt de beoordeling daarvan pas aan bod als er
redenen zijn om aan die wilsbekwaamheid te twijfelen. In deze paragraaf wordt behandeld wanneer de wilsbekwaamheid moet worden beoordeeld, hoe zij wordt vastgesteld en wie die wilsbekwaamheid vaststelt bij een crisissituatie.
Situaties waarin de wilsbekwaamheid moet worden beoordeeld
Het uitgangspunt is dat iedereen in beginsel wilsbekwaam is. Dit wordt ook wel de
presuppositie van bekwaamheid genoemd.91 In sommige gevallen is het belangrijker dat een
cliënt een keuze maakt, dan dat dat een wilsbekwame keuze is.92
Een crisisopname is echter zo ingrijpend dat dit wel een wilsbekwame beslissing dient te zijn.93 Omdat als uitgangspunt geldt dat iedereen wilsbekwaam is, komt de beoordeling van
88
Hof Arnhem-Leeuwarden 21 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10170, r.o. 5.7.
89
Ministerie van Justitie 2007, p. 28.
90
KNMG 2004, p. 100.
91
KNMG 2004, p. 100.
92
Frederiks & Den Dulk 2014, p. 56.
die wilsbekwaamheid pas in beeld als de (voorgenomen) keuze of de beslissing van de cliënt daar aanleiding toe geeft. 94 In de handreiking van het ministerie van Justitie worden enkele
situaties genoemd waarin aanleiding bestaat om de wilsbekwaamheid te beoordelen. 95 Die
handreiking is echter toegespitst op behandelsituaties en niet op opnames. Worden deze situaties vertaald naar de opname dan geldt het volgende.
De wilsbekwaamheid zal in elk geval beoordeeld moeten worden als de cliënt weigert om opgenomen te worden. Als de cliënt instemt met een opname zal die wilsbekwaamheid bij twijfel beoordeeld moeten worden. Hulpverleners zullen zich bewust moeten zijn van het feit dat zij soms moeten twijfelen. Dat dit soms niet gebeurt blijkt uit de procedure van een oud-cliënt tegen Philadelphia. Philadelphia had een oud-cliënt opgenomen met een matige
verstandelijke beperking, die bovendien de Nederlandse taal niet goed machtig was. Gelet op deze omstandigheden had Philadelphia de wilsbekwaamheid volgens het Hof moeten
onderzoeken. 96
Het Hof doet hier naar mijn inschatting te weinig recht aan de moeilijkheden die in een crisissituatie gelden. Bij een crisissituatie is sprake van spoed; iemand moet soms binnen korte tijd worden opgenomen. De beoordeling van de wilsbekwaamheid kost tijd. Zeker in situaties waarin getwijfeld wordt is zij ook niet makkelijk en eenduidig vast te stellen. De criteria op basis waarvan die wilsbekwaamheid vastgesteld moet worden zijn nu eenmaal vaag en de hulpverleners kennen de cliënt vaak niet.
Wie beoordeelt de wilsbekwaamheid bij een opname?97
De hulpverleners van de crisislocatie moeten de wilsbekwaamheid dus vaststellen. Zij zijn immers degenen die de cliënt ook daadwerkelijk opnemen. Die wilsbekwaamheid moet, bij
EHRM 16 september 2005, no. 61603/00, r.o. 74 (Storck v. Germany).
94
KNMG 2004, p. 100-101.
95
KNMG 2004, p. 117.
96
Hof Arnhem-Leeuwarden 21 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10170, r.o. 5.7.
97
De informatie uit deze paragraaf is gebaseerd op interviews met de crisisregisseur en locatiemanager van de crisisopvang van Philadelphia.
twijfel, beoordeeld worden tijdens de aanmeldprocedure. Dat is ook het moment waarop de zorginstelling moet bepalen op welke grondslag die opname geschiedt.
Het aanmeldproces wordt in gang gezet als de locatiemanager van de instelling waar de cliënt woont – ook wel de zendende partij genoemd – contact opneemt met de crisisregisseur. Komt de cliënt van een andere zorginstelling dan wordt contact opgenomen met de crisisregisseur van het zorgkantoor. Zo niet, dan wordt direct contact opgenomen met de crisisregisseur van de crisislocatie. Die crisisregisseur is, in elk geval bij Philadelphia, een gedragsdeskundige. Hij heeft, over het algemeen, een orthopedagogische of psychologische opleiding op universitair niveau afgerond. Om te bepalen of sprake is van een crisissituatie en of deze crisislocatie de cliënt kan helpen wordt allerlei informatie uitgewisseld tussen de
crisisregisseur en de zendende partij. Het gaat over de hulpvraag van de cliënt, diens cognitieve vermogens, specifieke informatie over de cliënt (bijvoorbeeld of hij psychische problemen heeft), welke medicatie de cliënt gebruikt en het perspectief na de crisisopname. Daarnaast wordt geïnformeerd naar de wettelijke basis van de opname. Heeft de cliënt bijvoorbeeld al een grondslag op basis van de Wet Bopz of geeft de cliënt zelf aan dat hij opgenomen wil worden? De crisisregisseur bepaalt of en op welke grondslag de cliënt wordt opgenomen.
Als de crisislocatie de cliënt de nodige zorg kan bieden dan vindt een intakegesprek plaats op de crisislocatie. Daarbij zijn de begeleiders van de crisislocatie, de cliënt, eventuele
vertegenwoordigers en een begeleider van de woonlocatie van de cliënt aanwezig. Tijdens dit gesprek wordt kort aangegeven waar de crisisopname toe dient en welke regels er gelden. Hier lijkt niet bij de wilsbekwaamheid te worden stilgestaan.
Zorginstellingen hebben vaak een protocol opgesteld om de wilsbekwaamheid te beoordelen. De naleving van dit protocol blijkt in de praktijk niet goed werkzaam. Zo stelt de
crisisregisseur van Philadelphia dat vanwege het spoedeisende karakter van de crisisopname de tijd ontbreekt om volgens het protocol te werken. De crisisregisseur van Philadelphia vindt dat de beslissing over de wilsbekwaamheid genomen moet worden door de zendende partij.
Die kent de cliënt immers het beste.98 Toch gaat die stelling niet op nu de crisislocatie een
eigen verantwoordelijkheid heeft om die wilsbekwaamheid te toetsen.
De indringendheid van de wilsbekwaamheidstoets
Bij twijfel zal de wilsbekwaamheid dus beoordeeld moeten worden door de hulpverleners van de crisislocatie. De wet zwijgt over hoe indringend die toetsing moet zijn. Uit de
jurisprudentie volgt dat bij een ingrijpende beslissing indringend getoetst moet worden.99 Dit
uitgangspunt is ook overgenomen in de richtlijn van de KNMG. In de eerste plaats geldt dat hoe complexer en ernstiger de gevolgen van de beslissing zijn, hoe meer zorgvuldigheid de hulpverlener bij die beslissing moet betrachten. 100 Ten tweede worden er meer eisen gesteld
aan de weigering van een behandeling dan aan de instemming daarmee.101 Dat geldt te meer
voor de weigering van behandelingen die levensreddend zijn of waarbij de risk-benefit ratio zeer gunstig is. 102
Wat betreft de crisisopname leid ik hieruit af dat de wilsbekwaamheid, bij twijfel of verzet, indringend beoordeeld zal moeten worden.
Problematisch is dat de aanmeldprocedure vanwege het gebrek aan tijd en informatie niet is toegerust op een wilsbekwaamheidsbeoordeling, laat staan op een indringende toetsing. De zorginstelling zou dan haar plicht om die wilsbekwaamheid te beoordelen nooit kunnen nakomen. In paragraaf 5.1 ga ik verder op dit probleem in.
4.1.2.3 Wilsbekwaamheid bij mensen met een verstandelijke beperking
98
De informatie uit deze paragraaf is gebaseerd een interview met een gedragsdeskundige werkzaam bij Philadelphia op 1 mei 2018.
99
Rb. Zwolle 13 december 1989, ECLI:NL:RBZWO:1989:AC3345, r.o. 4.1.
100 KNMG 2004, p. 101. 101 KNMG 2004, p. 101. 102 KNMG 2004, p. 117.
In beginsel wordt van de wilsbekwaamheid uitgegaan, ook bij mensen met een verstandelijke beperking.103 Maar de wilsbekwaamheid vereist wel een bepaald cognitief vermogen. De
specifieke aspecten die gelden bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid bij mensen met een verstandelijke beperking komen in deze paragraaf aan bod.
Dat mensen met een verstandelijke beperking in beginsel wilsbekwaam zijn blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 april 2006:
“Het enkele gegeven dat betrokkene in de stukken als zwakbegaafd wordt aangemerkt – zijn IQ is 72 – rechtvaardigt op zich nog niet de conclusie dat hij niet dan wel niet voldoende in staat zou zijn zijn wil te bepalen.”104
Die conclusie betekent echter nog niet dat iemand met een verstandelijke beperking ook daadwerkelijk wilsbekwaam is om in te stemmen met een opname in een crisisopvang. Niet voor niets wordt in de memorie van toelichting op de nieuwe Wet zorg en dwang opgemerkt dat verstandelijk beperkte cliënten ‘over het algemeen wilsonbekwaam zijn’.105
Mensen met een licht verstandelijke beperking zijn soms goed in staat om te doen alsof ze alles begrijpen terwijl dat niet zo is.106 Dat maakt de toetsing van de wilsbekwaamheid bij
deze groep extra lastig.
Naast het gebrek aan cognitieve vermogens is bij deze groep ook de vaardigheid om keuzes te maken niet altijd goed ontwikkeld. Deze mensen kunnen een soort berustende houding
aannemen als keuzes gemaakt moeten worden.107 Sommige cliënten missen de bewustwording
103
KNMG 2004, p. 100.
104
Rb. Utrecht 5 april 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AW4860.
105
Kamerstukken II 2008/09, 31996, 3, p. 20-21.
106
Dit blijkt uit interviews met betrokkenen bij Philadelphia.
107
dat zij voor de keuze staan om in een crisislocatie opgenomen te worden. Zo wordt de cliënt bijvoorbeeld niet voorgehouden dat de keuze aan hem is.108
4.2 D
E GRONDSLAGENVOOREENONVRIJWILLIGE OPNAMEIs de cliënt wilsonbekwaam of verzet hij zich tegen zijn opname dan kan hij onvrijwillig worden opgenomen op grond van de Wet Bopz. In 2020 wordt de Wet Bopz vervangen door de Wet zorg en dwang.
In paragraaf 4.2.1 worden de drie grondslagen besproken om iemand op basis van de Wet Bopz op de kunnen nemen. In paragraaf 4.2.2 wordt vooruitgelopen op de mogelijkheden die de Wet zorg en dwang biedt. Naast deze twee wetten kan de WGBO wellicht ook een grond vormen om een (wilsonbekwame) cliënt onvrijwillig op te nemen. Die mogelijkheid wordt in
paragraaf 4.2.3 besproken.
4.2.1 WET BOPZ
De Krankzinnigenwet uit 1841 bood als eerste een juridische grondslag om mensen tegen hun wil op de nemen. Mensen met een verstandelijke beperking werden daarentegen op vrijwillige basis opgenomen.109 Vanaf de jaren 50 van de twintigste eeuw werden voorstellen gedaan om
de Krankzinnigenwet ingrijpend te wijzigen. De rechtspositie van psychiatrische patiënten moest beter worden gewaarborgd. Pas in 1994 trad de Wet bijzondere opnemingen in
psychiatrische ziekenhuizen in werking.110 De Wet Bopz was in eerste instantie gericht op de
psychiatrie. Pas later werd zij ook op de verstandelijk gehandicaptensector van toepassing. 111
Daardoor is de Wet Bopz niet altijd goed toepasbaar op de verstandelijk
108
Interview met gedragsdeskundige werkzaam bij Philadelphia; dat de cliënt niet van de keuzemogelijkheid op de hoogte wordt gebracht kan allerlei oorzaken hebben.
109 Frederiks 2004, p. 156. 110 Legemaate 1994, p. 846. 111 Frederiks 2004, p. 203.
gehandicaptensector.112 De Wet Bopz regelt niet alleen deze externe rechtspositie, maar ook
de rechten van cliënten tijdens de opname: de zogenaamde interne rechtspositie.
Een cliënt met een verstandelijke beperking kan, naast de toestemming, op drie grondslagen worden opgenomen: door middel van een rechterlijke machtiging, een inbewaringstelling of een artikel 60-procedure. Iemand wordt dan opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.113
Dat kan ook een crisisopvang zijn. Deze drie verschillende grondslagen komen hieronder aan bod.
4.2.1.1 Voorlopige rechterlijke machtiging en inbewaringstelling
Een voorlopige machtiging, ook wel een voorlopige rechterlijke machtiging genoemd, wordt door de rechter verleend. In deze scriptie wordt met de term ‘rechterlijke machtiging’ de voorlopige rechterlijke machtiging bedoeld.114
Indien de cliënt al in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft beslist de rechter binnen drie weken op het verzoek en anders zo spoedig mogelijk.115 Die tijd is er bij een crisisopname
vaak niet. In die spoedsituatie kan iemand op grond van een inbewaringstelling, die door de burgemeester wordt verleend, worden opgenomen. De criteria daarvoor zijn een stuk strenger dan die voor een rechterlijke machtiging. Ik bespreek de criteria voor beide
opnamegrondslagen gezamenlijk.
Het eerste criterium gaat over de aanwezigheid van een stoornis van de geestvermogens. Daaronder valt zowel een ziekelijke stoornis (een psychiatrische ziekte) als een gebrekkige ontwikkeling (een verstandelijke beperking).116 Het handelen van de cliënt moet ‘vrijwel
112
Frederiks 2004, p. 203-205.
113
De definitie staat in artikel 1 sub g Wet Bopz: “een door Onze Minister als (…) dan wel zwakzinnigeninrichting aangemerkte zorginstelling of afdeling daarvan, gericht op de behandeling, verpleging en verblijf van personen die gestoord zijn in hun geestvermogens (…).”
114
Naast de voorlopige machtiging zijn er meerdere soorten rechterlijke machtigingen.
115
Artikel 9 lid 1 Wet Bopz.
116
geheel onder invloed van die stoornis tot stand komen’.117 Bij de rechterlijke machtiging moet
deze stoornis zijn vastgesteld. Dat is voor mensen met een verstandelijke beperking die in een instelling wonen het geval. Vanwege het spoedeisende karakter van de inbewaringstelling is het voldoende dat een ernstig vermoeden bestaat dat het in de volgende alinea toe te lichten gevaar wordt veroorzaakt door een stoornis van de geestvermogens.
In de tweede plaats moet sprake zijn van gevaar. Het gevaarscriterium is een breed begrip. Daaronder valt niet alleen het gevaar voor zichzelf, zoals zelfdoding, maar ook het gevaar voor anderen, bijvoorbeeld doordat iemand zich agressief gedraagt.118 Voor de rechterlijke
machtiging geldt dat de stoornis van de geestvermogens dat gevaar moet veroorzaken. Dat gevaar hoeft zich nog niet te hebben gerealiseerd, maar het moet wel ernstig, reëel en concreet van aard zijn.119 Zo hoeft bij zwerven of zelfverwaarlozing geen sprake te zijn van gevaar.120
Voor de lastgeving tot inbewaringstelling geldt ook het criterium van gevaar. Dat criterium is verzwaard omdat het gevaar zo onmiddellijk dreigend moet zijn dat de procedure die leidt tot afgifte van een rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht.
Ten derde moet het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kunnen worden afgewend. Dit criterium is voor de rechterlijke machtiging en voor de inbewaringstelling gelijk.
Het vierde criterium bevat een belangrijk verschil. Voor verlening van de rechterlijke
machtiging geldt dat de cliënt zich moet verzetten tegen de opname of de voortzetting van het verblijf. 121 Dit is strenger dan het criterium dat geldt voor de lastgeving tot
inbewaringstelling. Dan geldt namelijk dat iemand geen blijk geeft van de nodige bereidheid
117
Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 61; dit geldt voor de rechterlijke machtiging, maar mijns inziens geldt dit ook voor de inbewaringstelling.
118
Artikel 1 lid 1 sub f Wet Bopz.
119
Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 61.
120
Concl. A-G F.F. Langemeijer bij HR 17 maart 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5164, r.o. 2.7.
121
Artikel 3 Wet Bopz. Ziet de opneming niet op het verblijven in een zwakzinnigeninrichting of
verpleeginrichting dan geeft artikel 2 lid 3 sub a Wet Bopz een milder criterium. Dan geldt dat iemand geen blijk moet geven van de nodige bereidheid.
